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Número 9 v Sexta Época, Abril-junio de 2015 v

R E V I S T A D E C I E N C I A S P E N A L E S

DOCTRINASofía M. Cobo TéllezHacia una política de sanciones alternativas en México

Yanlong ZhangEstudio sobre Derecho penal de autor en Estados Unidos en la era digital

Martín Gabriel Barrón CruzLa Ley Bala: política de mano dura

Manuel Jorge Carreón PereaAproximación crítica a las Comisiones de Derechos Humanos en México

REFLEXIONES Y TESTIMONIOSEmiliano Peñaloza y Pedro José PeñalozaPiketty: la ilusión de un “capitalismo menos injusto”

APORTACIONES GENERALES A LAS CIENCIAS JURÍDICASDaniel Mora OrtegaLa constitución familiar Homenaje a José María Morelos y a la Constitución de Apatzingán

Fredy Aldo MacedoComentarios al Código Nacional de Procedimientos Penales

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H. Junta de Gobierno

Arely Gómez GonzálezProcuradora General de la República y Presidenta de la H. Junta de Gobierno

del Inacipe

José Alberto Rodríguez CalderónSubprocurador Jurídico y de Asuntos

Internacionales de la pgr y Secretario Técnico de la H. Junta

de Gobierno del Inacipe

Miguel Ángel Osorio ChongSecretario de Gobernación

Luis Videgaray CasoSecretario de Hacienda y Crédito

Público

Emilio Chuayfett ChemorSecretario de Educación Pública

Rodolfo Fernando Ríos GarzaProcurador General de Justicia

del Distrito Federal

José Narro RoblesRector de la Universidad Nacional

Autónoma de México

Salvador Vega y LeónRector de la Universidad Autónoma

Metropolitana

Sergio García RamírezPresidente de la Academia Mexicana

de Ciencias Penales

Manuel Galán JiménezComisario Público Propietario y

Delegado ante el Sector Seguridad Nacional de la Secretaría de la Función

Pública

Instituto Nacional de Ciencias Penales

Rafael Estrada MichelDirector General

Elisa Speckman GuerraSecretaria General Académica

Jorge Martínez IglesiasSecretario General de Extensión

Alfonso Jesús Mostalac CeciliaDirector de Publicaciones

Número 9 v Sexta Época Abril-junio 2015

Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, editada por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe) en México, Distrito Federal, publica artículos que son el resultado de investigaciones científicas originales cuyo objetivo es difundir el papel de las ciencias penales por medio de la reflexión, el estudio y el análisis desarrollados por autores reconocidos en los ámbitos nacional e internacional.

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Número 9 · Sexta Época · Abril-junio 2015

COMITÉ CIENTÍFICO DICTAMINADOR

Pedro José PeñalozaProfesor de asignatura de la

Facultad de Derecho de la unam adscrito al sni nivel II del Conacyt

Herlinda Enríquez Rubio Hernández

Profesora investigadora de la Universidad Autónoma de la

Ciudad de México. Catedrática y miembro del Comité de

Doctorado del Inacipe

María Angélica Cuéllar Vázquez

Profesora de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de

la unam

Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño

Director de Investigación del Inacipe

Juan Carlos Abreu y AbreuEncargado de la Dirección

de Capacitación del Inacipe

Federico César Lefranc Weegan

Profesor investigador en Infotec

COMITÉ EDITORIAL

DIRECTOR GENERAL

Rafael Estrada MichelDirector General del Inacipe

EDITORA RESPONSABLE

Elisa Speckman GuerraInstituto Nacional de Ciencias

PenalesSecretaria General Académica

EDITOR EJECUTIVO

Alfonso Jesús Mostalac Cecilia

Instituto Nacional de Ciencias Penales

Director de Publicaciones

www.inacipe.gob.mx

Instituto Nacional de Ciencias Penales @INACIPE

ITER CRIMINIS. REVISTA DE CIENCIAS PENALES, núm. 9, Sexta Época, Abril-junio 2015.

Es una publicación trimestral editada por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, a través de la Dirección de Publicaciones. Calle Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan, Delegación Tlalpan, C.P. 14000, México, Ciudad de México Tel. 5487 1571; www.inacipe.gob.mx; email: [email protected]. Editorial responsable: Instituto Nacional de Ciencias Penales. Reserva al Título en Derecho de Autor: núm. 04-2010-081319214700-102; ISSN en trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor.

Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente re-flejan la postura del editor de la publicación.

Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación, sin previa autoriza-ción del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

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ISSN en trámite

ContenidoNúmero 9 · Sexta Época · Abril-junio 2015

Doctrina

reflexiones y testimonios

aportaciones generales a las ciencias juríDicas

sofía m. cobo téllez

Hacia una política de sanciones alternativas en México . . 9

yanlong zhang

Estudio sobre Derecho penal de autor en Estados Unidos en la era digital . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

martín gabriel barrón cruz

La Ley Bala: política de mano dura . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

manuel jorge carreón perea

Aproximación crítica a las Comisiones de Derechos Humanos en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

emiliano peñaloza y peDro josé peñaloza

Piketty: la ilusión de un “capitalismo menos injusto” . . . . . 101

Daniel mora ortega

La constitución familiar.Homenaje a José María Morelos y a la Constitución de Apatzingán . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

freDy alDo maceDo

Comentarios al Código Nacional de Procedimientos Penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

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Doctrina

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SOFÍA M. COBO TÉLLEZ*

HACIA UNA POLÍTICA DE SANCIONES ALTERNATIVAS EN MÉXICO

Palabras clave

Keywords

* Profesora-investigadora del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe).

Resumen El presente artículo analiza la política punitiva mexicana a partir de los marcos legal, conceptual y refe-rencial a fin de proponer un modelo de sanciones penales alternativas en nuestro país que sistematicen y desarrollen los principios de la justicia restaurativa por medio de institu-ciones como la Diversion y la Probation como parte de una política estatal encaminada a disminuir y, en la medida de lo posible y con estos nuevos cauces punitivos, evitar la pena privativa de la libertad.

Abstract This paper analyses the Mexican punitive policy from the legal, conceptual and referential framework, in or-der to propose a model of an alternative penalties for being applied in our country. Are expected that such punishments develops and becomes to rule the principles of restorative justice by the means of institutions like “diversion” and “pro-bation”, as part of a new policy that moves towards to decrea-se and, to the extent possible, avoid, the imprisonment.

Medidas alternativas a la prisión

Alternative punishment to imprisonment

Criminología

Criminology

Pena privativa de libertad

Incarceration

Reinserción social

Social reintegration

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Iter Criminis · Número 9 · Sexta Época · Abril-junio 2015 · Doctrina

Introducción

La pena privativa de la libertad no ha logrado la reinserción efec-tiva del sentenciado a la sociedad debido —entre otras cosas— a su carácter estigmatizante, con lo que pierde la función preventiva otorgada por casi todas las legislaciones en el mundo.

Las teorías criminológicas críticas tales como el interaccio-nismo simbólico han demostrado que la cárcel tiene consecuen-cias nefastas para los que la habitan, por lo que debemos buscar un perfeccionamiento de la política criminológica en nuestro país, empezando por crear alternativas a la prisión.

Las reformas constitucionales de 2005, 2008 y 2011 que, en-tre otras cosas, introducen un sistema procesal penal de corte acusatorio más democrático —procura velar por los intereses de ambas partes en el procedimiento— conciben la pena privativa de la libertad en materia de justicia para adolescentes como la ultima ratio y han pugnado por la creación de sanciones alter-nativas.

Así, la Federación y los estados prevén en su legislación penal sustantiva sanciones alternativas. Sin embargo, México es el tercer país latinoamericano con mayor número de ciudadanos en prisión debido principalmente a la falta de una política de sanciones al-ternativas, lo que trae como consecuencia la ausencia de medios materiales para su ejecución, por ejemplo, la creación de Centros de Ejecución de Sanciones Alternativas con régimen y estructura distinta a la de los Centros de Reinserción Social, considerando la naturaleza de las mismas.

En el orden internacional, las Reglas mínimas sobre medidas no privativas de la libertad, también denominadas “Reglas de Tokio”, contienen una serie de principios para promover la aplicación de medidas que no impliquen privación de la libertad, con lo que se fomenta una mayor participación de la víctima y de la comunidad y se alienta un sentido de responsabilidad hacia todos los actores en el proceso. Para las reglas en comento, se deberán introducir en el sistema de justicia penal medidas no privativas de la libertad a fin de reducir la pena de prisión desde la fase anterior al juicio (prisión preventiva) hasta la ejecución de la sentencia (pena privativa de la libertad y sanciones administrativas de relegación en el interior de los Centros Penitenciarios).

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HACIA UNA POLÍTICA DE SANCIONES ALTERNATIVAS EN MÉXICOSofía M. Cobo Téllez

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Se debe considerar la posibilidad de ocuparse de los imputa-dos dentro de la comunidad, evitar recurrir a procesos formales o juicios ante los tribunales, de acuerdo con el principio de mínima intervención.

La Regla número ocho desglosa las medidas a las que debe de someterse la autoridad judicial antes de imponer una privativa de la libertad:

a) Sanciones verbales (amonestación, reprensión y adverten-cia).

b) Libertad condicional. c) Penas privativas de derechos o inhabilitaciones. d) Sanciones económicas y penas en dinero, como multas y

multas sobre los ingresos calculados por día. e) Incautación o confiscación. f) Mandamiento de restitución a la víctima o indemnización. g) Suspensión de la sentencia o condena diferida. h) Régimen de prueba y vigilancia judicial. i) Imposición de servicios a la comunidad.j) Obligación de acudir regularmente a un centro determinado.k) Arresto domiciliario. l) Cualquier otro régimen que no entrañe reclusión.m) Alguna combinación de las sanciones precedentes.

También establece la aplicación de este tipo de medidas alterna-tivas a la prisión dentro de la etapa de ejecución de sentencia con el objeto de lograr los fines establecidos con la sanción penal. Las alternativas en etapa de ejecución, según las Reglas en comento, pueden consistir en:

a) Permisos y centros de transición. b) Liberación con fines laborales o educativos. c) Distintas formas de libertad condicional. d) Remisión. e) Indulto.

Un punto importante en la implementación de políticas alterna-tivas será la aplicación de la justicia restaurativa a fin de restablecer el tejido social fracturado por la comisión de un hecho delictivo.

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Esta, a través de los medios alternativos de resolución de conflictos, se constituye en una respuesta eficaz que procura la participación activa de la víctima, el sentenciado y la sociedad.

El artículo 20 constitucional, inciso A, fracción I, de los princi-pios generales del proceso penal acusatorio establece que este tiene por objeto esclarecer los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen, por lo cual debemos transitar de una justicia penal de corte retributivo hacia una de corte restaurador.

De este modo, el presente artículo tiene por objetivo estudiar la política punitiva mexicana a partir del análisis del marco legal, conceptual y referencial a fin de proponer un modelo de sanciones penales alternativas en nuestro país sistematizando y desarrollando los principios de la justicia restaurativa por medio de instituciones como la Diversion y la Probation como parte de una política estatal tendiente a disminuir y evitar la pena privativa de la libertad.

I. Política punitiva

El Derecho penal clásico nace con su consecuencia jurídica —la pena—, la cual desde su nacimiento ha recorrido una serie de expli-caciones y justificaciones que han abarcado diferentes campos del conocimiento, como el Derecho, la Sociología, la Ciencia política e incluso la Filosofía.

La pena, como uno de los principales instrumentos del poder estatal, a fin de imponer el orden jurídico y mantener el control social por medio de la coacción, ejerce una violencia frente a la persona, y al ser parte de la sociedad, se materializa en violencia social, y con el propósito de crear una política estatal en torno a la misma, es necesario estudiar más a fondo la teoría de la pena y las consecuencias jurídicas del delito a fin de encontrar sanciones penales más acordes con la realidad social: la tendencia moderna apuesta por teorías reduccionistas o abolicionistas sobre la pena, principalmente la privativa de la libertad, fundamentándose en principios como el de la última ratio y el de mínima intervención.

El castigo —visto como la forma en que se materializa la pena— es una institución social que contempla fines y funciones implícitas en un momento histórico determinado, por lo cual resulta difícil

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atribuirle un significado único, aunque históricamente ha servido como un instrumento de control social y mantenimiento del orden. Para autores como Garland, también hay que estudiarlo desde el enfoque social, ya que el entorno social determina las penalidades y viceversa; el Marqués de Beccaria lo concibe en términos ge-nerales como un “estorbo político” que pretende imponerse en el proceso de aparición de la conducta delictiva sin destruir la causa impelente.

Asimismo, Emiro Sandoval Huerta establece que las diferen-tes concepciones de pena son erróneas al considerarla como un perjuicio que el Estado irroga al individuo declarado penalmente responsable. Es decir, lo consideran un mal o perjuicio y se ligan solo a uno de sus objetivos declarados —la reinserción social— ex-cluyendo todas las demás expectativas oficiales.

Luego entonces, históricamente, la pena ha sido uno de los principales instrumentos del poder estatal para imponer el orden jurídico y mantener el control social por medio de la coacción, pero su justificación ha sido diferente. Para autores como Borja Mapelli, nos tenemos que remontar al debate clásico sobre las teorías de la pena que se dividen en absolutas y relativas. Para las primeras, la pena se agota en sí misma, con su mera ejecución, y en las se-gundas la pena tiene fines posteriores y trascendentes. De estas dos vertientes surgen las teorías retribucionistas, prevencionistas y unificadoras de la pena.

La teoría de la retribución establece que es justo pagar un mal con otro mal. Esta surge con la filosofía idealista de Hegel y Kant, aunque se fundamenta en la idea de venganza privada y principio talional basado en ideas religiosas católicas y protestantes, basán-dose en el concepto de “libre albedrío” que hace responsable al hombre de sus actos y merecedor del castigo, por lo cual tiene un sentido espiritual en virtud de un proceso expiatorio.

Hegel, en su dialéctica aplicada, establece que si el delito niega el derecho, la pena será el medio para la negación del delito. Para el autor, solo mediante la aplicación de la pena se podrá recuperar el equilibrio de la justicia. Para Kant, la retribución es el único me-dio para asegurar que la persona no sea concebida como medio al servicio de otros fines.

La principal crítica al retribucionismo establece que no es po-sible fundamentar la pena en una razón metafísica ni en las metas

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de la justicia, sino que, a decir por autores como Borja, la pena solo garantiza la convivencia ordenada. Un Estado de Derecho no se puede legitimar en estas teorías, ya que el mismo no se encuentra legitimado para incidir en el fuero interno de las personas a través del castigo. Por lo tanto, la política punitiva no se puede funda-mentar en la teoría retribucionista, porque, de ser así, la pena sería ineficaz.

Aunque es importante resaltar sus contribuciones que son los principios de proporcionalidad, individualización y determinación de las penas dando con ello seguridad jurídica al sentenciado.

Con la Ilustración se inicia la búsqueda de una finalidad posi-tiva y trascendente de la pena además de evitar que el sentenciado vuelva a cometer delitos en el futuro. Surgen las Teorías Preven-cionistas que se clasifican en Especial y General. El fin de ambas consiste en evitar que el sentenciado vuelva a cometer delitos en el futuro, su diferencia va encaminada en su fuente.

La teoría de la prevención especial se dirige al sujeto. Según García Pablos, existen cuatro corrientes distintas que la abordan:

1. Escuela positiva italiana.2. Correccionalismo.3. Escuela sociológica alemana.4. Movimiento de defensa social.

La teoría de la prevención general centra su atención en la so-ciedad a fin de que sus miembros con la aplicación de las penas se sientan disuadidos. La política punitiva de la posguerra (1947) inicia con cambios a nivel mundial donde la pena cuenta con fundamen-tos sociales: la reinserción pacífica del delincuente en la sociedad. Así, inicia lo que se denomina el principio de pena flexible en donde surgen instituciones como la dispensa de la pena, sustitución de la pena, suspensión de la ejecución, libertad condicional y se crean los denominados “Beneficios Pre-liberacionales”.

De ahí conceptos surgidos en la onu como los programas de prevención del delito y “tratamiento del delincuente”. Surgen do-cumentos como las normas mínimas para el tratamiento de los reclusos (1957) y las Normas penitenciarias europeas (1987). Sus principales críticas establecen que no se ha cumplido con la fun-ción resocializadora, por tanto, no se encuentra justificada la pena.

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La gran parte de las constituciones en el mundo incluyen los fines de las penas. En México, lo establece el artículo 18 Consti-tucional, que considera la reinserción social y la no reincidencia delictiva como los fines del sistema penitenciario. Asimismo, dife-rencia de los fines de las medidas aplicadas a los adolescentes los cuales hasta antes de la reforma de 2015 eran la reintegración social y familiar del adolescente procurando su pleno desarrollo como persona y sus capacidades.

En el mismo sentido, con las reformas en comento se ha bus-cado implementar el sistema de la triple vía en materia de conse-cuencias jurídicas del delito considerando como requisito necesario la reparación del daño a la víctima, además de la introducción del “Principio de la última racha”.

II. Justicia restaurativa y reparación del daño

La evolución de la justicia en los Estados modernos, según César Fortete (en Diversas reacciones a los conflictos penales, 2006), se ha desarrollado de una justicia retributiva-rehabilitadora a una de corte restitutivo. Esta última, también denominada justicia restaurativa, es aquella que tiene como fin incorporar a las partes en el procedi-miento y a la comunidad en la solución de los conflictos penales. Su objetivo consiste en reparar el daño —personal, familiar, so-cial— causado por el delito, ya que cuando una persona delinque, además de violentar la norma, lesiona a la víctima, a la sociedad y a la familia.

El modelo de justicia que opera actualmente en los Estados mo-dernos consiste en monopolizar la impartición de justicia mediante el uso de una justicia retributiva, es decir, el Estado hace uso del ejercicio del ius puniendi ante un problema entre particulares. La justicia restaurativa se constituye como una respuesta alternativa al delito, la cual respeta la dignidad e igualdad de todas las personas, favorece el entendimiento y promueve la armonía social mediante la recuperación de la víctima, delincuente y sociedad. Tiene su antecedente en las tradiciones indígenas de Canadá, EUA y Nueva Zelanda.

Dentro de la justicia restaurativa, el delito es concebido como una violación de las personas y sus relaciones, tal y como lo de-

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muestra el cuadro (figura 1) que trata de esclarecer la diferencia de la justicia tradicional con la justicia restaurativa.

Figura 1. Diferencias entre la justicia tradicional y la restaurativaJUSTICIA TRADICIONAL JUSTICIA RESTAURATIVA

El delito es una violación a la ley El delito es una violación de las personas y sus relaciones

Las violaciones crean culpa Las violaciones crean obligaciones

En la justicia se debe comprobar la cul-pabilidad para la aplicación de una pena

La justicia involucra a la víctima, ofendido, im-putado y a la comunidad para enmendar errores

Retribución/Delincuente reciba lo que se merece

Restauración/Mira por las necesidades de la víc-tima y la responsabilidad del delincuente por re-parar el daño

Cuestionamientos: ¿Qué leyes se quebrantaron?¿Quién lo hizo?¿Cuál es su merecido?

Cuestionamientos:¿Quién resultó lastimado?¿Cuáles son sus necesidades?¿De quién son las obligaciones?

Fuente: Zehr, 2002.

De acuerdo con lo establecido en el cuadro de la figura 1, pode-mos considerar que la justicia restaurativa tiene un fuerte funda-mento de cohesión social involucrando en la solución del conflicto a la víctima, a la comunidad y al ofensor.

Desde el enfoque de las víctimas, se puede obtener más eficaz-mente la reparación del daño y sentirse más seguras al intentar ce-rrar una etapa. Permite al ofensor comprender las causas y efectos de su comportamiento asumiendo una genuina responsabilidad. Y en cuanto a la comunidad¸ permite comprender las causas profun-das de la acción delictiva, promover el bienestar comunitario y pre-venir la delincuencia. Por lo tanto, de entre sus objetivos procura por medio de un proceso de encuentro y diálogo la reparación del daño a la víctima, la restauración del lazo social y la integración social del ofensor.

Con la implementación de la justicia restaurativa se pretende aplicar un modelo nuevo y alternativo para la resolución de los conflictos, basado en el diálogo entre la víctima y el victimario haciendo comprender al victimario el daño causado a las personas y a la sociedad.

Este proceso de encuentro debe realizarse mediante un diálogo en el que participan activa y voluntariamente la víctima, el ofensor

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y la comunidad, por medio del cual la víctima llega al perdón y el ofensor a restaurar el daño.

Los supuestos en los que se sustenta la justicia restaurativa son los siguientes:

I. El delito es un acto que atenta contra las relaciones hu-manas;

II. Las víctimas y la comunidad ocupan un lugar central en los procesos de administración de justicia;

III. La prioridad máxima en los procesos de administración de justicia es el apoyo a la víctima;

IV. Rehabilita en la medida de lo posible a la sociedad; V. El delincuente tiene una responsabilidad personal hacia

las víctimas y la comunidad por el o los delitos cometi-dos;

VI. La experiencia de participar en un proceso restaurativo permite al delincuente mejorar su competencia y enten-dimiento;

VII. Las partes interesadas comparten responsabilidades co-laborando en el proceso restaurativo para su desarrollo.

De entre los beneficios que se pueden obtener se encuentran:

I. Permite la optimización de la cohesión social; II. Permite que la comunidad cambie su mirada frente al

ofensor y lo conciba como parte integrante de la misma; III. Se da la participación activa de la víctima, ofensor y co-

munidad en la que pueden expresar sus emociones e ideas frente al daño causado;

IV. Facilita un proceso de identificación entre la víctima y ofensor;

V. Permite que el ofensor repare el daño y con ello la resig-nificación de la situación para cada una de las partes;

VI. Permite que tanto la víctima como el ofensor sean vistos como personas y recobren el control de lo que perdieron con la comisión del delito;

VII. Facilita el proceso de construcción de comunidades más pacíficas;

VIII. Logra una menor reincidencia en los actos delictivos.

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La reparación del daño como uno de los fines de la justicia restaurativa

En este tipo de justicia, la reparación del daño juega un papel pro-tagónico, aunque dicha figura va más allá de la simple reparación económica de la víctima, pues se basa en el bienestar colectivo, la solidaridad y la existencia de relaciones armónicas dentro de la comunidad por lo cual en el proceso de reparación deben de in-tervenir todas las partes involucradas a fin de lograrse el objetivo señalado.

Con las reformas constitucionales del 2008 la justicia restaura-tiva se convierte en una consecuencia jurídica del delito per se al establecerla como uno de los objetivos del proceso penal acusatorio, en una obligación del juzgador al imponerla en caso de emitir sen-tencia ejecutoria y del Ministerio Público solicitarla sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo hagan directamente o a través de la figura del asesor jurídico.

La reparación del daño es uno de los fines del proceso penal acusatorio y sustento de la justicia restaurativa. Para obtener dicha reparación, se ha optado por varias vías: penal, civil y otras vías alternas como la justicia restaurativa a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

La reparación por la vía ordinaria civil es una fórmula que no ha correspondido a la prontitud y eficacia exigida por las víctimas. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos son una opción viable a esta problemática en donde la reparación del daño a la víc-tima constituye una prioridad en este sistema y el papel institucional es de mero árbitro o facilitador de la negociación. Los principios rec-tores son el de oportunidad, voluntariedad, confidencialidad, flexi-bilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad.

El principio de confidencialidad es indispensable, en caso de no consumarse el acuerdo reparatorio, de ahí que se prohíba llamar a declarar a quien participó en las negociaciones.

La posibilidad de una reparación pronta por negociación del conflicto es un atractivo para denunciar ayudando a abatir la cifra negra de la criminalidad debido a que se conocen más delitos y se descongestiona la justicia penal.

En casi todas las legislaciones procesales penales de corte acu-satorio, los acuerdos reparatorios proceden hasta antes de decre-

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tarse el auto de apertura a juicio oral. En dichos acuerdos se deben evitar afectaciones a los derechos de los involucrados como acuer-dos desventajosos y afectaciones a la dignidad por lo cual, en algu-nos supuestos, se requerirá de supervisión judicial.

Cherif Bassiouni, experto independiente de la onu, presentó un proyecto de Principios básicos y directrices para las víctimas de violaciones de los derechos humanos y del derecho humanitario (Princi-pios de Van Boven-Bassiouni) estableciendo que las víctimas tienen derecho a: a) interponer recursos y acceder a la justicia; b) a una justa indemnización; c) acceso público a la información, y d) no discriminación.

En el tema que nos ocupa es importante hacer referencia a lo que el autor denomina derecho a una justa indemnización. Dentro de la misma, los Estados deben garantizar a las víctimas el pago de la reparación del daño y en caso de no proceder la acción penal o no encontrar al ofensor, realizará el pago de manera supletoria. Cuando la violación no sea imputable al Estado, quien la haya co-metido deberá resarcir a la víctima o al Estado si éste hubiera re-sarcido a la víctima.

La indemnización —como la denomina Cherif Bassiouni— debe ser suficiente, efectiva, rápida y proporcional a la gravedad de las violaciones y daños sufridos y debe incluir la restitución, indem-nización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

La indemnización incluye todos los perjuicios evaluables eco-nómicamente como:

a. Daño físico o psicológico incluyendo dolor, sufrimiento y angustia.

b. Pérdida de oportunidades incluyendo la educación.c. Daños materiales y pérdida de ingresos (lucro cesante).d. Daño a la reputación y a la dignidad.e. Gastos de asistencia jurídica o expertos, medicinas, servi-

cios médicos, psicológicos y sociales.

La rehabilitación incluye la atención médica y psicológica ade-más de los servicios jurídicos y sociales. Por su parte, la restitución consiste en devolver a la víctima en la medida de lo posible al es-tado en que se encontraba antes de la comisión del hecho delictivo o violación a sus derechos humanos (Dh).

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La satisfacción y garantía de no repetición debe de incluir:

a) Cesación de violaciones continuadas.b) Verificación de los hechos.c) Difusión pública y completa de la verdad en la medida en

que no provoque más daños innecesarios a la víctima, tes-tigos u otra persona ni sea peligro para su seguridad.

d) Búsqueda de los cadáveres de las personas muertas o desa-parecidas, ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar según las tradiciones familiares y comunitarias.

e) Declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, reputación y derechos de la víctima y personas vinculadas con ella.

f) Disculpa que incluya el reconocimiento público de los de-rechos y aceptación de responsabilidades.

g) Aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones.

h) Conmemoraciones y homenajes a las víctimas.i) Inclusión en los manuales de enseñanza de los Dh y del

derecho internacional humanitario en los libros de texto de todos los niveles una relación fidedigna de las violaciones cometidas contra esos derechos.

j) Prevención de nuevas violaciones.k) Asegurar un control efectivo de las fuerzas armadas y fuer-

zas de seguridad por la autoridad civil.l) Limitar la competencia de los tribunales militares a los deli-

tos exclusivamente militares cometidos por personal militar.m) Fortalecer la independencia del poder judicial.n) Proteger a los profesionales del derecho, de la información

y defensores de derechos humanos.o) Impartir y fomentar de modo prioritario y continuo forma-

ción en materia de Dh a todos los sectores de la sociedad, fuerzas armadas y seguridad y todos los funcionarios encar-gados de hacer cumplir la ley.

p) Fomentar el cumplimiento de los códigos de conducta, nor-mas éticas y normas internacionales por los funcionarios públicos incluido el personal de policía, prisiones, salud, servicios de psicología, sociales, fuerzas armadas y el per-sonal de empresas.

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q) Crear mecanismos para vigilar la resolución de conflictos y la intervención preventiva.

En México, la Ley General de Víctimas, en su Capítulo VI, es-tablece el derecho a la reparación integral, la cual se realizará de manera oportuna, plena, diferenciada, transformadora, integral y efectiva.

Para la Ley General de Víctimas, la reparación comprende:

a) Medidas de restitución.b) Rehabilitación.c) Compensación.d) Satisfacción.e) Garantías de no repetición.

Medidas de restitución: Consiste en devolver a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito o violación de sus dere-chos humanos.

Rehabilitación: Facilitar a la víctima a hacer frente a los efec-tos sufridos consecuencia del delito o violación de sus derechos humanos.

Compensación: Ha de otorgarse de manera apropiada y propor-cional a la gravedad del hecho punible o violación a los derechos humanos.

Se tomarán en cuenta todos los perjuicios, sufrimientos y pér-didas económicas evaluables que sean consecuencia del delito o violación de derechos humanos.

Satisfacción: Reconocer y restablecer la dignidad de las vícti-mas.

Garantías de no repetición: Buscan que el hecho punible o la violación de derechos no vuelva a ocurrir.

También prevé la reparación colectiva a titulares de grupos, comunidades u organizaciones sociales cuando han sido afectados por un impacto colectivo. La restitución de sus derechos estará orientada al restablecimiento del tejido social y cultural a fin de garantizar el goce, protección y promoción de sus derechos.

Las medidas colectivas comprenderán los reconocimientos y dignificación de los colectivos victimizados, reconstrucción del proyecto de vida colectivo, tejido social y cultural, recuperación

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psicosocial de las poblaciones y grupos afectados, promoción de la reconciliación, cultura de la protección y promoción de los Dh en las comunidades y colectivos afectados.

III. Medidas alternativas a la pena privativa de la libertad

El desarrollo de la Criminología crítica y de la crítica del Derecho penal se puede sintetizar en cuatro teorías, de las cuales se des-prende la política criminal alternativa:

1. Introduce el problema de la desviación y criminalidad en el análisis de la estructura general de la sociedad;

2. La desigualdad es una característica y función del Derecho penal;

3. La cárcel es un medio que amplía la desigualdad social;4. La opinión pública y los procesos ideológicos y psicológicos

que en ella se desarrollan mantienen y legitiman el Dere-cho penal inequitativo.

De lo anteriormente estudiado, podemos concluir que la política criminal alternativa procura reducir al máximo el Derecho penal, ya que se ha establecido como un sistema de control absoluto de la desviación a través de instrumentos represivos.

La sociedad desigual teme y reprime lo diverso en lo jurídico, moral, religioso, escolar y familiar. Mientras más desigual sea una sociedad, más extenso es el catálogo de definiciones negativas de la desviación.

En una sociedad libre e igualitaria, se pierde la connotación es-tigmatizante del Derecho penal y se recuperan funciones y signifi-cados diferentes no siempre negativos. En este tipo de sociedades se deja al máximo la expresión de lo diverso y su garantía de igualdad.

Para autores como Reyes Echandía, el fracaso del sistema penal se debe a los siguientes factores: a) Inflación Legislativa Penal; b) Ineficacia de la gestión judicial; c) Falla de servicios auxiliares de la justicia penal (policía y peritos); d) Deficiente preparación de jueces y personal subalterno, y e) Ineficacia de las penas tradicio-nales (prisión).

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Ante la ineficiencia del Sistema Penal, la Política Criminal Alter-nativa propone otras formas de reacción social ante la criminalidad: a) Desprisionalización; b) Despenalización; c) Desjudicialización, y d) Descriminalización.

Al abordar el tema en cuestión, me referiré a la desprisiona-lización como fundamento de una política de sanciones alterna-tivas.

La pena privativa de la libertad y con ella la cárcel no han lo-grado el objetivo resocializador ya que tienen carácter estigmati-zante y criminógeno. Lo que se busca son nuevos modelos que sustituyan a la pena privativa de la libertad eliminando los efectos negativos de la misma.

Desde de la década de 1940 se han desarrollado modelos socio-lógicos que se oponen a los biopsicológicos que explican la crimina-lidad (escuelas de sociología criminal) y han cambiado paradigmas. Dichos modelos sustituyen el modelo teórico tradicional sobre el autor del delito y las causas de la desviación criminal.

Se cree que el origen de los fenómenos de desviación pro-vienen de las condiciones objetivas, estructurales y funcionales de la sociedad y de relaciones de producción y distribución de bienes.

El modelo sociológico se desplaza del comportamiento desviado hacia los instrumentos de control social particularmente hacia el “pro-ceso de criminalización”. La Criminología crítica se convierte en un modelo de cuestionamiento del Derecho Penal que lo estudia como un sistema dinámico de funciones en el que es posible distinguir tres mecanismos de análisis:

1. Producción de normas (criminalización primaria);2. Aplicación de normas (proceso penal, criminalización se-

cundaria), y3. Mecanismos de aplicación de penas y medidas de seguri-

dad (criminalización terciaria).

Con base en estas nuevas corrientes, se cree que el Derecho pe-nal no defiende a todas las personas ni protege los bienes esenciales en que están igualmente interesadas, por lo que la ley penal no es igual para todos: la criminalidad es una condición asignada solo a algunas personas a través de una doble selección:

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a) La selección de los bienes protegidos penalmente y los comportamientos que los vulneran, y

b) La selección de los individuos estigmatizados entre todos los que han cometido infracciones penalmente sanciona-das.

Es decir, la criminalidad se escoge según la jerarquía de inte-reses establecida por el sistema socioeconómico y según las dife-rencias sociales entre los hombres. Así, para la opinión pública; criminal es quien ha estado sujeto a sanciones estigmatizantes y ha sido parte de la población carcelaria.

Los mecanismos de selección de las personas que ingresan al sistema penal van relacionados con los estratos sociales más bajos. Tanto la norma penal como el proceso (sistema penal) operan como mecanismos de selección en los que se reproducen desigualdades sociales.

La Diversion y la Probation como mecanismos tendientes a disminuir y evitar la pena privativa de la libertad

La diversion es una corriente de política criminal alternativa1 que tiende a disminuir o evitar la sanción penal estatal concediéndole participación activa a la víctima y a la comunidad como medio para resolver los conflictos bajo ciertas condiciones. Es una vía alter-nativa para la resolución de los conflictos penales (Fortete, 2006).

A decir del autor, esta corriente surgió en Estados Unidos de América en la década de 1960 y su objetivo consiste en resolver el conflicto antes que entre en el sistema penal, para lo cual los programas utilizados son la mediación, la conciliación, el arbitraje, la composición autor-víctima, el resarcimiento de la víctima y el trabajo comunitario.

El objetivo principal de estos programas es desviar del sistema penal la resolución de conflictos con el fin de encontrar una res-puesta más favorable a las partes reparando en la medida de lo posi-ble las relaciones, los daños físicos y psíquicos ocasionados. Para el victimario, con la diversion se evita la estigmatización social y, al ir

1 Aunque algunos autores la consideran sustitutiva, ya que propone la no intervención penal.

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más a fondo, en donde se determinan las causas que dieron origen a su conducta se podrán ofrecer más oportunidades para lograr su integración a la sociedad.

La sociedad acompaña activamente los programas de diversion organizando los medios necesarios para que la víctima se recupere y el victimario se integre de manera positiva a la misma evitando el etiquetamiento social.

El delito, por lo tanto, no será visto como una simple infracción a la norma, sino un hecho que afecta a las partes y a la sociedad, por lo tanto, afecta a la cohesión social; para restablecerla es ne-cesaria reparar el daño y las relaciones entre las partes y entre el infractor y la comunidad.

No se sustenta en una corriente criminológica en particular, pero su base teórica es la teoría del aprendizaje de Sutherland y la del etiquetamiento o labeling approach de Becker. Según esta última, el ingreso de un sujeto al sistema penal lo marca negativamente, por lo que le produce mayores desventajas sociales.

Esta alternativa se aplica en los delitos menores a fin de propo-ner una opción diferente a la privación de la libertad implemen-tando medidas de carácter sociopedagógicas como programas de trabajo comunitario que contemplan programas de enseñanza y entrenamiento social, (Fortete, 2006: 29) laborales, acceso a servi-cios, marcos de contención a fin de evitar reincidencia.

Los programas de diversion deben estar sustentados en la volun-tariedad de las partes satisfaciendo ambos intereses.

Según César Fortete (2006), los programas de diversion se cla-sifican en:

a) Diversion legal;b) Diversion paralegal, yc) Diversion no legal.

La diversion legal es aquella que se materializa por los órganos de persecución penal y se deben cumplir con algunas condiciones para que se extinga la acción penal. En la paralegal, la persecución es llevada por organismos independientes a los órganos judiciales, aunque dependen financiera y administrativamente de ellos, la no legal es aquella en la que se trabaja independientemente de la jus-ticia, es decir, por particulares.

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La diversion opera bajo los siguientes modelos:

I. Sistema regulado por el principio de oportunidad: los ór-ganos de procuración de justicia se rigen bajo este princi-pio, es decir, de acuerdo con criterios de política criminal pueden disponer de la acción penal, lo que significa que aun con la certeza de la existencia o comisión del delito se puede optar por no iniciar la investigación.

Hay países como Estados Unidos, Canadá, Australia, Inglaterra y Gales en donde la disponibilidad de la acción penal pública es casi ilimitada. La ley prevé el desistimiento de la acción penal cuando se conjugan determinadas condiciones o circunstancias.

II. Sistema regulado por el principio de legalidad dentro del mismo la acción penal no es disponible, cuando se presu-ma la comisión de un delito se inicia la acción penal hasta resolver en definitiva.

En países como España, Argentina o Italia, los programas de di-version son posibles pero de manera limitada a través de los medios alternativos de resolución de conflictos penales como la mediación.

Existen países como Alemania donde se aplica un modelo mixto que aunque en términos generales se aplica el principio de legali-dad, se prevén excepciones en los delitos menores o se suspende condicionalmente el proceso a fin de que el imputado cumpla con un programa específico siempre reparando el daño a la víctima.

Estos programas comúnmente son utilizados para resolver delitos menores que enfrentan a vecinos, amigos, familiares, compañeros de trabajo, etc., es decir, personas que comparten intereses comunes.

Generalmente se les impone la obligación, según la gravedad del hecho, de asistir a algún programa de entrenamiento social para mejorar la comunicación, formación laboral, terminar la educación escolar y/o el cumplimiento de una función comunitaria con un seguimiento y control. Por lo tanto, estos programas son más útiles que las sanciones penales tradicionales, ya que posibilitan la inte-gración positiva de la persona a la sociedad.

La Probation se constituye en una reacción igualmente alter-nativa a la justicia penal, de contenido más humano debido a que

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su objetivo primordial consiste en evitar los efectos negativos del encarcelamiento; además, con base en principios de economía pro-cesal, pugna porque solo algunos casos lleguen a juicio oral y con ello reduce costos materiales y humanos para el Estado.

Se sustenta en la Regla 1.5 de la onu sobre medidas no priva-tivas de la libertad, misma que establece que los Estados deberán introducir medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos a fin de reducir y racionalizar la pena de prisión y la justicia penal. Es considerado un método educativo de-bido a que contempla ciertas condiciones por cumplir en libertad adaptando la respuesta penal del estado a la conducta del imputado en sociedad durante determinado tiempo con el objetivo de promo-ver el sentido de inclusión y pertenencia social como efectos disua-sivos. Estas obligaciones serán revisadas por personal especializado —supervisores— a fin de impedir la reincidencia delictiva y poner en riesgo a la víctima y sociedad.

Con su aplicación, la persona continúa viviendo en sociedad, en el seno de su familia adaptando sus actividades a las condicio-nes prescritas por el juez bajo el apoyo del supervisor. Este sistema implica tanto la suspensión de la justicia penal cuando se aplica en el desarrollo del proceso, como la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad cuando se realiza en etapa de ejecución.

Esta institución ha sido implementada en los sistemas anglo-sajones desde el siglo pasado con excelentes resultados, ya que ha probado su efecto resocializador y terapéutico tratándose de delitos relacionados con problemas de adicciones o violencia doméstica, logrando una verdadera rehabilitación del delincuente. Es decir, se encuentra orientado más a la prevención especial que a la general del delito evitando efectos punitivos, retributivos y estigmatizantes del encarcelamiento y del proceso penal para cierto tipo de delitos.

En México, estos programas se introdujeron en el Código Na-cional de Procedimientos Penales con la aplicación de criterios de oportunidad y suspensión provisional del proceso (probation) que permite la reparación del daño y la reinserción social del victima-rio a través del cumplimiento de ciertas condiciones relacionadas con la víctima y la sociedad. Una vez cumplidas estas condiciones durante un plazo estipulado por el juzgador se extingue la acción penal y se declara sobreseído el proceso.

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De igual forma, los mecanismos alternativos de solución de con-flictos penales son una opción alterna. La Ley Nacional de Meca-nismos Alternativos de solución de controversias en materia penal, publicada en diciembre de 2014, establece como objetivo instaurar los principios, bases, requisitos y condiciones de aplicación que conduzcan a soluciones alternas previstas en el Código Nacional de Procedimientos Penales. El artículo 5º remite su procedencia a los casos previstos por la legislación procedimental penal siendo estos muy restringidos. Podrán ser aplicados desde el inicio del procedi-miento penal y hasta antes de dictado el auto de apertura a Juicio o antes de que se formulen las conclusiones.

El sistema integral de justicia para adolescentes es un campo de oportunidad, ya que una vez decretada la culpabilidad del adoles-cente se pueden aplicar estos programas debido a que el fin de los planes o programas personalizados deben ir orientados a lograr su pleno desarrollo personal y el de sus potencialidades.

La política pública en torno a las sanciones alternativas en nues-tro país no debe consistir en la simple introducción de las mismas en las leyes, sino que debe ser integral, es decir, que se imponga por la autoridad jurisdiccional y existan Instituciones para su ejecu-ción, ya que un número significativo de sentencias implican penas ´privativas de la libertad.

Se debe contemplar dentro de la Ley Nacional de Ejecución de Sanciones Penales un programa de sanciones alternativas cuya función principal se centre en la atención, seguimiento y supervi-sión de la ejecución de las sanciones no privativas de la libertad. Asimismo, debe sustentarse en estrategias de intervención perso-nales “teoría de prevención especial” respetando en todo momento sus derechos humanos y promoviendo sus responsabilidades fa-voreciendo el cumplimiento de los requerimientos legales de su sentencia y el desarrollo de sus habilidades sociales. Lo anterior se puede cumplir con el establecimiento de Centros de Ejecución Especializados para Sanciones Alternativas los cuales operarán en base a acuerdos de coordinación con instituciones públicas y privadas que brinden servicios especializados relacionados con el Programa. Estos programas de clasificarán en distintas fases desde la de ingreso en donde se valorará al sentenciado y se elaborará un plan Individualizado de acuerdo con sus características personales (socioeducativas, familiares y posibilidades de cumplimiento) y

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del contenido de la sentencia. Cuenta con una fase de acompa-ñamiento que tiene como fin brindar atención especializada en la ejecución de su plan o programa a fin de cumplir con sus res-ponsabilidades legales, pero también con lo referente al desarrollo personal e inclusión social efectiva. En esta fase se procurará la canalización a instituciones tanto públicas como privadas —no lu-crativas— que ayuden a solventar las necesidades del sentenciado referentes a servicios relacionados con las adicciones, violencia física, doméstica y/o sexual, además de programas de desarrollo humano.

Por último, se encuentra la fase de egreso, que tendrá por ob-jetivo preparar al sentenciado identificando los factores de riesgo y fortaleciendo el área de oportunidades para la consolidación del plan o programa definiendo planes de prevención, identificando estrategias para evitar la reincidencia delictiva y reforzando habili-dades y destrezas sociales.

Se vinculará en todo momento con grupos de apoyo —redes— que favorezcan el proyecto de egreso y el plan de prevención. Durante la ejecución de las sanciones alternativas se realizarán informes periódicos al juez de ejecución que reflejen el cumpli-miento o incumplimiento de la ejecución, así como de las reco-mendaciones técnicas. En algunos países europeos existen las denominadas Unidades Terapéuticas y Educativas (ute), las cuales son una propuesta alternativa dentro del sistema de cárcel tradicio-nal (Rodríguez, 2014).

Este programa se ha sustentado en un sistema abierto con apoyo comunitario, por lo que el programa se sustenta en el contexto de referencia para el logro de su integración incluyendo actividades asistenciales, formativas, educativas, laborales, socioculturales, re-creativas y deportivas. Se orienta el programa en el desarrollo de competencias sociales y recursos externos como salidas formativas, permisos, reconstrucción de relaciones familiares y en general ha-bilidades sociales.

Para ello, es necesario incorporar prestaciones sociales de tipo sanitario y educativo que provienen de diversas instituciones pú-blicas, por lo cual se debe formar una red de relaciones que modi-ficarán la prisión tradicional. Incluso se propone la intervención de instituciones privadas en el programa a fin de involucrar a la sociedad en el proceso.

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IV. Las sanciones alternativas en México

La base de un procedimiento penal de corte más democrático es aquel susceptible de hacer efectivos los derechos de los involucrados: tanto víctimas como imputados. Los sistemas acusatorios priorizan los derechos de las partes involucradas, protegen al imputado de la incriminación penal y de la venganza de la víctima, pero también protegen a la víctima de la agresión sufrida. Este sistema ya considera a la víctima como parte en el procedimiento penal. El equilibrio pro-cesal consiste en poner a la víctima como parte en el proceso penal, en igualdad de armas frente a la defensa: Nivela el conflicto.

Se puede afirmar que en nuestro país no existe sustento cons-titucional respecto de las sanciones alternativas, debido a que con-cretamente el artículo 18 de la Carta Magna enumera los fines y principios que regirán el “sistema penitenciario”, entendido como la organización del Estado creada para la ejecución de sanciones penales que importen privación o restricción de la libertad de-jando a un lado a las sanciones alternativas careciendo estas de fundamento constitucional. No obstante, las leyes penales sustan-tivas tanto federal como locales enumeran una serie de sanciones alternativas,2 las cuales pueden ser:

1. Tratamiento en libertad o semilibertad.2. Trabajo a favor de la comunidad.3. Tratamiento en libertad de inimputables o quienes tengan

el hábito o necesidad de consumir estupefacientes o psico-trópicos.

4. Confinamiento.5. Prohibición de ir a un lugar determinado.6. Sanción pecuniaria.7. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito.8. Amonestación.9. Apercibimiento.10. Caución de no ofender.11. Suspensión o privación de derechos.12. Inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o em-

pleos.

2 Inclusoalgunasdeellaslasclasificanenpenasymedidasdeseguridad.

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13. Publicación especial de sentencia.14. Vigilancia de la autoridad.15. Suspensión o disolución de sociedades.16. Medidas aplicadas a los adolescentes infractores.17. Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento

ilícito.

La iniciativa de Ley Nacional de Ejecución de Sanciones Pena-les las contempla de manera muy somera en un título denominado “Procedimientos Especiales de Ejecución”, donde las clasifica en preventivas, disciplinarias, económicas, además de las restricti-vas y privativas de la libertad, y asimismo contempla la ejecución de acuerdos y convenios en justicia alternativa. Resulta necesario crear política pública en la materia que coordine la determinación legal y judicial de la pena y que sean realmente aplicadas por el juzgador.

Las alternativas al proceso penal en nuestro país están con-tenidas en las reformas constitucionales del 2008 y en el Código Nacional de Procedimientos Penales, con la introducción de los “criterios de oportunidad”, donde el agente del Ministerio Público (mp) podrá prescindir de la persecución penal o abandonar la ya iniciada a pesar de contar con suficientes elementos para hacerlo, siempre y cuando el imputado haya pagado la reparación del daño a satisfacción de la víctima u ofendido y se encuentre en alguna de las hipótesis previstas en la norma. Es decir, conserva el ejercicio de la acción penal pública a través del mp pero le otorga a la víctima la posibilidad de ejercer acción penal directamente ante el juez de control de manera autónoma en delitos contra el patrimonio, calumnia y difamación, perseguibles por querella.

En materia de medidas cautelares como la prisión preventiva, se le otorga un carácter excepcional, es decir, el mp la solicitará solo cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para ga-rantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad y cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. Solo será impuesta de manera oficiosa en los casos de delitos como homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, los come-tidos por medios violentos como armas o explosivos, los ejercidos

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contra el libre desarrollo de la personalidad o delitos contra la salud en su calidad de narcomenudeo, por ejemplo.

Las salidas alternas, mecanismos de aceleración y criterios de oportunidad que contemplan la suspensión del proceso a prueba con-cediéndole al procesado la oportunidad de extinguir la acción penal cuando, además de pagar la reparación del daño, cumpla con ciertas obligaciones. El acuerdo reparatorio entre la víctima y el imputado es un pacto que trae como consecuencia el sobreseimiento de la causa.

En cuanto a la aplicación de penas, la incidencia delictiva y las políticas de seguridad en el país han pugnado por una expansión del Derecho penal, aumentando penas, creando delitos y constru-yendo más cárceles. En este sentido surge una interrogante:

¿Con el aumento de las penas disminuyen los delitos?

Existen pocos estudios empíricos al respecto, los únicos que han mostrado un efecto disuasorio establecen que sucede solo si va acompañado de un aumento del riesgo a ser detenido, es decir, implica la eficacia del sistema penal en su conjunto.

Aunque es importante dejar en claro que no sucede en cual-quier tipo de delitos, solo en algunos relacionados con la delin-cuencia organizada, los autores, antes de cometerlos, elaboran un análisis de costo-beneficio, ya que en los delitos comunes no se aplica este tipo de análisis.

Por lo tanto, la naturaleza persuasiva de la sanción penal obe-dece a variables como la naturaleza del delito, las características del delincuente y a la eficacia demostrada por el sistema penal.

V. Conclusiones

Al aumentar los instrumentos punitivos, lo que se debilita es el sistema democrático de un país, y con ello el respeto a los derechos fundamentales de la población. Las políticas que proponen un au-mento de la intervención penal deben siempre ir acompañadas de un estudio y análisis serio que analice su efecto disuasivo.

El Derecho penal ha sido pensado para decidir problemas so-ciales, y no para resolverlos, alejándose de las alternativas para

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controlar al delito y resolver conflictos hacia políticas públicas y administrativas no punitivas o alternativas.

En los últimos años hemos visto una inflación del Derecho pe-nal que tipifica las más minúsculas transgresiones y las califica de graves, colapsando la justicia penal debido al incremento de asuntos penales. Dicha sobrecarga amenaza el éxito de un derecho penal garantista que exige procedimientos penales depurados y de estricta prosecución judicial.

La Diversion y la Probation son herramientas efectivas para el logro de la justicia restaurativa y la reparación del daño, y con ellas se aplicaría una política de sanciones alternativas en México, evitando la judicialización y estigmatización social, ade-más de lograr de manera más efectiva la reinserción social del victimario.

En nuestro país, principalmente a partir de las reformas cons-titucionales del 2008, con la creación del Código Nacional de Pro-cedimientos Penales y a Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de conflictos penales, se han introducido instituciones que favorecen esta política, aunque es muy limitada y se propone ampliarla en materia de determinación legal y judicial de la pena y en etapa de ejecución.

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Penales.Anteproyecto de Ley Nacional de Ejecución de Sanciones Penales.Reglas Mínimas de la ONU sobre medidas no privativas de la liber-

tad.

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YANLONG ZHANG

ESTUDIO SOBRE DERECHO PENAL DE AUTOR EN ESTADOS UNIDOS

EN LA ERA DIGITAL

Palabras clave

Keywords

Resumen La piratería se ha convertido en un crimen de alcances internacionales; el gobierno de Estados Unidos ha promovido desde hace tiempo la penalización del streaming ilegal que se desarrolla en línea, el cual se considera viola el derecho de los titulares a la emisión pública de contenidos. Resulta complicado para el sistema penal actual de derechos de autor, que protege principalmente los derechos de repro-ducción y distribución de los propietarios de los derechos, desalentar la piratería. La tendencia a penalizar el streaming ilegal se ha incrementado recientemente y algunas Actas han sido presentadas al Congreso de los Estados Unidos para enmendar la Ley de Derechos de Autor. A pesar de que el streaming ilegal será con seguridad un delito grave en el fu-turo, existen algunos problemas que deben resolverse como el alcance de las medidas de penalización, las disposiciones respecto a la pena y la gravedad del delito.

Abstract Piracy has become a world wild crime and the U.S. government has always been promoting the criminaliza-tion of online illegal streaming which is believed to infringe the owner’s right of public performance. It is difficult for the existing criminal copyright law system which mainly protects the owners’ rights of reproduction and distribution to deter the current streaming piracy. The appeal to criminalize the illegal streaming has become more intensely recently and some Acts have been submitted to congress to amend the copyright law. Although it seems illegal streaming will surely be a felony in the future, there are still some problems need to be solved such as the range of criminalization, the provi-sion of the punishment and the amount of the crime.

Ley Penal de Derechos de Autor

Emisión pública de conte-nidos de audio y video

Streaming ilegal

Crimen

Reproducción

Distribución

Criminal copyright law

Illegal streaming

Felony

Reproduction

Distribution

Public performance

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Una breve introducción sobre el autor

Yanlong Zhang es candidato a recibir simultáneamente el doctorado en Derecho penal por la Universidad china de Ciencias Políticas y Leyes (CUPL, por sus siglas en inglés), y por la Universidad de California (UCD) en Davis, E.U. Recibió su maestría en Ciencias Políticas y Leyes, por la primera institución educativa donde se especializó en Derecho penal. Zhang estudió y realizó trabajos de investigación en legislación de derechos de autor en la UCD. Antes de realizar su programa de doctorado, se desempeñó como Juez Preparatorio en la Primera Corte Popular Intermedia de Beijing, China.

Zhang realizó estudios en Derecho penal, Derecho procesal y derechos de autor. Su trabajo académico actual está centrado en la legislación de derechos de autor, con énfasis en el estudio compara-tivo entre la legislación de derechos de autor americana y la china. El autor ha recibido numerosos reconocimientos por su trabajo en la Corte, incluyendo el premio al segundo lugar en la 24ª Cumbre de Ensayos Académicos, realizada por la Corte Suprema Popular china; y como investigador recibió el Premio “Investigación Aca-démica Sobresaliente del Año”, entregado por la Primera Sala de la Corte Popular Intermedia de Beijing. Ha participado en algunas investigaciones relevantes como Análisis de la Función Reguladora de los Procedimientos de la Corte (proyecto clave para la Corte Inter-media) e Investigación Empírica de Delitos Económicos que Involucran Partos Múltiples (proyecto significativo para el Sistema Jurídico de Beijing a nivel ministerial). Su actual investigación explora la legis-lación de derechos de autor en la era digital.

Sus trabajos recientes incluyen: La Historia de los Derechos de Autor en China (por publicarse en 2016); Posesión de Depósitos en el Derecho Penal. Revista del Instituto de Ciencia Política y Leyes Gansu (por publicarse en el 2016), Replanteando la Evasión Invisible de la limitación de tiempo en el juicio en la Sala Penal de Primera Instancia. Revista de la Universidad de Ciencia Política y Leyes de Shanghai, 38 (por publicarse en 2015), Una Investigación sobre el Mecanismo Correcto de Liberación en el Procedimiento de Exclusión de Pruebas Ilegales, Revista de la Universidad de Ludong (Edición de Filosofía y Ciencias Sociales), 69 (por publicarse en 2015).

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ESTUDIO SOBRE DERECHO PENAL DE AUTOR EN ESTADOS UNIDOS EN LA ERA DIGITALYanlong Zhang

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Agradecimientos

Un sincero agradecimiento a Ling Zhang, Beth Greenwood, Charlie Lemcke y a Yufei Mu, por su apoyo en la investigación; a Yu Fang por su asistencia en la investigación; a Xinwei Zhao, Linmin Zhang y Xiangnan Xue por sus valiosos comentarios en los primeros borra-dores; a los profesores de la Universidad China de Ciencia Política y Derecho; a la Facultad de la Universidad de California, en Davis, por todo su apoyo.

I. Introducción

Maria A. Pallante, Directora de la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos, presentó la iniciativa “la Perspectiva de la Oficina de Registro en la Reforma de los Derechos de Autor” ante la Comisión de la Judicatura de la Casa de Representantes en los Estados Unidos;1 en ésta reveló el contenido básico de la actual reforma a la legislación. De hecho, el Presidente del Senado, Bob Goodlatte,2 dijo que hace dos años el Comité Judicial inició un extenso trabajo de revisión de la Ley de Derechos de Autor primera que se lleva a cabo desde 1960. Además, la Oficina de Derechos de Autor, previamente había publi-cado un reporte llamado La Próxima Gran Ley de Derechos de Autor.3 Por lo tanto, se puede concluir que una nueva etapa en la revisión de la Ley de Derechos de Autor está en plena marcha.

Una vez asentado el papel significativo que han tenido las dis-tintas revisiones en la historia de la Ley de Derechos de Autor, la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos revela el contenido significativo que tendrá esta legislación para el futuro.

1 Maria A. Pallante, Register’s Perspective on Copyright Review: Hearing before the U.S. House of Representatives Judiciary Committee (4/29/2015). Declaración de María A. Pallante, Direc-toradelaOficinadeDerechosdeAutordelosEstadosUnidos.

2 Comisión de la Judicatura de la Casa de Representantes de los Estados Unidos, Hea-ring: the register’s perspective on copyright review, http://judiciary.house.gov/index.cfm/hearings?Id=FE596B62-4638-400C-973E-CDC7761A074A&Statement_id=571003AF-E805-44A9-B169-F7E98D228A21,consultadoel29deabrilde2015.

3 Maria A. Pallante, The Next Great Copyright Act,Colum.J.L.&Arts315,no.36,EstadosUni-dos,2013.Enesteimportantereporte,el“delitodestreaming”seenlistaenlaparteIII“cuestio-nespolíticasqueestánlistasparaunprocesolegislativo”.

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Las importantes disposiciones penales que se ubican en la tercera parte del reporte sugieren que Congreso reconocerá al streaming ilegal que se realiza en línea como un delito. Dado el contexto de la innovación tecnológica en la era digiltal, no podemos dejar de preguntarnos por qué la Oficina de Derechos de Autor solamente promueve la penalización del streaming ilegal en línea cuando exis-ten muchas otras infracciones a los derechos de propiedad intelec-tual. La Parte II de este artículo expone las razones relacionadas con la industria y la Parte III explora los antecedentes legales de la misma.

En realidad, la penalización del streaming ilegal en línea no es un tema reciente. Ya en 2011 un proyecto de ley llamado Stop Online Piracy Act, conocido como SOPA, había sido presentado al Congreso;4 dicha iniciativa en su Sección 201 se refería al “strea-ming de los contenidos protegidos por los derechos de autor como violación al Derecho penal”. A pesar de que la iniciativa no logró pasar, el gobierno nunca se rindió y persistió en lograr que se pe-nalizara el streaming.5 Al mismo tiempo se presentó otra iniciativa relevante llamada Commercial Felony Streaming Act,6 denominada posteriormente como “la S978”. Obviamente, el delito de streaming se ha convertido en un tema de interés en el proceso legislativo, por ello, en la parte IV de este documento se presentan las principales revisiones.

Como es bien sabido, la piratería se ha convertido en un delito internacional y todos los países tienen la obligación de realizar ac-ciones encaminadas a detenerlo. Debido al logro que representa la revisión que los Estados Unidos están haciendo hacia este tipo de delito, el mundo tiene una buena referencia de la cual aprender. La parte V trata finalmente de evaluar el proceso legislativo y la conclusión se encuentra en la parte VI.

4 StopOnlinePiracyAct,HouseofRepresentatives3261,112thCong,EstadosUnidos,2011-2012.

5 AndreaPeterson, “SOPAmurióen2012,pero laAdministracióndelPresidenteObamaquie-re revivir parte de ésta”, Washington Post, http://www.washingtonpost.com/blogs/the-switch/wp/2013/08/05/sopa-died-in-2012-but-obama-administration-wants-to-revive-part-of-it/,EstadosUnidos,5deagostode2013.

6 CommercialFelonyStreamingAct,S.978,112th Cong.,EstadosUnidos,2011.

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II. Factores que promueven la reforma

La Ley de Derechos de Autor ha estado siempre vinculada con la innovación tecnológica y los descubrimientos en la industria. Se puede observar que los cambios tecnológicos, por un lado, promue-ven el sistema de derechos de autor, pero por otro, hacen posible la piratería. Al mismo tiempo, la industria demanda leyes de propie-dad intelectual para conservar el paso ascendente de los desarrollos económicos. Por lo tanto, es inevitable discutir los efectos de los descubrimientos tecnológicos, los cuales también traen nuevos ti-pos de piratería y de industrias en nombre de las reformas legales.

A. La piratería

La tradicional piratería en línea es la violación a los derechos de reproducción y distribución de los dueños de los derechos de au-tor. El modo clásico de operar de los piratas cibernéticos es el siguiente: el infractor crea un sitio web pirata, luego sube material protegido por derechos de autor sin la autorización de los dueños de estos derechos, y permite que otras personas lo descarguen, por tanto es un delito, puesto que el infractor viola voluntariamente los derechos de autor por medio de la reproducción y distribución no autorizadas. Pero con el desarrollo de las tecnologías, la piratería también ha cambiado.

Una de las nuevas tecnologías es el P2P (red de pares). Nor-malmente, la tecnología de los modelos tradicionales de servidor requiere que la información sea primero almacenada en un servidor central, para posteriormente enviarla al cliente. En su lugar, la tec-nología P2P se brinca el servidor central y hace que la información se transmita directamente entre individuos, por lo tanto, cada recep-tor de información es al mismo tiempo un proveedor de la misma. Esto supera la desventaja de los altos requerimientos de capacidad que debía tener el servidor central en los modelos de servidores tradicionales. Desde el punto de vista del Derecho penal, no importa si la tecnología P2P es “pura”, “centralizada” o “híbrida”, ya que todas ellas evitan hacer copias en el servidor central y, por lo tanto, su manera de funcionar se convierte en un obstáculo para castigar las violaciones que se producen en el sistema de Derecho penal.

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Otro tipo de tecnología es el Cyber-locker, que también es lla-mado servicio de almacenamiento en “nube”. Originalmente éste era un tipo de servicio para almacenar archivos que se proporcio-naba a los usuarios que contaban con una cuenta, con la cual podían acceder desde diferentes tipos de terminales como PC’s, tabletas y teléfonos móviles para descargar sus archivos. Sin embargo, con el desarrollo de la tecnología, los archivos subidos por un usuario en este servicio de almacenamiento, pueden ser leídos y descargados por otras personas, lo que hace posible la piratería. Como suce-dió en el Caso Estados Unidos vs. Megaupload Limited,7 en donde el negocio de la compañía fue más allá del almacenamiento privado de información, y comenzó a subir y descargar públicamente ma-teriales protegidos por derechos de autor. Por lo tanto, está siendo juzgada por infringir los derechos de reproducción y distribución propios de los titulares de los derechos de autor. Esto pudo haberse convertido en todo un dilema legal si la compañía hubiera limitado su negocio a la administración del almacenaje personal de archivos.

A pesar de que estas nuevas tecnologías han traído ciertas dificul-tades, se encuentran aún dentro del alcance de regulación del Dere-cho penal tradicional. Considerando la tecnología P2P, por ejemplo, a pesar de que es difícil rastrear al proveedor del servicio de internet,8 es posible perseguir a las personas que usan el software cuando éste comprende la reproducción y distribución de archivos completos. Y en cuanto a la tecnología de almacenaje de la nube sucede lo mismo, si éste va más allá del mero almacenamiento privado, pasando a una reproducción y distribución a escala comercial, y puede también constituir responsabilidad penal. El crecimiento de la tecnología de streaming ilegal ha trastocado al sistema penal existente.

Como un mecanismo tecnológico para compartir archivos, la tec-nología del streaming hizo posible que el receptor pueda reproducir el material al mismo tiempo que el proveedor lo está enviando, in-cluso antes de la transmisión completa del archivo. Y en la mayoría

7 Oficina del Procurador de los Estados Unidos, Distrito Este de Virginia. Supersending In-dictment.http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/6194/249937.html,EstadosUnidos,2defebrerode2012.

8 VerelCasoMetro-Goldwyn-Mayerv.GroksterLtd.,380F.3d1154,9thCir.,2004.Deacuerdoconelfallo,constituyeunafaltacivildeGroksterynoundelitopenal,locualsedebeparcial-mentealprincipiode la tecnologíaneutralyporotraparte,a ladificultaddepenalizara losusuariosdemediosmasivosdecomunicación.

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de los casos, el receptor no tiene ninguna necesidad de almacenar los archivos después de reproducirlos. El sistema de video en línea IPTV es una variante para la cual se utiliza la tecnología del strea-ming.9 Revisando la historia de la tecnología, a pesar de que el strea-ming surge de forma temprana, no resulta tan popular debido a las limitaciones tecnológicas que tuvo en sus inicios. Sin embargo, con las mejoras en la banda de internet, en los procesadores y en otros equipos que forman parte del hardware, la difusión multimedia en tiempo real se realiza en forma más rápida y fluida, lo que mejora la satisfacción de consumo del usuario. Además, la rápida difusión de software de soporte, como Unicast, hizo que los archivos de stream fueran más fáciles de obtener en línea.10 Por tanto, la tecnología del streaming se desarrolló rápidamente en los últimos años.

Adicionalmente, la prevalencia del streaming tiene mucho que ver con el crecimiento de la era del internet móvil. Comparado con las computadoras pesadas, la gente prefiere la conveniencia y portabilidad de los teléfonos, tabletas y de otros equipos terminales. Debido a su limitada capacidad de almacenaje, estos dispositivos no pueden guardar mucha información, pero aun así las personas quieren disfrutar de los servicios de internet en diferentes dispo-sitivos en cualquier lugar y a cualquier hora. De tal forma que el streaming, que hace posible que la gente pueda surfear en línea sin necesidad de almacenar archivos entre las distintas terminales, se ha vuelto uno de los más importantes medios para obtener infor-mación en los nuevos tiempos.

Por ello no debe sorprendernos que esta nueva tecnología sea también usada en el campo de la piratería, como lo ejemplifica el uso de páginas de streaming no autorizadas. Como la gente que usa los archivos de audio y video de streaming no reproduce ni distri-buye ningún material de forma tangible, no pueden ser castigados con una pena. Además, se ha observado que algunos tipos más complejos de piratería comienzan a aparecer.

9 BrianT.Yeh,Illegal Internet Streaming of Copyrighted Content: Legislation in the 112th Con-gress, http://ipmall.info/hosted_resources/crs/R41975_110829.pdf , Estados Unidos, 29 deagosto de 2011.

10 Megaupload,porejemplo,seestimaqueesel13ºsitiowebmásfamosodelahistoria.Sedicequetiene10billonesdevisitantesaldíay180millonesdesuscriptores.VéaseOficinadelPro-curadordelosEstadosUnidos,DistritoEstedeVirginia,Supersending Indictment,http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/6194/249937.html,EstadosUnidos,6defebrerode2012.

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Unicast, a diferencia del broadcast, es una de las nuevas tecno-logías de screaming en el cual el servidor sólo abre y brinda soporte para un usuario en particular. Esta tecnología ha sido ampliamente usada por la piratería pero su uso no puede ser sancionado por el Derecho penal existente debido a sus características técnicas. Por ejemplo, en el caso America vs. Aereo Inc.11 la Corte Suprema Fede-ral declaró que la compañía Aereo interceptaba señales de radio y las transformaba en información digital, luego utilizaba tecnología de streaming para difundir estos contenidos al público. Por tanto, la compañía violó las leyes de derecho de autor al infringir la norma de transmisión de reproducción pública e infringir los derechos de los titulares. Después del juicio, la compañía fue declarada en bancarrota.

Deep Linking es otra aplicación común de la tecnología strea-ming. En este modelo los consumidores no necesitan descargar ningún material de páginas web, debido a que sólo requieren dar “click” al material de audio o video stream que quieran ver en la página pirata, luego el sitio se vincula directamente con el material protegido desde otros sitios legales, sin ninguna autorización. Por lo tanto, sí viola los derechos de autor de los sitios web. Sin embargo, resulta difícil recurrir al Derecho penal tradicional para regular es-tas faltas porque Deep Linking no participa activamente, ni guarda estos procedimientos.

Se puede concluir de los ejemplos anteriores que es difícil para el Derecho penal existente regular las prácticas de piratería actua-les, lo cual motiva a que ésta se extienda. Además, algunas tecnolo-gías de transmisión originales se combinan con la nueva tecnología de streaming lo cual dificulta aún más la regulación del streaming ilegal. Así sucede con el nuevo modelo híbrido de tecnología P2P denominado BitTorrent, en el cual los usuarios pueden usar los ar-chivos directamente antes de que sean transmitidos, lo cual resultó particularmente obvio en el caso Columbia Pictures Industries, Inc. vs. Fung.12 Debido a que la tecnología del streaming es cada vez más usada en el campo de la piratería, y el daño se incrementa seve-

11 VéaseelCasoAmericanBroadcastingv.Aereo,Inc.,134S.Ct.2498,573U.S.,189L.Ed.2d476,EstadosUnidos,2014.

12 VéaseelCasoColumbiaPictures Industries, Inc.v.Fung,710F.3d1020,9thCir.,EstadosUnidos,2013.Eldemandadoabriólacompañía“isohunt.com”“isoHunt”,lacualusólatecno-

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ramente, la tendencia a penalizar el streaming ilegal se ha vuelto cada vez mayor.

B. La industria

La estricta política de protección a la propiedad intelectual en los Estados Unidos se basa, principalmente, en razones económicas. De acuerdo a un reporte del Departamento de Comercio de los Esta-dos Unidos,“Las industrias que requieren una protección intensiva de su propiedad intelectual (IP- intensive industries) dan trabajo a 27.1 millones de personas en este país, lo cual representa el 18.8% de todos los empleos en la economía en el 2010. Las industrias de IP-intensivo suman $5.06 billones de dólares de valor agregado, es decir, un porcentaje de 34.8% del producto interno bruto de los Es-tados Unidos en 2010”.13 No es de sorprender el por qué los Estados Unidos optan por una estricta política de protección a la propiedad intelectual y la constante expansión del alcance de la protección penal en los últimos años. Cada cambio en la industria, cada daño a la economía de la propiedad intelectual seguramente tiene su efecto en las políticas y leyes del país: la piratería siempre ha sido la pesadilla del gobierno americano. De acuerdo a las estadísticas del Instituto en la Innovación de Políticas, “debido a la piratería, la economía de Estados Unidos pierde $58,000 millones de dólares anuales. Sus trabajadores pierden $16,300 millones de dólares en ganancias anuales. Los gobiernos federal, estatal y local pierden al menos $2,600 millones de dólares en impuestos anualmente. De esta cantidad $1,800 millones representan la pérdida de impuestos por impuestos personales, mientras que $800 millones son pérdidas de ingresos corporativos e impuestos a la producción”.14 Por tanto, encontrar la forma de detener la piratería y proteger la economía

logíadeBitTorrentparaproporcionaralosconsumidoreselserviciodecargaydescargadecontenidos.

13 Departamento de Comercio de los Estados Undos, Intellectual property and the U.S. eco-nomy: industries in focus, http://www.uspto.gov/sites/default/files/news/publications/IP_Re-port_March_2012.pdf,EstadosUnidos,5demayode2012.

14 StephenE.Siwek.The True Cost of Copyright Industry Piracy to the U.S. Economy, http://www.ipi.org/docLib/20120515_CopyrightPiracy.pdf(October,EstadosUnidos,10deoctubrede2007.Tambiénver,TomAdams,Targeting Websites Dedicated to Stealing American Intellec-

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de propiedad intelectual ha sido siempre un trabajo importante en la legislación de derechos de autor de los Estados Unidos.

La razón por la cual el gobierno tiende a penalizar el strea-ming no autorizado es que el streaming legal está jugando un rol cada vez más importante en la industria. Consideremos, a ma-nera de ejemplo, la industria musical: de acuerdo a la Federación Internacional para la Industria Fonográfica (IFPI, por sus siglas en inglés), “en 2014, los ingresos de la industria digital global se incrementaron en un 6.9% para alcanzar los $6,850 millones de dólares. Por primera vez, la industria obtuvo los mismos ingresos de los canales digitales (46%), que de la venta formal de productos físicos (46%)”.15 En la actualidad las personas prefieren acceder a audio y video en línea que descargarlos en sus PC’s. “La industria de la música se las está ingeniando para hacer una transición de físico a digital; de PC a móvil y de descargas a streaming, todo al mismo tiempo”.16 Otras industrias están experimentando una transición similar.

Comparada con los dramáticos cambios en la industria, la pro-tección del Derecho penal no ha sido lo suficientemente fuerte. Los delitos sólo pueden ser atribuidos a la reproducción y distribución ilegal de contenidos, pero el streaming ilegal sólo puede ser casti-gado como una falta menor. Por lo tanto, a medida que el streaming se vuelve más valioso en la industria, la tendencia a criminalizar el streaming autorizado se hace más razonable.

III. Antecedente legales de la reforma

Desde una perspectiva histórica, la contradicción entre la ley existente y las demandas sociales se convierte en la motivación directa para reformar la ley. Esto también es cierto en lo que con-cierne a la reforma de la Ley de Derechos de Autor de los Estados Unidos.

tual Property: Hearing before the Judiciary United States Senate,DeclaracióndeTomAdams,DirectorEjecutivodeRosettaStone,EstadosUnidos,16defebrerode2011.

15 IFPI, IFPI Digital Musical Report 2015, http://www.ifpi.org/downloads/Digital-Music-Re-port-2015.pdf,EstadosUnidos,14deabrilde2015.

16 Ídem.

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A. Una breve historia de la Ley Penal de Derechos de Autor

La violación a la propiedad intelectual fue considerada por pri-mera vez como una ofensa criminal en la enmienda de la Ley de Derechos de Autor de 1897, la cual penalizaba principalmente la reproducción ilegal de obras teatrales y mu si ca les.17 Para poder ser sancionado bajo las estipulaciones del Derecho Penal, los de-rechos de autor debían ser violados voluntariamente y por un be-neficio económico, lo cual estableció la estructura básica de la Ley Penal de Derechos de Autor. Las enmiendas de 1909, 1976 y 1982, a dicha ley no modificaron en forma importante sus disposicio-nes. De tal forma, ya fuera en la era impresa o en la electrónica, la evolución de la Ley de Derechos de Autor aún se encuentra en el proceso de ampliar su rango de protección y de incrementar las penas.18

La Ley Penal de Derechos de Autor introdujo una gran canti-dad de disposiciones para castigar los delitos en línea y entrar así a la era digital, a partir de la No Electric Theft Act (NET). En primer lugar, esta Acta hizo modificaciones al artículo 101 del Código de Regulación Federal de Estados Unidos y expandió el concepto de “ganancia financiera personal”. El Acta también revisó el artículo 506 y el 2319 desde una perspectiva de la acción, la cual resolvió la ambigüedad que se hizo patente en el Caso Estados Unidos vs. LaMaccchia.19 Además agregó el término “por medios electrónicos” a las acciones de reproducción y distribución, lo cual se relacionó de inmediato específicamente con el delito en línea. En segundo lugar, la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) introdujo algunas nuevas disposiciones para castigar las estrategias para eludir las tecnologías de protección de los derechos de autor.20 En tercer lugar, la Artists’ Rights and Theft Prevention Act (ART), de 2005, in-trodujo nuevos parámetros legales para prevenir delitos que con-

17 VéaseelActadel6deenerode1897,Ch.4,29Sta.482.18 KlingspornG.K,“Thecriminalizationofcopyrightinfringementinthedigitalera”,Harvard Law

Review,112.7,EstadosUnidos,1999,p.196.19 VéaseelCasoUSv.LaMacchia,871F.Supp.535,D.Mass.EstadosUnidos,1994.20 Sheets, Jason, “CopyrightMisused:The Impact of theDMCAAnti-CircumventionMeasures

onFair&(and)InnovativeMarkets”,Hastings Comm. & Ent.LJ.,23,EstadosUnidos,2000, p. 1.

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sisten en hacer accesibles los contenidos para el público, antes de su distribución comercial.21

Fue así como la Ley Penal de Derechos de Autor fue expan-diendo a lo largo del camino la protección a los objetos e incre-mentando las penas. Desde entonces, se estableció, un sistema de Derecho penal basado en la protección de los derechos de repro-ducción y distribución de los titulares de estos derechos. Sin em-bargo, ni el Acta NET ni el Acta ART consideraron como delito el streaming ilegal.

B. Los inconvenientes de la Ley Penal de Derechos de Autor existente

Se cree que el streaming ilegal viola los derechos de los titulares a la reproducción pública de contenidos. De acuerdo con la ley,22 la reproducción pública tiene dos significados: uno es el original, que se refiere al derecho de exhibir el material públicamente, y otro que tiene que ver con la transmisión o exhibición de contenidos a través de todo tipo de equipos y métodos, llamado regulación de las transmisiones. El segundo significado (asentado en el artículo 101) hace que el derecho a la reproducción dispuesto en la Ley Penal de Derechos de Autor vaya más allá de su significado literal y a grosso modo incluya el derecho de exhibición, presentación, emisión y transmisión de información, etc. A partir de esa definición se puede concluir que el streaming ilegal viola la regulación de transmisión en los casos en que no se cuente con la autorización del titular de los derechos. Por supuesto que esta conclusión es discutible, espe-cialmente en el caso de la tecnología de transmisión Unicast. Por

21 Zimmerman, Joseph F, “Congressional preemption during theGeorgeW. Bush administra-tion”,Publius: The Journal of Federalism,37.3,EstadosUnidos,2007,pp.432-452.

22 Véaseel17U.S.C.101.Elreproduciroexhibircontenidos“públicamente”significa:(1)elre-produciroexhibirdichosmaterialesenun lugarabiertoalpúblicooencualquierotro lugardondehayaunnúmerosignificativodepersonas fueradel círculo familiarnormalodeunareunióndeconocidos;o(2)transmitiro,poralgúnotromediocomunicarunafunciónoexhibi-cióndelmaterialenalgúnlugardelosespecificadosenlacláusula1oalpúblico,pormediodecualquierdispositivooproceso,yaseaquelosmiembrosdelpúblicoseancapacesderecibirdichacomunicaciónenelmismolugaroenlugaresdiferentes.LaSección2esgeneralmentedenominadaenlateoríacomo“cláusuladetransmisión”.

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ejemplo, en el caso American Broadcasting vs. Aereo, Inc.23, a pesar de la que la Corte Suprema decidió que Aereo violaba los derechos de los titulares, al final se trató sólo de un delito civil. Sin embargo, la cuestión de si este delito debe ser castigado penalmente, es una interrogante que aún queda por resolver.

La Ley Penal de Derechos de Autor protege principalmente los derechos de los titulares a la reproducción y distribución, y de acuerdo con esa ley la violación de la exhibición pública no cons-tituye un delito. A pesar de que el dueño de los derechos de autor cuenta con seis derechos exclusivos,24 los delitos sancionados por el Derecho penal se concentran en los derechos de reproducción y distribución.25 En teoría, la premisa de la reproducción es que los materiales pueden ser fijados26 a través de medios o soportes tangibles; incluso en los casos de regulación de delitos menores del artículo 2319 A y 2319 B, el modelo típico es aquel en donde los contenidos reproducidos son transmitidos por medios fijos a la terminal. Claramente, el vínculo clave entre la acción y el delito

23 CasoAmericanBroadcastingv.Aereo, Inc., 134S.Ct. 2498,573U.S., 189L.Ed.2d476,EstadosUnidos,2014.

24 Véase17U.S.C.106.Apesardequelaleydederechosdeautordeterminaque“eldueñodelos derechos de autor protegidos por este título tiene los derechos exclusivos para hacer y au-torizarlosiguiente:(1)areproducirelmaterialprotegidoencopiasofonogramas,(2)prepararcopiasderivadordelmaterialoriginalmenteprotegido,(3)adistribuircopiasofonogramasdelmaterialprotegidoalpúblico,yaseaporvena,oporotromediodetraspasodelapropiedad,oporrenta,arrendamientoopréstamo,(4)cuandosetratedecontenidosliterarios,musicales,dramáticos,coreográficos,depantomima,películasuotro tipodematerialaudiovisual,parareproducirloscontenidosprotegidospúblicamente,(5)enelcasodecontenidosliterarios,mu-sicales,dramáticos,coreográficos,pantomimas,ymaterialespictóricos,gráficosyescultóricos,incluyendoimágenesaisladasdepelículasodecualquierotrotrabajoaudiovisual,paraexhibirelmaterialprotegidopúblicamente;y(6)enelcasodegrabacionesdesonido,parareproducirpúblicamenteelmaterialprotegido,pormediodetransmisióndigitaldeaudio”.Sólounapartedeellosseconsideracomodelitograve.

25 Véase17U.S.C.§506y18U.S.C.§2319.26 JulieE.Cohen,et.al.,Copyright in a global information economy,enVickiBeen,et.al.eds.,

3rded.,p.2010.La17U.S.C.§101tambiéndefine“fijar”delasiguienteforma:uncontenido“estáfijado”enunmediodeexpresióntangiblecuandosematerializaenunacopiaoenunfonograma,porobajolaautoridaddelautor,yeslossuficientementepermanenteoestableparapoderserpercibidos,reproducidosocomunicadosdealgunaotraforma,porunperiodomásquetransitorio.Uncontenidoconsisteensonidos,imágenesoambos,queestánsiendotransmitidos;estarán“fijados”paralospropósitosdeestetítulosinlafijacióndelcontenidoseestáhaciendosimultáneamenteconlatransmisión”.

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es que los contenidos pueden ser fijados. De tal forma, y al ser fijados, los contenidos pueden ser reproducidos sin autorización y esto constituye una falta. Sin embargo, en el modelo de strea-ming ilegal, los materiales reproducidos son transmitidos a una memoria intermedia (buffer). Por tanto, existen dudas si este tipo de almacenamiento puede constituir una especie de “reproduc-ción” para términos legales, y por tanto, si dicha acción puede ser regulada por la actual ley penal. La respuesta es claramente negativa en el caso Cartoon Network LP, LLLP vs. CSC Holding, Inc.,27 donde la Corte determinó que la memoria intermedia cons-tituye un tipo de almacenamiento temporal de información y que no puede ser fijado, y que por lo tanto no constituye una repro-ducción de los contenidos. Resulta que con la ley de derechos de autor existente, basada en la teoría de que los contenidos pueden ser fijados “se subraya la postura de que los fiscales tienen una desventaja cuando persiguen escandalosos casos de infracciones a la propiedad intelectual, cuando tal violación se realiza por la vía del streaming”.28

Mientras tanto, la otra parte de la Ley de Derechos de Autor existente, que se concentra en los delitos menores, no es capaz de prevenir el streaming ilegal. A pesar de que la enmienda de la Ley de Derechos de Autor de 1897 introdujo por primera vez disposicio-nes penales que buscaban proteger los derechos de reproducción pública, la falta se considera solamente como un delito menor en lugar de un delito grave.29 Posteriormente, las revisiones a la Ley de Derecho de Autor agregaron los términos 231ª y 231B, pero la falta bajo estos artículos se sigue considerando como menor. Desde la perspectiva de la clasificación del sistema de delitos de los Estados Unidos, un delito menor no atrae mucha atención de las fuerzas del orden, por lo tanto es difícil que asuman su papel de prevención. Esto también se puede observar en la historia de la Ley Penal de Derechos de Autor; a fin de reforzar el sistema

27 VéaseelCasoCartoonNetworkLP,LLLPv.CSCHoldings,Inc.,536F.3d121,2dCir.,EstadosUnidos,2008.

28 Maria A. Pallante, Register’s Perspective on Copyright Review: Hearing before the U.S. House of Representatives Judiciary Committee (4/29/2015). Declaración de María A. Pallante, Direc-toradelaOficinadeDerechosdeAutordelosEstadosUnidos.

29 VéaseelActadel6deenerode1897,Ch.4,29Stat.482.

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judicial de cumplimiento de la ley, el legislador suele convertir algunas faltas o delitos menores en delitos graves.30 Con la actual protección legal a los derechos de reproducción pública de los titu-lares, resulta difícil prevenir estos delitos en el sistema de Derecho penal.

IV. Contenidos de las reformas

Los contenidos de las reformas se pueden concluir a partir de algunas Actas que se han presentado, porque la Oficina de De-rechos de Autor sólo puede dar algunos consejos sobre la pe-nalización del streaming ilegal, pero no está en posibilidad de dictaminar disposiciones específicas. Además de las declara-ciones de la Oficina de Derechos de Autor, se encuentran los proyectos sopa y S978, que presentan las propuestas para los contenidos de las reformas.31

A. Enmiendas de la 17 U.S.C. §506

El artículo 506 del Código Penal de los Estados Unidos contiene las disposiciones relativas a los delitos que contravienen los de-rechos de autor, las cuales fueron revisadas en primer término.32

30 Saunders,MaryJane,“CriminalCopyrightInfringementandtheCopyrightFelonyAct”,Denv. UL Rev,71,EstadosUnidos,1993,p.671.

31 LaDeclaracióncontiene:Register’sPerspectiveonCopyrightReview:HearingbeforetheU.S.HouseofRepresentativesJudiciaryCommittee,del29deabrilde2015;TheNextGreatCo-pyrightAct,159CONG.REC.D253-01,del20demarzode2013;PromotingInvestmentandProtectingCommerceOnline:TheARTAct,theNETActyIllegalStreaming:HearingBeforetheH.Subcomm.onIntellectualProp.,Competition,&theInternetoftheH.Comm,OntheJudiciary,112thCong.,de2011.

32 Véasela17U.S.C.506.Pordelitopenalseconsideralosiguiente:“(1)Engeneral,cualquierpersonaquevoluntariamenteviolaunderechodeautordebesercastigadacomoseestableceen lasección2319del título18,cuando laviolaciónfuecometida—(A)conelpropósitodeobtenerunaventajacomercialounagananciafinancieraprivada; (B)por la reproducciónodistribución, incluyendopormedioselectrónicos,duranteunperiodode180días,oporunaomáscopiasofonogramasdeunoomáscontenidosprotegidos,loscualestenganunvalorcomercialdemásde$1,000dólares;o(C)porladistribucióndecontenidosquehasidopre-paradosparasudistribucióncomercial,alhacerlosdisponiblesparalosusuariospormediode

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La ley es reformada principalmente al insertar el contenido de la reproducción pública a las nuevas disposiciones, porque se considera que el streaming ilegal es una falta que viola el dere-cho de los titulares a la reproducción pública. De acuerdo con el proyecto SOPA, primero se modifica el artículo 506 (a) (1) (B) y se agrega la frase “la reproducción pública por medio de transmi-siones digitales” al final de “por reproducción y distribución, así como del valor total de mercado”.33 En segundo lugar, el artículo 506 (a)(1)(C) sufre cambios y “reproducción pública” se coloca al final de “por la distribución”.34 De acuerdo con la enmienda 17 U.S.C.§101,35 el tema de la reproducción pública no se refiere solamente al significado literal de la misma, sino que incluye también los términos en que se realiza la transmisión. Por lo tanto la cláusula “por medio de transmisión digital” es agregada particularmente en el artículo 506 (a)(1)(B).36 En tercer lugar, la reproducción pública se incluye en las cláusulas de “evidencia” y “definición” correspondientes.37 Y la S978 hace las mismas en-miendas que la iniciativa SOPA.

B. Enmiendas de la 18 U.S.C. § 2319

De acuerdo con SOPA y la S978, las principales enmiendas de la 18 U.S.C.§2319 que se especifican en la Ley Penal de Derechos de Autor son las siguientes:38 en primer lugar, se agrega “al menos 10 reproducciones públicas” a los artículos 2319(b) y 2319(c) respec-tivamente.39 “Por medio de trasmisión digital” es una contribución particular de SOPA.40 En segundo lugar, la reproducción pública es definida, tanto en SOPA como en la iniciativa S978, de la misma

unareddecómputoaccesiblealosmiembrosdelpública,sidichapersonasabeodebíasaberqueelcontenidoestabadestinadoasudistribucióncomercial”.

33 VéaseSOPA.34 Ídem.35 Véase17U.S.C.101.36 VéaseSOPA.37 Ídem.38 Véasela17U.S.C.2319.39 VéaseSOPAyS978.40 VéaseSOPA.

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manera que en la 17 U.S.C.§106.41 Finalmente “cometido con la intención de obtener una ventaja comercial o una ganancia finan-ciera” se inserta como el artículo 2319(d)(4) en SOPA y la frase “el justo valor del mercado de licencias para ofrecer reproducciones de aquellos materiales que podrían exceder los $5,000 dólares, se incluye en el 2319(b)(1) para calcular la gravedad del delito”.42

Especialmente, el artículo 506 y el 2319 son modificados para proteger los derechos de reproducción pública de los titulares y así disuadir el streaming ilegal. Este proceso extiende el rango de protección de la Ley Penal de Derechos de Autor y se integra a la historia de la legislación. Para ser específicos, el patrón básico de la ley penal se mantiene al sancionar la reproducción pública ilegal. Por ejemplo, se requiere de una acción para constituir un delito, así como la intención de violar los derechos de autor. Incluso, la intensidad de las penas se conserva igual. Por lo tanto, no sólo las sugerencias de la Oficina de Derechos de Autor, sino también la SOPA y la S978 incluyen disposiciones para proteger los derechos de autor de los titulares, al penalizar el streaming ilegal sin echar abajo la ley penal tradicional.

A pesar de que el streaming ilegal constituirá un delito en el futuro, existen algunos problemas que es necesario resolver. Se prevé que si el Congreso termina por reconocer el streaming como delito, causará una gran controversia el tema de cómo definir los límites de los delitos de propiedad intelectual y aquellas prácticas legales del consumo en general. Históricamente, el gobierno de los Estados Unidos ha promovido en forma activa la penalización. Esta actitud también puede verse reflejada en el caso US vs. LaMacchia,43 donde el gobierno llevó a juicio la intención del acusado con usua-rios “desconocidos” a quienes se les imputaba el violar los derechos de autor. Sin embargo, la Corte mantuvo una actitud conservadora hacia la penalización del consumo de las personas. A nivel global, Europa no castiga el consumo ilegal de streaming de manera co-tidiana.44 Por tanto, la cuestión de si los consumidores en general

41 Véase17U.S.C.106.42 VéaseSOPAyS978.43 VéaseelCasoUSv.LaMacchia,871F.Supp.535,D.Mass,EstadosUnidos,1994.44 VerMikeMasnick,EU Court Of Justice: Just Viewing Stuff Online Isn’t Infringing On Copyright

,https://www.techdirt.com/articles/20140605/12014827478/eu-court-justice-just-viewing-stuff-

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deben ser castigados sigue siendo un problema sin resolver desde hace bastante tiempo, debido a que los delitos de derecho de autor han pasado de ser un delito individual a uno colectivo.

Además, el cómo penalizar el streaming ilegal es también un problema. La razón por la cual el gobierno de los Estados Unidos promueve la penalización es por el propio interés de la industria, debido a que la mayoría de las personas cree que el streaming ile-gal ha hecho mucho daño al país. Por ello, claman que los delitos menores incluidos en la actual Ley de Derechos de Autor no son capaces de disuadir la comisión de los delitos y por tanto no son razonables. Sin embargo, el Congreso considera más hechos que el gobierno. En términos de derechos, por ejemplo, los legisladores están enfrentando la presión de legitimar la penalización. Más im-portante es le hecho de que el streaming ilegal es una violación de muchos derechos, lo cual hace difícil definirlo, y se contradice con la naturaleza concisa propia del Derecho penal.

Adicionalmente, la gravedad de este delito debe ser calculado con mayor precisión. Esto se estima por la cantidad o valor de los derechos de autor que están siendo violados en el sistema penal actual. Sin embargo, estos cálculos no funcionan bien cuando se trata de streaming debido a sus propias características. El streaming ilegal de deportes en vivo, por ejemplo, es difícil de castigar de forma consistente con la cantidad de tiempo, frecuencia o precio. El problema se menciona en la reforma S978 que introduce la dis-posición “cuando el justo valor total de las licencias para ofrecer la reproducción de estos contenidos pudieran exceder de $5,000”.45 Sin embargo, el problema continúa siendo no sólo el método para calcular el “justo valor de mercado de las licencias”, sino también el monto del delito de suscripción, el cual es realmente popular en los sitios web. Por otra parte, el cómo regular las acciones de ayuda meramente técnicas (sin violación de la protección alterna de los derechos de autor bajo el DMCA), también persiste como un tema importante en el sistema penal de derechos de autor. El proveedor de P2P puede ser disuadido indirectamente al penalizar a los usua-rios. Sin embargo, en el caso de las acciones de ayuda puramente técnicas, el principio de neutralidad tecnológica se contrae con la

online-isnt-infringing-copyright.shtml,vistoel5dejuniode2014.45 VéaseS978

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penalización del proveedor de servicios de internet, lo cual quedará pendiente de resolver por los legisladores en el futuro.

V. Conclusión

La reforma a la Ley Penal de Derechos de Autor se ha ido pro-cesando a un ritmo furioso en los Estados Unidos, centrando los esfuerzos en disuadir del delito de streaming con las nuevas dis-posiciones penales. Los principales factores que la sustentan son las pérdidas causadas por la piratería que hace uso del streaming y de sus variantes en las ganancias de la industria; mientras que el actual sistema penal de derechos de autor se encuentra indefenso al enfrentar los nuevos tipos de violaciones, con disposiciones que no pueden sancionarlas en tanto fueron diseñadas para proteger los derechos de reproducción y distribución. De acuerdo con las declaraciones de la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos, la S978 y SOPA, las reformas se concentran principalmente en los artículos 506 y 2319 del Código de los Estados Unidos, lo que significa que este país está planeando eliminar el streaming ilegal al tipificar esta conducta a fin de proteger los derechos de autor. Otros países en el mundo, que enfrentan el mismo problema, de-ben de seguir el ejemplo de los Estados Unidos a fin de dar a los derechos de autor una mayor protección que nazca del respeto al Derecho penal.

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MARTÍN GABRIEL BARRÓN CRUZ*

LA LEY BALA: POLÍTICA DE MANO DURA

Palabras clave

Keywords

* Profesor-Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe).

Resumen En el marco de la promulgación de la Ley para Proteger los Derechos Humanos y que regula el Uso Legíti-mo de la Fuerza por parte de las Instituciones Policiales del Estado de Puebla (19-05-2014), falleció José Luis Tehuatlie Tamayo mientras la policía dispersaba a las personas durante una manifestación en el Estado de Puebla. Este hecho pro-vocó el interés del autor por tratar los asuntos relacionados con la preparación de las fuerzas policíacas, su actuación ante diferentes situaciones, los instrumentos que se utilizan, así como la naturaleza de las leyes y los fines de su aplicación.

Abstract Within the framework of the human right law enactment, that rules the rightful use of force by police in the Puebla State (May 19, 2014) and which indirectly caused the death of José Luis Tehuatlie, a man who was taking part in a demonstration and resulted seriously injured by the police dispersion, unleashed the author interest for police training, their performance according different situations, their cu-rrently weapons (lethal or non-lethal), and the nature of the law and purpose of its application.

Legislación

Law

Uso de la fuerza pública

Use of public force

Armamento

Weapons

Violencia social

Social violence

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Insolencia

Cuando la incompetencia de un gobernante es evidente, el único recurso que le queda es aplicar una política de represión; para ello se auxilia de un marco normativo que lo permita, facilite o legitime. Lo anterior quedó patente cuando el gobernador de Puebla, Rafael Moreno Valle (2011-2017), junto a los diputados estatales, promul-garon la Ley para Proteger los Derechos Humanos y que regula el Uso Legítimo de la Fuerza por parte de las Instituciones Policiales del Estado de Puebla (19-05-2014) (en adelante lDhulfipep); popular-mente, se le conoce como la Ley Bala.1 Según el Congreso poblano, la ley incorporaba los criterios establecidos por la Organización de las Naciones Unidas (onu), la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (cnDh) y el Comité Internacional de la Cruz Roja, res-pecto al uso de la fuerza.2

En menos de dos meses de vigencia de la ley, una consecuen-cia, fatídica, en su aplicación provocó el deceso del menor José Luis Tehuatlie Tamayo (13 años), quien recibió un impacto de bala en la cabeza. La bala de goma fue utilizada por los agentes de la policía estatal para dispersar una manifestación (9 de julio de 2014) en el poblado de San Bernardino Chalchihuapan, Puebla.

El responsable de la Secretaría de Seguridad Pública en el Es-tado, Facundo Rosas, negó que la corporación tuviera ese tipo de balas. Sin embargo, hay que recordar que existe, como antecedente, una recomendación (2011) que emitió la Comisión Estatal de Dere-chos Humanos del Estado de Puebla (cDhep), donde se documentó la utilización de balas de goma. Es decir, la policía poblana ya había empleado balas de goma al menos cuatro años atrás.

1 DecretodelHonorableCongresodelEstado,porelqueexpidelaLeyparaProtegerlosDe-rechosHumanosyqueregulaelUsoLegítimodelaFuerzaporpartedelosElementosdelasInstitucionesPolicialesdelEstadodePuebla,19demayode2014,GobiernodelEstadodePuebla,SecretaríaGeneraldeGobierno,OrdenJurídicoPoblano.

2 PartedelabibliografíaesPrincipios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, Octavo Congreso de las Naciones UnidassobrePrevencióndelDelito yTratamientodelDelincuente,LaHabana,Cuba,7deseptiembrede1990;Violencia y Uso de la Fuerza,ComitéInternacionaldelaCruzRoja,Gi-nebra,Suiza,2012; Normativa y Práctica de los Derechos Humanos para la Policía. Manual ampliado de derechos humanos para la policía,OrganizacióndeNacionesUnidas,OficinadelAltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosDerechosHumanos,Ginebra,2004.

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LA LEY BALA: POLÍTICA DE MANO DURAMartín Gabriel Barrón Cruz

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Por su parte, el Procurador de Justicia del Estado, Víctor Ca-rrancá, manifestó en diversas entrevistas que quien causó la muerte del menor fue un grupo de “infiltrados” en la manifestación. La versión del fiscal (oficial) fue que la lesión del menor en la sien izquierda del cráneo provocó diversas fracturas y su posterior de-ceso. El impacto se derivó de la “onda expansiva” por la explosión de un cohetón. Entonces, conforme al argumento del procurador respecto de la causa de la muerte, vale preguntar ¿qué otras partes del cuerpo del menor fueron dañadas por la onda?, ¿qué otros obje-tos alrededor del menor resultaron dañados por la onda que señala el procurador? O bien, ¿por qué razón el impacto está presente sólo en la cabeza del menor, puesto que no tenía otras lesiones en su cuerpo?

Hasta donde se sabe, la policía empleó gas lacrimógeno para dispersar a los manifestantes, éstos, para repeler a la autoridad, usaron palos, piedras y cohetones. Entonces, nuevamente hay que preguntar: ¿quién empleó las balas de goma?, ¿quién cuenta con el equipo para poder usarlas: la autoridad, los manifestantes o los “infiltrados”?

Más allá de lo anterior, es necesario analizar algunos aspectos que considero trascendentes en el caso.

Uso de la fuerza

Si bien los legisladores poblanos señalan que, para la emisión de la «Ley Bala», tomaron en consideración los principios de la onu o del cicr, entonces debieron tener presente lo siguiente:

a. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley sólo pue-den hacer uso de la fuerza cuando sea estrictamente nece-sario y en la medida requerida para el desempeño de sus funciones.

b. Cuando no pueda evitarse el empleo de la fuerza, se observarán los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad.

c. Antes de hacer uso de la fuerza hay que agotar los medios no violentos para el logro del objetivo perseguido.

d. El empleo de armas de fuego debe considerarse una medida extrema […] las armas de fuego podrán emplearse exclu-

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sivamente en circunstancias específicas que supongan un peligro inminente de muerte o lesiones graves. El empleo letal deliberado de armas de fuego estará justificado cuando sea estrictamente inevitable para proteger su vida.

e. Cuando hagan uso de armas de fuego, los policías deberán evaluar primero el riesgo que ello entraña para los ciuda-danos, para sí mismos y, por último, para los sospecho-sos.3

En la actuación policial, además de observar los principios enunciados, se deben considerar cuatro fases fundamentales que son: contención, planificación, imprevistos e información.

A todo lo anterior se debe sumar, para mantener el orden pú-blico, que:

a. En el caso de reuniones ilícitas pero no violentas, los agentes encargados de hacer cumplir la ley deben evitar el uso de la fuerza o, cuando esto no sea posible hacer el menor uso posible de ella.

b. Al dispersar reuniones violentas, sólo se emplearán armas de fuego cuando resulten ineficaces otros medios menos peli-grosos o cuando exista una amenaza inminente de muerte o de lesión grave.

c. En ningún caso es legítimo o aceptable disparar indiscrimi-nadamente contra la multitud para dispersarla.4

3 Los derechos humanos y el derecho humanitario en los principios rectores de la aplicación profesional de la ley,ComitéInternacionaldelaCruzRoja,CentrodeApoyoenComunicaciónparaAméricaLatina,BuenosAires,2005,p.21.Elénfasisseencuentraeneloriginal. “Losfuncionariosencargadosdehacercumplirlaleypuedenrecurriralafuerzaúnicamentecuandotodoslosdemásmediosparalograrelobjetivolegítimoresultenineficaces(necesidad)yelusode la fuerzapueda justificarse(proporcionalidad)enrelacióncon la importanciadelobjetivolegítimo(legalidad)quesedeseaalcanzar.Losfuncionariosencargadosdehacercumplirlaleydebentenermoderaciónalemplearlasarmasdefuegoyactuarenproporciónalagravedaddeldelitoyalobjetivolegítimoquesepersigue[…]elusodearmasdefuegoparalograrobjeti-voslegítimosdecumplimientodelaleyseconsideraunamedidaextrema”.Violencia y Uso de la Fuerza,ComitéInternacionaldelaCruzRoja,Ginebra,2012,p.51.

4 Los derechos humanos…, op. cit.,p.17.Énfasiseneloriginal.

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Habría entonces que interrogar tanto a los funcionarios de se-guridad pública, como de procuración de Justicia y, de manera particular, a los policías estatales que participaron en el evento; pre-guntarles si conocen todos estos principios y cómo los aplicaron en el evento de San Bernardino Chalchihuapan. O bien, investigar si conocen, pero sobre todo cómo aplican, el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley y los Principios Básicos sobre el empleo de la Fuerza y de las Armas de Fuego por los Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley. 5

A la vez, hay que indagar cuáles fueron los criterios dentro de la escala del uso de la fuerza que emplearon. La razón es que existen cuatro niveles,6 como se observa en la figura 1.

Figura 1. Niveles de uso de fuerza indicados por la onuNivel Acciones del Sujeto Técnicas policiales

1 Resistencia psicológica o pasiva (no obe-dece instrucciones verbales)

Advertencias verbales o técnica suave (presencia, instrucciones verbales, pre-sión física que cause dolor leve o mode-rado sin lesión)

2 Resistencia defensiva (no arremete pero evita ser controlado)

Técnica suave (presión física que cause dolor leve o moderado sin lesión)

3 Resistencia agresiva (intenta lesionar al policía)

Fuerza no mortal o técnica dura (agentes químicos, armas no letales u otras)

4 Resistencia agresiva agravada (agresión que causa lesiones graves o muerte al po-licía o terceras personas)

Fuerza mortal (uso de armas u otras téc-nicas)

Quizá, a final de cuentas, el problema es que la policía desco-noce los principios básicos de actuación sobre el uso de la fuerza. Es decir, no hay una formación académica sólida en las corporaciones policíacas. Se hacen policías Maruchan: al vapor y, en promedio, en cuatro meses.

5 ElprimerofueadoptadoporlaAsambleaGeneraldelaOrganizacióndelasNacionesUnidasensuresolución34/169,de17dediciembrede1979;elsegundo,porelOctavoCongresodelasNacionesUnidassobrePrevencióndelDelitoyTratamientodelDelincuente,celebradoenLaHabana(Cuba)del27deagostoal7deseptiembrede1990.Además,sepuedeconsultarCeesdeRover,Servir y proteger: derecho de los derechos humanos y derecho humanitario para las fuerzas de policía y de seguridad,Ginebra,Comité Internacional de laCruzRoja,1998.

6 Losnivelesdelusodelafuerzasonlosqueindicalaonu.

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Balas de goma

Todo lo anterior no es una nimiedad, al contrario, forma parte de una enorme problemática que es el ingreso, formación, capacita-ción y profesionalización de las corporaciones de policía.

Ahora bien, derivado del caso en particular, sobresale el uso de balas de goma.7 En principio hay que señalar que existen distintos tipos de cartuchos (figura 2).

Figura 2. Tipos de municionesMunición Alcance en metros

Granza de polietileno 5

Postas de goma 10

Doble bola de goma 10

Bolsa de perdigones 15

Bala de goma 20

Los productos descritos en la figura 2 forman parte de la línea Law Enforcement, que vende la compañía Maxam Outdoors en más de 60 países a los cuales considera no letales, y fueron desarrollados para el control de individuos en manifestaciones violentas. Para su uso se recomienda emplear una escopeta calibre 12. Asimismo, se indica que “las balas de goma transmiten su energía cinética al cuerpo del individuo produciendo un efecto de dolor inmediato cuya intensidad depende del número de impactos, la parte o partes del cuerpo afectadas, la distancia y la vestimenta del individuo”.8

7 Proyectilesgeneralmenteelaboradosdecauchoopoliuretanoque“pretendenentrarenlacate-goría de less-lethal(menosletal)”.Stop bales de goma,Informe2013,El uso de balas de goma por parte de la Brigada Móvil de los Mossos d’Esquadra (Brimo),Barcelona,p.3.Dentrodelasarmasmenosletalesseencuentranlasbalasdegoma,gaslacrimógenoospraydepimienta;dispositivosdeenergía(Taser),fentanilo,cañonesdeagua,armasdeolor,infrasonido,rayosláserquedeslumbranyotrosimplementos.EnelcasodelosTaser,éstosexpulsanunades-cargaeléctricade50mila400milvoltioscuandohacencontactoconelcuerpo;duranentre2y5segundos.Uncasodondehubounavíctimamortalsucedióen2013,cuandolapolicíadeMiamiBeach,Florida,usóladescargaparasometeraIsraelHernándezLlach, lacual leprovocólamuerte.

8 Catálogo Law Enforcement,MaxamOutdoors,p.4.Losproductosdeestalínea“hansidodi-señadosparadotaraloscuerpospolicialesyprofesionalesdelaseguridaddeuninstrumentoquelespermitaalcanzarlamáximaeficaciaeneldesarrollodesulabor”.Lacompañíasefundóen1896,ensupáginadeInternetseanunciacomo“lídermundialeneldesarrollo,fabricación

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Pero no son los únicos artículos, dentro de la variedad que ofrece la compañía citada como productos especiales refiere dos: el primero, el cartucho “sin proyectil provisto de una potente carga impulsora de pólvora negra diseñado para el lanzamiento de botes de humo o de gases. Este cartucho puede utilizarse así mismo para el lanzamiento de pelotas de goma. Las escopetas policiales deben dotarse de un accesorio o bocacha que situado en la boca del cañón permiten albergar los botes o pelotas”.9 El peso de los botes es de 454 gr., y las pelotas de 85 gr. El alcance del primero es de 70 metros y del segundo de 175.

El segundo es el lanzador impulsor de pólvora sin humo, para el cual se indica que

el uso de este tipo de propulsor mejora el alcance de los elementos a lanzar. Por otro lado, la ausencia de humo en los disparos mejora la visión de las fuerzas de seguridad frente a los productos basados en pólvora negra. Este cartucho es espe-cialmente adaptado para el control de manifestaciones violentas cuando se desea mantener una amplia distancia de seguridad [tiene] una vaina especial de gruesas paredes. La eficiente y muy rápida combustión de la pólvora sin humo genera una gran cantidad de gases que impulsan enérgicamente a los proyectiles situados en la boca del cañón.10

El peso es similar a las de humo, pero el alcance varía, ya que los botes de humo o gas tienen un alcance efectivo de 90 metros y las balas de goma de 300.

Pero más allá de la promoción de los productos el proyectil, “sale a la misma velocidad que cualquier bala, en este caso, a más de 200 m/s (más de 720 km/h). Los proyectiles son bolas de caucho macizo, de un peso de 85 gr., y 54 mm, de diámetro”. Natu-ralmente las dimensiones varían de acuerdo con la capacidad de cada corporación. Es importante destacar que las balas de goma “al ser disparadas […] se deforman achatándose, lo que hace que al impactar tengan una parte más puntiaguda y una mayor capa-cidad de penetración si golpean partes del cuerpo delicadas como

ycomercializacióndemunicióndeportivaypólvorasdecaza.Másdecienañosdehistoriaavalannuestraampliaofertadeproductos”.Véasemaxam.net

9 Ibidem,p.8.10 Ibidem,p.9.

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los ojos”;11 dentro de los estudios que existen se indica que “el lí-mite elástico y la viscosidad de algunas partes del cuerpo humano, además de otros, facilitan la penetración y consecuentemente la letalidad de las mismas”.12

Así, “el problema está en la fuerza de penetración que tienen las balas de goma, sobre todo por la forma puntiaguda que adquieren a alta velocidad”.13 Así, la energía cinética con la que sale el proyectil de una escopeta calibre 12, dependiendo del tipo de arma, puede alcanzar los 830 joules, lo cual, para, por ejemplo, el Parlamento Europeo, representa siete veces más el límite máximo de 122 joules para las armas “menos letales”.14

Al tener presente lo anterior, hay que preguntar a los respon-sables de las Seguridad Pública del Estado de Puebla si existe un protocolo de actuación que contemple cómo se deben usar las balas de goma, o cualquier artículo similar como los gases lacrimógenos, para la dispersión de las manifestaciones. La razón es que las balas de goma no se pueden “disparar a menos de 50 metros, y el im-pacto con la persona siempre debe ser indirecto, es decir, primero debe tocar el suelo. Este rebote debe ser calculado de manera que impacte en las extremidades inferiores del sujeto, porque lo que se

11 Stop bales de goma…, op. cit.,p.3.“Enelámbitodelusodearmasyherramientaspoli-cialessetratadeescogeryutilizaraquéllaqueseacapazdereduciralmáximoelriesgodemuerteosufrir lesiones, inherentesasupropiousoycaracterísticas.La funciónpolicialesdifícilycomplicadadegestionarensupuestosdealteracionesgravesdeordenpúblicoperoalavezsehacenecesariaparaaseguraryprotegeralosciudadanosyalospropiosagentes.Enestossupuestosesprecisoextremarpueslasgarantíasdelusoquesehagadeestosmateria-les.Lasactuacionespoliciales,pormuyrevestidasdelegitimidadqueestén,sedebensujetarentodomomentoalosprincipiosdecongruencia,oportunidady,sobretodoproporcionalidad,previstosenlaleydePolicíayporlotanto,sondeobligadocumplimiento”.ResolucióndelaactuacióndeoficioNúm.2358/2011,relativaalusodelaspelotasdegoma,SíndicdeGreugesdeCatalunya,Barcelona,2011,p.11.

12 AhmadMahajnaet al.,“BluntandpenetratinginjuriescausedbyrubberbulletsduringtheIsrae-li-ArabconflictinOctober,2000:aretrospectivestudy”,The Lancet,vol.359,mayode2002.

13 SepuedeconsultarelNonLethalTechnologyInnovationCenter,UniversityofNewHampshire,página web: unh.edu

14 Alrespecto,sepuedeconsultarelScienceandTechnologyOptionsAssessment(stoa).Eljoule debesunombreal físicoJamesPrescottJoule.Sedefinecomo lacantidadde trabajoquerealizaunafuerzaconstantedeunnewtonparadesplazarunamasadeunkilogramo,unmetrodelongitudenlamismadirecciónysentido.

En1948el joule fue adoptadopor laConferencia Internacional dePesas yMedidas comounidad de energía.

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es paralizarlo por unos momentos, no causarle una lesión grave. Desgraciadamente, demasiadas veces el disparo no es ni indirecto, ni en la parte inferior del cuerpo, ni a más de 50 metros”.15

Dentro de los daños más frecuentes que provocan las balas de goma se encuentran

hematomas cerebrales, perforaciones pulmonares e intestinales, lesiones en las extremidades, pérdida de ojos e incluso de la vida […] los factores de riesgo de-penden de la distancia y la edad del sujeto herido, y también del punto del cuerpo herido; cuanta menos elasticidad tenga el punto del cuerpo donde se produce el impacto, más penetración tendrá la bala de goma (la cara es un punto con muy poca elasticidad) […] además, las características mismas de los proyectiles de goma (peso, dimensiones, forma y velocidad de impacto) constituyen un factor que influye en la gravedad de las heridas, así como las características del sujeto golpeado, por ejemplo, el espesor del pecho o de la pared abdominal, la elastici-dad de la caja torácica y el tipo de ropa que lleva. Esto implica que si la munición cinética no va dirigida hacia un objetivo y un área del cuerpo humano precisos, aumenta la probabilidad de heridas graves o decesos. Una reducida distancia de fuego conlleva riesgos de traumas grandes, como contusiones muy graves, hasta la posibilidad, decididamente poco “no letal”, de parada cardiaca o hundimiento del cerebro.

Esto último es quizá lo que sucedió en Puebla. De tal forma, las heridas que producen los proyectiles “varían

en función de la velocidad inicial emprendida por proyectil y de la distancia del objetivo, pero también del área golpeada. Si golpean la cara o el cráneo, estos proyectiles pueden provocar fracturas de la mandíbula o del cráneo, con el consecuente perjuicio del cerebro o ceguera permanente, mientras que en la caja torácica pueden con-llevar desde fracturas en las costillas a daños en el corazón, hasta la parada cardiaca. Si nos fijamos en el abdomen, pueden causar daños en los órganos internos”.16

Para ejemplificar casos similares el del menor Tehuatlie Ta-mayo, retomo las conclusiones del trabajo de Roux y Mejdoubi, quienes describen dos casos de lesiones cráneo-cerebrales, debidas

15 Stop bales de goma…, op. cit.,p.4.16 Ibidem,pp.6y7.Enelcitadodocumentosehacereferenciaadiversosestudiosquedemues-

tran tal situación.

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a proyectiles de goma, sufridas por dos niños. En su investigación, señalan lo siguiente:

En el primer caso, un niño de once años murió a causa de una serie de heridas crá-neo-cerebrales en el hemisferio fronto-parietal, hechas por proyectiles de goma, y que le causaron una hemorragia interna masiva. El segundo caso es de un chico de catorce años que fue también herido por un proyectil de goma, con el consecuente daño cerebral en el lóbulo fronto-temporal izquierdo. Los proyectiles eran consti-tuidos por una parte cilíndrica metálica (1.7 cm de largo y 1.7 cm de diámetro) recubiertos de un estrato de goma de 2 mm. Los autores sostienen que el término “proyectiles de goma” podría dar la impresión de que este tipo de proyectiles cau-sen heridas inocuas. En realidad, en base a las observaciones descritas en el artículo y de otros estudios de literatura científica, estos proyectiles de goma pueden causar heridas severas o fatales.17

Por tanto, se puede afirmar que las llamadas armas menos leta-les, no lo son tanto a pesar de que el objetivo fundamental es

minimizar la probabilidad de matar a un ser viviente [y] están diseñadas para in-capacitar a los seres humanos o materiales, y reducir al mínimo las muertes, las lesiones permanentes de seres humanos y los daños a la propiedad y al medio ambiente [en realidad] tienen efectos relativamente reversible en los seres huma-nos o materiales, y/o afectan a los objetos de manera diferente dentro de su área de influencia. Sin embargo [éstas] pueden ser letales si se utilizan de manera indiscri-minada y sin el uso proporcionado de la fuerza, por lo que el nombre de las armas no letales es objeto de crítica. El nivel de daño que pueda causar depende también de la tecnología de las armas, cómo se utiliza, y hacia quién se utiliza.18

Así, derivado de la información precedente, es evidente que hay estudios que demuestran cómo las armas consideradas no letales y sus implementos, en realidad, se convierten en fatales. Todo depende de la pericia con que se usan. Por lo cual habría que revisar tanto las imágenes de cómo intervino la policía y si el uso de los implementos

17 F.RouxyM.Mejdoubi,“Seriouscerebrocranialinjurycausedbyrubberbullets.Twopediatriccases requiringneurosurgery”,Neurochirurgie,vol.47,núm.6,2001,pp.576-579;cfr. Stop bales de goma…, op. cit., p. 10.

18 Declaraciónpolíticasobre lasArmasMenosLetales,JuntaDirectivadelForoParlamentariosobreArmasPequeñasyArmasLigeras,Nicosia,Chipre,20defebrerode2011,p.1.

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fue el adecuado. Lo más seguro, a priori, es que no recibieron una ca-pacitación sobre el uso de los implementos o bien hay que preguntar a los responsables si existe un protocolo de actuación para el uso de las armas, como ya se apuntó, y no lineamientos como suele ocurrir en México, sean de las denominadas letales o no letales.

La mano dura

El clima de inseguridad en México es evidente.19 Pero a la violen-cia y delincuencia hay que sumar el rechazo de las políticas gu-bernamentales o bien de decisiones que vulneran derechos de las personas.

Los reclamos sociales aumentaron y la ciudadanía exige al gobierno que le brinde seguridad.20 Los esfuerzos se enfocan en una perspectiva convencional, cómoda para los políticos, de po-licía-justicia-prisión, es decir, la decisión política se ajusta al en-

19 PeroestenoesunproblemanuevoytampocoexclusivodeMéxico,yadesde2008seapun-tabaque“segúnlosúltimosdatosdelLatinobarómetro,lainseguridades,juntoalapobreza,lafaltadeaccesoalasaludylaeducación,lacorrupciónyeldesempleo,unadelasgrandespreocupacionesdelapoblación.Enlamayoríadelospaísesocupaelprimerooelsegundolu-gardelrankingdepreocupaciones[…]lapercepcióndeinseguridadhacrecido.Casicuatrodecada10latinoamericanosdicenqueellosoalgúnfamiliarhasidoasaltado,agredidoovíctimadeundelitoenelúltimoaño.Lapercepciónyanoeslejanasinopartedelapropiaexperiencia.Yseríaunerrorsubestimarla:vivirsinmiedoesunderechoabsolutamenteelemental;decirquenodebeservistocomounproblemasimplementenofunciona”.BernardoKliksberg,“¿CómoenfrentarlainseguridadenAméricaLatina?Lafalaciadelamanodura”,Nueva Sociedad, núm.215,mayo-juniode2008,pp.4-16.

20 ElproblemadelasmanifestacionesnoesprivativodeAméricaLatina,yaqueenlospaísesqueformanpartedelaUniónEuropealaspersonasquesemanifiestancontralasmedidasdeausteridad“hanrecibidogolpesypatadas,hansidorociadascongaslacrimógenoyhansidoalcanzadasyheridasporproyectilesdegoma;sinembargo,noseinvestiganicastigaelusoexcesivodelafuerzaporpartedelapolicíaycuandoseinicianlasinvestigaciones,lasdeman-dasquedanarchivadasalnopoderseidentificaralosagentesimplicados[inclusolarepresiónprovocóque]elperiodistaManolisKypreos[sufriera]pérdidatotaldeaudiciónenambosoídoscuando,mientrascubríalainformaciónsobreunamanifestaciónenAtenasenjuniode2011,lapolicíaarrojócontraélunagranadaparalizante.Enagostode2012,lapolicíaempleógaslacri-mógenoydisparóbalasdegomayotrosproyectilesdeimpactocontramanifestantespacíficosqueseoponíanaunasoperacionesdeextraccióndeoroenelnortedeGrecia”.Advertenciaa lospaísesde laUE:nogolpeena losmanifestantes,ComunicadoAmnistía Internacional,SecciónEspañola,octubrede2012,p.1.

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durecimiento del sistema de justicia, pero éste es incapaz de dar resultados. La razón es la impunidad que existe en torno al delito.

Así, para restablecer la seguridad, contradictoriamente se habla de mejorar el servicio policial del país. Esto provoca una disyuntiva que proviene de la idea, por un lado, de que reformar los cuerpos de policía será

la cura milagrosa con la cual tanto gobiernos como ciudadanos esperan frenar los problemas de inseguridad y descargar en parte sus responsabilidades en esta lucha [pero] por otro lado, la policía no logra satisfacer todas las demandas de la sociedad y en algunas ocasiones, se ve desbordada por los acontecimientos o simplemente no cuenta con los recursos suficientes para adelantar su labor. A lo anterior se su-man problemas de corrupción, abuso de autoridad, violencia policial o simplemen-te indolencia que proyectan una imagen negativa de la policía.21

Si a lo anterior le sumamos que en nuestro país algunos ele-mentos policiales de las diferentes corporaciones, dirigen, partici-pan o son cómplices en diversas actividades delictivas, entonces, surge una pregunta: ¿cómo es posible que se le pida a la policía que nos brinde seguridad si algunos de sus miembros forman parte de la delincuencia? Esta es la enorme paradoja y reto que las autoridades tienen que enfrentar.

En esta coyuntura, los políticos emiten legislaciones especiales y temporales contra determinados grupos de personas, bajo el am-paro de que la sociedad reclama mayor seguridad; la legislación se enfoca en actos o grupos ya de por sí vulnerables. El espíritu que permea la legislación es la represión. Así, los ciudadanos quedan satisfechos porque se castigará al violento o al delincuente; el ejem-plo más claro de la política de mano dura es la tolerancia cero,22

21 JuanRuiz,OlgaIllerayVivianaManrique,La tenue línea de la tranquilidad. Estudio comparado sobre seguridad ciudadana y policía, Centro de Estudios Políticos e Internacionales,Bogotá,UniversidaddelRosario,2006,pp.10y25.

22 “Laestrategiade‘Toleranciacero’estábasadaendospivotesfundamentales.Enprimer lu-gar,losesfuerzossedirigenalucharcontralasincivilidadesmenoresyloscomportamientosantisociales.Ensegundolugar,seimpideelsurgimientodelugaresdegradadosquecarezcandeparámetrosnormativosodeunapresenciainstitucionalefectiva,losqueresultanser,alalarga,espaciospropiciosparaelsurgimientodedesórdenesmenoresquepuedendegenerarpaulatinamenteenactosdelictivosmayores[alavez]elmodelo[…]esclaramenteunaapro-ximaciónconservadoraalproblemadelcrimenqueveenelencarcelamientomasivoyenla

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que coarta libertades básicas so pretexto de mantener la seguridad pública. Olvidando que una parte del crecimiento de la violencia y la delincuencia se debe a la negligencia e incapacidad gubernamen-tal para desarrollar condiciones de seguridad o bien de acceso a la justicia pronta y eficaz que disminuya la impunidad.23

Respecto a la política de “Tolerancia cero”, Wacquant indica que dicha doctrina es

un instrumento de legitimación de la gestión policial y judicial de la pobreza que molesta —la que se ve, la que provoca incidentes y malestar en el espacio público y alimenta por lo tanto un sentimiento difuso de inseguridad e incluso, simple-mente, de incomodidad tenaz e incongruencia [...] y con ella la retórica militar de la “guerra” al crimen y de la “reconquista” del espacio público, que asimila a los delincuentes (reales o imaginarios), los sin techo, los mendigos y otros marginales con invasores extranjeros —lo cual facilita la amalgama [...] que siempre produce beneficios electorales; en otras palabras, con elementos alógenos que es imperati-vo evacuar del cuerpo social.24

detenciónporactosmenorescuatrobeneficiosbásicos:1.Darunsentimientoderetribuciónalasociedad;2.Disuadiralosdelincuentesactivosypotenciales;3.Rehabilitarenlacárcelalosinfractores;4.Incapacitaraldelincuenteparaquenopuedacometerotrosdelitos”.Ob-viamente,niseretribuyeniselogradisuadir,ymenosaúnrehabilitaryloquesíprovocaeslasaturación de los espacios carcelarios. Ibidem,pp.79-81.

23 LoanterioresexclusivodeMéxico.EnLatinoaméricaesunaconstante;así,“laincapacidaddelosEstadoslatinoamericanosparagenerarcrecimientoeconómicoydesarrollosocialsesumaeldébildesempeñodelossistemasdejusticia(conalgunasexcepcionesimportantesenciertospaíses).Poderesjudiciales,fuerzaspoliciales,ministeriospúblicoseinstitucionespenitencia-riaspresentan,engeneral,inocultablesfalencias,desequilibriosyproblemasdecoordinaciónqueimpidenquelosoperadoresdejusticiacumplanelpapelquelescorrespondeenrelaciónconlaseguridad[…].Anteladesesperaciónporelaumentodelasensacióndeinseguridad,lasociedadexigemayor‘dureza’enlarepresiónalcrimenylaviolencia.Estereclamo,condi-cionadoporlosmediosmasivosdecomunicación,sintonizaconlasposicionespolíticasdema-gógicasysimplistasqueproyectanlostemoresdelapoblaciónenfachadasde‘leyyorden’quenoresistenunanálisisserio,porcuantocedenalatentacióndeofrecersincortapisasmáspolicías,máspenasymáscárceles.Estasposturasreaccionariassuelenolvidarlaimportan-cia de la integralidad de las acciones orientadas a revertir los niveles de inseguridad, tornan opacoslosdiscursosdeprevención,noabordanseriamenteelproblemadelaimpunidaddelsistemadejusticia,exaltanlaseveridadextremacomopanaceaysoslayanlosproblemasdelahipertrofiapenalquecaracterizaalospaíseslatinoamericanos”.ÁlvaroCálix,“Lafalaciademáspolicías,máspenasymáscárceles:elproblemadelainseguridadyelcastigodesdeunavisiónalternativa”,Nueva Sociedad,núm.208,marzo-abrilde2007,pp.40-55.

24 LoïcWacquant,Las cárceles de la miseria,Madrid,Alianza,2000,p.26.

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En el Distrito Federal, dicha política se instrumentó debido a la imposición de Andrés Manuel López Obrador (2000-2006), bajo la llamada “cero tolerancia”, para lo cual se “contrató” de manera equi-vocada a Rudolph Giuliani —aunque, eso sí, por la módica cantidad de cuatro millones de dólares—. La razón es que quienes llevaron desde la teoría y la práctica el programa en Nueva York fueron George Kelling, James Wilson y William Braton, respectivamente.25 Esto es, se contrató a las personas equivocadas.26

Contradictoriamente, los políticos, para salvar su puesto —es de-cir, que no los acusen de represores— recurren de manera reiterada a discursos donde se incorpora el tema de derechos humanos, donde abogan por la protección y respeto de los derechos fundamentales, se cuida que en el lenguaje (oral y escrito) se incluyan los principios de libertad, igualdad y solidaridad. Pero, en la práctica, hacen muy poco o lo opuesto a la hora de poner en marcha mecanismos para garantizar esos derechos. El ejemplo más evidente es la propia Ley Bala (lDhulfipep); pues, por un lado, habla de derechos humanos y, por el otro, sobre el uso de la fuerza: una contradicción en sí misma.

Quizá los políticos mexicanos —y de Latinoamérica— deberían reconocer lo que asienta el pnuD, al señalar que

el deterioro de la seguridad no se ha dado de manera homo-génea. En algunos países la violencia letal es la que más aqueja a la población mientras que, en otros, los niveles de homicidio son relativamente bajos, pero el aumento repentino y considerable de los delitos patrimoniales ha disparado la percepción de inseguridad en la ciudadanía. Al mismo tiempo, al interior de los países la situa-ción es heterogénea, con municipios, estados o departamentos que tienen indicadores comparables a los países de Europa, y lugares en

25 Kellinghadichoqueélnodiseñólapolíticade“Toleranciacero”,sinoqueéstasehaconfun-didocon lapropuestade “BrokenWindows”;al respecto,sepuede revisarJamesWilsonyGeorgeKelling,“BrokenWindows”,The Atlantic Monthly,marzode1982,pp.29-38,yGeorgeKelling y Catherine Coles, No más ventanas rotas. Cómo restaurar el orden y reducir la delin-cuencia en nuestras comunidades,México,InstitutoCulturalLudwingVonMises,2001.

26 DeacuerdoconManning,eltrabajodeKellingnosehasometidoalacríticaminuciosa;siserealiza,entonces,sepuedeseñalarqueesmuydudosalacalidadintelectualdesutrabajo,enrazónde“losjuiciosdevalorquesubyacenenafirmacionesquesupuestamentesebasanendatosempíricos.ElcompromisodeKellingysuscolaboradoresesconlapolicíaylafunciónmásqueconlaacademia”.PeterManning,“LosestudiossobrelapolicíaenlospaísesAnglo-Americanos”,Revista cenipec,núm.23,enero-diciembrede2004,pp.125-157.

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los que la violencia letal es incluso mayor a la de países en guerra. Los Estados de la región muestran grandes déficits de capacidades en materia de justicia y seguridad. Esto se refleja en índices de impunidad alarmantes, la crisis que atraviesan sus sistemas carce-larios y en la desconfianza de la ciudadanía hacia las instituciones de justicia y policía. A la luz de estos déficits, la privatización de la seguridad ha ido ganando fuerza, lo cual tiende a profundizar la desigualdad en el acceso a la seguridad y deja sin resolver los retos que atraviesa el Estado como principal garante de la seguridad ciu-dadana. Paralelamente, los vínculos comunitarios como la familia, la escuela y la comunidad han perdido fuerza en algunos contextos como tensores sociales que permiten cooperación y convivencia positiva , propiciando, en algunos casos, formas de organización distorsionadas por el temor y la desconfianza como la llamada “jus-ticia por mano propia”, así como el apoyo a las políticas de “mano dura” […] las políticas de mano dura adoptadas en la región han fracasado en su objetivo de disminuir los niveles de violencia y delito. También han tenido un impacto negativo y profundo en la convivencia democrática y en el respeto a los derechos humanos, que están en la base del desarrollo humano.27

Reflexión final

Con todo lo anterior se puede afirmar que las leyes de mano dura en aras de brindar seguridad obstaculizan los mecanismos de con-trol de las autoridades y al principio del debido proceso en la admi-nistración de justicia. Lo que se privilegia es el uso de la fuerza y la negación de ciertos derechos.

La política de seguridad —que desde una mirada crítica no existe, por más que los gobernantes mexicanos se esfuercen en decir que la hay— no atiende las causas fundamentales de la ge-neración de la violencia y la delincuencia, no hay políticas que disminuyan el impacto de la exclusión social o de la marginación de amplios sectores de la población.

27 SeguridadCiudadanaconrostrohumano:diagnósticoypropuestasparaAméricaLatina,Infor-meRegionaldeDesarrolloHumano2013-2014,ProgramadeNacionesUnidasparaelDesa-rrollo,NuevaYork,2013.

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La tendencia, en el discurso y en acciones, es fortalecer a las instituciones de justicia y seguridad; pero, en la práctica se de-bilitan y socavan por una visión de corte militar; es evidente la falta de transparencia, amén de los esfuerzos por desmantelar las estructuras policiales —el ejemplo más contundente es la certifica-ción de las corporaciones de seguridad, donde cientos de policías han sido dados de baja por razones irrisorias—. Para fortalecer las instituciones, es necesario que existan mecanismos de rendición de cuentas, controles permanentes de los miembros de las corpo-raciones policiales, así como de quienes integran las instituciones de procuración y administración de justicia.

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MANUEL JORGE CARREÓN PEREA*

APROXIMACIÓN CRÍTICA A LAS COMISIONES DE DERECHOS HUMANOS

EN MÉXICO

Palabras clave

Keywords

* Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe).

Resumen El presente artículo analiza las Comisiones de Derechos Humanos nacionales y pone de relieve los aspectos teóricos sobre la concepción de los derechos del hombre, así como una visión histórica de dichas comisiones desde su sur-gimiento hasta su consolidación y miras a futuro. También, propone una serie de características coadyuvantes en el forta-lecimiento de dichas instituciones para el mejoramiento de sus funciones, la aplicación de sus principios y el respeto a la integridad de las personas, entre otros derechos.

Abstract The present paper analyses the national human right Commissions and spotlights the theoretical aspects about the human rights concept. Also provides a historical review of these Commissions from their first establishment to their consolidation, and gives us a glimpse of their plans for future. Furthermore, the paper propose some features that are able to contribute in the strengthening of these institu-tions in order to improve their functions, apply their principles and respect people integrity, among other important rights.

Comisiones de Derechos Humanos

Human rights Commis-sions

Violación de derechos humanos

Human rights violations

Derechos humanos

Human rights

Derecho penal

Criminal law

Autoridades

Authorities

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SumARIO. I. Introducción. II. Las Comisiones de Derechos Humanos en México: aproximacio-nes históricas y conceptuales. III. Alcances jurídicos. IV. Una propuesta de fortalecimiento del papel de las Comisiones de Derechos Humanos en México. V. Conclusión.

I. Introducción

Actualmente los países latinoamericanos se encuentran inmersos en el proceso de materializar una estabilidad social, política y jurí-dica que durante gran parte del siglo xx fue gravemente lesionada e incluso aniquilada por la instauración y presencia de dictaduras militares, las cuales degradaron no sólo los principios fundamenta-les de un Estado Democrático de Derecho, sino que en el marco de las mismas se cometieron graves violaciones a los derechos huma-nos, muchas de las cuales pretendieron quedar impunes mediante leyes ad hoc como la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado1 en Uruguay (Ley 15.848, también llamada coloquialmente Ley de Caducidad), o la Ley 23.492 de Punto Final en Argentina, las cuales establecían la suspensión de la acción penal en contra de aquellas personas acusadas de desaparición forzada, en el contexto de la dictadura militar.

Dichas leyes, siguiendo el arquetipo establecido por la Ley de Amnistía de 1978 en España, tenían el propósito fundamental de velar, difuminar e incluso intentar que ningún acto que vulneró derechos humanos, llevado a cabo en el contexto de los regímenes totalitarios, quedara impune y sin sanción para sus responsables quienes buscaban inmunidad legal, ética e histórica. Lo anterior implicaría una afectación directa a los derechos de las víctimas de tales conductas y pondría en tela de juicio la presencia de un Es-tado Democrático de Derecho, toda vez que el acceso a la justicia de las personas afectadas y la obligación del Estado de investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos serían inexistentes o parte de un discurso vacío y sin contenido, que sólo

1 DichaLeyviotrastocadossuscontenidosyalcancesconlaLey18.831,denominadadeRes-tablecimiento para los delitos cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1º de marzo de 1985. Cabeseñalarquedichanorma,fueampliamentecriticadaporlaComunidadInternacional,trayendoconsigounasentenciacondenatoriadelaCorteInteramericanadeDe-rechosHumanosenelconocidoCaso Gelman vs. Uruguay.

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APROXIMACIÓN CRÍTICA A LAS COMISIONES DE DERECHOS HUMANOS EN MÉXICOManuel Jorge Carreón Perea

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amainaría las demandas de grupos que clamaban por justicia sin provocar resultados concretos.

Lo anterior nos muestra sólo una parte de la importancia y necesidad de salvaguardar los derechos humanos en nuestras naciones, los cuales no sólo son normas ético/morales de capi-tal importancia en todo Estado Democrático de Derecho, sino que resultan esenciales para proteger la dignidad de las personas y ga-rantizar la vida en comunidad, o, en palabras de Sandra Serrano y Daniel Vázquez, “los derechos humanos son exigencias éticas justificadas especialmente importantes a través del aparato jurídico […] conllevan la necesidad de que sean reconocidos y garantizados por el aparato jurídico”.2

Con este matiz, los derechos fundamentales, lejos de ser dere-chos naturales o tener su origen únicamente en el derecho positivo, son normas morales reconocidas a través de un ordenamiento ju-rídico vigente, el cual los reconoce y les otorga una validez al inte-grarlos a un sistema específico, sin que se reduzcan a un fenómeno o accidente de este último, ya que siguiendo el pensamiento de Immanuel Kant en su obra la Metafísica de las Costumbres, podrían considerarse como principios fundamentales objetivos los reconoci-dos como necesarios y válidos por todo sujeto racional.

Por otra parte, es preciso reconocer que los Derechos Huma-nos sólo son posibles en un Estado Democrático de Derecho cuyos habitantes tienen la certeza de que sobre ellos descansa el man-tenimiento del mismo, sin que se remita tal facultad a un único individuo o grupo de personas que antepondrían sus intereses per-sonales a los de la colectividad. En este sentido, este tipo de dere-chos se relaciona con un régimen concreto, en donde es posible que las personas puedan ejercer sus libertades sin más límites que los establecidos expresamente por la legislación, poseyendo además la facultad de fiscalizar y exigir la rendición de cuentas a las auto-ridades que han elegido mediante elecciones periódicas, libres y secretas, a saber, el modelo democrático representativo.3

2 SandraSerranoyLuisDanielVázquez,“LosprincipiosdeUniversalidad”,enLa reforma cons-titucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, unam,2011,p.139.

3 Lanocióndemodelo de democraciaesextraídadelaobradeDavidHeldModelos de Demo-cracia,enlacualexponedemaneraesquemáticaypormenorizadalaconformacióndedistin-tosregímenesdemocráticos,cadaunoconcaracterísticasparticularesquelodiferenciande

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Así, la interrelación de los derechos humanos con la democra-cia no es derivada o accesoria, pues existe una reciprocidad entre ambos, tal y como puede apreciarse en el artículo tercero de la Carta Democrática Interamericana, documento internacional en el que se establecen como “elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales” señalando a su vez en su artículo sép-timo que “la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, indivisible e interdependiente”.

Con esta tesitura, a nivel regional diversos Estados han impul-sado una agenda política, jurídica y social que busca precisamente promover, garantizar, respetar y proteger los derechos fundamen-tales4 de todas las personas que habitan en sus territorios, promo-viendo con ello una cultura de la legalidad basada en el interés supremo de la dignidad humana, por encima de cualquier circuns-tancia, ya sea temporal, espacial e incluso material.

Un ejemplo que ayudaría a fortalecer lo sostenido previamente es la aceptación por parte de diversas naciones de la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribunal que en América tiene como objetivo fundamental resol-ver casos de violaciones a los derechos humanos y que posee dos funciones: una jurisdiccional y otra de carácter consultivo. La pri-mera implica que se someten a su jurisdicción casos contenciosos en los que presumiblemente existieron violaciones a los derechos humanos, lo cual tendrá que dirimir la Corte y establecer si existe responsabilidad estatal por la vulneración de Derechos Humanos. La presentación de casos ante esta última, de conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos, se reserva exclusi-vamente a los Estados y a la Comisión Interamericana de Derechos

otros,atravésdeunanálisisdesusfundamentos,propósitos,participacióndelaciudadanía,entreotrosfactores.Enesteordendeideas,esprecisoreconocerqueelconceptodedemocra-ciaespolisémicoyatiendenosóloacuestionesdeforma,sinotambiéndefondo.

4 Sehaceusoindiferenciadodelosconceptosdederechos humanos y derechos fundamentales, todavezqueseconsideraqueladistinciónnoresultaesencialparacomprendersusalcancesy su importanciaen losEstadosDemocráticosdeDerecho, yaquedichadiferenciaciónnoremiteaunadisparidadconrespectoasusignificado,sinosimplementeasunominacióncon-siderandoelhechodequelamismaDeclaraciónUniversaldelosDerechosHumanos,ensuPreámbulo,haceusoindistintodelosmismos.

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Humanos. En contraparte, su función consultiva, de acuerdo con el artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, se puede entender como la facultad de “consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Es-tados Americanos”.

En este sentido, diversos Estados han aceptado la competencia de la Corte Interamericana como puede apreciarse en el cuadro de la figura 1.

Figura 1. Estados que han aceptado la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

País Aceptación de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Ecuador 24 de julio de 1984

Argentina 5 de septiembre de 1984

Uruguay 19 de abril de 1985

Bolivia 27 de julio de 1993

Colombia 21 de junio 1985

Chile 21 de agosto de 1990

El Salvador 6 de junio de 1995

México 16 de diciembre de 1998

Nicaragua 12 de febrero de 1991

Paraguay 11 de marzo de 1993

InformaciónobtenidadelapáginawebdelaComisiónInteramericanadeDerechosHumanos(www.cidh.oas.org).

Si bien el cuadro anterior no incluye todos los países latinoa-mericanos que han aceptado la competencia de la Corte, las fechas de aceptación marcadas resultan ilustrativas del momento histórico en el cual una gran cantidad de países se someten a su jurisdic-ción, coincidiendo en una gran mayoría de casos con el fin de las dictaduras militares y de conflictos internos, lo cual nos habla de la atención brindada a los derechos humanos en un periodo y mo-mento histórico específicos.

Por otra parte, en el caso de México resulta relevante el hecho de que sea hasta 1998 cuando el país acepta la competencia de este tribunal internacional regional de protección a los derechos humanos, siendo una de las últimas naciones en realizar esta ges-

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tión junto a Brasil y Haití (1998), República Dominicana (1999) y Barbados (2000). Sin embargo, la fecha de aceptación de la jurisdic-ción de la Corte Interamericana coincide temporalmente con un proceso de profunda restructuración de los sistemas normativo e institucional nacionales en materia de derechos humanos, que se vivió en la década de 1990 y que actualmente se ha retomado de manera importante, principalmente a raíz de la reforma constitu-cional en materia de seguridad y justicia de 18 de junio de 2008 (la cual posee un marcado tinte garantista aun y cuando son criticables muchas de las figuras que dicha reforma incorporó al sistema jurí-dico nacional, principalmente en lo concerniente al ámbito penal),5 la promulgación de la Ley General de Víctimas en 2013 y, de ma-nera especial, la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos de 10 de junio de 2011, la cual

ha sido calificada […] como la más trascendente e importante de los últimos años. En ella se modificaron diversos artículos de la Constitución Política en aspectos cla-ve como el derecho de asilo y refugio, la política exterior, la orientación de los con-tenidos educativos, la transferencia de la facultad que la Suprema Corte de Justicia de la Nación tenía para investigar violaciones graves a los derechos humanos, a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, la prohibición de suspender ciertos derechos en los decretos de suspensión, o el fortalecimiento del valor normativo de los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos.6

Como se ha mencionado en el párrafo precedente, desde la úl-tima década del siglo xx, México ha vivido un importante desarrollo y fortalecimiento en materia de derechos humanos, lo cual no sólo beneficia a la población en general, sino que permite a las autori-dades basar sus actuaciones en los mismos, contribuyendo de esta forma a la consolidación de una sociedad ética basada en el mutuo respeto de las personas. De esta forma, constituye una conquista fundamental por parte de todos los actores de la sociedad el contar

5 AlgunosejemplosarquetípicossonlainclusióndelanocióndedelincuenciaorganizadaenlaConstitución(artículo16)ylafigurajurídicadelArraigo, la cual aun cuando se encuentra con-sagradaenlaCartaMagna,resultarotundamenteviolatoriadederechoshumanosygarantíasprocesales.

6 CésarOlmedo,“Elprincipiopro persona enelCódigoNacionaldeProcedimientosPenales”,en Reflexiones en torno al Código Nacional de Procedimientos Penales,México,Ineppa,2015,p. 21.

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con organismos e instituciones que se encarguen de proteger los derechos humanos en México, pero de igual modo es necesario co-nocer sus alcances, e incluso su participación, en la problemática que se presenta en sus actuaciones.

En las siguientes líneas se reflexionará en torno al papel que juegan las instituciones de protección a los derechos humanos en México, a efecto de conocer si es posible que estas últimas afecten o vulneren con sus actuaciones este tipo de derechos. Para tal efecto se seguirá el siguiente esquema de trabajo: primero se realizará un breve recorrido por el origen de este tipo de instituciones en México, para posteriormente analizar su naturaleza jurídica y final-mente analizar el contexto e intencionalidad de sus actuaciones, realizando un ejercicio crítico y hermenéutico de las mismas.

II. Las Comisiones de Derechos Humanos en México: aproximaciones históricas y conceptuales

La importancia otorgada a los derechos humanos en México, si bien no puede ser considerada algo reciente o que apenas en el último lustro esté cobrando un papel preponderante en la vida jurídica na-cional, ha sido difícil y no carente de complicaciones tanto estruc-turales como institucionales, las cuales han impactado de manera evidente en el desarrollo del país en esta materia, así como en el ejercicio de las libertades fundamentales de las personas.

Con este matiz, “el gobierno de México había ratificado hacia 1991 los más importantes tratados de derechos humanos, por lo tanto, no cuestionaba la validez de las normas internacionales de derechos humanos aunque sí mantenía una clara política de no intervención […] sin embargo, la ratificación de los tratados se hizo sólo para preservar una imagen nacional e internacional, sin que hubiera presión para la misma pero, al mismo tiempo, sin que se aceptara completamente el contenido de la normas”;7 es decir, en el país no existía un verdadero compromiso por parte de las autori-dades para hacer efectiva la tutela, salvaguarda, garantía y promo-ción de los derechos humanos, soslayando su importancia debido

7 EmmaMaza,Derechos humanos. México: retórica sin compromiso,México,Flacso,2009,p.21.

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a que se privilegiaba especialmente el derecho positivo interno8 por encima de cualquier compromiso adquirido ante la comuni-dad internacional, lo cual ocasionaba una desatención drástica al cumplimiento de los mismos y, por ende, que quedara impune la mayor parte de las vulneraciones de los mismos.

Es en este contexto en el que se planteó de la necesidad de crear un organismo a nivel nacional que vigilara las actuaciones de las autoridades y protegiera los derechos humanos de todos los habitantes del país, lo cual se logró con la creación de la Comi-sión Nacional de los Derechos Humanos (cnDh) en 1990, durante la presidencia de Carlos Salinas de Gortari, pero como una entidad dependiente del Ejecutivo Federal, específicamente de la Secretaría de Gobernación. Este hecho puede ser interpretado a partir de dos vertientes:

1. Se presenta, por primera vez en México, una figura similar a la escandinava de ombudsman a través de la cual se busca li-mitar, controlar y supervisar las acciones de las instituciones de la República, con el propósito de que sus miembros inte-grantes no excedan el límite de sus atribuciones, implicando por lo tanto una tutela en materia de derechos humanos.

2. En contraparte, si bien su presencia constituye un hito en la historia jurídica del país, fue más bien simbólica y limi-tada a los intereses del Presidente de la República, toda vez que no gozaba de independencia de iure ni de facto, impli-cando la existencia de una disparidad entre su naturaleza y las atribuciones que le pretendían otorgar.

Esta doble naturaleza de la cnDh generó en su momento fuer-tes críticas entre los defensores de derechos humanos en el país, situación que trajo consigo una reforma constitucional al artículo

8 Estasituaciónsemodificópaulatinamenteyconlareformaconstitucionalenmateriadederechoshumanosde2011todoindicabaquelostratadosinternacionalesenlamateriasignadosporelEstadomexicanoseencontraríanalmismonivelquelaConstituciónconelbeneficiodeestable-cer el principio pro persona.Sinembargo,demanerasumamentedesafortunada,enseptiembrede2013laresolucióndelacontradiccióndetesis293/2011porpartedelaSupremaCortedeJusticia de laNacióndefinióel nivel constitucional de los instrumentos jurídicospreviamenteseñalados,loscualessibienlaCorteposicionaalmismoniveldelaCartaMagna,loslimitaanterestriccionesqueseplasmenenlaConstitución,privilegiandodeestaformaelderechointerno.

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102 (28 de enero de 1992), en la cual se le otorgó a este organismo un cierto grado de autonomía con respecto a la creación de su nor-matividad interna, la administración de los recursos que le eran otorgados y personalidad jurídica propia. Sin embargo, anclaba aún la parte presupuestaria en la discrecionalidad del Presidente de la República, facultado, a su vez, para designar al titular de la Comisión.9 Lo anterior implicaba aún la dependencia de la ins-titución a un poder público concreto (el Ejecutivo), marginando de esta forma sus actuaciones a factores políticos, sociales y jurí-dicos, conllevando un ejercicio discrecional de sus facultades y actuaciones.

En este orden de ideas, es hasta el 13 de septiembre de 1999 cuando se le otorgó plena autonomía al ombudsman nacional con una nueva reforma al apartado B) del artículo 102 de la Constitu-ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el cual se esta-blece su capacidad de gestionar su propio presupuesto, así como de regular la elección de su Presidente con una terna propuesta por el Senado de la República y no del titular del Ejecutivo, no siendo menor este hecho toda vez que se disocia su figura de cual-quier poder público estatal que pudiera representar una limitante para el ejercicio de sus atribuciones conferidas en la normatividad aplicable. Lo anterior es relevante debido a que “la independencia y autonomía del Ombudsman en relación a las autoridades del gobierno, son la garantía de su buena actuación, ajena a presiones de todo tipo, particularmente políticas. Esta autonomía se ve refor-zada enormemente cuando el Ombudsman ejerce sus funciones de manera que la población lo apoye al estimar que sus actividades salvaguardan los derechos fundamentales de los individuos inte-grantes de la sociedad, y que no se quedan en meras declaraciones discursivas”.10

Es importante puntualizar que la previamente señalada reforma al artículo 102 constitucional en el año de 1992, incluye la necesi-

9 Tresfueron lospresidentesde laComisiónNacionalde losDerechosHumanosdesignadosdirectamenteporelEjecutivoNacional:JorgeCarpizoMcGregor(del6dejuniode1990al4deenerode1993),JorgeMadrazoCuéllar(del14deenerode1993al26denoviembrede1996)yMireilleRoccatti(del8deenerode1997al13denoviembrede1999),paraposteriormenteasumir el cargo JoséLuisSoberanes,RaúlPlascenciaVillanueva y actualmente LuisRaúlGonzálezPérez.

10 CarlosQuintanayNormaSabido,Derechos Humanos,México,Porrúa,2013,p.146.

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dad de que existan organismos protectores de derechos humanos tanto a nivel federal como local, lo cual trajo consigo casi de manera inmediata la creación de tales instituciones en diferentes entidades del país, mismas que “siguen en mucho en su estructura y organiza-ción el modelo de la CNDH siguiendo también muy similarmente los procedimientos de orden legal, las Conciliaciones, las Recomen-daciones y los Documentos de No responsabilidad previstos en la Ley y el Reglamento del Organismo Nacional”.11

En este orden de ideas, casi paralelamente a la reforma del artículo 102 de la Constitución en 1992, hubo un interés por parte de las autoridades locales de promover la cultura de la legalidad y de respeto a los derechos humanos en su ámbito territorial. En la figura 2 se plasma el cuadro con algunas de las entidades federati-vas que después de 1992 crearon este tipo de organismos.

Figura 2. Entidades creadoras de organismos de protección de los derechos humanos después de 1992

Organismos Estatales de Protección de los Derechos Humanos

Entidad Federativa Nombre de la Institución Fecha *

ColimaComisión de Derechos Humanos del Estado de Colima

30 de mayo de 1992

Distrito FederalComisión de Derechos Humanos del Distrito Federal

22 de junio de 1993

OaxacaDefensoría de los Derechos Humanos del Pueblo de Oaxaca (antes Comisión Defensora de los Derechos Humanos

27 de enero de 1993

Puebla

Comisión de Derechos Humanos del Estado de Puebla (antes Comisión Es-tatal de Defensa de los Derechos Hu-manos)

18 de diciembre de 1992

TlaxcalaComisión Estatal de Derechos Huma-nos de Tlaxcala

24 de febrero de 1993

SonoraComisión Estatal de Derechos Huma-nos de Sonora

28 de octubre de 1992

VeracruzComision Estatal de Derechos Huma-nos de Veracruz

18 de diciembre de 1990

* CorrespondealafechadepublicacióndelaLeydelorganismoenelperiódicoogacetaoficialcorrespondiente.

Informaciónobtenidadelsitiowebdelosorganismos.

11 Ibid.,p.193.

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Como puede apreciarse en el cuadro anterior que incluye una muestra representativa de las Comisiones Estatales de Derechos Humanos, la creación de este tipo de organismos se presentó entre los años de 1992 y 1993, correspondiendo temporalmente con el auge que comenzaron a cobrar los derechos humanos en el derecho nacional, materializándose por lo tanto una de las demandas de la ciudadanía de contar con instituciones de protección de este tipo específico de derechos, no dependientes de la estructura centrali-zada del gobierno.

Por otra parte, es importante puntualizar que a la par de las Comisiones de Derechos Humanos se gestaron Unidades Admi-nistrativas dependientes de las instituciones centralizadas cuyo objetivo capital es coordinarse con las primeras para la atención de presuntos actos de violaciones de derechos humanos, estable-ciendo puentes necesarios para lograr un trabajo conjunto, es decir, podemos apreciar que “dentro de la organización administrativa del Estado mexicano, tanto a nivel federal como local, se han venido integrando en las últimas décadas una serie de dependencias que tienen a su cargo la atención de los asuntos de Derechos Huma-nos. Estas cuentan, en general, con atribuciones para supervisar el cumplimiento de las reglas del respeto a los derechos funda-mentales en las diversas oficinas administrativas del gobierno”,12 siendo un ejemplo paradigmático la Subprocuraduría de Derechos Humanos, Prevención del Delitos y Servicios a la Comunidad de la Procuraduría General de la República, la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Secretaría de Gobernación o la Subsecretaría para Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos de la Secretaría de Relaciones Exteriores.13

Ahora bien, por la naturaleza y funciones de este tipo de or-ganismos, siguiendo el pensamiento de Louis Althusser, podrían considerarse hasta un determinado grado como una forma deri-vada de un aparato ideológico del Estado, entendidos éstos como un “cierto número de realidades que se presentan al observador bajo

12 Ibid.,p.99.13 Delamismaforma,diversasdependenciasfederales,estatalesymunicipales(principalmen-

te las enfocadas en funciones de procuración de justicia y seguridad pública) cuentan conUnidadesAdministrativasdedicadasalasfuncionesdeatencióndeviolacionesdederechoshumanos.

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la forma de instituciones precisas y especializadas”,14 que general-mente poseen un carácter privado casi independiente del Estado y se enfocan en una cuestión en específico.

Surge una cuestión: ¿por qué podrían considerarse los organis-mos de derechos humanos como una forma derivada de un apa-rato ideológico del Estado? Ello responde al hecho de que si bien su presupuesto depende del Estado, formando a su vez parte de su estructura jurídica, poseen un cierto grado de independencia y autonomía con respecto a los tres poderes constituidos en un Estado Democrático de Derecho, posicionándose como vigilantes inmediatos de las acciones estatales que puedan vulnerar los de-rechos humanos, es decir, son parte del Estado pero no dependen enteramente de éste, aunque no gozan de la independencia plena que ostentan Organizaciones No Gubernamentales como Amnistía Internacional Human Rights Watch, entre otras. En este sentido, se encuentran en una relación de separación-codependencia con el Estado, lo que hasta cierto punto puede llegar a limitar o encumbrar sus actuaciones.

Ahora bien, es preciso establecer que “lo que distingue a los aparatos ideológicos del estado del aparato (represivo) del estado es esta diferencia fundamental: el aparato (represivo) del estado funciona con violencia mientras que los aparatos ideológicos del es-tado funcionan con ideología”.15 Esta desavenencia es capital para po-der entender plenamente lo asentado con antelación, toda vez que permite visibilizar la diferencia que se presenta entre los dos tipos de aparatos, estando uno más próxima al uso de la fuerza pública, mientras que el otro se liga en mayor medida a la conformación y acción de actores que pueden establecer una crítica a los primeros, aun cuando compartan características.

Es importante puntualizar que para Althusser, los aparatos ideo-lógicos del Estado operan a favor de una clase dominante, lo cual no sería aplicable en el caso que nos ocupa; sin embargo, al ser trasladado al ámbito materia de este trabajo, nos puede ayudar a comprender la manera en cómo se concretizan los organismos au-tónomos de protección de los derechos humanos, los cuales no buscan reprimir sino que parten de una ideología específica que

14 LouisAlthusser,La filosofía como arma de la revolución,México,SigloXXI,2011,p.115.15 Ibid.,p.117.

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buscan impulsar y fortalecer, en este caso, la dignidad de la persona y la titularidad de ciertos derechos que le son inherentes.

La ideología que se encontraría en la base de éstos organismos sería tanto el mantenimiento del régimen democrático como el res-peto y protección de los derechos humanos de todas las personas, lo cual a su vez constituye una obligación por parte de las autoridades gubernamentales. Esta ideología, que permea y se asienta como fundamento de la mayoría de las instituciones y organizaciones (marcando una directriz del actuar de sus integrantes), busca obje-tivos precisos atendiendo a fines preestablecidos, sirviendo como contrapeso al poder y al aparato (represivo) del Estado.

Así, para los fines del presente documento nos permite identifi-car y establecer dos situaciones en concreto, las cuales se asientan a continuación:

a) Los organismos o Comisiones de Derechos Humanos, aun cuando poseen una cierta autonomía con respecto al gobier-no establecido, no dejan de ser parte integrante del mismo, lo cual los sujeta hasta cierto punto a su lógica y a su estructura.

b) Su valor es incuestionable, toda vez que “las sociedades ac-tuales, particularmente las que se soportan sobre un diseño de Estado de Derecho legalista vinculado al sistema inter-nacional de derecho, encuentran en los derechos humanos un medio de politización y de control institucional desde afuera y desde adentro”,16 es decir, permiten fiscalizar las actuaciones de los gobernantes.

Una vez asentado lo anterior, es preciso plantear la siguiente pregunta: ¿cuál es la naturaleza jurídica de las personas que la-boran en las Comisiones de Derechos Humanos? Esta, una vez solventada, nos ayudará a dar respuesta a una más, consistente en: ¿los integrantes de las instituciones estatales de protección de los derechos humanos pueden vulnerar este tipo de derechos con sus actuaciones?

16 JairoLópezPacheco,“Lasorganizacionesnogubernamentalesdederechoshumanosenlademocracia.AproximacionesparaelestudiodelapolitizacióndelosderechoshumanosenCo-lombia”,Estudios Políticos, 41,InstitutodeEstudiosPolíticos-UniversidaddeAntioquía,2012,p.108.

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III. Alcances jurídicos

Para responder las preguntas planteadas en el párrafo precedente, resulta indispensable remitirnos a la naturaleza laboral y jurídica de aquellas personas que desempeñan alguna función o cargo en instituciones tales como la Comisión Nacional de los Derechos Hu-manos y las Comisiones Estatales de Derechos Humanos, a efecto de poder contar no sólo con un marco de referencia sino también normativo, que facilite esta reflexión.

Con este matiz, es preciso remitirse a lo que establece el artículo 108 constitucional, en cuyo párrafo primero se indica lo siguiente:

Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores públicos de los organis-mos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.

Del anterior precepto constitucional, además de establecer las responsabilidades a las cuales pueden ser sujetos, podemos obser-var que se considerarán servidores públicos todas aquellas personas que desempeñen un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en cualquiera de las instituciones que dependan de alguno de los tres poderes de la Unión (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), lo cual amplía la noción de que sólo ostentan dicho carácter aquellos in-dividuos que posean un nombramiento; asimismo, se consideran bajo el mismo concepto a todas aquellas personas que laboren en “organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quie-nes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones”.

Lo anterior resulta relevante por los siguientes motivos: en pri-mera instancia, como se ha asentado en líneas anteriores, los orga-nismos de derechos humanos (sean locales o el nacional) poseen una autonomía definida que el máximo ordenamiento jurídico na-

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cional les otorga, con la finalidad de que se encuentren facultados a realizar sus acciones sin ningún tipo de condicionante. En segundo lugar y apelando a lo referido con antelación, se desprende que los miembros integrantes de las Comisiones de Derechos Humanos pasan a ostentar el carácter de servidores públicos y, por ende, se encuentran sujetos a las mismas responsabilidades, deberes y obli-gaciones de aquellos que forman parte de una dependencia de la administración pública centralizada, por ejemplo, los agentes del Ministerio Público, los elementos policiales, los funcionarios de ventanilla, entre muchos otros, no encontrándose bajo ningún tipo de régimen o fuero especial. Esto quiere decir que pueden incurrir en responsabilidades administrativas, patrimoniales e incluso pena-les si sus actuaciones no se conducen con estricto apego a derecho.

Aunado a lo anterior, al ostentar dicho carácter, pueden ser su-jetos activos en la comisión de conductas que pueden llegar a ser consideradas como violatorias de derechos humanos, atendiendo a la definición de violación de derechos humanos que prevé expresa-mente la Ley General de Víctimas, en cuyo artículo 6 fracción XIX se establece que puede considerarse como tal

todo acto u omisión que afecte los derechos humanos reconocidos en la Consti-tución o en los Tratados Internacionales, cuando el agente sea servidor público en el ejercicio de sus funciones o atribuciones o un particular que ejerza funciones públicas. También se considera violación de derechos humanos cuando la acción u omisión referida sea realizada por un particular instigado o autorizado, explícita o implícitamente por un servidor público, o cuando actúe con aquiescencia o colabo-ración de un servidor público.

De lo antes expuesto, puede observarse que al ser acreditados por la Constitución como servidores públicos, los integrantes de las Comisiones de Derechos Humanos pueden llegar a incurrir en conductas que resulten violatorias de derechos fundamentales aun cuando sus funciones se encaminen a prevenir y combatirlas, de conformidad con lo establecido tanto en la legislación nacional como en su propia normatividad interna. Hasta cierto punto, resul-taría algo similar o análogo a lo que acontece con los miembros de corporaciones policiales, que por motivos ajenos a sus funciones realizan actos que lesionan bienes jurídicos, incluso si su principal objetivo es precisamente protegerlos o custodiarlos.

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En ambos casos (tanto en el de los integrantes de las Comisio-nes de Derechos Humanos como de los elementos policiales), pue-den llegar a realizar conductas que atentan en contra de la función que tienen asignada, lo cual resulta en ambos casos crítico para el Estado Democrático de Derecho, toda vez que sus servidores públi-cos, en caso de presentarse situaciones en las que se vean involu-crados, dejan de lado su labor y atentan precisamente en contra de lo que normativamente tienen encomendado proteger y promover.

Bajo esta tesitura, en el siguiente cuadro se desarrolla la noción expuesta en líneas precedentes (figura 3).

Figura 3. Funciones asignadas y actuaciones violatorias de derechos humanos de elementos policiales e integrantes de Comisiones de Derechos Humanos

Agente del Ministerio Público Visitador de Comisión de Derechos Humanos

Función asignada Actuación que viola derechos humanos

Función asignada Actuación que viola derechos humanos

Investigar la po-sible comisión de delitos que afecten bienes jurídicos tu-telados

Torturar a un presun-to responsable con el fin de obtener una declaración que lo inculpe de la comi-sión de un delito

Investigar las posi-bles vulneraciones a los derechos hu-manos de una per-sona

No investigar o dar por concluido el asunto.

En ambos casos, se aprecia que la función que tiene asignada cada servidor público es concreta y específica, la cual en un curso normal debería ser en beneficio de la población; sin embargo, pue-den llegar a realizar actuaciones que exceden sus atribuciones y que afectan la dignidad de la persona, generando con ello una víc-tima de violación de derechos humanos. Si bien podría objetarse que la conducta del Ministerio Público implica una grave violación de derechos humanos, es preciso señalar que ello no excusaría o en ningún modo justificaría la actuación del visitador, toda vez que ambas implican una afectación directa a los derechos humanos de una persona, sin importar la gradación que pudiera realizarse de ambas conductas.

Por otra parte, el hecho de que se presenten actuaciones que pueden vulnerar derechos fundamentales por parte de integrantes de las multicitadas Comisiones, no es algo que posea un carácter excepcional o que se presente actualmente en nuestro país, toda

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vez que la misma cnDh ha documentado diversos casos en los que se han presentado este tipo de acciones, lo que ha propiciado que en diferentes ocasiones se emita una Recomendación dirigida a estos organismos autónomos, como se puede apreciar a continuación (figura 4):

Figura 4. Cuadro de recomendaciones de la cndh a otros Organismos Autónomos de Protección a los Derechos Humanos

Organismo Periodo

Total de Reco-mendaciones

(1993- 1997)

(1998- 2002)

(2003- 2007)

(2008- 2013)

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos de Nuevo León

3 1 0 0 2

Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal

7 2 0 2 3

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos de Chihuahua

5 4 0 0 1

Comisión de Derechos Humanos del Estado de Colima

4 0 3 0 1

Comisión de Derechos Humanos del Estado de Veracruz

6 4 1 1 0

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos de Querétaro

3 2 0 1 0

Comisión de Derechos Humanos del Estado de Chiapas

7 6 0 1 0

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos de Morelos

13 11 2 0 0

Comisión de Defensa de los Derechos Humanos del Estado de Guerrero

8 7 1 0 0

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos de Michoacán

5 3 2 0 0

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos de Quintana Roo

2 0 2 0 0

Procuraduría de los Derechos Huma-nos para el Estado de Guanajuato

4 2 2 0 0

Comisión de Derechos Humanos del Estado de Hidalgo

5 3 2 0 0

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos de Sonora

1 0 1 0 0

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos del Estado de Sinaloa

1 0 1 0 0

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Organismo Periodo

Total de Reco-mendaciones

(1993- 1997)

(1998- 2002)

(2003- 2007)

(2008- 2013)

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos del Estado de Jalisco

19 18 1 0 0

Comisión de Derechos Humanos del Estado de Tamaulipas

2 2 0 0 0

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos de Baja California Sur

1 1 0 0 0

Procuraduría de Protección Ciudadana en el Estado de Aguascalientes

2 2 0 0 0

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos de Tabasco

3 3 0 0 0

Comisión Estatal de Defensa de los De-rechos Humanos de Puebla

4 4 0 0 0

Procurador de los Derechos Humanos y Protección Ciudadana del Estado de Baja California

2 2 0 0 0

Comisión de Derechos Humanos del Estado de México

2 2 0 0 0

Comisión de Derechos Humanos del Estado de Zacatecas

2 2 0 0 0

Comisión de Derechos Humanos del Estado de San Luis Potosí

1 1 0 0 0

Comisión Estatal de Derechos Huma-nos de Yucatán

1 1 0 0 0

Total 113 83 18 5 7

TablaelaboradaconinformaciónobtenidaenlapáginadeInternetdelaComisiónNacionaldelosDerechosHumanos.

Ahora bien, realizando un análisis de la información vertida en el cuadro anterior, es posible establecer los siguientes puntos. En primera instancia, si bien el número de Recomendaciones de la cnDh a otras Comisiones Estatales de Derechos Humanos no se compara ni marginalmente al número e impacto a las dirigi-das a otras instituciones (Procuraduría General de la República, Secretaría de la Defensa Nacional, Secretaría de Marina o el Insti-tuto Mexicano del Seguro Social), resulta representativo el hecho de que los organismos autónomos de protección a los derechos humanos, pueden verse involucrados en casos en los cuales sus integrantes sean señalados como autoridades responsables, de vul-

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nerar derechos fundamentales de las personas por alguna de sus actuaciones.

Por otra parte, no deja de resultar llamativo el hecho de que algunas de las Comisiones Estatales, han recibido dos o más Reco-mendaciones por parte de la cnDh, por ejemplo la Comisión de De-rechos Humanos del Distrito Federal que del año 2004 al 2013, ha sido sujeta a cinco resoluciones del Ombudsman nacional; situación similar acontece con la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo León, la cual en dos años consecutivos (2012 y 2013) fue objeto de recomendaciones por actuaciones de sus servidores públi-cos, reflejando con ello una situación que no deja de ser significa-tiva, por la falta de protección y defensa de los derechos humanos en esta entidad federativa, cuyo organismo autónomo encargado para este fin necesita perfeccionarse o mejorar su trabajo interno.

Finalmente, si bien es cierto que una gran cantidad de Reco-mendaciones dirigidas a Comisiones Estatales de Derechos Huma-nos se suscitaron en el periodo comprendido de 1994 al año 2000, lo cual coincide con el surgimiento y ulterior fortalecimiento de este tipo de organismos, no deja de resultar preocupante el hecho de que en la actualidad se siguen presentando actuaciones por parte de éstos, que tienen un impacto directo en el ejercicio de derechos humanos de las personas que habitan y transitan en el territorio na-cional. De esta forma, si bien se ha reducido este comportamiento en el interior de las Comisiones Estatales referidas, no han dejado de presentarse situaciones que afectan estructuralmente las bases y fundamentos del Estado Democrático de Derecho, dejando en estado de indefensión extrema a las personas involucradas, toda vez que son doblemente vulnerados sus derechos.

Ahora bien, es preciso reconocer que si este tipo de situaciones se presenta con las Comisiones Estatales de Derechos Humanos, la CNDH no se encuentra exenta de ser fiscalizada y criticada por actuaciones que ha tenido en casos emblemáticos, los cuales han sido del conocimiento público y que en ocasiones han puesto en tela de juicio la transparencia y finalidades de su proceder.

En este sentido, la organización Human Rights Watch, en un documento publicado en febrero de 2008 titulado La Comisión Na-cional de los Derechos Humanos de México. Una evaluación crítica, realiza diversos señalamientos sobre el proceder del Ombudsman nacional, en el seguimiento precario que ha brindado a casos para-

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digmáticos (como la represión a jóvenes altermundistas en Guada-lajara en 2004 y el caso Atenco de mayo de 2006), la limitación de su propio mandato al momento de impulsar el cumplimiento de las Recomendaciones emitidas, así como el uso excesivo que realiza de la figura de la conciliación, en la cual “la autoridad o institución en cuestión reconoce la responsabilidad por la violación documentada y se compromete a implementar medidas de reparación propuestas por la cnDh”,17 siendo además la vía por la cual se “resuelve la ma-yoría de los casos en los cuales documenta abusos”.18

Tomando en consideración lo antes expuesto, observamos que las actuaciones de los servidores públicos que se desempeñan en los organismos autónomos multicitados no siempre se encuentran acordes con las acciones y políticas que las mismas promueven; sin embargo, es preciso señalar que las mismas no son recurrentes o que consistan en una situación generalizada, toda vez que se pre-sentan en casos esporádicos.

Ahora bien, la exposición de los motivos, causas y razones de las actuaciones que generan violaciones de derechos humanos por parte de los integrantes de las Comisiones de Derechos Humanos es múltiple y no es el objetivo de este documento presentar un aná-lisis detallado sobre las mismas, toda vez que rebasaría sus límites establecidos, sin embargo una de las principales críticas que se hace al desempeño de algunos de estos organismos, es su estrecha relación con un poder político específico, por ejemplo el gobierno en turno, lo cual margina públicamente sus actuaciones, perdiendo la credibilidad que deberían de gozar ante la ciudadanía.

En este sentido, siguiendo al filósofo alemán Jürgen Habermas, no debemos dejar de considerar que al politizarse las actuaciones de las Comisiones de Derechos Humanos, esto genera que toda actuación de este tipo de Organismos “se convierte en una simple hoja de parra para encubrir e imponer los intereses de los más poderosos”,19 lo cual rompe de manera tajante la autonomía de este tipo de instituciones, al supeditar su actuación a intereses parciales

17 HumanRightsWatch,La Comisión Nacional de los Derechos Humanos de México. Una eva-luación crítica,vol.20,núm.1,2008,p.93.

18 Ibid.,p.9419 JürgenHabermas,“Elconceptodedignidadhumanaylautopíarealistadelosderechoshuma-

nos”,Dianoia,vol.LV,núm.64,México,unam, 2010, p. 20.

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o particulares, deviniendo en una situación que hace insostenible la credibilidad de las mismas.

Podemos observar que en ciertas entidades en donde se en-cuentra arraigado un poder político determinado, la designación del ombudsman puede verse trastocada por algún interés de grupo o de partido político (principalmente el que se encuentra en el poder), poniendo en tela de juicio la legitimidad de las actuaciones de la Institución en su conjunto. Si bien lo anterior no representa una situación generalizada o que se presente de facto, sin lugar a dudas es una posibilidad latente que no puede obviarse, debido a las implicaciones directas e indirectas que pueden tener sobre los derechos fundamentales de las personas.

Con lo anterior, se aprecia que las Comisiones de Derechos Hu-manos no se encuentran exentas de que por causa de sus integran-tes se les señale como autoridades responsables de violentar los derechos que idealmente tienen por objeto proteger. De la misma forma, su cercanía con un poder político determinado, puede re-ducir mucho sus actuaciones y su impacto sobre la percepción que tienen de las mismas la ciudadanía.

Sin embargo, podemos distinguir un tercer punto con respecto a las actuaciones de este tipo organismos autónomos, consistente en la manera en como concretizan y despliegan sus funciones. En este sentido, debemos considerar que sus actuaciones dirigidas a la defensa y protección de los derechos humanos, no deben de partir de la premisa de atender las posibles vulneraciones a este tipo de derechos, por parte de las autoridades (locales o federales), sino en sentido anverso, esto es, prevenir precisamente este tipo de conductas.

Lo anterior puede ser explicado a partir de un análisis de la po-lítica criminal, realizando una homologación con la actuación de las Comisiones de Derechos Humanos, como veremos a continuación.

IV. Una propuesta de fortalecimiento del papel de las Comisiones de Derechos Humanos en México

En todo Estado Democrático de Derecho la política criminal, en-tendida ésta como la que “se ocupa de cómo debe conformarse el derecho penal para cumplir mejor su misión de proteger a la

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sociedad”,20 y que además “analiza los elementos que conforman los tipos penales para que den una mejor respuesta a la realidad, intenta conocer los efectos que causan las sanciones penales aplica-das, considera hasta qué límite el legislador puede restringir la es-fera de la libertad de los ciudadanos más allá de lo indispensable”,21 debe tener como principal eje de acción la prevención social del delito y no el castigo de aquellas conductas, que lesionen bienes jurídicos tutelados por la legislación establecida.

La política criminal no debe buscar la imposición de penas y medidas de seguridad como única alternativa sino como la última, privilegiando en todo momento medidas que ayuden precisamente a eliminar desde su raíz estructural las causas (sociales, económi-cas y culturales) y motivos, que generan o propician las conductas delictivas, evitando de esta forma la propagación de las mismas y el subsecuente daño que se pudiera generar en contra de las personas.

Bajo esta tesitura, uno de los principales problemas a los cuales se enfrentan los Estados Democráticos de Derecho, es el hacer uso exclusivo del derecho penal y del aparato punitivo del Estado, para hacer frente al problema de la criminalidad dejando de lado la pre-vención de la misma, lo cual ocasiona dos situaciones concretas:

a) Por un lado, no se atiende el problema delictivo desde su base orgánica, generando con ello un estado de cosas pro-clive a generar mayores delitos, un incremento en los ín-dices de violencia y, lo más preocupante, la posible vulne-ración de derechos fundamentales en pos de asegurar un mayor nivel de seguridad. De esta forma pone en riesgo el mantenimiento y vigencia del Estado Democrático de De-recho, toda vez que la solución planteada no soluciona la problemática, sino que en una gran cantidad de casos apela al uso excesivo de la fuerza y del aparato estatal.

b) En segunda instancia, el uso del derecho penal como úni-ca alternativa para afrontar la criminalidad, implica que ciertos bienes jurídicos han sido afectados y por lo tanto existe un responsable directo de tales conductas, el cual debe de ser castigado conforme a la normatividad vigente.

20 Hans-HeinrichJescheck,Tratado de derecho penal,Comares-Granada,1993,p.17.21 Idem.

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Pero de manera colateral, genera víctimas de tales acciones u omisiones, las cuales además de la protección que debe brindarles el Estado, ven afectada su dignidad humana, así como su libre y armónico desarrollo.

Ahora bien, lo anterior no sólo resulta válido para las actua-ciones de las autoridades enfocadas a la procuración de justicia y la seguridad pública, sino que puede ser traslapadoy focalizado al orden de los organismos e instituciones estatales de protección de los derechos humanos, como explicaré a continuación.

Si bien los aludidos organismos e instituciones, no atienden problemas de criminalidad o no se encuentran compelidas a actuar frente a problemáticas de índole penal, sino al ámbito específico de este tipo de derechos, es preciso reconocer que sus actuaciones no deben de encontrarse dirigidas a atender e investigar las po-sibles vulneraciones de derechos fundamentales, perpetradas por el aparato del Estado “cuya existencia y necesidad hemos recono-cido a partir de la práctica jurídica, es decir, la policía, tribunales y prisiones, sino también el ejército que (y el proletariado ha pa-gado con su sangre esta experiencia) interviene directamente como fuerza represiva de apoyo en última instancia cuando la policía y sus cuerpos auxiliares especializados ya han sido desbordados por los acontecimientos”,22 sino a la prevención de tales conductas en beneficio de la población en general.

De esta forma, lejos de actuar de forma reactiva ante las vio-laciones de derechos humanos perpetradas por otras autoridades, deben encausar una parte significativa de sus proyectos de actua-ción en la prevención de este tipo de conductas en coordinación directa con todas aquellas autoridades que pueden llegar a vulnerar este tipo derechos, principalmente las instituciones de seguridad pública como lo son procuradurías y secretarías de Seguridad Pú-blica, así como instituciones del sector salud que históricamente han sido señaladas como algunas de las principales responsables de vulnerar derechos humanos como lo es el Instituto Mexicano del Seguro Social.

Lo anterior en ningún modo implica la desatención de los casos en los que ya se han cometido violaciones de derechos humanos,

22 LouisAlthusser,La filosofía como arma de la revolución, op. cit., p. 110.

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lo cual no puede dejar de ser necesario en un Estado en el cual sus servidores públicos atenten en contra de la dignidad de las personas; sin embargo, es preciso que sus actuaciones no se enfo-quen primordialmente a ello, sino a la prevención de las citadas violaciones desde su esfera y ámbito de competencia, aunque en coordinación directa con las dependencias cuyos integrantes sean más propensos a cometer este tipo de conductas (instituciones po-liciales y de procuración de justicia).

Bajo esta tesitura, si consideramos que las violaciones de de-rechos humanos (al igual que los delitos) implican de manera co-rrelativa la presencia de una víctima, lo más deseable es que éstas no ocurrieran o se presentaran en ninguna sociedad, toda vez que tal situación traería consigo el menoscabo y afectación a la digni-dad de una persona, situación no deseable en un verdadero Estado Democrático de Derecho. Así, la prevención de las violaciones de derechos humanos debe constituirse como el pilar y principal eje de acción de los organismos autónomos encargados de protegerlos, toda vez que entre sus propias filas se encuentran los servidores públicos más capacitados para ello.

V. Conclusión

El presente documento tiene como finalidad efectuar un análisis sobre la naturaleza de las Comisiones de Derechos Humanos y de sus integrantes, incluyéndose una propuesta para el mejoramiento de sus actuaciones.

En este sentido, es preciso considerar que las Comisiones de Derechos Humanos necesitan realizar un ejercicio crítico sobre su proceder, en pos de fortalecer su actuación y evitar la generación de violaciones de derechos humanos, que lesionan la dignidad de las personas y ponen en duda su efectividad.

Al igual que cualquier otra instancia gubernamental, las actua-ciones de estos organismos autónomos de protección de los De-rechos Humanos, deben ser fiscalizadas y observadas no con el objetivo de realizar sobre ellas un seguimiento inquisitorio o que busque demeritar sus funciones, al contrario, tal situación permiti-ría en todo momento potencializar sus capacidades, otorgando una mayor certeza y seguridad de su proceder, como instancias que

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buscan garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas, no encontrándose al margen o por encima de la ley sino sujetas a la misma.

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Reflexiones y testimonios

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EMILIANO PEÑALOZA* y PEDRO JOSÉ PEÑALOZA**

PIKETTY: LA ILUSIÓN DE UN “CAPITALISMO MENOS INJUSTO”

Palabras clave

Keywords

*LicenciadoenEconomíaporlaUniversidadNacionalAutónomadeMéxico(unam).**Profesoruniversitario.MiembrodelSistemaNacionaldeInvestigadores,nivelII.

Resumen A partir de un análisis de la obra El Capital en el siglo xxi, de Thomas Piketty, los autores del presente artícu-lo ponen de relieve los temas más importantes tratados en dicha publicación, así como un importante estudio sobre la desigualdad en la época moderna y cómo la obra de Piketty se relaciona con El Capital de Carlos Marx, resaltando las ideas de uno en relación con el otro. El texto trata cuestiones como la economía global, las diferencias económicas, la cri-sis en Grecia y otros hechos ocurridos en este siglo.

Abstract Starting from the analysis of The Capital in the XXI Century from Thomas Piketty, the authors of this paper stand out the highlights of the book, expose a relevant work about the inequality in recent times and explains how the Piketty literary work is related with Marx’s Capital, pointed the ideas and positions of each other. The paper reviews some to-pics like global economy, economic contrast, the Greece crisis and another events happened during this century.

Capital

Capital

Siglo xxi

XXI Century

Thomas Piketty

Thomas Piketty

Carlos Marx

Carlos Marx

Capitalismo

Capitalism

Economía mundial

World economy

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Iter Criminis · Número 9 · Sexta Época · Abril-junio 2015 · Reflexiones y testimonios

Quien no está preso de la necesidad, está preso del miedo: unos no duermen por la ansiedad de tener las cosas que no tienen, y otros no duermen por el pánico de perder las cosas que tienen.

Eduardo Galeano

a) Introducción

“La auténtica razón de que, cuando el poder está en manos del pue-blo, la mayoría acceda al gobierno y se mantenga en él por un largo periodo, no es porque posean la verdad ni porque la mayoría lo considere más justo, sino porque físicamente son los más fuertes”, escribió el norteamericano Henry Thoreau ([1848](2009):39) en su famoso tratado acerca de la “desobediencia civil”, en el cual afirma que ante el dominio del Estado por una minoría, los desposeídos deben actuar para revertir tal situación. Thoreau, el ecologista he-terodoxo, publicó sus escritos a mediados del siglo xix. Hoy, cuando el 1% de la población controla más del 50% de lo producido, las tesis de Thoreau aún son vigentes y han sido parte de diferentes movimientos sociales como Ocupa Wall Street, los estudiantes en Chile y los Indignados en España.

Sin lugar a dudas, el tema de la desigualdad social representa un elemento crucial para caracterizar el estado que guardan las econo-mías del mundo. Se podría decir, con simpleza, que toda sociedad dividida en clases fomenta la desigualdad social; en efecto, la pro-piedad privada polariza a los que la tienen y a los que no. Traer el fenómeno de la desigualdad al debate público ha sido incentivado por la aparición del espectacular y publicitado libro de la autoría del economista francés Thomas Piketty: El Capital en el siglo xxi.

Dicha obra se convirtió rápidamente en un punto de referencia para los estudiosos del amplio espectro de las ciencias sociales. Por diversos indicadores podemos afirmar que un reducido grupo de especialistas lo leyó, la mayoría de quienes lo adquirieron lo hicie-ron, quizá, por el boom que significó su taladrante difusión.

En nuestro país la obra fue recibida con fanfarrias y pleitesías por parte de segmentos liberales y nostálgicos del Estado de Bien-estar. El examen público del libro se redujo a zonas académicas

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PIKETTY: LA ILUSIÓN DE UN “CAPITALISMO MENOS INJUSTO”Emiliano Peñaloza y Pedro José Peñaloza

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selectivas con poco debate, y sí, muchas adulaciones. Seguramente los ánimos de los seguidores de Piketty percibieron que podían utilizar la copiosa colección de datos para aderezar propuestas para el caso mexicano. En realidad, poco impacto tuvo en los círculos oficiales el exitoso libro.

Lamentablemente, el abordaje de la desigualdad social se ha convertido en una bandera agitativa y de impacto, pero no ha servido para construir iniciativas prácticas traducidas en políticas públicas. Material y argumentos han sobrado: el relativamente reciente informe de Oxfam México (2015), las estadísticas del inegi y los constantes informes del Coneval y la ocDe representan una batería suficiente para trasladarlos a iniciativas legislativas y sobre todo a movilizaciones sociales que ayudarían a poner freno a la obscena concentración del ingreso. Hasta ahora, nada ha pasado.

Plantear algunos apuntes acerca de la obra resulta de la mayor importancia para desestructurar las supersticiones, los mitos y los dogmas que han rodeado al libro de referencia. Tengamos presente que la desigualdad social tiene efectos trepidatorios en un mundo caracterizado por una minoría de archipiélagos de opulencia y un poblado océano de desposeídos y miserables. Los efectos de este panorama se expresan de múltiples maneras en los campos jurídi-cos, sociales y económicos, provocando detonantes que conllevan violencias, exclusiones sociales y desesperanza masiva.

El triunfo comercial y discursivo del libro de Thomas Piketty simboliza esta realidad, máxime que ahora llama la atención el in-cremento de los índices de desigualdad en los países más desarro-llados. El capitalismo es, de repente, retratado como el repartidor de intolerable desigualdad, desestabiliza las democracias libera-les y que, en última instancia, genera el “caos”. Los economistas disidentes que pasaron largos años argumentando, aislados, en contra de la fantasía de la “distribución por goteo”, le han dado la bienvenida a este texto, el cual ha representado música para sus oídos.

Sin embargo, el recibimiento que tuvo la obra entre el mundo académico anglosajón y en el país del autor no fue con el mismo interés. “Cuando fue publicado en su versión original, no tuvo un gran impacto, ni en el ámbito académico ni entre el público. Fue un libro más, porque al fin y al cabo abordaba un tema ya muy pre-

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sente en Francia, no ofrecía un análisis novedoso, tenía debilidades teóricas y las propuestas coincidían con las tradicionales en la iz-quierda” (Tamames, 2014). Es interesante, en este sentido, pregun-tarse las razones del éxito mediático logrado por esta obra. Como bien han apuntado otros investigadores (Nadal, 2014; Palley, 2014),

al fin y al cabo el tema de la desigualdad ha sido analizado empíri-camente por otros muchos autores. Entonces, ¿por qué Piketty logra el reconocimiento que no han tenido otros investigadores?

En primer lugar, porque encuentra una relación entre la in-troducción de las políticas neoliberales y la acentuación de la des-igualdad, destacando un elemento concreto: los países que más han reducido los impuestos a los más ricos son aquellos en los cuales los ingresos de este grupo se han incrementado en mayor medida, dando respaldo a las demandas, principalmente en Estados Unidos, España o Francia, en donde movimientos de protesta contra heridas de la crisis se identifican con lemas tales como “somos el 99%” o “los Indignados”.

En segundo término, porque Piketty discute sobre la desigual-dad desde la óptica de la teoría económica neoclásica, encasillando su análisis y haciendo que sus “leyes fundamentales del capita-lismo” se vuelvan insuficientes para el análisis de la sociedad ca-pitalista; esto debido a que las cuestiones políticas e históricas son hechas a un lado para darle paso a los datos puros y llanos, per-diendo obviamente rigor su búsqueda por comprender este sistema de reproducción. Por lo tanto, al utilizar la misma metodología que las esferas empresariales y gubernamentales, dejando a un lado la crítica al sistema, tanto financieros como la clase gobernante únicamente han desarrollado discusiones para crear una camisa de fuerza al capitalismo financiero. No más.

Y finalmente, utilizar el mismo nombre de uno de los libros más importantes para las ciencias sociales, El Capital, de Carlos Marx, fue clave para que el libro de Piketty se asumiera como la conti-nuación y actualización de las teorías del filósofo alemán y su venta representara ganancias en muchos países. Sin embargo, esto último sólo fue un ardid publicitario muy bien planeado por las editoriales, ya que el libro de referencia utiliza otra metodología para describir el capitalismo, es más, Piketty dedica un par de apartados de un libro de 650 páginas para criticar al viejo Marx tachando su análisis de “limitado” y “apocalíptico” (pp. 23 y 24).

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b) La desigualdad: tema central del siglo xxi

¿Por qué debe preocuparnos el crecimiento de la desigualdad? Es una pregunta moral, política y económica. Es moral debido a que un porcentaje muy pequeño de personas se apropia del desgaste físico de una población cada vez mayor, es decir, el famoso 1% concentra el resultado del trabajo, producto y energía vital del 99% restante.

En lo que respecta a las consecuencias políticas de la desigual-dad creciente, según el profesor Fukuyama (2014), la cuestión es-triba en que las instituciones gubernamentales de las democracias modernas comienzan a decaer debido a que los partidos políticos se han polarizado a lo largo de ciertas líneas ideológicas muy rígidas, y las clases más poderosas aplican sistemáticamente su veto contra las políticas sociales que no les gustan o van en contra de sus intere-ses, degenerándose, así, hacia una vetocracia en los problemas más graves (inmigración ilegal, educación, servicios sociales, salarios), lo que tiende a configurar una sociedad neopatrimonial, en la que pudientes dinastías controlan el poder y la información política (2014b). El mejor ejemplo del sometimiento de la democracia a costa de las ganancias de unos cuantos lo vemos con las “ayudas” del Banco Central Europeo (bce) a Grecia, que ha obligado al go-bierno helénico a realizar reformas a su economía, imponiendo un modelo que fomenta la austeridad como símbolo de control y la precarización salarial como tributo a la magnanimidad de la dicta-dura financiera.

Un referente que expande nuestra visión es el libro El precio de la desigualdad, en el cual Joseph Stiglitz (2012) advierte que Estados Unidos se ha consolidado como un país en donde los ricos viven en comunidades cerradas, mandan a sus hijos a escuelas caras y tienen atención sanitaria de primera calidad. Mientras tanto, el resto vive en un mundo marcado por la inseguridad, la educación mediocre y, en el mejor de los casos, una atención sanitaria muchas veces restringida o inexistente.

En las mismas coordenadas, el profesor de Política y Justicia de la Universidad de Harvard, Michael J. Sandel, en entrevista al dia-rio El País, advierte que “si la brecha entre ricos y pobres se vuelve muy grande, aunque nadie pase hambre, las personas empiezan a vivir cada vez más separadas, en distintos barrios, distintos medios

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de transporte, distintos médicos, dejan de convivir en los espacios públicos […]. No es bueno para la democracia. La democracia no requiere una igualdad perfecta, pero si la gente vive en esferas cada vez más separadas, el sentido de ciudadanía y del bien común es más difícil de sostener” (Mars, 2015).

Lo que ha sucedido en décadas recientes con el ascenso de la renta y la desigualdad en la riqueza ha provocado amenazas y deterioro en el llamado tejido social, incluso en las economías avanzadas. Un reciente informe del Fondo Monetario Internacio-nal (2015) advierte, en voz de su directora Christine Lagarde, que la desigualdad social es un freno para el crecimiento económico, proporcionando un cálculo donde muestra que si el 20% de la po-blación más rica aumenta un punto porcentual su cuota de ingre-sos, el Producto Interno Bruto (pib) de un país es de un 0.08% más bajo en los siguientes cinco años. En cambio, cuando el 20% de la población que recibe menos ingresos gana un punto porcentual, el crecimiento es de un 0.38% mayor. Lo que indica que la concentra-ción de la riqueza tiene una correlación inversa con el dinamismo económico, es decir, entorpece el crecimiento sostenido, ocasio-nando en los países subdesarrollados que las personas que vivan en pobreza aumenten.

Ante esas evidencias, muchos economistas temen que tal es-tancamiento en las rentas personales pueda actuar como freno de la recuperación global. Más aún, la ocDe (2015) advierte que los recortes sociales, los ajustes fiscales y las subidas de impuestos, aunados al deterioro de los salarios al tiempo que sigue creciendo la productividad, han hecho que dentro de los países que componen esa institución, el 10% de los más ricos posea el 50% de la riqueza. 1 Y si esas tendencias persisten, “la predicción de John Maynard Key-nes en 1930 sobre la economía de nuestros nietos, quedaría muy deteriorada, al alejarse el momento en que en las sociedades más

1 ElinformePor qué menos desigualdad beneficia a todos,publicadoporlaOrganizaciónparalaCooperaciónyelDesarrolloEconómicos(ocde),ponedemanifiestoqueelíndicedeGiniy lastasasdepobrezanuncahabíanpresentadotalesbrechas.Laocdemencionaquetalesnúmerossehandisparadodurantelacrisisdelosúltimosaños,yaqueeldesempleohaaumentado, losajustesfiscaleshansidomayoresy lassubidasde impuestos juntocon losrecortessocialessehanpuestoenmarchaen lamayoríade lospaísesconproblemas.Delos34paísesquecomponendichaorganización,eldécimodecilposeeel50%delariqueza,mientrasquelosprimeroscuatrodecilestienenel3%delamisma.

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ricas habrían que trabajar menos, obteniendo en cambio mayores ingresos y más tiempo disponible para el ocio” (Tamames, 2014).

Es de llamar la atención que dos organismos internacionales que defienden el libre mercado y la apertura comercial, ocDe y fmi, estén ahora preocupados por la desigualdad que se ha generado en los últimos años; claro, no mencionan nada acerca de la políticas que han impuesto a los países endeudados, únicamente resaltan la situación mundial y ponen como variable principal de esta pro-blemática el progreso tecnológico y el grado de calificación de los trabajadores, factores que el mismo Piketty resalta en su libro como vías para revertir la desigualdad, como lo veremos más adelante.

c) Analizando el cuento de hadas

El libro de Piketty aborda el funcionamiento del capitalismo desde la esfera de la distribución del ingreso, con una perspectiva de largo plazo logrado con un extraordinario esfuerzo de trabajo empírico que culmina una labor desarrollada durante varios años. Con estas series, demuestra que la distribución del ingreso y la riqueza se han vuelto más inequitativas en las últimas décadas, proyectando datos que de seguir la situación tal como está, las brechas entre los más ri-cos y los que viven en pobreza se ensancharán (Piketty, 2014: 217).

Lo que el economista francés nos indica mediante estadísticas y gráficas es que el capital ha tendido a crear, a lo largo de su historia, niveles cada vez mayores de desigualdad. Esto, para muchos de nosotros, no es ninguna novedad, ya que era exactamente la con-clusión teórica de Marx en el Capital.2 Pero Piketty “evidentemente no resalta esto, más bien para defenderse de varias acusaciones de la prensa de derecha, de que se trata de un estudioso del marxismo, ha señalado en varias entrevistas que no ha leído la obra cumbre del filósofo alemán” (Harvey, 2014).

2 Marx,ensucapítuloacercade laacumulacióncapitalista,esclaroaldecir: “alaumentar lamasaderiquezaquefuncionacomocapital,aumentasuconcentraciónenmanosdeloscapi-talistasindividuales,y,portanto,labaseparalaproducciónengranescalayparalosmétodosespecíficamentecapitalistasdeproducción.Elcapitalsocialcrecealcrecerlosmuchoscapita-lesindividuales.Suponiendoquetodaslasdemáscircunstanciaspermanezcaninvariables,loscapitalesindividuales,yconelloslaconcentracióndelosmediosdeproduccióncrecenenlaproporciónenquesonpartesalícuotas,delcapitalglobaldelasociedad”([1867](2001):529).

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Bien. Escudriñemos el libro. El planteamiento básico es ex-puesto desde la primera página: “cuando la tasa de ganancia del ca-pital supera de modo constante la tasa de crecimiento económico, el capitalismo produce mecánicamente desigualdades arbitrarias e insostenibles” (Piketty, 2014: 15). En consecuencia, según el au-tor, los valores democráticos y meritocráticos que sostienen estas sociedades se ven minados. Para demostrar tal hipótesis, Piketty desarrolla sus “leyes fundamentales del capitalismo”, las cuales ex-plican, según él, dichas tendencias.

De esta forma, demuestra empíricamente que la desigualdad en términos de riqueza privada (inmobiliaria, financiera y empresa-rial, neta de deudas) es superior a la que se deriva de los ingresos, lo que tiene implicaciones decisivas para las propuestas de política económica. La desigualdad descendió a partir del periodo de entre-guerras, menciona Piketty (2014: 41), pero fue hasta el giro hacia el neoliberalismo desde los años setenta del siglo pasado cuando la tendencia empezó nuevamente a crecer (2014: 355-356). Pese a este panorama desolador de las últimas décadas, la desigualdad todavía es inferior a la existente un siglo atrás, antes de las convulsiones iniciadas por la Primera Guerra Mundial.

Tratemos de contrastar los dichos del autor francés. En el tomo II del Capital, Marx señaló que la tendencia del capital a la de-presión salarial en algún momento obstruye la realización de las mercancías en el mercado debido a que el poder de compra de la fuerza de trabajo disminuye con los ciclos económicos, por lo que los dueños de los medios de producción se ven obligados a subir los salarios. El mejor ejemplo es el five dollar day3 que instauró Henry Ford a la vez que instalaba en sus fábricas la línea de montaje lo que abarató las mercancías debido a la producción en masa.

Precisamente, esto es lo que inspiró las políticas expansivas key-nesianas después de la Segunda Guerra Mundial y produjo como resultado cierta reducción en las desigualdades de renta junto a un

3 Elusodelfive dollar dayconlallegadadelabandatransportadorafueelresultadodelusoca-pitalistadelsalario,típicodelaerafordista.“En1914,Fordanunciaunacuerdogeneralsobrelossalarios.Queconsistióenunfuerteaumentodelsalarionominal(de2.5dólaresdiariosa5dólares)[…]el five dollar daysignificaeltriunfodelacadena,nosóloenloqueéstaimplicadesdeelpuntodevistadelarepetitividadydelaparcelacióndeltrabajo,sinocomoprincipiodespóticoquerigelascondicionesdetrabajodelosejércitosdetrabajadoresquelasirven”(Coriat,[1982]2008:55-59).

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crecimiento estimulado por una intensa demanda. Esta solución descansaba en el empoderamiento relativo del trabajo y la cons-trucción de un “Estado Benefactor” financiado por una tributación progresiva y grandes políticas industriales herederas de las épocas de la industria de guerra.4

Tengamos presente que el objetivo prioritario de la política eco-nómica, monetaria y social de los gobiernos después de la Guerra fue el “pleno empleo”, situación que a la larga tuvo que enfrentarse con la burguesía internacional, porque con ello se afectaba la ren-tabilidad general del capital, ya que “mientras las cosas van bien, la concurrencia actúa como una hermandad práctica de la clase ca-pitalista, entre la que el botín común se distribuye colectivamente en proporción a la cuantía de la parte aportada al negocio por cada cual. Pero cuando ya no se trata precisamente del reparto de ganan-cias, sino de las pérdidas, cada cual procura reducir en la medida de lo posible la parte alícuota que de ellas les corresponden, para hacer cargar con ellas a los demás. Las pérdidas son inevitables para la clase en su conjunto” (Marx, [1867] 2001: 251).

Hacia el final de los años 60, estaba claro para muchos capi-talistas que necesitaban hacer algo acerca del poder excesivo del trabajo. Y así, la retirada de Keynes del panteón de economistas respetables. El símbolo de este cambio en el pensamiento econó-mico fue la entrega del premio Nobel al profesor Milton Friedman en 1976; en el plano político empezó con el golpe de Estado en contra del presidente Salvador Allende en 1973 a manos de Augusto Pinochet en Chile, sirviendo como laboratorio para la aplicación de medidas monetaristas y de libre mercado que años más tarde aplicarían Margaret Thatcher y Ronald Reagan, inaugurando la “re-volución neoliberal”, lo que marca el inicio de una lucha de clases cruenta, en donde el proletariado sería el gran perdedor. Por lo tanto, después de 1980, los tipos impositivos máximos descendieron y las ganancias de capital —una de las mayores fuentes de renta de

4 Elempujequenecesitabalanuevaindustriapesadallegóaprincipiosdelsigloxx,exactamenteen1914,conlaPrimeraGuerraMundial.Elpotencialqueofreciólaindustriabélicafueesen-cialparaeldesarrollodelaproducciónenserie,yaquehubounaumentoenlademandadearmamento,uniformes,pólvora,tanques,aviones,etc.Laguerrarompeconlosvestigiosdelaantiguafábricaylevantadesusentrañaselsectorpesadoydelaquímica,organizadosahoraporingenieros,herederosdeTaylor,queluchanporacortarlostiemposdeproducción(canti-dad)ysupervisarlacorrectaestandarización(calidad)delaspiezas.(Coriat,[1982]2008).

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los ultrarricos— tributaban a un índice mucho inferior, canalizando el flujo de riqueza de forma intensa hacia el 1%. Pero el impacto en el crecimiento, según muestra Piketty, fue escaso. Así que el trickledown5 de los beneficios desde los ricos al resto (otra de las creencias favoritas de la derecha) no funciona.

Un ejemplo de lo que fue esta nueva política económica lo ve-mos con Alan Budd, asesor de Margaret Thatcher, quien confesó en un descuido, en 1991, las “soluciones” contra la inflación de los años 80, las cuales resultaron ser una “muy buena forma de aumentar el desempleo, y el aumento de éste fue extremadamente atractivo para reducir la fuerza de la clase trabajadora […] lo que se diseñó allí fue, en términos marxistas, una crisis del capitalismo que re-creaba un ejército de reserva y que ha permitido a los capitalistas generar grandes beneficios desde entonces”.6

Pero, ¿cómo pudo mantenerse la demanda de mercancías si los salarios fueron descendiendo en términos reales? Esta pregunta no tiene importancia para Piketty, ya que para él estos sólo fue-ron fenómenos exógenos, pero la respuesta se centra en la gran expansión del crédito, incluyendo las hipotecas y los mercados de derivados, que serían la piedra angular para el crecimiento de la de-manda en los años noventa. Así, el francés altera algunos cimientos del enfoque neoclásico analizando la distribución del ingreso como un fenómeno en sí, porque considera que el ingreso del grupo so-cial que en mayor medida se ha beneficiado del neoliberalismo no se justifica con su productividad marginal, sino por las grandes herencias.

También, pasa inadvertido para el autor que en esa nueva fase capitalista el comercio internacional fue uno de los principales mo-tores del ciclo de acumulación y con ello se dislocó el lugar de pro-

5 TrickledowneconomicsesuntérminoutilizadoenlosEstadosUnidosparareferirse,ensentidopeyorativo,alaspolíticaseconómicasquesostienenque,beneficiandoalosmiembrosmásricosdelasociedad,enparticularmediantelaeliminacióndeimpuestos,suriqueza“goteará”o“calará”hacialascapasmásbajasdelasociedad(porejemplo,porquesupuestamenteunempresarioconunaltoniveldeingresossesentirámáscómodollevandoacaboiniciativaseconómicas,contratando,etc.).AmenudosuelenasociarseconlasideasqueseenglobaneneltérminoampliodeReaganomicsopolíticaseconómicasiniciadasenlaépocadeReagan.

6 Véaseentrevistaen:http://cheltenham-gloucesteragainstcuts.org/2013/04/09/former-thatcher-adviser-alan-budd-spills-the-beans-on-the-use-of-unemployment-to-weaken-the-working-class-sound-familiar/

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ducción con el del consumo. De ahí que el poder de compra de la fuerza de trabajo de los centros de producción intensivos de mano de obra deje de ser relevante para los procesos del ciclo del capital en las empresas transnacionales. Es por ello que

la intensificación de la competencia mundial, derivada de un mayor nivel de globa-lización desencadena tres tendencias que al final de cuentas agudizarían, a nuestro entender, los procesos de precarización laboral. Primero, la adopción de medidas de restructuración productiva por las empresas orientadas a reducir al mínimo los costos productivos, en especial los laborales, ante una competencia más intensa; segundo, mayor erosión del poder de negociación de la fuerza laboral, imputable en parte a la crisis del movimiento sindical; y tercero, al debilitamiento de la capa-cidad reguladora del Estado ante el mayor poder de las empresas globales (Mora, 2010: 27).

¿Por qué se produce esta tendencia a una mayor desigualdad a medida que pasa el tiempo? A partir de sus datos deriva una ley matemática para explicar lo que pasa: la incesante acumulación de riqueza por parte del famoso uno por ciento es debido al simple hecho de que la tasa de retornos del capital (r) siempre supera a la tasa de crecimiento de renta (g). Piketty dice que ésta es y ha sido siempre la “contradicción central” del capital (Harvey, 2014).

Las series que ofrece Piketty son extensas y muy ilustrativas, no podemos reprocharle su esfuerzo en la recopilación de datos, pero sus soluciones para retomar el control del capitalismo financiero y la democracia no tocan ni critican el sistema de reproducción, argumentando que la respuesta más idónea para la desigualdad (r>g) sería el impuesto mundial y progresivo al capital, solución añeja que ya se ha tratado de poner en práctica pero que nunca ha funcionado y máxime en esta época de grandes empresas con lobbies poderosos en los congresos.

También podemos mencionar que los datos recopilados por el francés han sido duramente criticados por diversos especialistas, uno de ellos es el influyente editor de economía del Financial Ti-mes, Chris Giles (2014), quien “ha repasado la totalidad de los datos utilizados. Ha encontrado que Piketty ha cometido algunos errores sencillos al transcribir partes de los mismos. También ha afirmado que el autor hizo algunos cambios “arbitrarios” sin explicación en sus datos estimados” (Roberts, 2014).

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La crítica a los datos se centran en el manejo de la técnica de cherry-picking,7 que utiliza diferentes medidas en diversos países y en momentos diferentes, así como formulas incorrectas y errores en las transcripciones de los datos originales. “Giles realizó nue-vos cálculos y halló que no hay ninguna ‘tendencia a la alza’ en la desigualdad de riqueza en Europa después de los años setenta” (Roberts, 2014). Piketty ha defendido de forma vigorosa su trabajo de las críticas de Giles argumentando que los datos no eran homo-géneos, por lo que tuvo que modificarlos. Pero es bueno hacer el intento, aportar pruebas y, sobre todo, mostrar las fuentes y los procesos con datos, de forma que los demás puedan comprobar e intentar replicar sus resultados. Tal y como afirma Piketty en su réplica a Giles en el Financial Times, ha hecho accesible online a todo el mundo todos sus datos y procesos y ya es más de lo que se puede decir de la mayoría de los economistas mainstream, que o bien no ofrecen pruebas para respaldar sus afirmaciones teóricas o fracasan en aportar sus procesos, o incluso ambas cosas.

Piketty ha minimizado la crítica de sus series, argumentado que la modificación de sus datos en algunos periodos no afecta el fondo de sus “leyes generales”. Pero “una periodicidad estadística de este tipo difícilmente puede constituir una explicación adecuada, y mucho menos una ley. Entonces, ¿qué fuerzas producen y man-tienen dicha contradicción? Piketty no nos lo dice. La ley es la ley y punto. Marx obviamente habría atribuido la existencia de dicha ley al desequilibrio de poder entre capital y trabajo” (Harvey, 2014).

Esto nos lleva al análisis de la “primera ley fundamental del ca-pitalismo” que formula Piketty: la proporción del capital en la renta nacional (α) es igual a la relación del capital sobre la renta (β) en una economía, multiplicada por la tasa de rendimiento promedio o tasa de ganancia (r). Y así, la desigualdad en la riqueza social, expresada como la proporción del capital sobre la renta, aumentará si la tasa de beneficio sobre la relación existente de riqueza (capital sobre la renta) aumenta (Piketty, 2014: 53).

7 Elcherry picking(literalmente,la“seleccióndecerezas”)eselsesgoenelcualuninvestigadorescogeúnicamentelosdatosqueconfirmansuhipótesisprevia.Portanto,noestámostrandodatosrepresentativos,sinoúnicamenteaquellosqueledaránlarazón.Lametáforasería ladeconsiderarquelacestadecerezasquesevendeenelsupermercadoesrepresentativadetodaslascerezas,cuandoenrealidadhapasadoporunprocesodeselección.

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De acuerdo con el autor, su ley es superior y más realista que la de Marx acerca de la tendencia decreciente de la cuota de ganancia. Y así lo dice: “la tasa de retorno del capital es un concepto central en muchas teorías económicas, en particular el análisis marxista enfatiza la caída de la tasa de ganancia —una predicción histórica que se ha mostrado equivocada, aunque contiene una cierta intui-ción interesante—” (p. 67). Marx se equivocaba porque pensaba que r caería a lo largo del tiempo y esto sería la causa de crisis recu-rrentes. En vez de eso, Piketty nos dice que r no cae a lo largo del tiempo, sino que se incrementa o al menos permanece estable a lo largo del tiempo, y por tanto el problema del capitalismo del siglo xxi es: si r (la tasa de retorno del capital) es mayor que g (la tasa de crecimiento de la renta nacional real neta), entonces la proporción del capital sobre la renta crecerá y la relación del capital sobre la renta llegará a niveles socialmente inaceptables (p. 251).

d) Las mentiras de Piketty

Piketty muestra que la desigualdad en la riqueza social está au-mentando en la mayoría de economías capitalistas. La razón: el incremento en la renta que va al capital en forma de ganancias, alquileres e intereses, y no debido a los trabajadores más cualifi-cados recibiendo mejores salarios. Nos dice el francés, como ya lo mencionamos líneas arriba, que la forma de U en el cociente capital-renta con su alza más pronunciada a partir de los setenta es debido a la riqueza heredada. La economía ortodoxa asume que la riqueza en el capitalismo es from rags to riches,8 pero para el francés sería más bien un caso de padres a hijos o de maridos a viudas.

El mayor problema de Thomas Piketty es su encasillamiento en la limitada perspectiva neoclásica de la productividad marginal, en la cual la distribución factorial del ingreso (trabajo, capital y renta) se corresponde con lo que cada uno produce o aporta, sin existen-cia alguna de explotación. Por lo tanto, el costo de producción de

8 “Depobresaricos”.Literalmentequieredecir“de[llevar]traposalasriquezas”.Esunafrasehechaeninglésqueencajaconmuchosarquetiposliterariosdel“héroehechoasímismo”odelqueloconstruyetododelanada,etc.Resultainteresantecontrastarestemitoconlafiguradel“emprendedor”quetantoseintentaponerdemodahoyendía.

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las mercancías estará formado por lo que cada factor productivo aporta y su precio dependerá de las oscilaciones entre la oferta y la demanda. Esta visión hace que el economista no pueda salir de los fórceps ideológicos y trate de comprobar que son variables como las herencias, factores que explican la desigualdad y no que estas son el resultado.

Pese a que el profesor de la escuela de economía de París se muestra extremadamente crítico en su libro con la teoría de la pro-ductividad marginal, “no justifica que sea una teoría errónea, sino que existen casos que no puede explicar cuando no existen las con-diciones ideales de libre mercado. Al introducir la hipótesis de in-formación imperfecta, el concepto de producto marginal individual resulta, entonces y sólo entonces, difícil de definir. La consecuencia de que no exista un capitalismo puro con competencia imperfecta es que ciertos grupos sociales podrán fijar su ingreso por encima de su productividad marginal” (Mateo, 2015).

Encasilladas, así es como pueden explicarse las elevadas re-muneraciones de ciertos ejecutivos, ya que al estar en posición de fijar sus salarios, tendrán un incentivo “natural” para que sea superior a su productividad marginal. “El alejamiento parcial a la ortodoxia por parte del autor no se deriva de sus fundamentos, sino simplemente por un modelo más complejo en el que se reconozca que la tasa de beneficio del capital también dependa del poder de negociación de las partes implicadas, por lo que la ganancia puede ser en ocasiones mayor o menor que la productividad marginal” (Mateo, 2015).

Para entendernos, se trata de la corriente del pensamiento eco-nómico dominante desde la década de los setenta del siglo xx, la que se estudia en las universidades, y el soporte ideológico de los libros que uno encuentra en las estanterías de las librerías en cuyo título aparece la palabra “economía” sin adjetivo después.9 Por tal

9 Lasideasprincipalesdeestanuevateoría“antirevolucionaria”dejanaunladoelcrecimientocomoprioridadfundamentaldelosgobiernosyponenenelcentrodeladiscusiónlabatallacontra la inflación por la vía de la contracción de la demanda con represión salarial, altastasas de interés, una seria restricción fiscales y el pago de la deuda; todo esto sumado ala “reducción del tamaño del sector público, la reorientación del excedente hacia el sectorcapitalistaprivado,lacreacióndemercadosdecapitalprivados,laaperturadelaeconomíaallibreintercambiocomercial,laredefinicióndelainjerenciadelaempresaprivadafrentealasorganizaciones laboralesen las instanciasdecisorias” (Foxley,1988:24).Ademásdeser la

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motivo, podemos entender que las valoraciones que ha recibido el libro por parte de algunos de los más importantes economistas del establishment no pueden ser casuales.

Harvey nos recuerda algunas cosas trascendentes acerca de la ortodoxia: el conjunto de la escuela neoclásica de economía (que es la base de las ideas de Piketty) está basado en una tautología: la tasa de retorno del capital depende de forma crucial en el índice de crecimiento porque el capital se valora con base en lo que pro-duce y no según lo que se ha utilizado para su producción. Su valor está altamente influenciado por las condiciones especulativas y puede verse distorsionado por la famosa “exuberancia irracional” que Greenspan supo detectar como característica de los mercados de acciones y vivienda” (Harvey, 2014).

Ahora bien, Piketty, desde el análisis neoclásico, trata de probar a lo largo del libro lo que él denomina como “leyes fundamentales del capitalismo”. Sin embargo, en algunas secciones “se muestra crítico de lo que denomina como determinismo económico en el análisis de las pautas de la distribución del ingreso, ya que entiende que la historia de la distribución de la riqueza se explica más bien por elementos como las guerras mundiales o la política económica (el neoliberalismo desde los años ochenta)” (Mateo, 2015).

Es por eso que El capital en el siglo xxi no cuenta con una sola oración que ponga en entredicho el capitalismo o una teoría que indique o explique el porqué de sus crisis y no solamente describa fenómenos pasajeros. Así, “sus políticas recomendadas para un mundo mejor se limitan a impuestos progresivos y un impuesto global sobre la riqueza para corregir la desigualdad capitalista. Ja-más se le ocurren otras formas de llegar a una reducción en la des-igualdad: básicamente, el incremento de la proporción del salario sobre la renta a través de las luchas obreras y el liberar a los sindi-catos de las ataduras de la legislación laboral no plantean políticas más radicales para tomar el control de los bancos y las grandes compañías, detener el pago de salarios grotescos a altos ejecutivos o poner fin a las estafas de riesgo que han arruinado las economías.

puertadeentradadeladesregulaciónfinancierayparticularmenteparalospaísesperiféricoselaugedelaindustriamaquiladoratransnacional,quecortarálosencadenamientosproduc-tivosdestruyendolaindustrializaciónqueseveníadesarrollandoconelmodelosustitutivodeimportaciones.

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Para Piketty —al estilo típico de la socialdemocracia— reemplazar el modo de producción capitalista no es necesario” (Roberts, 2014).

El poner como factor de la desigualdad las guerras o el neoli-beralismo y no la lucha de clases, las relaciones de producción o la búsqueda por la máxima ganancia por parte de los dueños de los medios de producción convierten el análisis del francés en una mera descripción de lo evidente, sin profundizar en lo absoluto, sin razonamiento, como lo explica Juan Pablo Mateo (2015):

Resulta sorprendente la carencia de una reflexión rigurosa sobre el concepto de leyes del movimiento y causalidad. ¿Qué entiende por determinismo económico? ¿Cuál es la relación entre la economía y la política? ¿Por qué no argumenta en torno a los diferentes tipos de factores que explican la distribución del ingreso? El primer problema es que Piketty parte de una concepción de la economía según el enfoque neoclásico de la Economics, como si fuera una ciencia técnica, en lugar de una perspectiva de Economía política. Eso le lleva a ubicar categóricamente ambas di-mensiones en compartimentos estancos, y como si fueran fuerzas de orden técnico. De ahí una tensión entre lo que para Piketty constituyen leyes cerradas y determinis-mo económico, frente a la indeterminación del ámbito de lo político […]. Más que leyes del funcionamiento del capitalismo, lo que existe, a juicio de Piketty, son dos tipos de fuerzas que operan en el mismo plano, pero en dos sentidos opuestos. Por una parte, existen fuerzas que impulsan el sistema económico hacia una reducción de las desigualdades. Este fundamento tiene un carácter subjetivo, en función de una negociación o pugna política entre individuos. En otras palabras, Piketty insiste en el enfoque neoclásico para abordar la economía pura, y luego le añade una dosis de realismo político para ver la resultante, pero sin explicar el lugar analítico que le correspondería a cada instancia. Por ello, para Thomas Piketty la cuestión de la distribución de la riqueza acaba siendo una cuestión cuasi-política. No cabe extraer, pues, elemento alguno en el capitalismo hacia la convergencia, divergencia o mantenimiento de la desigualdad.

Ahora bien, de esta adscripción a la ortodoxia teórica por parte del autor se derivan determinadas categorías económicas que se definen de una forma diametralmente opuesta a otras corrientes del pensamiento económico. Nos limitamos a mencionar dos ele-mentos teóricos del análisis de Piketty (2014: 23) que resultan indis-pensables para su desarrollo argumentativo y crítica a otras teorías: el concepto de capital y el “descuido” de Marx al no tomar en cuenta la productividad y un progreso técnico duradero.

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Según Piketty, Marx necesita correcciones porque, a pesar de su acertada intuición de que la “acumulación de capital privado puede llevar a la concentración de la riqueza en un número de personas cada vez más reducido”, se equivocó al señalar el mecanismo que lleva a este proceso. Según él, Marx pensaba que el capitalismo ten-dría un final “apocalíptico”, pero gracias al “crecimiento económico y la difusión de conocimiento”, éste ha podido evitarse. Y aun así, persiste el problema de las “estructuras profundas de desigualdad de capital” (Piketty, 2014: 15).

Así las cosas, Piketty trata de desarrollar sus “leyes fundamen-tales del capitalismo”. Equipara los conceptos de capital y riqueza, lo que equivale incluir bienes tales como vivienda, stocks y bonos en su medida. Al hacer esto, “pierde de vista cómo se crea y apro-pia la riqueza, tal y como sí lo muestra Marx con su ley del valor y su tasa neta de retorno del capital se separa del proceso de produc-ción capitalista. Ciertamente, si quitas las viviendas y los activos financieros de su medida de la tasa de retorno, lo que queda es la tasa de ganancia de Marx y su decrecimiento (y sus movimientos arriba y abajo), a diferencia de la “r” estable de Piketty” (Roberts, 2014).

La invención que hace el francés de su fórmula general es-conde más de lo que revela acerca de las políticas de clase que están en juego. Recordemos al cínico Warren Buffet citado por Harvey (2014): “por supuesto que hay una lucha de clases, y es mi clase, la de los ricos, los que la están librando, y vamos ganando”. Una de las formas clave de medir esta victoria son las desigualda-des de riqueza y renta crecientes del uno por ciento respecto al resto del mundo.

e) Crítica al concepto de capital y la visión errónea sobre Marx

Para empezar, está la diferencia clave entre riqueza y capital que Piketty ignora. Para él “el capital se define como la suma total de ac-tivos no humanos que pueden ser propiedad o ser intercambiados en algún mercado”. De esta manera, desde esta visión, el capital in-cluye todas las formas de propiedad real (incluyendo los inmuebles residenciales) así como el capital financiero y profesional (plantas,

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infraestructura, maquinaria, patentes, etcétera) utilizada por com-pañías y agencias gubernamentales” (p. 60). En la práctica, para Piketty, capital y riqueza (principalmente riqueza personal) son lo mismo: “Con el fin de simplificar la exposición, utilizaremos las pa-labras capital y riqueza (o patrimonio) de manera intercambiable, a manera de sinónimos perfectos”, y solamente excluye “la tierra y los recursos naturales, que la especie humana heredó sin haber tenido que acumularlos” (p. 61).

¿Qué importancia tiene para el análisis que Piketty confunda riqueza con capital? El problema es que cuantifica bienes que pro-ducen nuevo valor, diferencia básica del capital, con valores de uso que no entregan ninguna ganancia. Así, al incluir la propiedad residencial y los activos financieros netos e inmobiliarios en su definición de capital, “Piketty alcanza la conclusión opuesta a la de Marx sobre el retorno del capital, o lo que Marx llamaba la tasa de ganancia. Y esto es importante. Para empezar, significa que a Piketty le interesa la distribución de la riqueza y no cómo ésta se produce. Para él, lo primero constituye la contradicción clave del capitalismo, mientras que para Marx esta contradicción descansa en el segundo proceso. Para el filósofo alemán, la propiedad privada de los medios de producción es el principal factor de explotación en la sociedad capitalista; para Piketty, la propiedad privada se ha-lla aceptada; simplemente se trata de que no sea muy desigual” (Harvey, 2014).

Esta elección tiene importantes repercusiones para el análisis empírico del autor. Basta el ejemplo de la inclusión de la tierra y las viviendas en el stock de capital, que en el siglo xix representaba una gran parte del “capital”, lo que demuestra la incidencia en el cálculo de la tasa de beneficio que relaciona el beneficio empresarial con el stock de capital.

El dinero, los terrenos, la propiedad inmobiliaria, las fábricas y las máquinas que no se utilizan de forma productiva no son capital. “Si la tasa de retorno del capital que se utiliza es alta, es porque una parte del capital se retira de la circulación y para efectos prácticos, está de huelga. Restringir el suministro de capital a las inversio-nes nuevas (un fenómeno que podemos observar que ocurre ahora mismo) garantiza una alta tasa de retorno en el capital que sí que está en circulación” (Harvey, 2014).

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De esta forma, podemos ir configurando un error trascendental en los datos cuando el francés confunde un concepto básico como el de capital y la riqueza. El profesor Varoufakis (2015) comenta al respecto que Piketty toma “no sólo las cadenas de ensamblaje robótica y tractores, sino también de los activos como las acciones, colecciones de sellos, pinturas de Van Gogh, el valor que tiene en su casa, etc. Claro, coleccionar sellos es romántico, en muchos casos lucrativo y puede ser también bastante rentable. De igual modo, coleccionar arte o tener una cochera llena de carros lujosos”. Sin embargo, ninguno de estos tres bienes puede ser incorporado como un insumo a ningún proceso productivo. Es decir, esto no puede ser catalogado como capital, ya que es consumido por su propietario y no como medios de producción.

En resumen, el capital es aquel que es utilizado para comprar factores del proceso de producción (medios de producción, materias primas y fuerza de trabajo). “Y mientras el capital es una forma de riqueza, una gran cantidad de riqueza no es una forma de capital. Es por eso que el crecimiento de una economía no puede confiarse a la riqueza, es necesaria una particular forma de riqueza. Así que, si confundimos riqueza con capital, nuestra teoría de producción sufrirá hasta el punto que habremos, voluntariamente, especificado erróneamente un insumo clave, malinterpretando cualquier incre-mento de riqueza como un incremento en la contribución del ca-pital al proceso de producción” (Varoufakis, 2015).

Piketty, de esta forma, “confunde las características sociales de las categorías económicas con las particularidades propias del valor de uso de las cosas portadoras de tales relaciones sociales. Lo cual signi-fica identificar el capital en tanto que relación social de producción propia del capitalismo” (Mateo, 2015). Cuando el autor pasa por alto en su análisis las relaciones de producción de una determinada fase de desarrollo su teoría se vuelve estática, es decir, definiendo un con-cepto económico, que refleja un proceso social, con la forma material (de cosas como las máquinas, etc.) que adopta en la producción. Este principio de especificidad es “en primer lugar una regla para la inves-tigación y la reflexión social; en segundo lugar, un método para cri-ticar polémicamente otras teorías y concepciones; y, en tercer lugar, una teoría de la naturaleza de la vida social y de la historia” (Wrigth, 1966: 29). Por eso señala que el capital en todas las civilizaciones proporciona servicios de vivienda y actúa como factor productivo.

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También, la periodización en épocas nos ayuda a poder escla-recer los conceptos específicos de una sociedad sin caer en ge-neralidades que van más allá de ella. Por ejemplo, la “propiedad” asume determinadas características en una sociedad de pequeños empresarios y otra muy distinta en una donde dominen grandes empresas transnacionales y financieras; de igual manera, los con-ceptos de tierra, renta o trabajo adquieren diferentes significados según la sociedad y las relaciones de producción. Como afirma Wrigth: “quizá la acusación fundamental que les hace Marx a los pensadores burgueses sea el carácter ahistórico de sus categorías de pensamiento” (1966: 30).

Así, se observan los grandes contrastes entre Marx y Piketty. Para el alemán, “el capital es una relación social específica al modo capitalista de producción. Las cosas y los servicios que la gente necesita se producen simplemente como parte de un ejercicio de generación de dinero, pero este dinero surge del valor creado al hacer uso de la fuerza de trabajo, con la plusvalía que se halla por encima de las necesidades vitales del trabajador apropiado por los dueños del capital” (Roberts, 2014).

Marx toma como punto de partida de la formación de capital el dinero como una suma de valores de cambio bajo la forma del equi-valente general, su expresión monetaria. Pero éste dinero no sirve guardado en el colchón del capitalista, necesita valorizarse: “el valor de cambio debe servir para generar más valor de cambio” (Marx, Karl [1867] (2011): 3). Las magnitudes deben crecer, no solamente se tiene que reproducir el valor de la suma monetaria invertida en el proceso de producción, sino que debe generarse un incremento (∆) de éste.

El dinero en las manos del capitalista sólo existe como “una suma dada de valor” (D). Esta suma de dinero solo se convierte en capital-relación determinada de producción en cuyo interior los poseedores de los medios de producción se enfrentan al trabajo vivo, cuando se gasta con la finalidad de su engrandecimiento, pero la magnitud de valor está condicionada por la cantidad de dinero que se transformará en capital.

Por lo tanto, el proceso capitalista de producción tiene un ca-pital inicial x (medios de producción), dando al final del proceso una transformación, x + ∆x, resultando una suma de valor con un excedente del valor inicial. Esto también se puede expresar en

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valor monetario como: cantidad monetaria inicial (D) + cantidad monetaria adicional (∆D).10

La cantidad excedente en los dos casos vistos —valores y di-nero— puede explicarse mediante la producción de plusvalía, siendo ésta la razón de la inversión del capitalista; con esta expre-sión sumamente simple del proceso de producción, se ve el porqué de la transformación del dinero inicial en capital.

El francés ignora por completo este proceso, para él la defini-ción de capital como sinónimo de riqueza es útil para su análisis descriptivo. Además, “bajo ese esquema no puede haber lugar para una concepción de la explotación, porque existe una equivalencia entre lo que cada uno aporta al producto y lo que recibe en forma de ingreso. Es la justificación de la armonía social, la ausencia de contradicciones” (Roberts, 2014).

No conforme con este error garrafal que comete el autor, se mete en el ring del marxismo al catalogar la conclusión de Carlos Marx con el nombre de “principio de acumulación infinita”. Es sor-prender que Piketty intente criticar al barbón habiendo confesado, en una entrevista para la revista New Republic, que no leyó a Marx porque lo aburría y no le interesaba (Chotiner, 2014).

Por otro lado, Piketty nos dice que la profecía de la predicción del final apocalíptico del capitalismo de Marx es la siguiente: “ya sea que haya una baja tendencial de la tasa de rendimiento del capital (lo que destruye el motor de la acumulación y puede llevar a los capitalistas a desgarrarse entre sí), o bien que el porcentaje del capital en el ingreso aumente infinitamente (lo que tarde o temprano provoca que los trabajadores se reúnan y se rebelen), en todo caso no es posible ningún equilibrio socioeconómico o político posible” (p. 23).

Finalmente, desecha completamente al autor de El Capital, de-bido a que considera que no tomó en cuenta el aumento de la productividad en su análisis: “Marx pasó por alto la posibilidad de un progreso técnico duradero y de un crecimiento continuo de la productividad, una fuerza que, como veremos, permite equilibrar —en cierta medida— el proceso de acumulación y de creciente concentración del capital privado” (pp. 23 y 24).

10 Peroestafórmulasoloesaplicableenlaterminacióndelprocesodeproducciónqueincluyecuandolamercancíaoelservicioesrealizadoenlaesferadelacirculación.

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¿Cómo hizo Piketty para saber que esas eran las conclusiones de Marx, si confesó no haberlo leído? ¿Si no entendió El Capital, de dónde sacó esa información? la teoría de Marx —dice Piketty— des-cansa implícitamente en asumir de forma estricta el crecimiento nulo de la productividad a largo plazo” (p. 43).

Nada más alejado de la realidad pudo escribir el francés. Una breve lectura de algunos pasajes de El Capital bastarían para mos-trar que el progreso técnico inherente a la producción capitalista fue uno de los factores más relevantes que utilizó Marx para su análisis, es más, no se podría entender el desarrollo de su teoría sin la introducción de herramientas y maquinaria cada vez más modernas: “el economista burgués no niega ni mucho menos, que se deslicen aquí ciertos inconvenientes y trastornos pasajeros. Pero ¡dónde no los hay! Él no concibe otro aprovechamiento de la ma-quinaria que la capitalista. Para él, la explotación del obrero por la máquina no se diferencia, pues, en nada de la explotación de la máquina por el obrero. Por tanto, todo el que descubra y ponga de manifiesto la realidad que se esconde detrás del empleo capitalista de la maquinaria, es que no quiere que se emplee maquinaria, es un enemigo del progreso social” (Marx, [1867] (2001): 367).

La prolongación de la jornada de trabajo, el aumento de la ex-plotación y la formación de un ejército industrial de reserva listo para cubrir las necesidades del capital, que tanto estudió Marx, tienen su ancla en el aumento constante de maquinaria y equipo, “la maquinaria es el instrumento más formidable que existe para intensificar la productividad del trabajo, es decir, para acortar el tiempo de trabajo necesario en la producción de una mercancía, como depositaria del capital, comienza siendo, en las industrias de que se adueña, el medio más formidable para prolongar la jornada de trabajo haciéndola rebasar todos los límites naturales” (Marx, [1867] (2001): 331). De esta forma, vemos que para Marx la innova-ción tecnológica era pieza fundamental de su teoría.

Apuntes concluyentes

A nuestro juicio, ha quedado claro que Piketty no tiene claros la naturaleza, alcance y poderío del capitalismo en su fase financiera, lo cual lo ha llevado a transitar por hipótesis y quizá deseos que

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reviertan la desigualdad social a nivel mundial. La ingenuidad del autor no tiene límites. Invitemos a Bauman, para que nos ilustre del significado del modelo dominante, “a diferencia de los terratenien-tes absentistas de la modernidad temprana, los capitalistas y corre-dores de bienes raíces de los tiempos modernos tardíos, gracias a la movilidad de sus recursos que ahora son líquidos, no enfrentan límites suficientes reales —sólidos, rígidos, resistentes— como para someterse a su ley” (2001: 19).

El voluntarismo de Piketty —seguramente cargado de buenas intenciones— lo ciega y cree que la desigualdad puede ser amino-rada con lo que él llama “un impuesto mundial sobre el capital”, para regular “el capitalismo patrimonial globalizado del siglo xxi, ya que no basta con repensar el modelo fiscal y social del siglo xx y adaptarlo al mundo de hoy” para que según él exista una “adecuada reactualización del programa socialdemócrata fiscal liberal del si-glo pasado”. Aunque Piketty no se queda ahí, sueña con más y se aventura a proponer que “para que la democracia pueda retomar el control del capitalismo financiero globalizado de este nuevo si-glo, también se requiere inventar instrumentos nuevos, adecuados para los desafíos actuales”. Y su gran propuesta, reiterada de este profesor es, ni más ni menos, “un impuesto mundial y progresivo sobre el capital, aunado a una enorme transparencia financiera internacional. Una institución de esa naturaleza permitiría evitar una interminable espiral de desigualdad y regular eficazmente la inquietante dinámica de la concentración mundial de la riqueza” (p. 574).

Aunque Piketty acepta que el impuesto mundial al capital es una utopía: “es difícil imaginar que a corto plazo todas las naciones del mundo se pusieran de acuerdo para instituirlo, que establecie-ran una escala impositiva aplicable a todas las fortunas del planeta y, por último, que repartieran armoniosamente los ingresos entre los países”. Nuestro autor no desiste de esa “utopía útil”, aunque nos advierte de su lejanía con la realidad, pero se cura en salud al decir que “bien puede instituirse de forma gradual y progresiva en los países que sí lo deseen (a condición de que sean suficien-temente numerosos, por ejemplo, en el ámbito europeo), aunque sea probable que prevalezcan diversas formas de aislamiento na-cional”. El viaje por la nubes de Piketty es interminable y jocoso, escuchémoslo: “muchos rechazarán el impuesto sobre el capital

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por considerarlo una ilusión peligrosa, de la misma forma que se rechazó el impuesto sobre el ingreso hace poco más de un siglo. Sin embargo, evaluándola sosegadamente, esta solución es mucho menos peligrosa que las opciones alternativas” (p. 575). El delirio “humanista” de Piketty llega a extremos patéticos cuando clarifica y da luz de su propuesta: “la función principal del impuesto sobre el capital no es financiar al Estado social, sino regular el capitalismo. Se trata, por una parte, de evitar un espiral de desigualdad sin fin y una divergencia sin límite de la desigualdad derivada de la riqueza y, por otra, de permitir una regulación eficaz de las crisis financie-ras y bancarias”. Y sus ansias e imaginación lo conducen a terrenos no propios de terrícolas, al expresar, “antes de poder desempeñar este doble papel, en primer lugar, el impuesto sobre el capital debe permitir alcanzar un objetivo de transparencia democrática y fi-nanciera sobre la riqueza y los activos que poseen unos y otros en el ámbito internacional” (p. 577).

Como se puede observar, la dirección de las propuestas de Piketty va en sentido contrario de las manecillas del reloj capita-lista financiero y transnacional. Su impuesto mundial puede ser aceptado por los consorcios y centrales capitalistas, es más, puede ayudarles para erigirse como donadores y almas bienhechoras para causas humanitarias. Es perfectamente asimilable que los dueños del dinero puedan “donar” una parte de sus ganancias y con ello hasta “purificarlas. Como se sabe, ya existen mecanismos múltiples (fundaciones, asociaciones, ong’s), para que las burguesías trasladen una pequeña cuota de sus voluminosas ganancias para diversas ac-tividades filantrópicas, pero de ahí a creer que se puede “regular” el capitalismo es una “robinsonada”.

Y aun, o en las mismas coordenadas de lo absurdo, la preten-dida “transparencia financiera internacional” puede tener dos ver-tientes, a saber: una que ya existe y que se refiere a la publicidad de las ganancias que obtienen los monopolios financieros y trans-nacionales, y otra, oculta, que se refiere a las verdaderas ganancias que obtienen los capitalistas al ejercer la explotación colectiva y amplificada de la fuerza de trabajo de los trabajadores en el mundo, que se llama “plusvalía”.

¿Qué es lo que quiere Piketty? ¿Que los dueños del capital ex-hiban lo que ganan?, y eso, ¿qué sentido tiene? ¿Espera que se sonrojen o avergüencen? Para fines prácticos, la ideología y el ca-

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rácter opresivo de los segmentos burgueses ya los sintetizó Warren Buffet, como lo detallamos en páginas anteriores. Piketty no logra entender que la burguesía no se apena ni le quita el sueño produ-cir y reproducir a un mundo miserable y desigual. El aDn de los capitalistas está marcado indeleblemente por la sed de ganancia a cualquier costo.

Ya hemos explicado, con detalle, a lo largo del texto, las incon-sistencias conceptuales y metodológicas del profesor francés. El cuerpo y contenido de su obra está construido para convencer a quienes lo lean, de que es posible vivir sin sobresaltos en el capi-talismo. Confía en que la minoría poseedora de la riqueza mundial tenga la “voluntad” de otorgar una cuota de su capital para aminorar las desigualdades. Sí, Piketty busca un capitalismo “menos injusto”, y por supuesto, a los oídos de los ideólogos de las burguesías finan-cieras les resulta aceptable.

Piketty se niega, como lo hemos demostrado en las líneas ante-riores, a bucear en las profundidades de la maquinaria capitalista; para él, la plusvalía en sus dos expresiones (absoluta y relativa) es inexistente; la explotación y enajenación que acompaña la vida cotidiana de los segmentos oprimidos es inmedible en sus cálculos matemáticos. Esa es la anémica debilidad de la postura pikettiana.

Finalmente, mientras Piketty nos convoca a un “acuerdo” por el impuesto mundial al capital, los dueños del mundo viven para obtener las mayores ganancias posibles, a costa del sufrimiento de las mayorías, como nos los recuerda Jean Ziegler:

Los principales responsables de la situación actual, los ricos entre los ricos, de-predadores que amasan grandes fortunas con la explotación despiadada de los trabajadores del tercer mundo. Una cruel vuelta de tuerca a esto es el caso de los banqueros especializados en quedarse con el dinero de los dictadores más sangui-narios que a su vez lo robaron a sus pueblos. Caídos los tiranos, estos pueblos no tienen apenas posibilidades de recuperar lo que en justicia les pertenece. La banca suiza domina este arte.

En el espacio que habitan estos privilegiados, la moralidad está prohibida. Muchos son especialistas en fusiones de empresas y ajustes de personal que condenan al paro a miles de trabajadores, y aunque su gestión sea desastrosa, contratos blindados les garanti-zan una fortuna al retirarse. Ajenos a cualquier ética, estos son los

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monstruos que manejan las grandes finanzas del mundo, con los gobiernos más poderosos como cómplices y los más débiles como juguetes en sus manos cuando toda soberanía se eclipsa ante el diktat económico. La globalización provoca implacables recortes de derechos y miseria sin límites, y la única alternativa parece un fortalecimiento del rostro más social del estado (Aller, 2014).

¿Con estos personajes aspira Piketty a llegar a acuerdos “huma-nitarios” que disminuyan la desigualdad social en el mundo? ¿Está claro el camino que nos propone Piketty?

Por nuestra parte, de otros caminos posibles y deseables ya hablaremos en el futuro, no partiremos de cero, decenas de cole-gas trabajan y luchan por proponer alternativas que nos permitan abandonar el barco que conducen los capitalistas directamente a la barbarie.

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Aportaciones generales a las

ciencias jurídicas

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LA CONSTITUCIÓN FAMILIARHOMENAJE A JOSÉ MARÍA MORELOS

Y A LA CONSTITUCIÓN DE APATZINGÁN

El 22 de octubre de 1814, reunido en Apatzingán, Michoacán, el Supremo Congreso Mexicano —como se autodenominó en el do-cumento— sancionó el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana que trascendería a la historia nacional con la toponimia de la “Constitución de Apatzingán” para “llenar las heroi-cas miras de la nación” consistentes en sustraerle de la dominación extranjera, reintegrarle el goce de sus augustos (e) imprescriptibles derechos, lograr la independencia y afianzar la prosperidad de los ciudadanos.

A doscientos años de haber sido expedida, es necesario conocer —así sea brevemente— su contenido, alcances políticos y sociales que se plasmaron en ella, a los hombres que integraron este ejer-cicio de soberanía nacional y, en particular, a José María Morelos y Pavón, quien, en medio de las cruentas batallas contra el ejército realista, propone convocar un “cuerpo representativo de la Soberanía Nacional en cuya sabiduría, integridad y patriotismo podamos librar nuestra confianza y la absoluta dirección de la empresa en que nos ha comprometido la defensa de nuestros derechos” (Cámara de Diputados, LXI Legislatura, 2010).

Referirnos a José María Morelos y Pavón debe ser —para los michoacanos y mexicanos todos— motivo de orgullo nutrido por el conocimiento de su vida, pensamiento y acción, recurriendo a sus cartas, órdenes y manifiestos, para que sea él mismo quien nos guíe en la primera parte de esta exposición.

Nacido el 30 de septiembre de 1765 en la antigua Valladolid, que deviniera en el epónimo de Morelia, nuestra ciudad capital, en su justo homenaje. Fue destacado alumno del Seminario Tridentino, logrando en 1795 la más alta calificación en la cátedra de Filosofía, y en el mismo año obtiene el grado de Bachiller en Artes de la Real y Pontificia Universidad de México, así como la primera tonsura y

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Iter Criminis · Número 9 · Sexta Época · Abril-junio 2015 · Aportaciones

las cuatro órdenes sacerdotales menores. Sólo un año después, en un sínodo llevado a cabo ante un grupo de sus principales maestros en el Seminario Tridentino, el bachiller José María Morelos y Pa-vón acredita los exámenes del caso para optar por la investidura de subdiácono y casi al mismo tiempo obtiene el diaconado de manos del obispo fray Antonio de San Miguel.

En 1798, la mitra diocesana designa como responsable del dis-tante curato de Churumuco al clérigo José María Morelos y Pavón, cargo en el que permanecería poco más de dos años antes de ser reubicado en la parroquia de Carácuaro-Nocupétaro. Al frente del curato reflejó su modestia y desprendimiento, dado que si en 1801 logró adquirir un inmueble en la antigua Valladolid, en 1810 se ve obligado a hipotecarlo para aliviar, en parte, las penurias económi-cas personales y familiares.

El año de 1810 marca el surgimiento del hombre comprome-tido con la libertad e independencia nacional. Recién convocada la lucha por el Padre de la Patria Miguel Hidalgo y Costilla en sep-tiembre, Morelos se apersona ante su antiguo mentor para solicitar la capellanía de su incipiente ejército, siendo en justa contraparte, comisionado como “lugarteniente para que en la costa del Sur levante tropas, procediendo con arreglo a las instrucciones verbales que le he comunicado” (Escalada, 1849).

Hombre de instituciones, pero también de compromisos, Mo-relos lo acredita el 21 de octubre. En efecto, un día después de ese encuentro celebrado entre Charo e Indaparapeo, localidades cercanas a la capital michoacana, solicita licencia a la Mitra de Valladolid para ausentarse de su curato, puesto que “por comisión del Excmo. Sr. D. Miguel Hidalgo…me paso con violencia a correr las tierra (s) calientes del Sud y habiendo esta(do) yo con el Sr. Conde (de Sierra Gorda) paraqué se me ponga coadjutor que administre mi curato de Carácuaro, me dijo Su Señoría lo pidiese a Ud….y siéndome preciso no perder minuto, lo participo para que, a la letra vista, se sirva Ud. despachar el que halle oportuno…” (Lemoine, 1965).

Pero el ímpetu con que decidió su marcha no significó que su proceder como militar fuese alejado a los principios morales y éti-cos que profundamente arraigados marcaron su sino, puesto que al dar instrucciones a sus comisionados, en lo que se conoce como manifiesto o bando El Aguacatillo, además de hacer suyas varias de las tesis planteadas por su maestro Miguel Hidalgo, dispone: “No

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LA CONSTITUCIÓN FAMILIAR. HOMENAJE A JOSÉ MARÍA MORELOS Y A LA CONSTITUCIÓN DE APATZINGÁN

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se echará mano a las obras pías si no es por necesidad, y por vía de préstamo, pues estos bienes deben invertirse en sus piadosos destinos…. Procederán en fin nuestros comisionados y oficiales con toda la armonía fidelidad y maduro concepto de modo que no haya quien hable mal de su conducta y en casos arduos me consultarán, y sobretodo obrarán con la mayor cristiandad, castigando los pecados públicos, y escandalosos, y procediendo de acuerdo, y hermandad unos y otros” (Dávalos, 1877). Así era el alto concepto que veía y esperaba de su ejército.

Para noviembre de 1810, al frente de la tropa como teniente del Excmo. Sr. D. Miguel Hidalgo y Capitán General del Ejército de América, expide el Bando por el cual se declara la supresión de cas-tas y la abolición de la esclavitud, como el 19 de octubre del mismo año lo fuera dado a conocer en la antigua Valladolid por el Inten-dente Anzorena por indicación de Miguel Hidalgo. Pertinente es decir que este hecho no ha sido debidamente justipreciado, puesto que a la luz de la historia, nuestro país resulta ser el primero en América en emitir una declaración de esa naturaleza protectora de la libertad de los hombres sin distingo alguno.

Morelos, solidario con los más pobres y en afán de justicia so-cial, el 18 de abril de 1811, dispone el control de los impuestos que exorbitantes e injustos imponía la corona a los pobladores, como alcabalas, estancos bulas, entre otros. Concluye disponiendo el pri-mer reparto agrario a favor de los pueblos cuando afirma: “Y, en cuanto a las tierras de los pueblos, harán saber dichos comisionados a los naturales y jueces y justicias que recauden sus rentas, que deben entregarles las correspondientes que deben existir hasta la publicación de éste Decreto, y hechos los enteros, entregarán los justicias las tierras a los pueblos para su cultivo, sin que puedan arrendarse, pues su goce ha de ser de los naturales en los respectivos pueblos” (Lemoine, 1965).

Al mismo tiempo que intenta destruir un injusto régimen co-lonial, Morelos piensa y dispone las bases para la construcción de un nuevo gobierno que atienda al bien público, se caracterice por la disciplina y honradez de quienes estén a su servicio, y prin-cipalmente en forma señalada, se ajusten a la legalidad posible imperante en una situación de guerra. Lo mismo al disponer el establecimiento de correos, que al dictar el Bando sobre embargo de bienes europeos y otras materias de buen gobierno, en Tecpan el 13 de octubre de 1811 y que entre sus fragmentos más significativos dispone:

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“Que ningún oficial como juez, comisionado, ni gente sin autoridad de auxilio para proceder el inferior contra el superior, mientras no se le manifieste orden especial mía o de su majestad la Suprema Junta y se le haga saber por persona fidedigna”.

“Que ningún individuo sea quien fuere tome la voz de la nación para estos procedimientos ni otros alborotos pues habiendo superioridad legítima y autoriza-da deben ocurrir a ella en los casos arduos y de traición, y ninguno procederá con autoridad propia”.

“Que no siendo como no es nuestro sistema proceder contra los ricos por razón de tales, ni menos contra los ricos criollos ninguno se atreverá a echar mano de sus bienes por muy rico que sea; por ser contra todo derecho semejante acción, principalmente contra la ley divina que nos prohíbe hurtar y tomar lo ajeno contra la voluntad de su dueño; y aún el pensamiento de codiciar cosas ajenas”.

“Que aun siendo culpados algunos ricos europeos o criollos, no se eche mano sino con orden expresa del superior de la expedición, y con el orden y reglas que debe efectuarse por secuestro o embargo para que todo tenga uso debido” (Dávalos, 1877).

Queda para la reflexión de los mexicanos de hoy y del mañana la lección dictada por el propio Morelos: que la lucha por las causas que a juicio sean justas no implica la anarquía, el desorden y la violación de los derechos de los demás.

Contrario a las tesis sostenidas de que Morelos había abjurado de la religión, defendía la pervivencia de la Iglesia y sus ministros. Así, al contestar el Manifiesto que el Obispo de Puebla, Manuel Ig-nacio del Campillo lanzara en su contra, expresa:

“En cuanto a la causa particular de algunos curas o presbíteros mal entendidos o mal intencionados, como no se propenderá a la común de reino, ha sido necesario dejar-los atrás, seguros de las balas y tratados conforme a su carácter: no se llevan en cuerda ni se degüellan como en México, porque somos más religiosos que los europeos…. Es falso lo que a V.E.I. han informado acera de la administración de los santos sacra-mentos. Sólo se han administrado los que se pueden en casos de necesidad; hay matrimonios pendientes hasta alcanzar la dispensa de su obispo” 1 (Lemoine, 1965).

Los Sentimientos de la Nación, cuyo bicentenario conmemora-mos en el año 2013, devienen de la conjunción de muchos otros bandos, proclamas y proyectos construidos por Morelos junto con

1 NotadeErnestoLemoineVillicaña,Apéndiceal Diccionario Universal de Historia y de Geogra-fía,t.II,México,ImprentadeJ.M.AndradeyF.Escalante,1856,pp.900y901.

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otros insurgentes desde tiempo atrás. Para abril de 1812, ya plan-teaba “No son una legislación la que presentamos: ésta es obra de la meditación profunda, de la quietud y de la paz; pero manifestar a los sabios cuáles han sido los sentimientos y deseos de nuestros pueblos y cuáles sus solicitudes, es lo mismo que hacerlo con los principios de una Constitución que podrá modificarse por las circunstancias, pero de ningún modo convertirse en otros” (Moreno, Porrúa Venero, & Moreno Bonett, 1997).

Destaca el documento de 38 puntos que al cabo del tiempo se convertirían en los Elementos de la Constitución, principios que, seguramente, por el intercambio de ideas a través de numerosas comunicaciones tanto con Ignacio López Rayón como con Carlos María de Bustamante, quedaron fuera del presentado ante el Con-greso de Chilpancingo, pero, por su relevancia, merecen ser co-nocidos, dado que muchos de ellos trascienden a nuestros días, y —seguramente— de su análisis surgirán luces para guiarnos en el futuro. Aunque no tuvo denominación propia, los principios consti-tucionales promulgaban la libertad e independencia nacional, cuya soberanía dimanaba del pueblo, residía (todavía pensaba Morelos) en el señor don Fernando VII y su ejercicio en el Supremo Consejo Nacional Americano, éste último integrado por cinco vocales.

Relevante —sin duda— fue la propuesta de establecer un Pro-tector Nacional nombrado por los representantes, quien debería presentar los proyectos de “establecimiento y derogación de leyes o cualquier negocio que interese a la Nación ante el Supremo Con-greso en presencia de los representantes”. Salvo la mención de la función del Protector Nacional para opinar sobre el otorgamiento de carta de naturaleza a los extranjeros, no se especifica la naturaleza de esta figura, pero llama a pensar en los protectores de derechos humanos, en su numeral 31, al establecer el respeto a las mora-das “como en un asilo sagrado” y propone administrar tal garantía “con las ampliaciones y restricciones que ofrezcan las circunstancias, la célebre Ley Habeas Corpus de la Inglaterra”. En cuanto a derechos personales, se estableció la absoluta libertad de imprenta en puntos puramente científicos y políticos, “con tal que estos últimos observen las miras de ilustrar y no de zaherir las legislaciones establecidas” y las prohibiciones de la tortura y de los exámenes de artesanos.

Desde que se establece la Suprema Junta Nacional Americana, en agosto de 1811, integrada por Ignacio López Rayón, José Sixto

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Verduzco, José María Liceaga y posteriormente el propio José María Morelos y Pavón, como se ha comentado, mantienen permanente comunicación —no exenta de dificultades y diferencias— respecto de la forma y contenidos de los documentos base del proyecto de Constitución y su forma de presentación al pueblo mexicano,2 por lo que la Junta emite también los conocidos Elementos de la Consti-tución3 (Lemoine, 1965).

Entre noviembre de 1812 y septiembre de 1813, etapa que se conoce como la cuarta campaña y que comprendió el recorrido en-tre Oaxaca y Chilpancingo, el Capitán de los Ejércitos Americanos y ahora Vocal de la Suprema Junta Nacional Gubernativa emite diversas disposiciones, destacando tres:

a) El Bando sobre medidas de seguridad y policía, expedido en Oaxaca el 19 de diciembre de 1812, donde desdeñaba el “odioso espionaje que se ha erigido en la Europa”, por lo cual resuelve que un tribunal se encargue de evitar las conspiraciones y coaliciones contra la nación americana y denuncias de abusos de sus ejércitos, que “se llamará, como queda dicho, el Tribunal de la Protección y Confianza Pública, com-puesto por un Juez y dos vocales”, designando al efecto a Manuel Nicolás Bustaman-te, José Ma. Marguía y Miguel Iturribaría como sus integrantes (Lemoine, 1965).

El espíritu de legalidad que permeaba los actos de Morelos quedó inscrito bajo las reglas de que “siguiendo a los inculpados sus causas, por los medios y trámites ordinarios del Derecho, dándoles opor-tunamente conocimiento de los denunciantes y testigos, para quitar a los encausados”.

b) El Bando de enero de 1813, con amplias medidas de gobierno y, sobre todo, sociales, que los americanos deberían observar. Se advierte aquí a un caudillo preo-cupado por formar ciudadanos, haciéndoles saber sus derechos y sus obligaciones. Así, lo mismo dispone la abolición de la “hermosísima jerigonza de cualidades de indio, mulato o mestizo” y de los tributos; establece la propiedad de las tierras de los pueblos; la libertad de comercio y la rebaja de las pensiones que debían pagar y reitera la inmediata libertad de los esclavos.

2 CartadeMorelosaRayónenlaqueleinsinúaporprimeravezlaideadetransformarlaJuntaenloqueunañomástardeseríaelCongresodeAnáhuac.

3 Elementos de la Constitución,elclásicotextopolíticodeRayóntranscritoconlasenmiendasque a pedido de éste le agregó Morelos.

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Una vez logradas estas metas, sentencia: “Y de esta igualdad de calidades y libertades es consiguiente el problema divino y natural, y es que sólo la virtud han de distinguir al hombre y lo han de hacer útil a la Iglesia y al Estado”, para concluir: “Todos debemos trabajar en el destino que cada cual fuere útil para comer el pan con el sudor de nuestro rostro y evitar los incalculables males que acarrea la ociosidad; las mujeres deben ocuparse en sus hacendosos y honestos destinos, los eclesiásticos en el cuidado de las almas, los labradores durante la guerra en todo lo preciso de la agricultura, los artesanos en lo de primera nece-sidad, y todo el resto de hombres se destinarán a las armas y gobierno político” (Lemoine, 1965).

c) El Bando del 26 de marzo de 1813, por el que manda fijar costos a los artículos de primera necesidad, dados los exorbitantes precios con que los monopolios españoles los encarecían, puesto que todo ello sería “regulándose a la equidad, pues es necesario que todos contribuyamos en lo que nos toca para conseguir la felicidad, que por estar por este rumbo, para que sea entera, sólo nos falta el puerto”. Meses después, lograría conquistar Acapulco (Lemoine, 1965).

En junio de 1813, José María Morelos emite la primera convoca-toria para la instalación del Congreso en Chilpancingo, convencido de que “debemos comenzar por el prometido plan de nuestra santa insurrección, que es el de formar un Congreso, compuesto de represen-tantes de las provincias que promuevan sus derechos”, imponiendo como condición que los votos deberán recaer “precisamente en su-jeto americano de probidad y de conocidas luces, recomendable por su acendrado patriotismo y, si es posible, nativo de la misma provincia, como va ser miembro del Congreso, defensor y padre de todos y cada uno de los pueblos de su provincia, para quienes debe solicitar todo bien y defenderlos de todo mal” (Moreno, Porrúa Venero, & Moreno Bonett, 1997).

En septiembre de 1813, días antes del señalado para la instala-ción del Congreso, Morelos emite el Reglamento en 59 artículos y un exordio, que si bien pretendía que su observancia “debe producir la legalidad, el decoro y el acierto de las sesiones del Congreso y a todo lo perteneciente en su policía interior”, en realidad constituyó casi íntegramente lo que hoy la doctrina jurídica denomina la “parte orgánica” de una Constitución, estableciendo procedimientos par-lamentarios, una figura semejante al juicio político, la sanción y promulgación de leyes, su refrendo y la iniciativa y el veto del

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ejecutivo. Por su parte, refiriéndose al titular del Poder Ejecutivo, denominado “El Generalísimo”, regula la falta del mismo, sus peti-ciones al Congreso “de subsidios de gente o de dinero”, la regulación de sus percepciones, gastos y su actuación; de tal suerte que “obrará con total independencia en este ramo, sin más limitación que dar cuenta al Congreso” (Lemoine, 1965). Desde luego, también preceptúa el proceso para la integración del Tribunal de Reposición (del anterior sistema de justicia español) o Poder Judiciario, que tiempo después se consolidaría en la localidad de Ario, Michoacán.

José María Morelos y Pavón se encontró de pie, de frente, a su lucha y a su obra: el Congreso por el que había soñado como medio idóneo para consolidar en leyes los ideales de su maestro Hidalgo y de él mismo había iniciado sus labores en Chilpancingo, Gue-rrero. El “discurso sencillo que explique en términos inteligibles a todos el objeto y fines de nuestra reunión”, previsto en el Reglamento, re-sultó ser un emotivo mensaje que exhibía las “verdades importantes”, afirmando que “la soberanía reside esencialmente en los pueblos; que transmitida a los monarcas por ausencia, muerte, cautividad de éstos, refluye hacia aquellos; que son libres para reformar sus instituciones po-líticas, siempre que les convenga; que ningún pueblo tiene derecho para sojuzgar a otro, si no precede de una agresión injusta” (Lemoine, 1965).

Destacó: “aquel espíritu que animó la enorme masa que vagaba en el antiguo caos que le dio vida con un soplo e hizo nacer este mundo maravilloso… (que) quitó el vendaje de nuestros ojos y tornó la apatía vergonzosa en que yacíamos, en un furor belicoso” (Lemoine, 1965).

Llamó a los integrantes del Congreso a formular un voto so-lemne, puesto que “pende de nuestro valor y de la sabiduría de V.M. (Vuestra Majestad) la suerte de seis millones de americanos, compro-metidos en nuestra honradez y valentía; ellos se ven colocados entre la vida o la muerte, entre la libertad o la servidumbre” (Lemoine, 1965).

Reconoció, como pocos lo han hecho, que la unidad nacional es indispensable para lograr lo propuesto y advertía:

“El veneno, el fuego, el hierro, la perfidia, la cábala, he aquí las baterías que nos asestan y con que nos hacen la guerra más ominosa. Pero aún tenemos el enemigo más funesto, más atroz e implacable, y éste habita en medio de nosotros… Son las pasiones que despedazan y corroen nuestras entrañas, nos destruyen interior-mente… ¡Buen Dios! Yo tiemblo al figurarme los horrores de la guerra, pero me estremezco más al considerar los de la anarquía… ¡Ah, tiemblen los motores y atiza-

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dores de esta llama infernal, al considerar a los pueblos envueltos en las desgracias de una guerra civil, por haber fomentado sus caprichos!..” (Lemoine, 1965).

Invocando la historia y los defensores indígenas de la conquista, celebra el momento en que se encuentran reunidos para librarse “de las garras de la tiranía y el fanatismo que los iba a sorber por siempre” y llamó a los integrantes del Congreso: “pero, Señor, nada hagamos, nada intentemos si antes y en este lugar no juramos todos a presencia de este Dios benéfico, salvar a la Patria….formar la dicha de los pueblos, proteger todas las instituciones religiosas, olvidar nuestros sentimientos mutuos y trabajar incesantemente en llenar estos objetos”. Finalmente, sentencia: “temamos al juicio de una posteridad justa e inexorable que nos espera. Temamos a la Historia que ha de presentar el cuadro de nuestras acciones, y ajustemos nuestra conducta a los principios sanos de honor, de religión y de política” (Lemoine, 1965).

Después de la instalación del Congreso de Chilpancingo, More-los presenta el más acabado documento que denominó Sentimientos de la Nación y que sentó las bases para la posterior expedición de la Constitución de Apatzingán, que ahora celebramos.

Los Sentimientos de la Nación resumen en 23 sencillos y claros principios la lucha de la Independencia nacional, el anhelo de li-bertad de un pueblo agraviado, oprimido y sojuzgado por una po-tencia extranjera y el reclamo de respeto ante sí y los demás. Por ello, establece disposiciones para la libertad de la Patria, expulsando al enemigo español; prohibiendo que las tropas extranjeras pisen suelo nacional, salvo que fuere en ayuda, en cuyo caso deberán estar donde no se encuentre el naciente gobierno de la Suprema Junta y permitiendo solamente la admisión de extranjeros cuando fuesen artesanos de instruir y libres de toda sospecha; pero, sobre todo, declarando “Que la América es libre, e independiente de España y de toda otra nación, gobierno o monarquía y que así se sancione dando al mundo las razones” (Biblioteca Enciclopédica Popular, 1945).

El espíritu religioso de Morelos se encuentra también reflejado en las disposiciones que establecen como única religión la cató-lica, concediéndoles además el monopolio de su dogma, puesto que “se debe arrancar toda planta que Dios no plantó”. Contrasta, sin embargo, su avanzado pensamiento liberal al determinar que el sustento de los ministros religiosos se sustentarán “de todos y solos los diezmos y primicias”, por lo que libera a la población de

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las demás cargas obligatorias, para que así “el pueblo no tenga que pagar más obvenciones que las de su devoción y ofrenda” (Biblioteca Enciclopédica Popular, 1945). La semilla liberal quedó sembrada y sería cosechada un siglo después.

Por cuanto se refiere al pensamiento político y administrativo de Morelos, debe destacarse su acercamiento con las corrientes fi-losóficas más importantes de su época y, al mismo tiempo, su visio-naria concepción del Estado. Así, queda plasmada la sentencia que explica, justifica y determina la supremacía social y la concepción democrática y federalista de la incipiente nación: “Que la soberanía dimana inmediatamente del pueblo, el que sólo quiere depositarla en el Supremo Congreso Nacional Americano, compuesto por representantes de las provincias en igualdad de números” (Biblioteca Enciclopédica Popular, 1945).

La experiencia de los años en la lucha por instaurar, consolidar y hacer funcionales los poderes públicos llevó a Morelos a proponer como divisa política la división de poderes como garante de su es-tabilidad. De igual forma, reconoce que los obstáculos a la libertad de las naciones se sustentan en las tiranías, por lo que demanda su abatimiento y su sustitución por el modelo liberal.

Los conceptos de sobriedad, moralidad y capacidad de los fun-cionarios públicos habían sido un tema recurrente en los escritos de Morelos, desde su calidad de Capitán de los Ejércitos Americanos, a los que les demandaba conductas apropiadas y humanistas. En los Sentimientos de la Nación, además de establecer que solamente los americanos podrían acceder a ellos, les impuso que la dotación de los vocales será “suficiente y no superflua”, poniendo incluso lí-mites monetarios a ella. No puede pasar desapercibido el sistema de rotación alternada de los vocales propuestos para asegurar la continuidad de sus trabajos, pero sí su obligada renovación.

Era convicción acendrada de Morelos el imperio de la ley. Se le vio dictarla, imponerla, difundirla, convenciendo a quienes tuvo a su mando y con cuanto guardó relación, —aún como enemigos— que debería obedecerse, respetarse. Se esforzó por constituir, me-diante elecciones libres, un cuerpo colegiado que representara a las provincias y que imbuidos de patriotismo dieran forma jurídica a los anhelos de la población. Comprendía las enormes presiones religiosas, económicas y políticas a las que se verían sometidos los noveles representantes, herencia de un sistema clasista, corporati-

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vista e imperial que después de trescientos años de establecimiento sería difícil erradicar. En respuesta, propone que se dicten leyes generales que “comprendan a todos, sin excepción de cuerpos privile-giados; y que éstos sólo lo sean en cuanto al uso de su ministerio”.

De igual forma, exhorta: “para dictar una ley se haga una junta de sabios en el número posible, para que proceda con más acierto y exonere de algunos cargos que pudieran resultarles”. Hoy diríamos —sin duda alguna— que convocó a la sociedad a participar; buscaba a quienes con razones, argumentos y conocimientos aportaran en la cons-trucción del marco jurídico que estaba por diseñarse, sin implicar responsabilidad para los participantes, puesto que ésta solamente deberá ser para los ahora denominados servidores públicos.

El individuo, el hombre y sus libertades no podían quedar fuera de la mano que redactó los Sentimientos de la Nación. Demandó la proscripción —eterna— de la esclavitud y las distinciones de castas, “quedando todos iguales”. En protección a la persona, prohibió la anti-gua práctica de la tortura e instituyó la salvaguarda de su domicilio al declarar en dicho documento que “a cada uno se le guarden sus propiedades y respete en su casa como en un asilo sagrado, señalando penas a los infractores”. Una conjunción del pensamiento liberal más avanzado que considera a plenitud la esfera de derechos personales y la correlativa obligación estadual de garantizar su cumplimiento.

Como se ha expresado, Morelos reiteradamente dispuso la eli-minación de los numerosos tributos que los habitantes estaban obligados a cubrir a las corporaciones estatales y clericales. En su propuesta al Congreso, dispone un monto máximo como contri-bución a los agricultores, actividad preponderante de esa época “u otra carga igual, ligera, que no oprima tanto” para el resto de la población. Estaba convencido, y lo plasmaba en los Sentimientos de la Nación, de que había excesos y dispendio de los administradores, afirmando: “pues con esa ligera contribución y la buena administración de los bienes confiscados al enemigo, podrá llevarse el peso de la guerra y honorarios de empleados”.

Es menester reiterar su notorio esfuerzo por la construcción de una nueva sociedad. Los principios éticos y morales que aplicó per-manentemente durante su ejercicio clerical, militar y gubernativo acreditaron su congruencia entre el decir y el actuar. A lo largo de esta narrativa se ha advertido que esperaba de los mexicanos un actuar solidario, respetuoso de los derechos de los demás, sea en su

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vida o posesiones. Identificaba como valor fundamental el patrio-tismo, el mismo que le llevara a emprender la campaña libertaria. También concebía una autoridad sustentada en su correcto actuar, sujeta a las leyes, justas y orientadas a estos altos fines, y la Cons-titución de Apatzingán habría de cumplir con ellos.

El Supremo Congreso Mexicano instalado en Chilpancingo, Guerrero, asediado por las fuerzas militares defensoras de la Co-rona española, es obligado a iniciar su marcha en búsqueda de lu-gares que representen más seguridad para continuar sus trabajos; así, llegan a Apatzingán. De sus integrantes originales, suscriben el Decreto Constitucional los diputados José María Liceaga, por Guanajuato, y Presidente del mismo; José Sixto Verduzco, por Mi-choacán; José María Morelos, por el Nuevo Reino de León; José Manuel de Herrera, por Tecpan; José María Cos, por Zacatecas; José Sotero de Castañeda, por Durango; Cornelio Ortiz de Zárate por Tlaxcala; Manuel de Alderete y Soria, por Querétaro; Antonio José Moctezuma, por Coahuila; José María Ponce de León, por So-nora; Francisco Argandar, por San Luis Potosí, y como secretarios Remigio de Yarza y Pedro José Bermeo.

Una nota final del documento justifica la imposibilidad de fir-mar el Decreto por estar enfermos o “empleados en diferentes asun-tos al servicio de la patria” de Ignacio López Rayón, Manuel Sabino Crespo, Andrés Quintana Roo, Carlos María de Bustamante y An-tonio de Sesma.

El intrínseco valor de la Constitución de Apatzingán, como construcción política y jurídica de un movimiento rebelde que to-davía no lograba afianzarse en todo el territorio, acredita la pre-ocupación del Caudillo del Sur por evitar la toma de decisiones arbitrarias y la posible desviación de sus principios y objetivos, como a su muerte ocurriría.

No es objetivo de este estudio el análisis pormenorizado de la Constitución de Apatzingán y sus alcances jurídicos, sino de des-cribir y resaltar los contenidos que marcaron la senda organizativa del poder público y los que invocan a los valores que inspiraron a los constituyentes, que hoy día cobran vigencia como guía para los mexicanos y para cada familia que aspiramos suscriba su propia Constitución Familiar.

El Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexi-cana se divide en dos títulos: I. Principios o Elementos Constitu-

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cionales, y II. Forma de Gobierno. En el primero se establece la exclusión de religiones, salvo la predominante en esa época —la católica— como profesión de Estado. Al referirse a la Soberanía, la define como la facultad de dictar leyes y establecer la forma de gobierno “que más convenga a los intereses de la sociedad” (artículo 2), y a ese gobierno instituirse “para la protección y seguridad de todos los ciudadanos”, teniendo —en consecuencia— el derecho de “alte-rarlo, modificarlo o abolirlo totalmente cuando su felicidad lo requiera” (artículo 4). Correlativamente a ello, el Capítulo IV, denominado “de las obligaciones de los ciudadanos”, pese a contener solamente el artículo 41, dispone: “Las obligaciones de los ciudadanos para con la patria son: una entera sumisión a las leyes, un obedecimiento absoluto a las autoridades constituidas, una pronta disposición a contribuir a los gastos públicos, un sacrificio voluntario de los bienes y de la vida cuando sus necesidades lo exijan. El ejercicio de estas virtudes forma el verdadero patriotismo”.

Establece la división de poderes como ejercicio de la soberanía, en el artículo 12, en tres: legislativo, ejecutivo y judicial, teniendo como atribuciones dictar leyes, hacerlas ejecutar y aplicarlas a los casos particulares, respectivamente, los cuales no podrán ejercerse por una sola persona o corporación. Al conjunto de ellas las deno-mina “Las supremas autoridades” y por consiguiente reciben los nombres de Supremo Congreso Mexicano, Supremo Gobierno y Su-premo Tribunal de Justicia, también, respectivamente.

El Supremo Congreso se integraría por diputados elegidos, uno por cada provincia enlistadas en el artículo 42,4 determinando re-quisitos para su elección, entre los que se cuentan, el pleno ejercicio de derechos ciudadanos, “buena reputación, patriotismo acreditado con servicios positivos y tener luces no vulgares para desempeñar las augustas funciones de este empleo”; restricciones a quienes formaren parte del supremo gobierno o del supremo tribunal de justicia o “ejerzan jurisdicción en una provincia” (artículo 52) para ser electos hasta pasados dos años de haber ejercido esos cargos. Resulta signi-

4 ElArtículo42disponía:“MientrassehagaunademarcaciónexactadeestaAméricamexicanaydecadaunadelasprovinciasquelacomponen,sereputaránbajoestenombreydentrodelosmismostérminosquehastahoysehanreconocido,lassiguientes:México,Puebla,Tlaxcala,Veracruz,Yucatán,Oaxaca,Tecpan,Michoacán,Querétaro,Guadalajara,Guanajuato,Potosí,Zacatecas,Durango,Sonora,CoahuilayNuevoReinodeLeón”.

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ficativo el hecho de que prohibiera a familiares, hasta de segundo grado, que fuesen diputados simultáneamente y la reelección in-mediata legislativa. Los constituyentes de Apatzingán ya advertían los riesgos de la reelección para la democracia, tal como el país lo pagaría tiempo después. Hoy constituye un llamado para el sistema electoral mexicano que camina en sentido inverso.

En veinte artículos se definen las amplias facultades del Su-premo Congreso que pasan por la elección de los miembros del Supremo Gobierno, del Supremo Tribunal de Justicia y del tribunal de residencia, así como su personal más importante, el nombra-miento de embajadores y la elección de generales de división. Además de sancionar (aprobar) las leyes y derogarlas en caso ne-cesario, le concede la facultad de interpretarlas, lo que se comple-menta con la atribución de “resolver las dudas de hecho y derecho que se ofrezcan en orden a las facultades de las supremas corporaciones” (artículo 107).

A ello se agregan facultades para decretar la guerra, aumentar o reducir tropas, autorizar la entrada de ejércitos extranjeros y dictar ordenanzas para el ejército y milicias nacionales. En materia de hacienda, se encuentra facultado para arreglar los gastos de go-bierno, establecer contribuciones e impuestos “y el modo de recau-darlos, como también el método conveniente para la administración, conservación y enajenación de los bienes propios del Estado y en caso de necesidad, tomar caudales a préstamo sobre los fondos y crédito de la hacienda pública” (artículo 113).

Por su parte, el Supremo Gobierno estaría integrado por tres per-sonas que, con igual autoridad, rotarían la presidencia del mismo por cuatrimestres y cada año, por sorteo, se renovaría uno de sus integrantes. Tres secretarios auxiliarían en sus funciones en las materias de guerra, hacienda y gobierno. No podrán formar parte parientes en primer grado de los generales en jefe o dos parientes hasta en cuarto grado.

En lo que hoy conocemos como acciones de transparencia y principios de derecho administrativo, obliga a que exista un libro en cada Secretaría, en el cual se asentarían todos los acuerdos que adoptaren y todos los “títulos o despachos de los empleados, los decre-tos, las circulares y demás órdenes, que son propias del alto gobierno, irán firmadas por los tres individuos y el secretario a quien corres-ponda”, y “si alguno de los indicados documentos no llevare las for-

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malidades prescritas, no tendrán fuerza ni serán obedecidas por los subalternos”; la infracción a estas disposiciones daba lugar a la “for-mación de causa”, lo que ahora significarían las responsabilidades de los funcionarios públicos.

En este sentido, resalta la conservación del “juicio de residen-cia” utilizado en la Nueva España, que consistía en la investiga-ción de oficio de la conducta del funcionario público por un juez especial, el cual posteriormente recibía las quejas o demandas de los particulares que se consideraban agraviados por el funcionario. Con ello, iniciaba una revisión de libros o cuentas y recepción de testigos para finalmente emitir una sentencia sobre la conducta del funcionario, que podía imponer multas, suspensiones del cargo, inhabilitaciones, el traslado o el destierro.

Solamente once artículos definen las atribuciones del Supremo Gobierno, reducidas ante la preeminencia del Congreso y las con-diciones de la época, que justifican que la mayoría se refiera a los temas de guerra y seguridad, como organizar los ejércitos y mili-cias y los talleres de armas y pólvora. De estos once destacan las prohibiciones expresas como ordenar arrestos por más de cuarenta y ocho horas dentro de cuyo término deberá poner al detenido en manos del tribunal competente; entrometerse en los asuntos judi-ciales, mandar personalmente fuerzas armadas y muy destacable la de “dispensar la observancia de las leyes bajo pretexto de equidad, ni interpretarlas en casos dudosos” (artículo 159), con lo que se privile-gia la observancia de la ley iniciando por los propios funcionarios del gobierno.

Mención especial merece el artículo 165, que dispone como obligación al Supremo Gobierno “Hacer que se observen los reglamen-tos de policía. Mantener expedita la comunicación interior y exterior, y proteger los derechos de la libertad, propiedad, igualdad y seguridad de los ciudadanos: usando todos los recursos que le franquearan las leyes”. En esta sencilla redacción se definen los fines del Estado, del gobierno y lo que hoy conocemos como el respeto de los derechos humanos.

En materia de hacienda, se prohíbe al Supremo Gobierno “variar los empleos de este ramo, crear otros nuevos, gravar con pensiones al erario público, […] alterar el método de recaudación y distribución de rentas”, puesto que debía “sujetarse a las leyes y reglamentos que adoptare o sancionare el Congreso” (artículo 170). Resalta que tam-

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poco pudiera intervenir directamente en los fondos, puesto que la Constitución determinó que se “creará cerca del Supremo Gobierno y con sujeción inmediata a su autoridad, una intendencia general que administre todas las rentas y fondos nacionales”. Es de observarse el concepto ‘cerca’, el cual advierte cierta independencia del órgano recaudador y administrador del órgano ejecutivo.

Por su parte, el Supremo Tribunal de Justicia debería integrarse por cinco individuos que “por deliberación del Congreso podrán au-mentarse, según lo exijan y proporcionen las circunstancias” (artículo 181) y se rotarán la presidencia del mismo cada tres meses. Su cargo duraría tres años. Para el conocimiento de los asuntos, se dispone la existencia de “dos fiscales letrados, uno para lo civil y otro para lo criminal”, con duración de cuatro años en el cargo. Se prohibió su reelección inmediata, la incorporación simultánea de familiares y estableció la sujeción al juicio de residencia.

Son numerosas las atribuciones del Supremo Tribunal de Jus-ticia, destacando en principio, resolver en última instancia de las causas criminales o civiles “ya en segunda o tercera instancia, según determinen las leyes” (artículo 199), revisar las sentencias de depo-sición de empleados públicos, de muerte o destierro dictadas por tribunales subalternos (artículo 198); de los recursos de fuerza de los tribunales eclesiásticos y de competencias entre jueces subalter-nos (artículo 197) y de la formación de causa para los funcionarios públicos, como los generales de división y secretarios del Supremo Gobierno, de los secretarios y fiscales del propio Supremo Tribunal, de las intendencias de hacienda, de sus ministros, fiscal o asesor y, en los casos del juicio de residencia, de todo empleado público, con excepción de las que debería conocer el Tribunal de residencia (artículo 196). Para el cumplimiento de estas funciones, se previene la existencia de juzgados inferiores, previendo que en tanto se ex-pidieran las nuevas leyes, se aplicaran en lo general las emitidas por el gobierno anterior.

Con el sistema de justicia planteado, la Constitución recoge puntualmente el apotegma de José María Morelos, el cual sen-tencia “que todo el que se queje con justicia, tenga un tribunal que lo proteja y ampare del fuerte y del arbitrario”. Singular a nivel nacio-nal es el caso del Poder Judicial del Estado de Michoacán, que ha conservado el nombre otorgado en la Constitución de Apatzingán, como Supremo Tribunal de Justicia, ya que en las demás entidades

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se les denomina Tribunales Superiores al haber reservado consti-tuciones posteriores, la supremacía a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

El Tribunal de Residencia, órgano encargado de vigilar y revi-sar la actuación jurídica y administrativa de los funcionarios pú-blicos, se integraría por siete jueces “electos por sorteo de entre los individuos que para ese efecto se nombren, uno por cada provincia”. Sin duda alguna, la Constitución de Apatzingán marca una gran lección de respeto a las provincias, puesto que para la formación del órgano vigilante de la actuación de todo funcionario público les convoca a presentar los candidatos, y el Congreso solamente sortearía los nombres para su elección, con el fin de garantizar su imparcialidad.

Llama poderosamente la atención la inteligencia de los Cons-tituyentes de Apatzingán, que, advirtiendo la difícil situación exis-tente en el territorio, donde cada plaza y ciudad se encontraba ya en manos de los ejércitos realistas o independentistas, establece que en el término de un año, y luego que las provincias que en-lista estén “completamente libres de enemigos […] el Supremo Congreso debería convocar a la Representación Nacional”, es decir, a un nuevo constituyente, para que dicte y sancione “la Constitución permanente de la Nación”; en tanto, seguirá vigente el Decreto Constitucional que comentamos, pero sin poder proponer “alteración, adición ni supresión de ninguno de los artículos en qué consiste esencialmente la forma de gobierno que prescribe” (artículos 232 a 237).

Hemos dejado al final el comentario al Capítulo IV de la Cons-titución de Apatzingán, el cual se denomina “de la ley”, por la re-levancia para este trabajo. Este Capítulo, en sus artículos 21 a 23, establece varios principios del derecho penal que aún siguen vigen-tes, al determinar, en su orden, que “solo las leyes pueden determinar los casos en que debe ser acusado, preso o detenido algún ciudadano […] debe reprimir la ley todo rigor que no se contraiga precisamente a asegurar las personas de los acusados” y “la ley solo debe decretar pe-nas muy necesarias, proporcionadas a los delitos y útiles a la sociedad”. Muchos casos de injustica, impunidad y delincuencia podrían hoy combatirse con la aplicación de estos principios en el ejercicio del derecho penal y el sistema de readaptación social.

Destaca la definición que los constituyentes hacen en el ar-tículo 18: “Ley es la expresión de la voluntad general en orden a la

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felicidad común: esta expresión se enuncia por los actos emanados de la representación nacional”, para enseguida referirse a sus caracte-rísticas en el artículo 19: “la ley debe ser igual para todos, pues su objeto no es otro que arreglar el modo con que los ciudadanos deben conducirse en las ocasiones en que la razón exija que se guíen por esta regla común”.

Muy importante es la explicación contenida en el decreto (en el artículo 20) sobre el ejercicio de análisis que debe realizar el indi-viduo para ajustar su comportamiento individual al orden jurídico, ya que “la sumisión de un ciudadano a una ley que no aprueba, no es un comprometimiento de su razón y libertad; es un sacrificio de la inteligencia particular a la voluntad general”.

Independientemente que de la redacción se advierte una pro-funda inspiración rousseauniana, no puede dejar de reconocerse que los constituyentes de Apatzingán incluyeron en estos artículos un mensaje —más que una disposición jurídica— a los mexicanos que vivían el proceso de independencia para motivar su aprecio a la ley y explicarles —como lo hiciera el ginebrino años atrás— que los humanos, al formar la sociedad, habían logrado superar su estado de naturaleza —donde la ley del más fuerte imperaba y el hombre era el lobo del hombre—, al haber hecho uso de la razón y ceder parte de sus absolutas libertades para suscribir un contrato que reuniera la voluntad de todos, mediante el cual se formara la ley y al responsable de aplicarla, el Estado, y que ambos sólo se justificaran si lograran asegurar la paz, la tranquilidad, el progreso y la felicidad todos.

El mensaje trasciende a nuestros días cuando se piensa que podemos superar el actual estado de cosas, caracterizado por la lucha permanente entre todos, donde el más fuerte —física, social, política, económicamente— se impone, domina y explota a los más débiles, y la fuerza del arma y el hampa doblegan la razón y a los inocentes mediante la construcción de un nuevo acuerdo social traducido en leyes que, en palabras de José María Morelos en los Sentimientos de la Nación, “obliguen a la constancia y al patriotismo, moderen la opulencia y la indigencia, y de tal suerte se aumente el jornal del pobre que mejore sus costumbres, alejando la ignorancia, la rapiña y el hurto”, y ese debe ser el homenaje y compromiso de los mexicanos con José María Morelos y con la Constitución de Apatzingán.

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Bibliografía

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Escalada, Lucas Alamán. Historia de Méjico: Desde los primeros movi-mientos que prepararon su independencia en el año 1808 hasta la época presente, vol. 2., México, Fondo de Cultura Económica, 1849.

Moreno, Gloria Villegas, Miguel Angel Porrúa Venero y Margarita Moreno Bonett. De la crisis del modelo borbónico al estable-cimiento de la República Federal. Enciclopedia Parlamentaria de México, del Instituto de Investigaciones Legislativas de la Cámara de Diputados (LVI Legislatura), 1997.

La Constitución familiar

A doscientos años de la sanción de la Constitución de Apatzingán y a casi cien de la promulgación de la Constitución Política de los Es-tados Unidos Mexicanos de 1917, enfrentamos grandes problemas por resolver, como las enormes desigualdades económicas, las pro-fundas carencias sociales, la elevada delincuencia y su agravante, la impunidad, las agresiones de género que trascienden a la violencia doméstica, el acoso en las escuelas y a través de los medios electró-nicos, la corrupción y la ilegalidad como mecanismos de operación ciudadana y gubernamental, la apatía política y el descrédito de las instituciones políticas y gubernamentales, el egoísmo, la falta de solidaridad social y, lo más lamentable, la desunión familiar. En fin, enormes retos que debemos de afrontar. Pero, ¿cómo hemos llegado a esta situación?, ¿por dónde iniciar?

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Estimo que se trata de una cuestión de valores. No se puede en-tender tal descomposición social sin aludir a la forma en que cada persona percibe el mundo y a los demás, e interactúa con ellos. La crueldad, indiferencia, discriminación y violencia son signos dis-tintivos de las conductas que se observan en menores, adultos, en hogares, trabajos y escuelas. Es de reconocer que como individuos y colectividad hemos dejado de lado el esforzado camino de la rec-titud para tomar atajos impropios, inmorales, o ya ilegales.

Muchas opiniones sugieren que se inicie un programa en las escuelas que oriente a los menores —entre más pequeños, mejor— en los valores. Aun sin dejar de reconocer la valía de la propuesta, pareciera que debería ser complementaria a lo que se puede y debe iniciar en casa. Indiscutiblemente, debemos partir de lo más im-portante, que es cada hogar, cada familia y, siguiendo el modelo planteado, construir en cada cual una Constitución familiar, la cual se propone crear porque, en el concepto que venimos exponiendo, una constitución no son reglas jurídicas solamente, tiene derechos, obligaciones, una forma de conducir la vida social, pero, además —lo más importante—, forma y contiene un proyecto de vida ex-presado en principios o valores.

Redacción de la Constitución familiar

Para conformar la Constitución familiar, se propone que cada jefe (a) de familia convoque a sus integrantes a una reunión y los invite a que juntos redacten su Constitución familiar. En primer lugar, les explique que para un pueblo la Constitución es el documento más importante para su organización, ya que refleja su historia, valores y el modelo de nación a que aspiran, que contiene las normas bá-sicas y generales y, por lo mismo, fundamentales para llevar una vida social organizada y pacífica, con la finalidad de su crecimiento y desarrollo en todos los órdenes. La reunión debe realizarse con todos los integrantes de cada familia, pudiendo ampliarse a los as-cendientes —padres o abuelos— para que todos tengan oportuni-dades de participar.

Es importante resaltar que toda sociedad tiene un sustento en las familias que la integran, como base de su cultura, tradiciones y modos de vida. Reflexionar si no nos gusta el estado de las cosas que tenemos

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hoy como sociedad, debemos empezar nosotros mismos y explicar a sus integrantes que el cambio de la sociedad empieza en ella.

A continuación, el (la) o los (las) jefes (as) de familia expondrá cuáles son los principios o valores que aprendieron de sus padres y cuáles han adquirido y seguido ellos en su conducta personal, y que desean inculcar a sus hijos. Por su parte, éstos podrán proponer los que a su juicio deban ser adoptados por todos.

Es importante señalar que, generalmente, decimos que los pa-dres educamos con el ejemplo —lo cual está muy bien—, sin em-bargo, no siempre manifestamos expresamente lo que queremos enseñar. Este ejercicio permite a los hijos tener muy claro el men-saje. No sobra recordar que la conducta diaria debe ser ejemplar para poder cumplir con este cometido.

Entre todos analizarán lo expuesto, como familia determinarán los valores y principios por adoptar y que serán la guía de su unión y coexistencia. La idea es que los valores les distingan, que sean compartidos por todos y, con altura de miras, busquen el constante perfeccionamiento de sus costumbres, hábitos y relaciones como base de la sociedad y, como personas, motive su engrandecimiento como seres humanos. Algunas escogerán la solidaridad, buscando mantener el apoyo mutuo; otros, el respeto, la puntualidad, la ho-nestidad, el esfuerzo, o tantos otros que tiene la humanidad como valores. Los principios son los que cada quien escoja como válidos, sean estos morales, religiosos, familiares o sociales, pero que que-den por escrito en el formato de la Constitución familiar.

Acto seguido, se formularán las obligaciones. La primera razón de ello es que si bien toda Constitución establece derechos, se ha caído en un individualismo en donde sólo importan los derechos individuales por encima de los derechos colectivos y, más grave aún, demandando derechos sin obligaciones. También, para que funcione el modelo de Constitución tanto en la familia como en la sociedad, la primera obligación de todos es respetar lo que se está acordando en ella, donde todos tendrán obligaciones, derechos y compartirán un proyecto de vida que habrán de seguir con valores y principios, puesto que, si alguien ignora, violenta o desobedece lo establecido en ella, lo previamente acordado no funcionará de manera adecuada o se romperá el equilibrio construido por todos.

Es importante que las obligaciones deban ser comunes a todos. No se trata de poner la lista de tareas u obligaciones que cada quien

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hace o debería hacer, o que sólo a uno de los integrantes le corres-ponda. Las obligaciones se enlistarán en el siguiente orden: a) las obligaciones consigo mismo. Son, por ejemplo, las tareas que todos deben hacer para conservar su salud física y mental, para mejorar su higiene y hábitos alimenticios, para elevar su nivel de escolaridad y cultura mediante la educación o la lectura y, en general, las que sean para mejorar como seres humanos. b) Las obligaciones con la familia. Desde el saludo cordial, la plática cotidiana, la reunión familiar o el respeto entre los integrantes, son ejemplos de este tipo de obligacio-nes. c) Las obligaciones con la sociedad. Las tareas de preservación del medio ambiente, de solidaridad y apoyo a desvalidos y pobres, el respeto y consideración hacia los demás y todo cuanto comprometa el esfuerzo por ser y actuar con humanidad, solidaridad y responsabili-dad como ciudadano de nuestro país y el mundo, serán consignadas.

La tercera parte de la Constitución familiar comprende el me-canismo de solución de conflictos. Toda convivencia humana se caracteriza por la diversidad de opiniones, formas de entender las cosas y de actuar, lo que deviene en conflictos. La primera parte, muy importante, corresponde a que los padres pongan las reglas para la solución de controversias, primero en pareja (si la hubiere), o entre padres e hijos, siempre respetando lo más importante: la dignidad de las personas.

Como personas y sociedad debemos aprender, nosotros mis-mos, a solventar las diferencias con diálogo, tolerancia y respeto, en lugar de buscar que por la fuerza propia o de otros se imponga nuestra idea o derecho frente al otro. Por lo cual, ante la multiplici-dad de causas, razones o situaciones de conflicto, se debe anteponer la razón y comunicación y que la norma preestablecida sirva como herramienta para que cada uno ajuste su conducta.

No podemos evitar que, siendo humanos, se tengan conflictos. Lo importante es pensar, acordar y establecer un mecanismo de diálogo, de intermediación, mediación o de toma de decisiones ante una situación tensa. Debemos pensar en todas las formas posibles y adoptar aquella que funcione para cada tipo de relación. Es de señalarse que ese mecanismo de solución de conflictos no resuelve el problema en sí mismo, simplemente da una pauta para que se pueda resolver. Constituye una orientación, una guía y si la fijamos desde antes ya todos conociéndola, cuando sea necesario, pueden invocarla y aplicarla.

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Daniel Mora Ortega

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Una vez analizados estos temas, se redactarán con precisión los acuerdos y se anotarán en el formato de la Constitución familiar, mismo que firmarán todos y con un abrazo que les reúna, protes-tarán cumplirla y hacerla cumplir.

Enseñanza y práctica de la Constitución familiar

La primera tarea consiste en colocar la Constitución familiar en un lugar privilegiado de cada casa y hogar, ya que les representa como personas y familia. Al ser aceptada y respetada por todos, consti-tuye la guía fundamental para su vida diaria.

La segunda tarea es estudiarla, enseñarla los padres a los hijos. Dedicar un día, una hora a la semana a explicar y comentarla. Desde niños enseñarles cuáles son estos principios y valores, y cuáles las obligaciones familiares para poder educar con el ejemplo en el marco de la Constitución familiar, y que, cuando haya algún problema, se recurra a ella. La enseñanza de la Constitución fami-liar va aparejada con la toma de responsabilidades por los hijos. En la medida en que ellos mismos apliquen sus contenidos a la vida diaria, deberá reconocérseles, alentarles a seguir tomando buenas decisiones respecto de su propia vida.

La finalidad es no perder de vista como persona, como fami-lia, como sociedad, como mexicano, los valores que nos animan y guían. Esto se reafirmará cuando, por ejemplo, alguno de los inte-grantes tenga que ausentarse de ella o contraiga matrimonio, se le entregue una copia de la Constitución familiar, de tal manera que, a lo largo del tiempo, cada nueva familia vaya construyendo su pro-pia Constitución, enriqueciéndola, perfeccionándola, aplicándola y viviéndola día con día, reconociendo a tal como un proyecto de vida que se construyó por sus propios integrantes y pueda servir-les como orientación, y sobre todo, como la aspiración que todos tenemos de nuestra propia vida.

Es frecuente escuchar la expresión “no se enseña a ser padres”, y “cada quien actúa como considera que es correcto”. La mejor es-cuela para padres (e hijos) se debe crear en cada hogar. Lo mejor que pueden hacer los padres y madres es mostrar y explicar a los hijos los contenidos de la Constitución familiar, ya que les trans-mitirán sus valores, virtudes y compromisos con ellos mismos, su

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familia y la sociedad. La práctica cotidiana de los mismos y su vi-gilancia será el mejor aprendizaje.

Particularmente, el tema del cumplimiento de la Constitución familiar y las demás reglas de cada hogar será motivo de controver-sia, al igual que las leyes en la sociedad. El tema del respeto a la ley debe ser analizado a profundidad en México y en cada familia, de-bido a que se parte siempre de la amenaza de la sanción en caso de incumplimiento. Ello no ha logrado evitar que siga avanzando, por ejemplo, la criminalidad. Cada nueva ley impone sanciones más graves a más delitos. Se pasa de 40 a 80 años de cárcel; inclusive, se han impuesto penas de hasta 100 años a los que han cometido mu-chas faltas, lo cual hace al delincuente le dé igual si es condenado a dos, cinco o mil cadenas perpetuas.

Con los hijos pasaría lo mismo. La amenaza e imposición so-lamente del castigo, iniciando por los leves, medios o severos, al final conduce a que se acaban las maneras de castigarle o se acos-tumbra a vivir con ellas. El proceso debe de invertirse para lograr que desde niños asuman como propias las reglas, las normas, los principios y valores propios de su familia y sociedad, como están planteados en su Constitución y que en dado caso, si su decisión sea no respetarlas, asumirán las consecuencias de sus actos, que son precisamente, las sanciones.

Esto es el proceso formativo de los individuos mediante el cual los niños, y posteriormente los adultos, no requieren de castigos para cumplir la ley. La ciudad más segura no será aquella con más policías, sino la que menos delincuentes tenga. La casa más limpia no es la que más se barre, sino la que menos se ensucia. Esto so-lamente se logra enseñando los valores, aplicando los principios y asumiendo, cada uno, las obligaciones.

La importancia de cumplir las reglas es fundamental para la coexistencia de los integrantes de una familia y de una sociedad, basados en su conocimiento, aceptación y asunción como propias, porque se está de acuerdo con ellas, y la convicción de que esa es la única forma de conservar la paz y el orden nace de su interior. Por eso, la Constitución familiar, la Constitución Política de nuestro país y la totalidad de las leyes requieren que todos las conozcan, las hagan propias y exista la convicción de respetarlas, puesto que es un esfuerzo construido por todos. Solo así, tendremos el futuro al que aspiramos y merecemos los mexicanos.

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Daniel Mora Ortega

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CONSTITUCIÓN FAMILIAR

Homenaje por el Bicentenario de la Constitución de Apatzingán de 1814

Apellido Apellido

Nosotros, reunidos el día del mes de del año 2014.

Declaramos:

Los principios y valores que sustentan a nuestra familia que conducen y orientan las relaciones entre nosotros y hacia la sociedad son:

Nuestras obligaciones para con nosotros mismos, nuestra familia y sociedad son:

Por lo que nos comprometemos a respetarlos, honrarlos y transmitirlos a las siguientes generaciones de nuestra familia, para bien de ella, de nuestra ciudad, de Michoacán de Ocampo y de México.

______________Michoacán a ___ de ______2014.

Firmas:

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FREDY ALDO MACEDO

COMENTARIOS AL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES

Artículo 132. Obligaciones del Policía

El Policía actuará bajo la conducción y mando del Ministerio Pú-blico en la investigación de los delitos en estricto apego a los princi-pios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución.

Para los efectos del presente Código, el Policía tendrá las si-guientes obligaciones:

I. Recibir las denuncias sobre hechos que puedan ser cons-titutivos de delito e informar al Ministerio Público por cualquier medio y de forma inmediata de las diligencias practicadas;

II. Recibir denuncias anónimas e inmediatamente hacerlo del conocimiento del Ministerio Público a efecto de que éste coordine la investigación;

III. Realizar detenciones en los casos que autoriza la Consti-tución, haciendo saber a la persona detenida los derechos que ésta le otorga;

IV. Impedir que se consumen los delitos o que los hechos produzcan consecuencias ulteriores. Especialmente es-tará obligada a realizar todos los actos necesarios para evitar una agresión real, actual o inminente y sin dere-cho en protección de bienes jurídicos de los gobernados a quienes tiene la obligación de proteger;

V. Actuar bajo el mando del Ministerio Público en el asegu-ramiento de bienes relacionados con la investigación de los delitos;

VI. Informar sin dilación por cualquier medio al Ministerio Público sobre la detención de cualquier persona, e inscri-

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bir inmediatamente las detenciones en el registro que al efecto establezcan las disposiciones aplicables;

VII. Practicar las inspecciones y otros actos de investigación, así como reportar sus resultados al Ministerio Público. En aquellos que se requiera autorización judicial, deberá solicitarla a través del Ministerio Público;

VIII. Preservar el lugar de los hechos o del hallazgo y en gene-ral, realizar todos los actos necesarios para garantizar la integridad de los indicios. En su caso deberá dar aviso a la Policía con capacidades para procesar la escena del he-cho y al Ministerio Público conforme a las disposiciones previstas en este Código y en la legislación aplicable;

IX. Recolectar y resguardar objetos relacionados con la investi-gación de los delitos, en los términos de la fracción anterior;

X. Entrevistar a las personas que pudieran aportar algún dato o elemento para la investigación;

XI. Requerir a las autoridades competentes y solicitar a las personas físicas o morales, informes y documentos para fines de la investigación. En caso de negativa, informará al Ministerio Público para que determine lo conducente;

XII. Proporcionar atención a víctimas u ofendidos o testigos del delito. Para tal efecto, deberá:a) Prestar protección y auxilio inmediato, de conformi-

dad con las disposiciones aplicables;b) Informar a la víctima u ofendido sobre los derechos

que en su favor se establecen;c) Procurar que reciban atención médica y psicológica

cuando sea necesaria, yd) Adoptar las medidas que se consideren necesarias, en

el ámbito de su competencia, tendientes a evitar que se ponga en peligro su integridad física y psicológica;

XIII. Dar cumplimiento a los mandamientos ministeriales y jurisdiccionales que les sean instruidos;

XIV. Emitir el informe policial y demás documentos, de confor-midad con las disposiciones aplicables. Para tal efecto se podrá apoyar en los conocimientos que resulten necesa-rios, sin que ello tenga el carácter de informes periciales, y

XV. Las demás que le confieran este Código y otras disposi-ciones aplicables.

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COMENTARIOS AL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALESFredy Aldo Macedo

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COMENTARIO A LA FRACCIÓN VII

Arbitrariedad del poder: una amenaza social y política*

Lo que señala el inciso VII de este artículo conduciría a inspeccio-nes y revisiones de la policía de un modo abierto e incondicional. Si tal inciso se examina de modo aislado, la autorización judicial no aparece como el límite principal que lo precede. Por el contrario, dicha autorización deviene un recurso secundario, casi marginal, según queda redactado. Además la manera en que se presenta pa-rece bastarse a sí mismo: no remite expresamente a relaciones ni a condicionantes formales. Éstas, por otra parte, sí aparecen en el CNPP, en los artículos 268 (“Inspección de personas”) y 269 (“Revi-sión corporal”), los cuales aluden a las formalidades que delimitan la potestad de la policía, cuando ésta procede en una investigación del delito. En suma, esta falta de remisión no solo desfavorece un examen integral del documento, sino deja con pocas herramientas a los no especialistas, y ciudadanos en general, para entenderlo.

Es algo que debió cuidarse: cualquier acción policial que im-plique una coacción (como una práctica institucionalizada en el Estado) no sujeta a límite legal alguno, allana el camino a la arbitra-riedad. Y así no solo se desvirtúa el compromiso con la institucio-nalidad democrática, también se socava seriamente la construcción de un Estado de derecho. Ese riesgo aumenta si hay una vaguedad y ambigüedad en las normas que debieran regular tal desempeño. En consecuencia, con una normativa de tal trascendencia, las per-sonas quedarían en absoluto desamparo y, con ello, a merced de un abuso inminente por parte de la policía. Además de contravenir la inviolabilidad del domicilio o bienes, podría acabar en una deten-ción arbitraria, o en un molesto acto de revisión sobre los cuerpos, datos, bienes y espacio vital de las personas.

Una interacción entre policías y ciudadanos basada en el abuso (o el comportamiento inadecuado de parte de los primeros) confi-guraría así un escenario problemático para la justicia penal como un todo, pues se iniciaría un ciclo disruptivo en los procedimien-tos y las expectativas institucionales, que afectaría de modo des-

* AgradezcolasobservacionesquemeaportaronlosabogadosMarioDanielBarragányTeodoroQuintínGalindo,sobrealgunascuestionestécnico-jurídicasdeloscomentariosqueaquírealizo.

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cendente con una pesada carga de ilegalidades. Las dos partes del vínculo, al final, participarían de una dinámica regresiva: la policía claudicaría de su institucionalización democrática y la confianza pública hacia ella sería una meta lejana y mermada.

No hay nada más fortalecedor para la policía que dotarla de un marco de rendición de cuentas. Un modelo institucional así, no solo afianza y expone las pautas que se le exige, sino transparenta, corrige y encadena, de modo constructivo, su rol a otros subsis-temas y la confianza pública. Impulsar este cambio institucional será una tarea crucial y ardua en lo inmediato y en las próximas décadas. Las tendencias dominantes, en gran parte del planeta, no abogan por esa vía. Al contrario hacen eco de una hipersecuri-tización de los países: fomentando que rija un Estado policial, no una democracia constitucional. Será clave que los individuos —los académicos, asociaciones civiles, las ONG y los medios— asuman su protagonismo en esta lid civil y legal. Como advierte Naomi Wolf (2011), al fraguarse en esta arena pública, ellos pueden “reaprender los hábitos de la libertad” y contribuir así a “nuevas instituciones, relaciones y organizaciones”.

Artículo 266. Actos de molestia

Todo acto de molestia deberá llevarse a cabo con respeto a la dig-nidad de la persona en cuestión. Antes de que el procedimiento se lleve a cabo, la autoridad deberá informarle sobre los derechos que le asisten y solicitar su cooperación. Se realizará un registro forzoso sólo si la persona no está dispuesta a cooperar o se resiste. Si la per-sona sujeta al procedimiento no habla español, la autoridad deberá tomar medidas razonables para brindar a la persona información sobre sus derechos y para solicitar su cooperación.

COMENTARIO

El poder del Estado: ¿eje del orden social?

Con este artículo la primacía de la legalidad —que debe exigirse en un “acto de molestia”— es eliminada. Así, quedaría a discreción de

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la autoridad un ejercicio “forzoso”, en el supuesto de que la persona se rehúse a colaborar en el “registro” policiaco. La redacción de tal norma da pie a esa interpretación. En efecto, su exposición resulta inconexa y contradictoria cuando primero se menciona el respeto de la dignidad, y luego se establece como necesario un acto forzoso, sin sustentar éste en una justificación válida.

Por otro lado, el significado de lo que implicaría realizar un “registro” es difuso (mencionado específicamente en el artículo 267 del CNPP). No se establece una definición unívoca y nítida en torno a ello. Lo anterior daría lugar a varias interpretaciones. Sin embargo, tal acto puede conceptualizarse tanto de manera amplia —elaboración de un reporte que describe los hechos y el proto-colo que se siguió— como de manera más específica —ejercicio de revisión y exploración sobre el cuerpo, bienes y/o lugar de las personas—. No obstante, el documento no especifica ninguna noción de registro.

Lo que debiera brindar seguridad y limpieza a una investiga-ción, resultaría irrelevante o accesorio. Si la intención es instituir un acceso ilimitado, a toda costa, a un medio visto como perturba-dor para mostrar contundencia y capacidad de fuerza, ésta es una disposición que lo propiciaría. Con ello, los términos de la relación de un Estado constitucional —en el que prevalecen los derechos fundamentales de las personas, con una autoridad estatal sujeta a ello— se invierten: el poder del Estado como gobierno se ante-pone e impone como símbolo de orden y estabilidad —lo cual una sociedad, en una posición pasiva y secundaria, debiera agradecer y celebrar.

Si algo amenaza a la construcción de una sociedad de derechos, es permitir que se infiltren la ilegalidad o la supra-legalidad. La víc-tima de ello puede ser cualquier individuo, ya sea porque hay que mostrar resultados prontos, por incomodidad al gobierno en turno, por revelar errores y abusos, o por manifestarse públicamente, en-tre otras razones del poder. Con ello se socavan la institucionali-dad democrática y el Estado de derecho. Por el contrario, plasmar fórmulas institucionales que concreten mejores salvaguardas a los derechos y las libertades no es una carga sino el sustento para una convivencia civilizada y decente.

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Artículo 303. Localización geográfica en tiempo real

Cuando exista denuncia o querella, y bajo su más estricta responsa-bilidad, el Procurador, o el servidor público en quien se delegue la facultad, solicitará a los concesionarios o permisionarios o comer-cializadoras del servicio de telecomunicaciones o comunicación vía satélite, la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con los hechos que se investigan en términos de las disposiciones aplicables.

Asimismo se les podrá requerir la conservación inmediata de datos contenidos en redes, sistemas o equipos de informática, hasta por un tiempo máximo de noventa días en los casos de delitos re-lacionados o cometidos con medios informáticos.

COMENTARIO

Privacidad en declive. La vigilancia contra los derechos fundamentales

El artículo 303 del Código Nacional de Procedimientos Penales es uno de los más controvertidos en el debate jurídico y público mexi-cano. Tal artículo faculta al Ministerio Público para que solicite, sin control judicial alguno, la geolocalización satelital de cualquier telé-fono que, a su consideración, se vincule con la investigación sobre un delito. Un proceder a partir de ese dispositivo legal —tal como está planteado— llevaría a que: a) se sobredimensione el rol del Ministerio Público en el proceso penal, al asumirse que su ejercicio sería per se impecable y, por tanto, no requiere someterse a escru-tinio judicial que cuide su idoneidad o prevenga un desempeño ar-bitrario, infundado o sesgado; b) prevalezca un discurso para el cual ciertas prácticas tecnológicas avanzadas —como la geolocalización satelital— están disponibles en lo inmediato y, en consecuencia, no implica el riesgo de una acción tendenciosa, o distorsionadora; es decir, tales prácticas son concebidas en sí como “neutrales”; c) no se valoren como límites constitucionales la protección de datos personales y, en general, el principio de privacidad, por lo que si éstos son vulnerados —queda claro que ocurrirá en la práctica— es

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es algo que resulta inevitable “sacrificar” en aras de la investigación del delito, dado que lo importante es una respuesta eficaz de cara a la sociedad.

Hay antecedentes sobre este asunto que habría que atender. En efecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión del pleno los días 9, 13, 14 y 16 de enero de 2014, se pronunció al respecto al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 32/2012.1 Producto de esa deliberación, prevaleció la postura a favor (con una mayoría de 8 votos) de una geolocalización de los equipos de comu-nicación móvil, vinculados a delitos considerados graves, que no se realice de un modo irrestricto y con desapego a los preceptos cons-titucionales. Dicha geolocalización no es permisible en todos los casos, por lo que su autorización requiere de una justificación (de acuerdo con el caso en cuestión), o de un freno a su uso, dadas las limitaciones establecidas. El que el Estado esté obligado a controlar el crimen, a fin de proteger a la sociedad, no implica una contra-dicción respecto a los derechos humanos, por el contrario son dos tareas relevantes y conciliables en una democracia constitucional.

Sin embargo, el artículo 303 del CNPP constituye un modelo legal que contradice todo marco de derechos humanos. Es jurí-dicamente incompatible con, y da la espalda al artículo 16 de la CPEUM.2 En esa medida, sus premisas suponen un franco retro-ceso ante los impulsos reformistas —en clave garantista— abiertos con las reformas constitucionales de 2011. Aún más, orientarse por este artículo trastornaría en mucho la legitimidad de un sistema de justicia penal, derribando el anclaje sobre el Estado de derecho que debiera adoptar en la protección de los derechos fundamentales. Así, se estaría abonando por un Estado centrado ciega y obsesiva-

1 Dicha resolución fue consultada en la página oficial de la SCJN, [http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=139112&SeguimientoID=575].

2 Éste,ensupárrafo14,establece:“LosPoderesJudicialescontaránconjuecesdecontrolqueresolverán,enformainmediata,yporcualquiermedio,lassolicitudesdemedidascautelares,providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control ju-dicial,garantizandolosderechosdelosindiciadosydelasvíctimasuofendidos.DeberáexistirunregistrofehacientedetodaslascomunicacionesentrejuecesyMinisterioPúblicoydemásautoridadescompetentes”.AunqueenelCNPPsemencionaalosjuecesdecontrol,éstenolesotorgaunpapelgeneralizableyfuerteparalasdistintasinvestigacionessobreeldelito,yenelcasodelartículoquesecomenta,omitetodaremisiónaellosyasuactuación.

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mente en la securitización3 de su sociedad (también próximo a lo que se denomina“populismo penal” [Ferrajoli 2013, 57-76]), en un supuesto afán de dar respuestas inmediatas (en definitiva, cortopla-cistas) y contundentes (realmente efectistas), y que de ese modo claudica a su observancia de límites constitucionales imprescindi-bles.

En una sociedad democrática, por el contrario, los sistemas le-gales: i) establecen mecanismos bien definidos y eficaces en el control institucional (dentro y entre las instancias pertinentes) de sus procedimientos y pautas de acción; ii) cuidan que el uso de soportes expertos o profesionales no sea indiscriminado, o carezca de un proceso reflexivo sobre su idoneidad para los casos que ha de afrontar, y iii) ajusta los anteriores aspectos a los principios fun-damentales que su Constitución establece y, con ello, a la defensa que ésta suscribe respecto a las pautas internacionales de derechos humanos. Bajo este enfoque, en el ámbito de la protección de datos personales y privacidad de los individuos, no cabe ninguna res-puesta institucional irreflexiva, ni dominada por la presión política o pública.

En definitiva, actuar del modo contrario, anticipa un entorno de abuso y arbitrariedad. Daría igual apoyarse en esta norma para los fines más cuestionables —vigilar a opositores y disidentes po-líticos, defensores de derechos humanos, periodistas, activistas de base, empresarios no alineados al régimen en turno, grupos socia-les marginados, entre otros— como para que pudieran justificarse. Los casos que ameriten acceder a esa esfera deben, en todo caso, sustentarse siempre legal y técnicamente. Lo que los organismos tienen que hacer al respecto es mejorar su infraestructura y capaci-dades, de modo que se anticipen a situaciones complejas y variadas, dotando de solidez y certidumbre a las decisiones adoptadas, que en ningún caso contravengan la constitucionalidad democrática. Secu-

3 La“securitización”esunconcepto–surgidoenelámbitodelosestudiosinternacionales–me-dianteelcualseenfatizaelusopolíticodeltemadelaseguridadporpartedegobernantes,funcionarios,mediosyactorespolíticosengeneral.Éstos,segúneldiscursoypráctica“secu-ritarias”,conelfindejustificarciertasvisiones,estrategias,decisionesymodelosdepolíticaspúblicas,posicionanesaagendacomo la tareadominantedeunasociedad:basándola enun recurso inescrutadode la fuerza,mayores fondosparael rubro,elaumentodepenasodemedidasquecriminalizan“amenazas”o“enemigos”quepondríanenriesgolaestabilidadcolectiva(Robinson,2008:5y6).

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ritizar conduce a una falsa salida. Es retroceder en la protección de derechos, y en la edificación de un Estado constitucional. Aún más, refuerza el miedo y la apatía políticos en una sociedad de por sí lesionada por sus instituciones y graves desigualdades. Por el con-trario, un sentido cívico, exigente y alerta del tipo de Estado que se tiene, impulsaría un apego a la libertad y la coexistencia pacífica.4

Bibliografía

Ferrajoli, Luigui. (2013). El populismo penal en la sociedad del miedo. En Zaffaroni, Eugenio et al., La emergencia del miedo. Buenos Aires: Ediar.

Robinson, Paul. (2008). Dictionary of International Security. Cam-bridge: Polity.

Wolf, Naomi. (2011). The People versus the Police. Project Syndicate. The World’s Opinion Page. Recuperado de http://www.project-syndicate.org/commentary/the-people-versus-the-police.

4 Lasreflexionessobreelalcanceeimplicacionesdelmodelosecuritario(ysuafinidadconelpopulismopenal)queplanteoaquí,tambiénsonaplicablesamiscomentariospreviossobrelosartículos132,incisoVIIy266delCNPP.

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Número 9 v Sexta Época, Abril-junio de 2015 v $90.00


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DOCTRINASofía M. Cobo TéllezHacia una política de sanciones alternativas en México

Yanlong ZhangEstudio sobre Derecho penal de autor en Estados Unidos en la era digital

Martín Gabriel Barrón CruzLa Ley Bala: política de mano dura

Manuel Jorge Carreón PereaAproximación crítica a las Comisiones de Derechos Humanos en México

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