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ITA IUS ESTO
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HACIA UN DERECHO PENAL LABORAL EN UNA ERA DE FUNCIONALISMO, COMPLIANCE E
IMPUTACIÓN OBJETIVA
Autor: Marcelo A. Fernández Vásquez1
Resumen:
Dentro del contexto del Derecho Penal Económico, aparece, subsiste y se desprende otra realidad denominada Derecho Penal de la Empresa o Derecho Penal Empresarial, que para efectos del presente artículo el autor los plantea en una relación de género, especie. Las reglas de imputación en estos nuevos sub mundos de Derecho Penal, no responden a los mecanismos de un Derecho Penal tradicional.
Debido a las exigencias de la economía de mercado que inducen a que el sistema jurídico penal deba responder y regular aquellas conductas que afectan el ámbito primordial de la vida social, se presenta el siguiente artículo revelándonos un estudio abordado desde la dogmática jurídico penal y planteándonos una nueva perspectiva a esta realidad.
Palabras clave:
Compliance, penal económico, imputación objetiva, derecho laboral, infracciones normativas, seguridad y salud en el trabajo, homicidio simple, lesiones graves.
1 Estudiante de la Universidad Privada del Norte (UPN) – Trujillo, Presidente de la Asociación Civil “Inquisitio Essentia Ius” y Secigrista del Ministerio Público La Libertad.
Marcelo A. Fernández Vásquez 2
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Las teorías son redes lanzadas para capturar aquello que denominados “el mundo”: para
racionalizarlo, explicarlo y dominarlo. Nuestros esfuerzos son en el sentido de hacer las mallas
de la red cada vez más estrechas.
Karl Popper2
I. INTROITO
Conforme han ido avanzando las relaciones entre agentes económicos, la proliferación
de empresas y la globalización económica, se ha dado lugar a un nuevo escenario delictivo
nunca antes visto. En el Derecho Penal, desde muy pronto se planteó la “criminalidad
económica”, como un fenómeno peculiar que escapaba a las características tradicionales
conocidas por la ciencia penal tradicional, tanto en cuanto, al delincuente mismo como a los
hechos cometidos3. Se entró, en palabras de SILVA SÁNCHEZ4, a una segunda velocidad del
Derecho Penal, en la cual las fórmulas tradicionales de imputación ya no eran suficientes para
hacer frente a estas nuevas realidades delictivas. Es en base a ello, que se forjó un Derecho Penal
Económico, que a palabras del profesor REYNA ALFARO5, significaría: “El concepto amplio de
Derecho Penal Económico, que goza de aceptación mayoritaria en la doctrina jurídico penal,
considera que la idea de orden económico abarca todos los instrumentos de la vida económica.
El Derecho Penal Económico, no solo protege el derecho del Estado de dirigir la economía, sino
que comprende la regulación, producción, fabricación y distribución de bienes económicos. En
términos de Tiedman, ideólogo fundamental de esta propuesta6, el Derecho Penal Económico
comprende a todo el conjunto de delitos relacionados con la actividad económica y dirigidos
contra las normas estatales que organizan y protegen la vida económica7”.
Dentro de esta macro realidad denominada Derecho Penal Económico, aparece, subsiste
y se desprende otra realidad denominada Derecho Penal de la Empresa o Derecho Penal
Empresarial. Ambos no deben ser tomados como sinónimos, sino como una suerte de género –
especie. Esta clase, en auge, de Derecho Penal debe ser entendida como: “Los delitos derivados
de la actividad de una empresa en la que se lesionan bienes jurídicos internos o externos, esto
es, delitos cometidos desde y dentro de la empresa8”. El profesor FEIJO SÁNCHEZ, engarza de
2 Filósofo y teórico de la ciencia, nacido en Austria. Su pensamiento fue bautizado como el racionalismo crítico. Nació el 28 de Junio de 1902 y falleció el 17 de Septiembre de 1994. 3 Así lo señala ABANTO VASQUEZ Manuel, Dogmática Penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2014, p.544. 4 SILVA SANCHEZ Jesús María, La expansión del Derecho Penal – Aspectos de la político criminales en sociedades post industriales, Editorial Civitas, España, 2001. 5 REYNA ALFARO Luis Miguel, ¿Qué es Derecho Penal Económico y de la empresa? Aportes para una delimitación conceptual de su objeto de estudio, en el blog del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (http://www.cedpe.com/blogs/Responsabilidad_penal_empresarial/?p=6) 6 Existe la posición restrictiva del concepto de Derecho Penal Económico liderado por BAJO FERNÁNDEZ Miguel, Derecho Penal Económico, aplicado a la actividad empresarial, Editorial Civitas, Madrid 1978, p.32. Esta consiste en que el Derecho Penal Económico es el conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía. 7 En el mismo sentido: TIEDMAN Klaus, El Concepto de Derecho Económico, de Derecho Penal Económico y de delito Económico, en Nuevo Pensamiento Penal, año 04, Nº 08, Buenos Aires , 1975, p. 465. 8 Concepto asumido distinto al esbozado por SCHUNEMAN Bernd, Delincuencia empresarial: cuestión dogmáticas y de política criminal, Editorial Di Placido, Buenos Aires, 2004, p. 17 y FABIAN I. Balcarce, Derecho
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manera elocuente, que la sociedad actual tiene una gran relevancia todo lo relacionado con el
mundo económico y el sujeto económico de mayor trascendencia es la gran empresa o la
sociedad mercantil. Ello está vinculado a la idea cada vez más evidente de que la sociedad
moderna se caracteriza, entre otros aspectos, por ser una sociedad de organizaciones9.
El Derecho Penal, cada vez, se va volviendo más especializado, más parcelado. Se habla,
hoy en día, muy aparte de un Derecho Penal Económico y de la Empresa, sobre un Derecho Penal
Ambiental, Tributario, Laboral, Financiero, de Patentes, de Derechos de Autor, etc. Las reglas de
imputación en estos nuevos sub mundos de Derecho Penal, no responden a los mecanismos de
un Derecho Penal tradicional. Se hace muy frecuente la utilización de normas penales en blanco,
actuar en lugar de otro, consecuencias accesorias a la persona jurídica, deber de vigilancia,
defecto de organización, programas de cumplimiento normativo y entre otras instituciones
dentro de un moderno Derecho Penal. El abogado penalista del siglo XXI debe dejar su
naturaleza solipsista de antaño, que a palabras de GRACIA MARTÍN, significaría: “Mi mundo es
este y todo lo que está afuera de él no existe porque lo desconozco”, ya que las reglas de juego
actual exigen manejar términos de Derecho Tributario, Ambiental, Laboral, etc.; más aún,
cuando existe una tendencia legislativa de penalizar diversos ámbitos sociales y empresariales.
El profesor VEGA CENTENO10 explica que esta tendencia legislativa se debe a las exigencias de
la economía de mercado que inducen a que el sistema jurídico penal deba responder y regular
aquellas conductas que afectan el ámbito primordial de la vida social, ya que, la complejidad de
la actividad económica produce un conjunto de conductas que buscan beneficiarse a expensas
de los demás, afectando la actividad económica.
Dentro de este nuevo orden jurídico – social, se hace notar cada vez más un Derecho
Penal del Trabajo, el cual sirve para reforzar la función tuitiva del Derecho Laboral11. Existe la
discusión dogmática sobre cuál es el real bien jurídico protegido en esta clase de delitos, por lo
cual se adoptará la posición del maestro español MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ12, el cual señala:
“Se defiende un bien jurídico institucionalizado de índole colectiva reconducible a bienes
Penal Económico Origen Multidisciplinario, caracteres y matices de su parte general, en la revista virtual del Centro de Investigación Interdisciplinaria de Derecho Penal Económico (CIPPDE), 2014, (http://www.ciidpe.com.ar) los cuales señalan que no debe ser tomado en dicha concepción a los delitos cometidos por los integrantes de la empresa en perjuicio de la misma empresa. REYNA ALFARO Luis Miguel en su obra Curso Rápido de Derecho Penal Económico y Empresarial, publicado por Gaceta Jurídica, señala que debe ser entendido la definición de Schuneman de manera estricta. 9 FEIJO SANCHEZ Bernardo, Imputación de hechos delictivos en estructuras empresariales complejas, en la revista virtual del Centro de Investigación Interdisciplinaria de Derecho Penal Económico (CIPPDE), 2014, (http://www.ciidpe.com.ar). 10 VEGA CENTENO Maximo Alfredo, El Derecho Penal Económico como alternativa de solución de los llamados delitos económicos empresariales, publicado en la revista Gestión en el Tercer Milenio de la Facultad de Ciencias Administrativas de la UNMSM, Año 06, Nº 12, Lima 2003, p. 36 y 37. 11 CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Protección de los Derechos de los Trabajadores, coordinadores Francisco Heydegger y Atahuamán P. Jhuliana C. en el libro Derecho Penal Económico y de la Empresa, Indemsa Editores, Lima, 2013, p. 238. 12 MARTINEZ BUJAN PEREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa Parte Especial, Editorial Tirant Lo Blanch, España, 2011, p. 671 y ss.
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jurídicos individuales13”. Esta sub dimensión de Derecho Penal, se encuentra inmerso dentro
del nuevo orden del Derecho Penal Económico y de la Empresa. Ello se justifica en el sentido
que esta clase de normas penales, suceden en un escenario de actividad económica de la
empresa. La realización de un delito penal del trabajo, generará una investigación fiscal y de ser
el caso un proceso penal, en la cual el gerente o representante legal de una persona jurídica
podría ser pasible de una pena. Los directivos de una empresa que no cumplen con los derechos
laborales, la seguridad y salud de los trabajadores, están abusando de su posición asimétrica
de poder, con la finalidad de ahorrar costos y maximizar sus ganancias, afectando así un bien
jurídico mediato llamado orden económico. A parte de ello, es casi unánime en la doctrina la
aceptación de los delitos penales laborales, en los manuales de Derecho Penal Parte Especial del
ámbito penal económico14.
II. REALIDAD JURÍDICO PROBLEMÁTICA
Mediante Ley Nº 29783 de fecha 20 de Agosto de 2011, se promulgo la Ley sobre
Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual trajo como innovación la incorporación del Art. 168-A
del Código Penal, justamente referido al delito de atentado contra las condiciones de seguridad
y salud en el trabajo. Esta primera regulación, trajo ciertas deficiencias en su técnica legislativa,
en el sentido que no se podía diferenciar si era netamente un delito doloso o culposo y hasta
qué punto se deslindaba del ámbito administrativo público de la SUNAFIL. Por ello, mediante
Ley Nº 30222 de fecha 11 de Julio de 2004, se introdujeron modificaciones al tipo penal, que en
cierto sentido mejoraron la estructura típica, pero no del todo.
La problemática actual, que se refleja del art. 168-A del Código Penal, es respecto, a la
atribución de autoría. ¿Qué persona de la estructura empresarial debería responder o atribuirse
la autoría? Esto es en el sentido que el tipo penal refiere: “el legamente obligado”, para ello al
ser una norma penal en blanco, debemos remitirnos a la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo,
la cual señala y afirma que toda la carga legal lo debe asumir la empleadora. La empleadora
puede ser una persona natural con negocio o una persona jurídica. Situémonos en la realidad
de una persona jurídica, esta se encuentra representada por una persona natural, esto es, un
gerente general o representante legal. Entonces, se evidencia que es un tipo penal especial, por
lo que podríamos aplicar el art. 27 – actuar en lugar de otro- para que el gerente responda
penalmente, pero el art. 27 exige que el órgano de representación cometa los elementos típicos
del delito y ¿realmente el gerente cumpliría dichos elementos cuando haya conformado un
comité de seguridad y salud del trabajo, delegado o nombrado un Gerente de Seguridad en el
Trabajo o tercerizado dicha función a otra empresa bajo la Ley Nº 2924515? Aunado a esto,
¿cómo influiría la implementación de un programa de cumplimiento normativo (criminal
compliance) en la tarea de atribuir autoría o responsabilidad penal?
Otra inquietud es en relación ¿hasta qué punto se deberá agotar el Derecho
Administrativo Sancionador Laboral para pasar a Derecho Penal? Ello surge, en el sentido que
13 La posición dogmática diferente a esta, es la que desarrolla PEREZ MANZANO Mercedes, Delitos contra los Derechos de los trabajadores, en relaciones laborales (La Ley) Nº 03, España, 1997, en la cual se señala que el bien jurídico protegido es un determinado equilibrio del mercado laboral. 14 Véase dicha tendencia en el libro de CARO CORIA Dino Carlos, REYNA ALFARO Luis Miguel, REATEGUI SANCHEZ James, Derecho Penal Económico Parte General y Parte Especial, Jurista Editores, Lima, 2016. 15 Ley que regula los servicios de tercerización.
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la notificación que pondrá la Autoridad Competente (Antes la Autoridad Administrativa del
Trabajo ahora la Sunafil o Gobierno Regional por traspaso de funciones mediante Resolución
Ministerial Nº 037-2014-TR) puede ser materia de reconsideración, apelación y en algunos
casos de contencioso administrativo.
Se debe hacer la disquisición, que ante un accidente del trabajo, la Fiscalía en la mayoría
de casos no apertura investigación por el delito de atentado contra las condiciones de seguridad
y salud en el trabajo, sino por un delito de lesiones graves culposas o en caso de fallecimiento
por homicidio culposo. ¿Estaríamos ante un conflicto aparente de normas penales que debería
resolverse por principio de especialidad o un concurso de delitos?
III. HACIA UN CORRECTO FUNCIONAMIENTO DIALÉCTICO ENTRE DERECHO PENAL Y
DERECHO LABORAL EN UNA ERA DE FUNCIONALISMO, COMPLIANCE E IMPUTACIÓN
OBJETIVA
En la literatura jurídico penal, existen dos grandes vertientes que inundan la teoría del
delito actual. El sistema de imputación de Claus Roxín, más conocido como el funcionalismo
moderado o teleológico valorativo (escuela de Munich) y el sistema de imputación de Gunther
Jakobs conocido como el funcionalismo radical o sistémico – normativo (escuela de Bonn).
El primero ciñe sus bases en un sistema abierto a las valoraciones a la política criminal
en un intento de dar soluciones coherentes a los problemas de la realidad práctica, pero sin caer
en puro pensamiento tópico16, en el que habían caído los causalistas y finalistas17. El segundo
forja sus bases en la sociología del Derecho planteada por Niklas Luhman, en el sentido que
cuando se violan las normas jurídicas se produce una decepción que exige la reafirmación de
las expectativas defraudadas, y congruentemente con ello, considera que el fin del Derecho
Penal es la estabilización del mismo sistema social mediante la estabilización de las normas en
el referido sistema, de manera que la imputación, derivará de la infracción de la norma en
cuanto que infracción de las expectativas sociales.
A pesar de las diferencias y debates dogmáticos sobre ambas posturas, lo único aceptado
de manera pacífica por la sociedad jurídica penal, es que las referidas posturas han traído como
resultado el enquistamiento y empoderamiento de la teoría de la imputación objetiva en los
sistemas penales a nivel mundial18. A pesar de que exista debate de dónde ubicar dicha teoría,
esto es, ya sea en la tipicidad objetiva, en la antijuricidad o como un segundo correctivo de la
tipicidad, lo cierto es que, esta se ha vuelto de obligatorio estudio al momento de examinar un
tipo penal.
16 Sobre pensamiento tópico tenemos como principal exponente a VIEHWEG Theodor en su obra Tópica y Jurisprudencia, Editorial Taurus, Alemania; y en mi opinión siguiendo la misma corriente crítica al método sistemático deductivo, al maestro CHAIM PERELMAN bajo la nueva retórica (tesis del auditorio), postulado en su libro La Nueva Retórica, Editorial Gredos, España, 1989. 17 Así lo señala ARIAS EIBE Manuel José, Funcionalismo Penal Moderado o teleológico – valorativo versus funcionalismo normativo o radical, publicado en la revista DOXA edición 2016 Nº 29, Alicante España, p. 440. 18 En igual forma se refiere el autor REÁTEGUI SÁNCHEZ James, Manual de Derecho Penal Parte General, Pacifico Editores, Lima, 2014, p.454.
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El profesor VÁSQUEZ SHIMAJUKO19 resume, de manera acertada, lo que versa esta
cuasi-novísima20 institución, señalando: “El dogma causal, según el cual el tipo se reduce a una
mera relación de causalidad entre la realización del comportamiento del autor y el resultado
producido, ha dado paso, no sin resistencia, a los que hoy se conoce como <<teoría de la
imputación objetiva>>. En términos generales se puede afirmar que la teoría de la imputación
objetiva21 tiene como finalidad determinar, en el plano objetivo y teniendo en cuenta la
realización de ciertos fines relevantes para el Derecho Penal, si el hecho realizado por un sujeto
posee significación jurídico penal de cara a la realización de un tipo penal determinado”.
Para abordar la primera problemática expuesta en el apartado anterior, se utilizará el
modelo de imputación objetiva de JAKOBS, ya que esta, brinda los criterios de imputación más
acertados para analizar los hechos delictivos que suceden en una estructura empresarial
compleja.
Para comprender la tipicidad del delito de atentando contra las condiciones de
seguridad y salud en el trabajo, debemos saber de manera a priori que las autoridades
competentes en materia de inspección en Seguridad y Salud en el trabajo son: El Gobierno
Regional y la SUNAFIL. La primera entidad tiene a su cargo las inspecciones en las materias
citadas solo para micro empresas, para el resto de empresas, es competencia la SUNAFIL22. Esta
última entidad fue creada mediante Ley Nº 29981, en donde se les transfiere todas las
facultades que anteriormente tenía el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Sunafil, a través de la Ley General de Inspección del Trabajo, puede realizar visitas a los
centros de trabajo para ejecutar actuaciones de investigación o comprobación y actuaciones de
asesoramiento técnico. La primera, son las actuaciones previas al procedimiento
administrativo sancionador que se efectúan de oficio o por denuncia de parte, para comprobar
si se están cumpliendo las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo. Culminadas
estas actuaciones, el inspector podrá optar por las siguientes medidas inspectivas: de
advertencia, requerimiento y paralización o prohibición de actividades por peligro inminente a
la vida, integridad o salud de los trabajadores. El tipo penal establece que se debe estar
notificado por segunda vez por la autoridad competente por infracción de normas de seguridad
y salud en el trabajo para que se consume el delito. Dejemos de lado por un momento, dicha
parte del tipo penal y centrémonos en la autoría del delito.
El art. 168-A del CP, señala claramente que el sujeto activo del delito será “el legamente
obligado” en respetar y no infraccionar las normas de seguridad y salud en el trabajo. Como ya
se dijo al inicio del presente artículo, para el Derecho Laboral, el legalmente obligado en adoptar
19 VÁSQUEZ SHIMAJUKO Shikara, La normativización del tipo y los modelos de imputación objetiva, en el libro de Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología 2015 organizado por Iustitia Legis en la ciudad de Chiclayo. 20 Me refiero a cuasi novísima figura, en el sentido que es de reciente estudio y profundización en el Derecho Peruano. 21 Existen autores como SÁNCHEZ OSTIZ Pablo, Variaciones sobre la Imputación Objetiva, en Heydegger Francisco y Pariona Arana Raul (coords), Imputación Objetiva, Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2015; que ponen en duda la real naturaleza de la Imputación Objetiva, señalando que realmente su naturaleza comprende una operación de interpretación y subsunción, mas no de una real imputación. 22 Asume competencias desde el 01 de Abril de 2014.
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todas las medidas de seguridad y salud en el trabajo, puede ser: a) una persona natural con
negocio, y/o b) una persona jurídica. Centrémonos en estructuras empresariales complejas,
donde hay más de un gerente en diversas áreas especializadas.
Sunafil, a través de sus inspectores, llegan y verifican por segunda vez una infracción en
temas de seguridad y salud en el trabajo. En su resolución de infracción, en donde sanciona a la
empresa, en un párrafo de su parte resolutiva, dispone que se curse oficios al Ministerio Público,
para que proceda de acuerdo a sus atribuciones, por el delito del art. 168-A del CP. Una vez
asignado a un Fiscal, este al analizar que se trata de una norma penal en blanco, que la Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo señala que toda la carga legal por infracción a dicha
normatividad lo asumirá el empleador, que para nuestro caso será una empresa con estructura
empresarial compleja, este utiliza el art. 27 del CP, y atribuye la autoría sin más ni menos al
Gerente General (representante legal).
En un mundo de imputación objetiva jakobsiana, lo realizado por el fiscal carecería
totalmente de sentido, bajo el argumento de que el Derecho solo puede vincular la evitación de
cursos causales dañosos a determinados sujetos que ocupan especiales posiciones en el
entramado social23. En una estructura empresarial compleja, la legislación laboral permite la
designación de un gerente en seguridad y salud en el trabajo, la creación de un comité de
seguridad y salud en el trabajo y/o contratar a una empresa tercerizadora que se encargue de
ello. Estas opciones no son concurrentes, el empleador puede elegir cualquier de ellas para el
resguardo a la normatividad laboral.
En un ámbito de estructura empresarial compleja, es necesario que haya delegación de
funciones, distribución de roles y expectativas esperadas, para el correcto funcionamiento del
engranaje empresarial. Se debe dejar y olvidar el chip mental que siempre ante cualquier
infracción a la normativa penal, dentro o desde una persona jurídica, deba responder
inmediatamente el gerente general (representante legal). Si el último control del riesgo
penalmente relevante lo tuvo el gerente será posible dicha imputación al mencionado, pero si
lo tuvo otra persona del engranaje empresarial, sería obviamente esta última persona. Existen
teorías en las cuales se fundamenta una imputación al gerente por su deber de vigilancia que
debería tener en su empresa, un deber de garante sobre toda su estructura empresarial a su
cargo, pero no creemos posible ello bajo un principio de confianza en un mundo de imputación
objetiva de Jakobs. Este principio señalado, de acuerdo al profesor REÁTEGUI24, refiere que:
“En una división de trabajo, se espera que cada quién haga lo suyo. Se trata de un reparto de
competencia o incumbencias, por tanto para establecer la responsabilidad de un concreto
miembro del equipo habrá que determinarse el fallo que se puede determinar como propio.
Cada interviniente no tenga que controlar absolutamente todos los cursos causales
influyentes sino solo determinados procesos”. Entonces, el representante legal de la empresa
que haya delegado la función a un gerente especializado en la verificación de cumplimiento de
la normativa en seguridad y salud en el trabajo (Gerente de Seguridad y Salud en el Trabajo), y
llega Sunafil por segunda vez a verificar el cumplimiento de las medidas en seguridad y salud
en el trabajo, que anteriormente no se habían cumplido (por cual generó una acta de infracción)
23 Así lo refiere VÁSQUEZ SHIMAJUKO Shikara, op. cit. 24 REÁTEGUI SÁNCHEZ James, op. cit.
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y se da con situación que no ha enmendado ello; el gerente general no debería responder como
autor del delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, bajo la
idea que, este delegó la función al gerente especializado en la materia, para que se encargue de
dicho ámbito de la empresa, confió en que esta persona cumpliría su rol designado en el
entramado social de la empresa (expectativa social de cumplimiento de su rol), más aún si le
dio todas las herramientas y medios para que lo hiciera. El representante legal no puede estar
viendo todos los cursos causales que se desencadenen en los mandos jerárquicos estructurados
por debajo de él, no puede estar en todos lados (omnipotente), más aun si su función central es
encargarse del ámbito de crecimiento económico de la persona jurídica. Fundamentar una
imputación penal al gerente general bajo el argumento de deber de garante o deber de vigilancia
en su estructura empresarial compleja, no es concebible a la luz del criterio de principio de
confianza. Se debe dejar claro, que si el representante legal no ha otorgado todas las
herramientas o medios para que el sub gerente especializado cumpla con función de enmendar
las infracciones la normatividad en seguridad y salud en el trabajo, detectado por Sunafil, podría
considerarse autor del delito del art. 168-A del CP, ya que, fue la última persona que tuvo el
control del riesgo y con su accionar trajo como consecuencia un defecto en su organización que
controla. Estos fundamentos, deben ser replicados cuando se trate en casos de conformación de
comité en seguridad y salud en el trabajo, y la contratación de una tercerizadora.
La profesora CORCOY BIDASOLO25 respalda los comentarios vertidos en el párrafo
anterior, al señalar: “Por consiguiente, aun cuando quién haya contratado al trabajador sea una
empresa – persona jurídica – el responsable penal deberá determinarse individualizando a la/s
personas/as que tenía/n competencia sobre el riesgo típico, en cada caso concreto”.
Al tratarse de una norma penal en blanco, consideramos que existe una vulneración al
principio de legalidad penal, en el sentido que no es viable que una norma extra penal determine
quién debería ser sujeto activo de un delito. De la misma forma, cuestiona dicha técnica
legislativa, el Dr. GARCÍA FIGUEROA26 en su tesis Doctoral sobre los sujetos activos de los
delitos de seguridad y salud en el trabajo, el cual señala que en la realidad Española, el Tribunal
Constitucional ha establecido tres requisitos para que una norma penal en blanco cumpla y este
en armonía con el principio rector de legalidad penal, y el delito in comento no cumple con
dichos requisitos. Sostiene que la concreción del autor en el tipo, no solo otorgaría una mayor
seguridad jurídica, evitando la actual ambigüedad, sino que proporciona una mayor legitimidad
democrática al delito, si fuese el legislador orgánico el que lo fijase27.
En el Perú no existe pronunciamiento alguno por parte del Tribunal Constitucional,
sobre cuáles son los criterios, presupuestos o estructura que debe tener una norma penal en
25 CORCOY BIDASOLO Mirentxu, op. cit. 26 GARCÍA FIGUEROA Francisco, Los sujetos activos de los delitos de los delitos de seguridad y salud en el trabajo. Especial consideración en el sector construcción. Tesis para optar el título de Doctor, Universidad Carlos III de Madrid, España, 2011, p. 87. 27 Existen propuestas como la del profesor LASCURAIN SANCHEZ, La protección penal en la seguridad e higiene en el trabajo Editorial Civitas, España, 1994, donde plantea que se debe utilizar la fórmula de redacción típica de la autoría de la siguiente forma: “El empresario o el encargado de este…”. De igual forma, el profesor AGUADO LOPEZ, El delito contra la seguridad en el trabajo, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, plantea su propia fórmula de redacción en la siguiente forma: “Quienes, por haber asumido o haberles sido confiada, la realización de una actividad laboral con mando sobre otros y con función general de vigilancia y cuidado…”.
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blanco para no contrariar el principio constitucional de legalidad penal, solamente la doctrina
se pronuncia sobre ello. En España, su tribunal constitucional28, ha establecido los siguientes
requisitos: a) que su uso esté justificado por dificultades de regulación del bien jurídico
protegido, b) que en la Ley Penal se contenga tanto la remisión expresa a las normas
extrapenales como el núcleo básico del supuesto de hecho prohibido, y c) que la pena este
completamente prevista en la ley penal. En Chile, de igual forma, su Tribunal Constitucional29,
ha establecido las siguientes: a) que la norma legal cuente con el núcleo central de la conducta
punible, b) Que el mismo texto legal efectúe una remisión expresa a la norma de destino, y c)
que el precepto infra legal complementario tenga cierta calidad que satisfaga la exigencia de
constitucionalidad.
Existe una situación peculiar, en caso exista un Directorio en la persona jurídica. De
acuerdo a la Ley General de Sociedades, el Directorio se encarga de la Administración de la
persona jurídica conjuntamente con el Gerente General. El gerente general puede ser designado
por el Directorio o por la Junta General de Accionistas. Qué sucedería en el supuesto que el
directorio no brinde todas las herramientas, facultades o medios al Gerente General o Gerente
sub especializado, para subsanar las deficiencias en seguridad y salud en el Trabajo.
Consideramos que en este caso, al ser el directorio el último que tuvo el control del riesgo
relevante penalmente, sea autor del delito in comento, no pudiendo ser el Gerente General, por
más representante legal que sea de la empresa. Ahora el problema surgiría en el sentido que al
ser el directorio un órgano colegiado de la persona jurídica, no podría decirse autoría al
directorio como tal. Para subsanar ello, se debe analizar el comportamiento individual de todas
las personas que conforman el directorio y así atribuírsele coautoría entre todos.
Para concluir la primera problemática planteada, debemos analizar y determinar por
último cómo influiría la implementación de un programa de cumplimiento normativo en la
determinación de responsabilidad penal o atribución de autoría por el delito de atentado contra
las condiciones de seguridad y salud en el trabajo en estructuras empresariales complejas. Para
ello se debe señalar en primer lugar que muchas empresas ignoran, hoy en día, la ventaja de
una Responsabilidad Social Corporativa (RSC) para la gestión de riesgos producto de la
actividad empresarial, más aun, cuando la sociedad actual es, a palabras del profesor alemán
ULRICH BECK30, una sociedad de riesgos. La profesora DE LA CUESTA AGUADO31 señala: “La
expresión <<sociedad de riesgos>> trata de designar a un modelo social que ha superado en lo
económico a la sociedad industrial, en la que la tecnología se ha convertido en la base del
funcionamiento social (sociedad tecnológica), destacando el aspecto socio-económico de la
generación de grandes y nuevos riesgos y sus implicancias políticas”.
28 SSTC 122/1987, 127/1990, 62/1994 y 34/2005. 29 DELGADO LARA Álvaro Roberto, Las Leyes Penales en Blanco en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, artículo redactado para postular al grado de Magister con mención de Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2012, p. 280. 30 BECK Ulrich, La irresponsabilidad organizada, traducido por Elisa Renau, FrankFurt, 1988 (www.ccoo.es) 31 DE LA CUESTA AGUADO Paz M., Sociedad del Riesgo y Derecho Penal, coordinador Reyna Alfaro Luis Miguel en la obra Nuevas Tendencias del Derecho Penal Económico y de la Empresa, Ara Editores, Lima, 2005, p. 161.
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Para el profesor PORTER32, las empresas no relacionan el éxito corporativo con el
bienestar social, piensan que es una suma que da a cero. Están enfocados en hacer filantropía,
en la cual solamente desembolsan dinero para tranquilizar el clamor social, siendo un dinero
no retornable en términos contables; cuando en sí deben abandonar el chip filantrópico y
pensar en términos más extensos y beneficiosos como la Responsabilidad Social Corporativa.
Ello implica, que las decisiones de los negocios y las políticas sociales deben seguir el principio
de valor compartido, esto es, debe beneficiar a ambos lados. La ganancia temporal de una
socavará la prosperidad a largo plazo de ambas33. La RSC, también llamada Responsabilidad
Social Empresarial (RSE), es definida como la contribución activa y voluntaria al mejoramiento
social, económico y ambiental, por parte de las empresas, generalmente con el objetivo de
mejorar su situación competitiva, valorativa y valor añadido34. Dentro de su campo de acción
social, están inmersos los trabajadores de la empresa, como lo señala SOLANO35: “La primera
responsabilidad social de una empresa es con sus propios trabajadores, ninguna empresa puede
decir que realiza Responsabilidad Social Corporativa, sino respeta a sus trabajadores, si no les
proporciona ambientes de trabajo saludables y condiciones favorables para su desarrollo
personal y profesional”. De este modo, una adecuada implementación de una cultura de
Responsabilidad Social Corporativa, exigiría el respeto de las normas de carácter laboral en
relación a la seguridad y salud en el trabajo.
Se podría utilizar los programas de cumplimiento normativo, para coadyuvar la tarea
atribución o exclusión de responsabilidad penal. Es una manera de gestionar los riesgos de una
empresa, en marco de una responsabilidad social corporativa en su manifestación de buen
gobierno corporativo. De acuerdo al profesor GARCÍA CAVERO36: “Dentro de los estándares del
buen gobierno corporativo, cabe la necesidad de incorporar en la empresa una cultura de
cumplimiento que asegure la observancia de la Ley por medio de medidas de prevención y
detección de las infracciones legales (compliance)”37. Igualmente refiere38: “El art. 168-A del CP
castiga la no adopción por parte del empleador de las medidas de prevención de riesgos
laborales que conlleven una situación de peligro concreto para la vida e integridad física de los
trabajadores. En este orden de ideas, si el empleador cuenta con un sistema de cumplimiento
normativo conforme a los parámetros establecidos en la normatividad de seguridad y salud en
el trabajo, los accidentes laborales acaecidos no podrán generarle responsabilidad penal”.
Una estructura empresarial con más de 20 trabajadores, por mandato de la Ley Nº
29783 (Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo), exige la implementación imperativa de un
32 PORTER Michael y KRAMER Mark, Estrategia y Sociedad, en la revista Harvard Business Review para América Latina, Estados Unidos, 2006, en (www.fundacionseres.org) 33 PORTER Michael y KRAMER Mark, op. Cit. 34 Así lo señala QUIÑONES VERASTEQUI Vilma Lourdes, Responsabilidad Social Corporativa Lineamientos Generales, artículo publicado por la Universidad San Martín de Porres, en su blog académico, Lima, 2015 (www.derecho.usmp.edu.pe) 35 SOLANO David, Responsabilidad social corportativa: Qué se hace y qué debe hacerse, publicado en la página web de la Universidad Esan, Lima, 2015, (www.jefas.esan.edu.pe) 36 GARCÍA CAVERO Percy, Criminal Compliance, Editorial Palestra, Lima, 2014, p. 18. 37 En el mismo sentido REYNA ALFARO Luis Miguel, Implementación de los compliance programas y sus efectos de exclusión o atenuación de responsabilidad penal de los sujetos obligados, en Kai Ambos, Caro Coria y Ezequiel Malarino (coords), Lavado de activos y Compliance, Jurista Editores, Lima, 2015, p. 465. 38 GARCÍA CAVERO Percy, op. cit.
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reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo, el cual debe tener como contenido
mínimo lo siguiente: a) objetivos y alcances, b) liderazgo, compromisos y la política de
seguridad y salud, c) atribuciones y obligaciones del empleador, de los supervisores, del comité
de seguridad y salud en el trabajo, de los trabajadores y de los empleadores que les bridan les
brindan el servicio si las hubiera, d) estándares de seguridad y salud en las operaciones. El
aporte que se viene a dar en el presente artículo, es que, si una empresa cuenta con un programa
de cumplimiento normativo y un reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo, para
evitar que se genere contradicciones entre ambos y evitar la sobre regulación normativa
administrativa interna de una empresa, se deben fusionar ambos y se genere un “reglamento
de seguridad y salud en el trabajo – programa de cumplimiento normativo penal”, con ello se
tendría en un mismo documento la regulación y funciones desde una perspectiva empresarial
y penal, de los directivo, gerentes y demás trabajadores, respecto a la materia de seguridad y
salud en el trabajo. En términos de análisis económico del Derecho, produciría un ahorro de
dinero en vez de elaborar dos documentos internos de la empresa que a uno y traería consigo
mejoras en la regulación de prevención de riesgos penales en seguridad y salud en el trabajo.
Con todo eso se tendría definido diáfanamente las funciones de cada persona en seguridad y
salud en el trabajo, para así identificar el posible autor o responsable por el delito del art. 168.A
del Código Penal. Esto se podría replicar en otros delitos y en otras materias diferentes a la
señalada a lo largo de este artículo.
Respecto a la segunda problemática planteada en el apartado anterior, el tipo penal
refiere que se debe infringir la normatividad en seguridad y salud en el trabajo y ser notificado
por segunda vez por la autoridad competente. ¿Cuál de las de las 03 medidas inspectivas, que
regula la Ley General de Inspección, debe ser notificado por segunda vez para que se configure
el tipo penal? ¿O solo bastará que se extienda un acta de infracción, con posterior procedimiento
administrativo sancionador? Ello conviene analizar y delimitar, para verificar que se esté
cumpliendo con el principio de subsidiariedad penal, esto es, que el Derecho Penal sea el último
control formal social, cuando los demás han fracasado.
La medida inspectiva de requerimiento y de paralización o prohibición de trabajos,
puede estar acompañada de un acta de infracción indistintamente. Lo que en la práctica se hace
es que Sunafil, a través de un sus inspectores, emitan un acta de infracción, para dar inicio al
procedimiento administrativo sancionador y en la resolución final que se pone la multa por la
infracción a la normatividad en seguridad y salud en el trabajo, en la parte resolutiva colocan
que se remita copias al Ministerio Público por el delito del art. 168-A del CP. La pregunta sería,
¿Deberá ser cualquier infracción a la normativa sociolaboral? Pues la respuesta debe ser no. Al
ser el delito, in examine, uno de peligro, es decir, de mera actividad, se debe exigir una acción
que ponga en peligro el bien jurídico tutelado lo más próximo posible, esto es, un peligro
concreto. La redacción del tipo penal en el término “notifique” es muy vaga y amplia para
determinar con exactitud qué medida deber ser la idónea para acercarse a la vulneración
cercana al bien jurídico. En la práctica, Sunafil remite copias al Ministerio Público, solo por no
haber cumplido con realizar charlas inductivas a los trabajadores en materia de seguridad y
salud en el trabajo, no acreditar el cumplimiento correspondiente a la información al riesgo del
puesto del trabajo, no acreditar las inspecciones periódicas, etc. Como es evidente son
conductas que no se acercan a un peligro concreto, sino más bien a un peligro abstracto. Tal
Marcelo A. Fernández Vásquez 12
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cual, como está redactado el tipo penal se presta a muchas interpretaciones perjudiciales y
vulneradoras al principio de ultima ratio o mínima intervención penal.
La idea tampoco es desacreditar un delito y señalar la mala actuación de las entidades
del Estado, sino más bien, dar propuestas de solución en la que el delito de atentado contra las
condiciones de seguridad y salud en el trabajo sea armónico con el principio de subsidiariedad
penal. La medida inspectiva más cercana ante un peligro concreto, es el de requerimiento y el
de paralización o prohibición de actividades. Con respecto al primero, no puede ser cualquier
tipo de requerimiento, sino uno que estén en relación íntima a un peligro cercano a la
vulneración del bien jurídico, por ejemplo: un requerimiento de colocar arneses de seguridad
en la construcción y estos lo incumplan por segunda vez. En relación al segundo, la propia Ley
General de Inspección del Trabajo y su reglamento señalan que se debe adoptar dicha medida
cuando, a juicio de los inspectores, la inobservancia de la normativa de seguridad y salud en el
trabajo, pongan en riesgo grave y peligro inminente para los trabajadores, esto es para su vida,
integridad y salud. Entonces, si en un primer momento Sunafil a través de sus inspectores llegan
y ordenan una paralización de las labores por ser altamente riesgosas y ante una segunda
inspección Sunafil comprueba que no se ha levantado las observaciones hechas para que
vuelvan a operar, se consumará el delito previsto en el art. 168-A del CP.
Con respecto a la tercera problemática planteada, el segundo párrafo del art. 168-A del
CP señala que en caso se llegue a concretizar lesiones graves o muerte por inobservancia
deliberada a la normatividad en seguridad y salud en el trabajo, la pena privativa de libertad
para el primero será de no menor de 3 ni mayor de 06 años, y para el segundo no mayor de 04
ni mayor de 08 años. De acuerdo a la profesora CORCOY BIDASOLO39: “En los supuestos en los
que, como consecuencia del incumplimiento de las condiciones laborales, se produzca la
lesiones a bienes jurídicos individuales, de uno o varios trabajadores, estaremos ante un
concurso de delitos y no frente a un aparente concurso de normas, puesto que la protección de
los intereses generales de los trabajadores no consume la protección de sus intereses
individuales”. Es decir, estaríamos hablando de concurso ideal de delitos que se produce entre
el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo y los delitos de
lesiones graves y homicidio simple. Consideramos que no podrá ser los delitos mencionados en
su modalidad culposas, en razón de que existe el dolo eventual en su accionar. Como lo señala
el profesor SALINAS SICCHA40: “Las lesiones graves o muerte de los trabajadores a
consecuencia de haber infringido normas de seguridad en los centros laborales por parte del
sujeto obligado, serían atribuidas a los empleadores a título de dolo eventual, pues todo
empleador sabe o se representa, según la actividad laboral a la que se dedica, que si infringe las
normas de seguridad y salud en el trabajo, estando legamente obligado y como consecuencia
directa de dicha inobservancia, puede ocasionar la muerte o lesiones graves en sus trabajadores
de producirse un accidente laboral. No obstantes tal conocimiento o representación, el
empleador no hace nada para evitar tal resultado. Asume una actitud temeraria”. Lo dicho por
el profesor, se considera acertado en el sentido que el obligado al ser notificado previamente
por Sunafil sobre el incumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo y llega Sunafil
por segunda vez y no se ha levantado dichas observaciones, se consideraría un dolo eventual.
39 CORCOY BIDASOLO Mirentxu, op. cit. 40 SALINAS SICCHA Ramiro, Derecho Penal Parte Especial, Volumen I, Editorial Iustitia, Lima, 2015, p. 701.
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Bajo ningún fundamento se puede considerar la culpa consciente, ya que este delito no acepta
la modalidad culposa.
IV. CONCLUSIONES
De acuerdo a un modelo de imputación objetiva de Jakobs, en una estructura empresarial
compleja, en donde haya un gerente especializado en materia de seguridad y salud en el
trabajo, un comité de seguridad y salud, y/o una empresa tercerizadora de dicho rubro, no
podrá ser autor del delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el
trabajo, si se verifica que el último control del riesgo penalmente relevante lo tuvo otra
persona del engranaje empresarial, distinta al gerente general. Todo ello bajo el criterio de
principio de confianza.
La remisión a normas extra penales para determinar la autoría del art. 168-A del CP, afecta
y transgrede el principio de legalidad penal, en el sentido que debería ser la misma norma
penal, la que determine el circulo de destinatarios.
La medida inspectiva laboral más cercana ante un peligro concreto, para que se configure
el tipo penal, es el de requerimiento y paralización o prohibición de actividades.
Cuando se produzca lesiones graves o muertes, como consecuencia del incumplimiento a
la normativa laboral de seguridad y salud en el trabajo, entrará en concurso ideal con el
delito de lesiones graves y homicidio simple. No podrán ser considerados culposos, debido
a que hay de por medio un dolo eventual.
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