issn 0024-1636 opiniÓn derecho de los pacientes a ... · creatividad en el derecho internacional...

Tomo La Ley 2016-eDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxx Nº 162

BUENOS AIRES, ARgENtINA - lunes 29 De agosto De 2016

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CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

cONtINúA EN págINA 2 cONtINúA EN págINA 7

cOlUMNA DE OpINIÓN. Creatividad en el derecho internacionalAntonio Boggiano .........................................................................................................................1

DOctRINA. Derecho de los pacientes a tratamientos no autorizados expresamente por leyGraciela Medina e Ignacio González Magaña ........................................................................... 1

NOtA A FAllO. el “ninguneo” al consumidor debe sancionarse, incluso mediante daño punitivoEduardo L. Gregorini Clusellas ..................................................................................................9

jURISpRUDENcIAserviCio De teleComuniCaCiones. empresa de telefonía condenada a abonar in-demnización por daño moral por el incumplimiento en la prestación del servicio. reclamo de deuda ilegítima durante un plazo superior al año. informe al registro de Deudores moro-sos. llamadas del usuario al área de atención al cliente. Prácticas desgastantes. Derechos del usuario. trato digno (CnFed. Civ. y Com.) ....................................................................9

mutuo. acción por cobro de sumas de dinero. Contrato verbal. apreciación de la prueba. recibos. rechazo de la pretensión (CnCiv.) ..................................................................... 10

obligaCiones en moneDa extranjera. acción declarativa de inconstitucionalidad del art. 765 del Código Civil y Comercial. Demanda contra el estado nacional en su condi-ción de emisor de normas. Competencia del juez que corresponda de acuerdo a la materia objeto del pleito. Convenio celebrado entre particulares. transferencia de paquete acciona-rio. Competencia del fuero comercial (CnCom.) ................................................................ 11

DesPiDo. medida cautelar innovativa. Pretensión del trabajador fundada en la ley 26.854. Despido. reincorporación. Demanda contra la anses. rechazo de la medida cautelar. au-sencia de peligro actual en el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable. revocación de la inconstitucionalidad del art. 6 del Decreto 2741/91 y del CCt 305/98 e. mayor ámbito de debate y prueba. Derecho de defensa (Cntrab.) ................................... 11

_Columna De OpINIÓN

Creatividad en el derecho internacionalAntonio Boggiano

I. Hacia una nueva metodología

Hay muchas lecciones que podemos to-mar de la historia para nuestras decisio-nes actuales, esto es, para el futuro (1).

Con el espíritu y el método de ese tra-bajo, quisiéramos retomar algunas ideas que hemos expuesto en nuestro curso es-pecial dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, The Contribu-tion of The Hague Conference to the Devel-opment of Private International Law in Lat-in America.

En ese curso, dictado en el verano eu-ropeo de 1992, intenté demostrar, sobre todo con la comparación de los textos de algunas convenciones, la influencia de la Conferencia de La Haya sobre algunas condiciones de la Conferencia Especiali-zada de Derecho Internacional Privado de la Organización de los Estados Ame-ricanos. Algunos vieron que insistí mu-cho en la influencia de la Conferencia de La Haya. Pero esta influencia me pareció palmaria. No hay que enojarse con chau-vinismos regionales por eso. Es hasta na-tural, diría yo, que los que empezaron mu-cho antes en Europa ejercieran influencia sobre América. Negar esta influencia es contrario a la razón histórica y no sólo a la historia. Me refiero a las convenciones modernas.

Tengamos presente que en el siglo XVII los Países Bajos Unidos, United Netherlands , eran una pluralidad de provincias y cada una tenía su propio

Derecho de los pacientes a tratamientos no autorizados

expresamente por leyGraciela Medina e Ignacio González Magaña

SUMARIO: i. introducción.— ii. Derecho a la salud. el rol del estado y los agentes de salud.— iii. la aplicación de medicamentos o tratamientos en fase experimental. enfoques conceptual y jurídico.— iv. Críticas al procedimiento fijado por el Código Civil y Comercial en materia

de aplicación de tratamientos de carácter experimental a seres humanos.— v. análisis jurisprudencial de reclamos de cobertura de medicamentos no autorizados por la autoridad de aplicación.

los medicamentos y los trata-mientos deben ser autorizados por la autoridad de aplicación para que el sistema de salud, las obras sociales o las empresas de medicina prepaga estén obligados a suministrarlos. la excepción es la autorización por vía judicial de los medios terapéuticos no autorizados, la que debe ser brindada en forma subsidiaria, siempre y cuando se acredite en forma fehaciente, y no a través de prueba indiciaria, el beneficio que reportaría al paciente.

I. Introducción

El presente aporte pretende dar respuesta a los siguientes interrogantes:

- ¿Tienen los pacientes derecho a que se les suministren fármacos o tratamientos clínicos en vías de experimentación, tam-bién denominados como medicamentos com-pasivos o tratamientos experimentales?

- ¿Tienen los pacientes derecho a que se les suministren medicamentos no autorizados por la ANMAT?

- ¿Cuál es la respuesta a la luz del plexo normativo vigente después de la sanción del Código Civil y Comercial de la Na-ción?

Para dar respuesta a estos planteos, co-menzaremos por explicar cuál es el rol del Estado Nacional y los Agentes de Salud (Obras Sociales y Empresas de Medicina Prepaga) frente al Derecho a la Salud de la población. Seguido a ello, explicaremos qué son específicamente los ensayos clínicos para luego detallar cuáles son las normas naciona-les —con especial énfasis en las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación— e internacionales que lo regulan y finalmente realizar un análisis de la jurisprudencia más reciente en la materia.

II. Derecho a la Salud. El rol del Estado y los agentes de salud

Según la Organización Mundial de la Sa-lud, “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausen-cia de afecciones o enfermedades”.

De este modo, el Derecho a la salud com-prende el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, inclui-das las condiciones de vida saludables y de servicios de salud disponibles, accesibles y de buena calidad.

El derecho a la salud, como los demás de-rechos humanos, no es estático sino que debe

evolucionar progresivamente a lo largo del tiempo.

Como respuesta a ese criterio de progre-sividad, en nuestro país se han dictado en los últimos años diversas leyes tendientes a regular diversos aspectos inherentes al dere-cho a la salud. Podemos mencionar a título ejemplificativo la Ley de Trastornos Alimen-tarios (26.396), la Ley de Medicina Prepaga (26.682), la Ley de Fertilización Asistida (26.862), la Ley sobre Derechos de los Pa-cientes (26.529), la Ley sobre Enfermedades poco frecuentes (26.689), la de Salud Mental (26.657) y la Ley modificatoria de Problemá-tica y Prevención de la Diabetes (26.914), sin que esta enumeración pretenda ser exhaus-tiva (1)

La actividad legislativa reseñada pone en evidencia que la preservación de la Salud es un cometido del Estado (expresado como bienestar y progreso social de la población), que se reconoce como una actividad de inte-rés público pero sin ser un servicio público propiamente dicho.

En efecto, el Estado no sustrae la actividad del mercado, sino que la brinda junto con prestadores privados o semiprivados, de-biendo garantizar el acceso a la salud a todos, tengan o no contratado un sistema propio; pues si bien la actividad relativa a los seguros

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Derecho de los pacientes a tratamientos no autorizados expresamente por ley

vIENE DE tApA

de salud se presenta en el mercado …“El Es-tado no podría liberar la prestación de la salud a las fuerzas del mercado” (2), siendo o debiendo ser una actividad regulada, debido a los inte-reses superiores comprometidos, ya que no es cualquier servicio, sino que en este tipo de actividad se encuentra comprometido el de-recho a la salud, a la dignidad e —incluso— a la vida misma.

Conforme surge del art. 75, inciso 23 de la Constitución, que el Estado Nacional asume la calidad de “garante” de los derechos reco-nocidos en los Tratados Internacionales. Así las cosas, el Estado Nacional, a través de sus tres poderes en el ámbito nacional, deben y está obligado a garantizar el derecho a la salud (derecho a la atención sanitaria) en el país.

Los beneficiarios de este sistema son “to-dos” los habitantes de la Nación y no todos tienen cobertura (3). En la República Argen-tina se yuxtaponen los sistemas de salud, existiendo beneficiarios con doble o triple cobertura y una gran parte de la población, sin cobertura.

En estos casos, la prestación o la efectúa directamente el Estado en hospitales —cen-tros de salud— o en forma semiprivada o se-mipública por las obras sociales nacionales o provinciales y por PAMI, y por las obras so-ciales sindicales y los sistemas privados y/o de prepagas, tal como hemos reseñado pre-cedentemente.

Independientemente de ello, en el plano internacional, se desprende del art. 1º del Protocolo Adicional a la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos en ma-teria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —coloquialmente denominado como “Protocolo de San Salvador”— que “Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Esta-dos, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y toman-do en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

Sobre esa base el Estado Nacional, a través del Ministerio de Salud, como ga-rante último de las obligaciones que ha asumido internacionalmente la República Argentina, deberá, aun cuando los agen-

tes de salud se rehúsen a cumplir con sus obligaciones, brindar la prestación para evitar así incurrir en responsabilidad in-ternacional por violación de los menciona-dos derechos.

Este es, además, el criterio que ha adopta-do la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar que “la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cum-plimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga…” (4)

Amén de ello, nuestro cimero tribunal también ha tenido numerosos pronun-ciamientos en torno al derecho a la salud. Concretamente es dable recordar que ma-nifestó que “el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Esta-dos partes deberían adoptar a fin de asegu-rar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermeda-des epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (5).

Todo este sustento normativo y la juris-prudencia emanada del superior tribunal de la Nación ha llevado a tribunales inferio-res, como por ejemplo a la Cámara Nacio-nal Civil y Comercial Federal, a manifestar que “en la tutela de la salud y vida de las per-sonas, ni las obras sociales, ni las entidades de medicina prepaga ni el Estado mismo pueden esconderse en interpretaciones mezquinas o restrictivas de preceptos reglamentarios para retacear la calidad y la más avanzada tecnología a su alcance si estos medios —por onerosos que pudieran resultar— son nece-sarios, convenientes, útiles o indispensables para proporcionar al paciente una calidad de vida acorde en cuanto sea posible con la dignidad que le es propia, sea disminuyendo sus dolores, proporcionándole prótesis para superar discapacidades o para menguar en todo cuanto esté al alcance de los prestadores el efecto menoscabante de una dolencia deter-minada”. (6)

III. la aplicación de medicamentos o tratamien-tos en fase experimental. Enfoque conceptual y jurídico

III.a) Ensayo clínico. Caracterización y al-cance

Un ensayo clínico es un estudio médi-co enfocado a probar los efectos de algún fármaco nuevo o ya existente, de algún tratamiento biológico o producto sanitario que pueda tratar o curar alguna enferme-dad ya identificada. Su principal objetivo es comparar dos o varios grupos de suje-tos, usando dos o más tratamientos para determinar la eficacia de un fármaco o tra-tamiento biológico.

Se plantean en forma muy diversa; por esta razón es necesario establecer crite-rios de clasificación. Cuando se estudian, por la estructura de tratamiento, pueden ser agrupados en diseños paralelos de tra-

tamiento sucesivo y ensayos alternativos. En relación con el enfoque de enfermedad, adicional a los ensayos de tratamientos terapéuticos, se pueden poner en práctica ensayos de prevención primaria y secunda-ria.

En cuanto al enfoque de tratamiento, los ensayos clínicos estudian efectos de nuevos medicamentos, nuevas alternativas quirúr-gicas, suplementación nutricia, entre otros tipos de intervención (7)

En todos los casos, los ensayos clínicos son de gran ayuda para que la ciencia médica avance, ya que permiten evaluar todos los aspectos de interés de las enfermedades de un modo reglado y controlado; constituyen-do de este modo el proceso de investigación imprescindible para el desarrollo de nuevas alternativas terapéuticas, que contribuyan a mejorar la calidad y la esperanza de vida de las personas.

En síntesis, es una evaluación experimen-tal de un producto, sustancia, medicamento, técnica o terapia que, en cuanto se aplique a seres humanos, busca obtener eficacia en su objetivo, que no puede ser otro que mejorar la salud humana (8).

En los hechos, los ensayos clínicos consis-ten en tratamientos, nuevos o no, de experi-mentación en sujetos humanos y se presupo-ne que deben realizarse cuando hay razones para creer que el tratamiento que se está estudiando puede ser beneficioso, ya sea para el paciente o para el avance de la cien-cia médica en su búsqueda de la salud de la sociedad.

Los científicos que realizan las investiga-ciones, mediante estos ensayos, proceden a conocer su factibilidad, utilidad, conse-cuencias y efectividad, y si son o mejores que otros tratamientos en caso de haberlos, como asimismo tratan de determinar efec-tos secundarios y colaterales, también en comparación con otros métodos, en caso de haberlos o de que surjan durante la experi-mentación (9).

Por su gran importancia deben llevarse a cabo ética y cuidadosamente, con el fin de proteger a los pacientes contra reacciones adversas no deseadas, así como recopilar y analizar con precisión toda la información relativa a la enfermedad. A tal fin duran-te su realización es necesario conciliar los intereses del individuo que recibe el tra-tamiento con el interés de la sociedad en el avance del conocimiento médico. Para lograrlo es imprescindible determinar las normas éticas y legales a las que se ajuste la investigación y verificar su cumplimien-to.

En nuestro país, los estudios clínicos son clasificados en Fases I, II, III y IV (10).

Fase I: Los estudios intentan valorar la se-guridad del medicamento o tratamiento y co-nocer su farmacocinética (p.ej. qué le ocurre al fármaco dentro del cuerpo humano: absor-ción, metabolismo, eliminación y excreción). Una vez demostrada la seguridad, se debe probar su eficacia.

Fase II: Estos estudios duran desde varios meses hasta 2 años y se realizan con un gru-

po pequeño y homogéneo de pacientes (de 10 a 40 pacientes). Su propósito es estudiar la eficacia del producto y determinar la do-sis eficaz más pequeña y la mejor posología para la fase III. Sólo un tercio de los estudios experimentales consigue pasar con éxito los estudios de fase I y la fase II.

Fase III: Se realizan estudios comparativos en varios cientos de pacientes. Esta compa-ración se basa en la randomización de los tratamientos. Son estudios doble ciego. El tratamiento que está siendo probado se com-para con un placebo, o con un medicamento de referencia para la indicación terapéutica estudiada. Estos estudios de fase III permiten a los investigadores determinar la tolerancia y la eficacia del producto y, por lo tanto, valo-rar la proporción de riesgo/beneficio del me-dicamento. Son estudios a gran escala reali-zados la mayoría de las veces durante uno o varios años. Dependiendo de los resultados obtenidos después de la fase III, la industria farmacéutica puede proponer la aprobación de comercialización a las autoridades sanita-rias pertinentes.

Fase IV: Estos estudios permiten a los in-vestigadores tener un mejor conocimiento del fármaco al: 1. Comparar el fármaco con otros productos que ya están en el mercado; 2. Valorar los efectos a largo plazo en la ca-lidad de vida del paciente; 3. Determinar el coste-efectividad del tratamiento comparado con otros. Estos estudios nunca finalizan y permiten a la industria farmacéutica tener datos fiables para la revisión de la aproba-ción de comercialización cada 5 años.

III.b) Ensayo clínico en el escenario mundial

Las normas a tener en cuenta con relación al ensayo clínico son las Declaraciones In-ternacionales de Derechos Humanos y Ética de la Investigación de Nuremberg (1948), de Helsinki (última versión, Japón, de 2004) y en las Guías Operacionales para comités de ética que evalúan investigación biomédica (OMS 2000 - Organización Mundial de la Salud), así como en las Guías Éticas Inter-nacionales para la Investigación Médica en Seres Humanos (CIOMS 2002 - Consejo de Organizaciones Internacionales de las Cien-cias Médicas), y en las Reglas Éticas para la Investigación en Países Subdesarrollados del “Nuffield Council on Bioethics” (2002 Gran Bretaña), la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (UNESCO 2006), art.6; Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos, art.7; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 11 y 5; Const. Nac., art. 19: Documento de las Américas sobre Buenas Prácticas Clínicas, aprobado por la Organización Panamericana de la Salud, en la República Dominicana, el 4 de marzo de 2005.

Cabe recordar que la Declaración de Hel-sinki contiene principios éticos recomenda-dos para guiar la experimentación de me-dicamentos en seres humanos. Estos prin-cipios fueron propuestos por la Asociación Médica Mundial en 1964 y fueron revisados posteriormente en 1975. Reemplaza al Códi-go o Decálogo de Nuremberg formulado en 1947, como documento básico de aceptación internacional. Los principios enunciados reconocen los derechos de las personas en experimentación y la primacía de su salud y seguridad sobre cualquier interés científi-

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) AVALOS, Eduardo, “Derecho a la salud: Una vi-sión desde la jurisprudencia”, LA LEY, 2015-E, 933

(2) BIGLIERI, Alberto, Salud, ASIER 2011. “Pero fue-ra de la discusión sobre la inclusión o exclusión de las ac-tividades prestacionales de la salud en ese texto, la obra de Carrillo -y luego la de Oñativia o los fracasados inten-tos de Liotta y Neri- evidencian una decidida actitud del Estado de injerencia pública en un sector que no se podía

liberar a las fuerzas del mercado, con mayor conciencia y convencimiento intelectual que la reciente Ley”.

(3) COSTA, Marcelo, VI Congreso de Servicios Públicos, Mendoza 2011. “En la conformación del sistema de salud en la Rep. Argentina, hay 17 millones de personas sin co-bertura”.

(4) CS, Fallos: 321:1684 y 323:1339, mayoría y votos concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación.

(5) CS, voto concordante de los Ministros Moliné O’Connor y Boggiano in re “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Na-cional s/ amparo ley 16.986”.

(6) CNFed. Civ. y Com., in re c. OSTEL s/ amparo, sen-tencia del 28/11/2006, Causa 1027/2004.

(7) LAZCANO-PONCE, Eduardo,, “Ensayos clínicos aleatorizados: variantes, métodos de aleatorización, análisis, consideraciones éticas y regulación”, http://

www.scielosp.org/pdf/spm/v46n6/22570.pdf, chequeado el 2/8/16.

(8) GONZÁLEZ ROSSI, Alejandro, “El marco norma-tivo del consentimiento informado en la investigación clínica en la Argentina”, DFyP 2012 (marzo), 174.

(9) GONZÁLEZ ROSSI, Alejandro, op. cit., pto. 1(10) A.N.M.A.T. Disposición Nº 5330/97 - Anexo II.

Definición de términos (glosario).

{ NOtAS }

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cONtINúA EN págINA 4

co y social. Esta Declaración ha sido revisa-da y actualizada por las Asambleas Médicas Mundiales 29a (Tokio, octubre de 1975), 35a (Venecia, octubre de 1983) y 41a (Hong Kong, septiembre de 1989; Japón, 2004).

Es importante señalar que la Declaración de Helsinki en su última versión y el Documen-to de las Américas sobre Buenas Prácticas Clí-nicas, aprobado por la Organización Paname-ricana de la Salud, en la República Dominica-na, el 4 de marzo de 2005, han sido tenidos en cuenta por nuestro país en la Resolución 1490/07 - Ministerio de Salud. Guía de las Buenas Prácticas de Investigación Clínica en Seres Humanos.

III. c) Regulación del ensayo clínico en Argen-tina. La regulación de la ANMAT y la injerencia del Código Civil y Comercial de la Nación

III.c.1) La regulación de la ANMAT

La regulación del ensayo clínico en Argen-tina está dada por la disposición del ANMAT Nº 5330/97 y sus complementarias y modifi-catorias.

Los principios generales que surgen de es-tas normas y que interesan a los fines de re-solver este prolongado proceso indican que:

1. En toda investigación en Farmacología Clínica deberá prevalecer el bienestar indivi-dual de los sujetos sometidos a estudio por sobre los intereses de la ciencia y de la co-munidad.

2. La realización de ensayos de investiga-ción clínica debe llevarse a cabo con estricta observación de los principios científicos re-conocidos y con escrupuloso respeto por la integridad física y psíquica de los individuos involucrados.

3. Deben estar precedidos por estudios preclínicos que permitan inferir que los ries-gos para la salud son previsibles y no signifi-cativos.

4. Los costos de una investigación deben ser afrontados por el patrocinante y en nin-gún caso por el sujeto de investigación (Ver resolución 5330/97, Título I, principios gene-rales, ámbito de aplicación y alcances).

III. c.2) La regulación de la investigación mé-dica aplicada a la salud humana (arts. 58 y 59 del CCyC).

El Código Civil y Comercial de la Nación vigente a partir del día 1º de agosto de 2015 regula la investigación clínica en seres huma-nos con una serie de requisitos y restriccio-nes, que analizaremos seguidamente:

En forma puntual, el artículo 58 del CCyC establece que “La investigación médica en sa-lud humana relativa a intervenciones (trata-mientos, métodos de prevención, pruebas diag-nósticas o predictivas) cuya eficacia o seguridad no están comprobadas sólo puede ser realizada si se cumplen los siguientes requisitos:

a) ser precedida de una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas para las personas que participan en la investigación en relación con los beneficios previsibles para ellos y para otras perso-nas afectadas por la enfermedad que se investiga;

b) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que se sujeta a la investigación; el consentimiento es libremente revocable;

c) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investiga-ción;

d) asegurar al participante la atención médi-ca pertinente, durante y finalizada la investiga-ción;

e) ser parte de protocolos de investigación para determinar su eficacia y seguridad;

f) contar con la aprobación previa por parte de un comité de evaluación de ética en la inves-tigación;

g) contar con la autorización previa del orga-nismo público correspondiente”.

Como correlato de esta norma, el art. 59 del CCyC establece en forma expresa que: El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de vo-luntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecua-da, respecto a:

a) su estado de salud;

b) el procedimiento propuesto, con especifica-ción de los objetivos perseguidos;

c) los beneficios esperados del procedimiento;

d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

e) la especificación de los procedimientos al-ternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;

f) las consecuencias previsibles de la no reali-zación del procedimiento propuesto o de los al-ternativos especificados;

g) en caso de padecer una enfermedad irre-versible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación; el derecho a recha-zar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al re-tiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en rela-ción a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;

h) el derecho a recibir cuidados paliativos in-tegrales en el proceso de atención de su enferme-dad o padecimiento.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tra-tamientos clínicos o quirúrgicos sin su consen-timiento, excepto disposición legal en contrario.

Si el paciente no está en condiciones físicas o psíquicas para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica ni la ha expresado antici-padamente, el consentimiento puede ser otorga-do por el representante legal, el cónyuge, el con-viviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actua-ción es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente”.

III.c.2.a) Alcances y límites para la aplicación de estos preceptos

En primer término, a modo de resumen de las normas transliteradas en el apartado anterior, podemos afirmar que el art. 58 se refiere a las investigaciones médicas y a la

aplicación de tratamientos de carácter ex-perimental realizadas sobre personas o pres-cripción de fármacos no autorizados por la autoridad de aplicación (ANMAT), mientras que el art. 59 regula el “consentimiento infor-mado” respecto de estas prácticas médicas.

Desde esta perspectiva, el art. 58 del CCyC establece —en forma acertada a nuestro jui-cio— una serie de importantes requisitos que deben cumplirse en las experimentaciones realizadas sobre personas, entre los que se destacan, la exigencia de la proporción entre los riesgos y molestias y los beneficios que se esperan obtener, a saber: “La investigación médica en salud humana relativa a intervencio-nes (tratamientos, métodos de prevención, prue-bas diagnósticas o predictivas) cuya eficacia o seguridad no están comprobadas sólo puede ser realizada si se cumplen los siguientes requisitos: […] c) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se esperan obtener de la investi-gación”.

Además, pueden destacarse —a los fines perseguidos en este trabajo—: contar con la autorización previa del organismo público correspondiente (inc. d) y la exigencia de la proporción entre los riesgos y molestias y los beneficios que se esperan obtener (inc. f).

En aplicación de esta regla, cuando la al-ternativa de no hacer el ensayo es la muerte próxima del enfermo, porque no se conoce ningún medio terapéutico cierto, el experi-mento es lícito (aunque sea muy peligroso y aunque se sepa que probablemente le adelan-te el deceso), si se vislumbra alguna razona-ble probabilidad de éxito, aunque sea escasa; en cambio, un riesgo semejante no puede jus-tificarse con el fin de comprobar sobre una persona que no se encuentra en ese grave estado un fármaco algo más eficaz que el me-dicamento adecuado del cual se dispone para la enfermedad de la persona y que no tiene sobre ella efectos nocivos importantes (11).

En otro orden de ideas, el art. 58 inc. h) del CCyC garantiza el resguardo de la intimidad de la persona que participa en la investiga-ción y la confidencialidad de su información personal, datos que están protegidos espe-cialmente por la ley 25.326 de Protección de Datos Personales.

Por su parte, el inc. i), asegura que “la par-ticipación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida”.

Respecto de la gratuidad para el sujeto de toda la medicación, procedimientos y presta-ción de salud vinculados al protocolo de in-vestigación, no hay observación alguna que formular debido a que expresa un principio universal que halla su correlato en el altruis-mo del sujeto, quien no recibe remuneración alguna por participar, conforme se despren-de de la disposición 6677/10 ANMAT y reso-lución 1480/11 MS (12).

Continuando con el análisis del art. 58, su inc. j), establece específicamente “asegurar a los participantes de la investigación la disponi-bilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos”.

El nuevo inciso j) del art. 58 incorpora como caso particular del “beneficio” el re-quisito de aseguramiento de la provisión y acceso del —devenido— “paciente” a la medi-

cación en investigación cuando éste necesita continuar con su administración.

Se trata de una prescripción bioética que ha sido receptada en la disposición 6677/10 ANMAT y en la resolución 1480/11 MS que son las normas nacionales específicas.

Esta última determina que “al finalizar la investigación, todos los participantes deben compartir los beneficios que hayan surgido de la misma, por ejemplo, continuar recibiendo la in-tervención que se haya identificado como la más beneficiosa para ellos” (A9. Consideraciones Especiales para Ensayos Clínicos).

Entendemos a partir de lo expresado an-teriormente que el art. 58 inc. j) del CCyC no impone una obligación en sentido estricto, sino que prescribe un requisito que los pro-motores del estudio no pueden evitar cum-plir cuando ello corresponda; pues el término “asegurar”, en el marco de las actividades experimentales aquí comentadas, reviste un carácter asertivo de alta exigencia de cum-plimiento que no puede ser soslayado.

Amén de ello, la Declaración de Helsinki (13) de la Asociación Médica Mundial (AMM), “Principios éticos para las investigaciones médi-cas en seres humanos” del año 2013 prescribe al respecto que: Principio 34. “Antes del ensa-yo clínico, los auspiciadores, investigadores y los gobiernos de los países anfitriones deben prever el acceso post ensayo a todos los participantes que todavía necesitan una intervención que ha sido identificada como beneficiosa en el ensayo. Esta información también se debe proporcionar a los participantes durante el proceso del con-sentimiento informado”.

c.2.b) El consentimiento informado previo a la aplicación de tratamientos experimentales o medicamentos no autorizados por la ANMAT (El art. 59 del CCyC).

En primer lugar debemos dejar en claro que los riesgos que derivan de una experi-mentación médica comprenden dos especies bien diferenciadas: a) aquellas que tienen por fin intentar un beneficio para la salud del su-jeto sobre el cual se hace el ensayo y b) aque-llas que no tienen dicho fin, sino el objetivo de obtener conocimiento que puede aprovechar solamente a personas distintas de quien está sometido al ensayo.

Bajo esta órbita, el consentimiento infor-mado del paciente sometido a cualquiera de estas dos especies de tratamientos médicos se encuentra expresamente regulado por el art. 5 de la ley 26.529 de Derechos del Pacien-te en su Relación con los Profesionales e Ins-tituciones de la Salud, incluso en lo referente a la investigación en seres humanos, confor-me el agregado hecho al citado artículo por el art. 2º de la ley 26.742.

Advertimos al respecto que la norma re-ferida en el párrafo anterior ha servido de fuente directa para la redacción del art. 59 del CCyC, que reproduce textualmente lo di-cho en esa ley.

El primer párrafo de la norma no presenta mayores complicaciones para su interpreta-ción, pues, como hemos señalado, sigue los mis-mos lineamientos previstos por la ley 26.529.

Ahora bien, la segunda parte del art. 59 establece que: “Ninguna persona con discapa-cidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite”.

No hay dudas de que el texto incorporado ha sido pensado con todo acierto para brindar protección a las personas con discapacidad cuando ellas intervengan en un proceso de in-

(11) TALE, Camilo, “Las experimentaciones médi-cas sobre seres humanos en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-A, 815.

(12) CANTAFIO, Fabio Fidel, “Las investigaciones en seres humanos y el consentimiento informado en el

Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, SJA 2014/07/23-24; JA 2014-III.

(13) Declaración de Helsinki de la Asociación Médi-ca Mundial (AMM), Principios Éticos para las Inves-tigaciones Médicas en Seres Humanos del año 2013,

aprobada en la 64ª Asamblea General, Fortaleza, Brasil, octubre 2013, en línea: http://www.wma.net/es/30publications/10policies/b3/, chequeada 31/7/16.

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vestigación médica. A este fin la medida pro-puesta consiste en el acceso de estas personas a “los apoyos que necesiten”, de acuerdo al cri-terio general esbozado en el art. 43 del CCyC.

Debe hacerse especial hincapié en el al-cance del término “discapacidad” dado por la norma, pues si bien el art. 48 del CCyC da una definición sobre este concepto —siguien-do la doctrina del art. 12 de la CDPD—; desde nuestra perspectiva el art. 59 del CCyC ha pretendido establecer un criterio restrictivo, aludiendo en forma genérica a las personas con “discapacidad” y asociando este concepto al de personas “vulnerables” entre las que se encuentran aquellas con padecimiento men-tal cuya competencia para consentir está, real o potencialmente, afectada, o disminuida o directamente ausente.

A nuestro juicio esta interpretación es la que de mejor manera, en materia de la ca-pacidad de las personas, fija el Código Civil y Comercial, cuyos ejes radican en: a) con-siderar como regla la capacidad plena de la persona (art. 31 inc. a) y b) régimen de apoyo para la toma de decisiones de la persona con discapacidad (art. 43).

Hay que tener presente al respecto que la “vulnerabilidad” del sujeto es una categoría precisa empleada en las investigaciones con sujetos humanos y está especialmente tra-tada y rodeada de garantías en la resolución 1480/11 MS.

Esta terminología sólo la emplea el Código Civil y Comercial con relación al acceso a los procesos de familia de las “personas vulnera-bles” (art. 706, inc. a), sin que a nuestro juicio ello quite entidad a lo expuesto anteriormente.

Además de lo expresado, debemos tener en consideración que el Código Civil y Comer-cial de la Nación no derogó la ley 26.529 y, como se explicara en los Fundamentos que acompañaron al Proyecto, las normas del Có-digo Civil y Comercial no afectan a las leyes que conforman estatutos cerrados, que per-manecen vigentes.

De este modo entendemos que en caso de existir eventuales controversias o incompati-bilidades entre el texto de la ley 26.529 y los preceptos del Código Civil y Comercial, debe-rá aplicarse la norma que de mejor manera proteja los derechos en juego: si es la ley espe-cial, será la ley especial; si es el Código, será el Código (arts. 963, 1709 y 1094 CCyC) (14).

En último término, el art. 59 referido, en su último párrafo, establece que “…Si la perso-na se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la aten-ción médica y no la ha expresado anticipada-mente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acom-pañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausen-cia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente”.

A partir del texto transliterado, resulta lógico deducir que en el caso de que la expe-rimentación tenga como fin obtener un bene-ficio para la salud del mismo sujeto sobre el

que se desarrolla la práctica, será válido el consentimiento que puedan presentar los re-presentantes de la persona incapaz o incom-petente para decidir, pues debemos suponer que el mismo paciente prestaría su conformi-dad para probar el nuevo tratamiento even-tualmente salvador en el caso de que estuvie-ra en condiciones de prestar válidamente tal aseveración.

Sin embargo, no aparece igualmente clara esta lógica cuando el ensayo pueda provocar algún daño o riesgo para el niño o incapaz, y cuyo fin no es beneficiar su propia salud, sino lograr adelantos en la investigación respecto de los tratamientos a seguir ante determina-da patología.

En estos casos, entendemos que el con-sentimiento prestado por los representantes legales del niño o incapaz nunca puede ser lícito, pues la potestad que éstos poseen es para la protección de la persona menor de edad, pero no para comprometer su vida, in-tegridad o salud sin razonable esperanza de beneficio cierto o probable para su salud.

Idéntico criterio, entendemos que debe seguirse en el caso de que el paciente sufra algún tipo de trastorno mental que le impi-da consentir válidamente su participación en una investigación que entrañe algún ries-go para su integridad psicofísica. Así por ej. está bien admitir el consentimiento prestado por el representante de una persona con en-fermedad de Alzheimer, para una investiga-ción sobre su cuerpo que intente conocer la eficacia de un nuevo fármaco para demorar el avance de dicha dolencia o para aliviar al-guno de sus síntomas, pero es incorrecto en-sayar sobre dicha persona un fármaco o tra-tamiento que se sabe con total certeza que no servirán para su salud, aunque pueda ser útil para obtener conocimientos que aprovecha-rían a otros (15).

3.d) Medicamentos de uso compasivo: Su regulación legal. Disposición 840/95 de la AN-MAT

En primer término debemos señalar que el denominado uso compasivo de medicamen-tos consiste en un procedimiento de autori-zación, destinado a un paciente individual, en el caso de enfermedades terminales que ca-recen de tratamiento o donde el existente se muestra ineficaz en el empleo de un producto que no está aprobado aún en el país para el uso o indicación solicitados (16).

En este sentido, el uso compasivo de fár-macos comparte planos conceptuales con el arte de la práctica médica, con los estudios clínicos en los que se prueban nuevas drogas y —agregamos— la actuación médica de “úl-tima esperanza” ante un inexorable fin de la vida o de su subsistencia digna.

Dicho fin fue receptado en nuestro orde-namiento jurídico por la disposición 840/1995 de la ANMAT (17) para aquellas enfermedades en las que no exista en nuestro país un tra-tamiento convencional siempre que exista un balance riesgo/beneficio razonable para el pa-ciente (18); o bien cuando existiera tratamiento convencional en el país pero el paciente presen-tara intolerancia al mismo.

La solicitud bajo esa norma exige la pre-sentación de un informe del fabricante de la droga, el diagnóstico del médico tratante que incluya el justificativo del uso del medi-

camento compasivo y el consentimiento fir-mado por el enfermo, del que surja en forma palmaria su consentimiento para someterse al tratamiento propuesto.

Al respecto debe tenerse en consideración que, por disposición Nº 2324/97 del mismo organismo, se autorizó a las Asociaciones Civiles a importar medicamentos para uso compasivo para la venta a sus afiliados pre-via intervención de la ANMAT, eximiéndose del pago de los derechos de importación y las tasas por los servicios portuarios a las im-portaciones de medicamentos para uso com-pasivo que no se comercializan en nuestro país (conf. res. conj. (MS) Nº 942/01 y (ME) Nº 426/01)

Por nuestra parte, y atendiendo a las pre-rrogativas expresadas por dicha normativa en forma integral, entendemos que su ámbito de aplicación corresponde también cuando existiera tratamiento convencional pero el paciente no hubiera presentado respuesta al mismo o bien si el paciente hubiera recibido en el exterior una medicación cuyo cambio por un producto comercializado en nuestro país podría resultarle perjudicial.

Puede decirse en conclusión que el nú-cleo del uso compasivo yace en la relación médico-paciente: el primero, que tiene un rol determinante, a través de su informe requi-riéndolo como indispensable; y el segundo, que es quien decide someterse al tratamiento y presta su consentimiento.

Advertimos que la dificultad legal se pre-senta en aquel caso donde el paciente es quien solicita imperativamente el suministro del medicamento y el galeno no lo aprueba.

En este caso la voluntad del paciente se verá sesgada por la autoridad científica re-presentada por el profesional de la salud, quien será en definitiva el encargado de ele-var su pedido a la autoridad sanitaria, requi-sito ineludible para la procedencia del tra-tamiento compasivo descripto.

Sin perjuicio de ello, y a modo de cierre, debemos señalar que el paciente —en el caso de producirse la negativa del médico a sumi-nistrarle el tratamiento compasivo— puede recurrir ante la Justicia mediante una acción de amparo, conforme lo prevé el art. 42 de la Carta Magna.

En este orden de ideas, hay algunos antece-dentes en nuestros tribunales (19) en los que el actor pretendía obtener la cobertura de la obra social demandada para el uso compasi-vo de un medicamento importado, necesario en el tratamiento de la enfermedad de Fabry, una “grave enfermedad degenerativa”. Dicha patología de acuerdo al diagnóstico médico agregado en la causa provocaba inexora-blemente la muerte entre la 4a y 5a décadas de la vida. La Suprema Corte provincial de Catamarca accedió a brindar cobertura para el medicamento compasivo solicitado, consi-derando esencialmente la dramática y grave situación vivencial que atravesaba el actor ante la enfermedad terminal que lo aquejaba y la importante erogación de recursos que le provocaba, padeciendo al momento de la in-terposición de la acción un serio y progresivo deterioro físico y psíquico.

Otro caso similar fue resuelto por la justi-cia en lo Contencioso Administrativo Fede-ral (20), en la cual, debido a las características

de la enfermedad, la actora tenía indicado el suministro de un radiofármaco (Ytrio 90) como único tratamiento oncológico posible.

Dicho producto había sido autorizado por la ANMAT en virtud de la disp. 840/95 para el uso compasivo y, no obstante, objetado por la Autoridad Regulatoria Nuclear.

En el caso se señaló, como fundamento de la medida cautelar otorgada, el derecho a la vida, como derecho implícito; y “el derecho a la salud”, relacionado “con el principio de auto-nomía personal”. De modo que: “El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que tiene, ade-más, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio” (21).

Como vemos en ambos precedentes, la va-loración que realice el médico tratante sobre la patología del paciente resultará indispen-sable para la aplicación de la técnica médica compasiva que corresponda al caso.

Iv. críticas al procedimiento fijado por el códi-go civil y comercial en materia de aplicación de tratamientos de carácter experimental a seres humanos

Más allá de los aspectos loables que he-mos destacado con relación a la específica regulación sobre las prácticas médicas y me-dicamentos en fase de prueba o de carácter experimental, entendemos que la regulación vigente a partir del 1 de agosto de 2015 pre-senta algunos puntos que no terminan de convencernos en cuanto a su contenido.

En primer lugar, observamos que la regu-lación propuesta por los arts. 58 y 59 del Có-digo Civil y Comercial de la Nación solamen-te alcanza a las investigaciones médicas que no importan una “intervención” sobre el cuer-po humano sin hacer mención a la posibilidad o no de efectuar prácticas o tratamientos que solamente impliquen la observación del paciente. Este caso se encuentra fuera del supuesto de aplicación del art. 58 y por ende sin regulación (22).

Desde nuestra perspectiva, es una eviden-te falencia que presenta la norma, por cuan-to propone, por un lado, la protección de las personas sometidas a experimentos médicos en razón de los riesgos que envuelven para la vida, la integridad y la salud de los indivi-duos, pero deja sin protección a las personas sometidas a investigaciones que consistan en meras observaciones, en cuyo caso en-tendemos que la ley también debe proteger a los pacientes involucrados en lo que atañe al respeto de su autodeterminación y de su intimidad, que pueden ser vulneradas si se prescinde del requisito del consentimiento de las personas sujetas al ensayo; pudiendo lle-garse al caso en el que la observación sobre la cual se investigue consista en mantener a una persona enferma sin darle la terapia co-rrespondiente, con el fin de estudiar cómo evoluciona la patología diagnosticada sin tra-tamiento.

Por otra parte, no aparecen directivas lo suficientemente claras para el caso de niños, niñas o adolescentes que puedan decidir de acuerdo a su grado de madurez, o incluso lue-go de cumplidos los 16 años, de acuerdo al im-perativo fijado por el art. 26, último párrafo del CCyC, para decidir intervenciones sobre su cuerpo.

(14) “Código Civil y Comercial comentado”, Ed. Info-jus, t. I, p. 145.

(15) TALE, Camilo, op. cit.(16) NÚÑEZ LOZANO, María del Carmen, “Régimen

Jurídico del uso compasivo de medicamentos”, LA LEY 2007-C, 1384.

(17) Conf. expte. 1-47-6653/94-6 del Registro de la Ad-

ministración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica. Publicado el 22/03/95.

(18) La disposición aludida establece un claro ejemplo de este balance cuando señala que corresponderá otor-gar medicamento de tipo compasivo en aquel paciente que necesite el suministro de una droga aprobada en nuestro país, cuya comercialización haya sido disconti-

nuada sin que para ello mediaran razones en relación a cuestiones de seguridad, exceptuándose aquel caso que necesite un período de suspensión paulatina en su reem-plazo por otra droga, o que deba continuar recibiéndola.

(19) CJ Catamarca, 29/05/2003, “Robledo, Claudio D. c. Obra Social de los Empleados Públicos”, LLNOA, 2004-1041.

(20) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala 5ª, “Pla-na de Villasolda, Elsa B. c. Estado Nacional -Autoridad Regulatoria Nuclear-“, 14/11/2003, Lexis Nº 70011704.

(21) Cfme. fundamentos desarrollados en CS Fallos 323:1339 —LA LEY, 2001-B, 126—.

(22) TALE, Camilo, op. cit.

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No se establece en forma imperativa la prohibición de ensayos peligrosos sobre ni-ños, niñas y adolescentes para decidir, por causa de su discapacidad mental, que se rea-licen con fines ajenos a la obtención de cono-cimiento que pueda serles útil.

Menciona el art. 59 del CCyC al respecto que “nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su con-sentimiento libre e informado, excepto disposi-ción legal en contrario”

Esta regla, redactada en estos términos, da mayor entidad a la responsabilidad que recae sobre un adolescente que a partir de los 16 años debe tomar estas decisiones por imperativo de ley, sin sus contrapesos para mitigar esta decisión, si esta última es guiada por un tercero que pretende beneficiarse de la aplicación de la técnica de carácter experi-mental en el adolescente.

v. Análisis jurisprudencial de reclamos de co-bertura de medicamentos no autorizados por la autoridad de aplicación

De acuerdo a la normativa y a los princi-pios reseñados, vamos a analizar la respuesta dada por la jurisprudencia en los siguientes supuestos:

a) Medicamento prescripto para tratar Linfo-ma de Hodgkin, sin autorización de la ANMAT. Caso “A.S.A.” (23)

En este caso, la Sra. S. A.A inició acción de amparo contra OMINT SA a fin de lograr la cobertura del 100% del medicamento prescrip-to por su médico oncohematólogo tratante, de acuerdo a su patología; esto es, el ACD 30 —an-ticuerpos monoclonales—, que se identifica bajo el nombre comercial “Brentuximab Vedotin”.

El Sr. Juez de primera instancia, luego de considerar el contenido de las prescripciones médicas obrantes en la causa y de haber dado intervención al Cuerpo Médico Forense, que se expidió en sentido favorable a la petición incoa-da, admitió la medida cautelar solicitada, orde-nado a OMINT SA a cubrir el 100% del costo del medicamento referido anteriormente.

La empresa de medicina prepaga referida apeló el pronunciamiento de grado, alegando que el medicamento cuya cobertura se or-dena no se encuentra autorizado por la AN-MAT. Asimismo, menciona que el fármaco en cuestión no cumple con los requisitos de importación impuestos para los medicamen-tos de uso compasivo y que, en esta inteligen-cia, la obligación de satisfacer la cobertura del medicamento referido se encontraba en cabeza del Estado Nacional y no de su parte.

El pronunciamiento de Cámara confirmó la resolución apelada.

Para así decidir, el tribunal colegiado de segunda instancia interpretó que frente a los certificados médicos acompañados por la pretensora y el dictamen elaborado por el Cuerpo Médico Forense, la demandada sólo se limitó a invocar la carencia de fundamento de la medida cautelar otorgada, mas sin dedi-car siquiera una línea a los elementos proba-torios referidos, de los cuales surgía no sólo la necesidad de la afiliada de contar con la medicación objeto de la “litis”, sino también que ésta era la única opción terapéutica váli-da en razón de su patología.

Agregó el tribunal de alzada interviniente que las razones esgrimidas por la accionada

para denegar la cobertura requerida con el sustento de la falta de aprobación de la AN-MAT no constituían un obstáculo válido para la concesión de la medida cautelar, dada la específica prescripción del tratamiento for-mulada por la especialista responsable de aquél y los claros términos del informe elabo-rado por el Cuerpo Médico Forense, particu-larmente, en cuanto a que el tratamiento con anticuerpos monoclonales —Anti CD30— cuyo denominación comercial es Brentuxi-mab Vedotin (EE.UU.) no es experimental y cuenta con la aprobación de la Food and Drug Administration —organismo asimilable a la ANMAT en los Estados Unidos— para el tratamiento del Linfoma de Hodgkin que la pretensora padecía.

Por último señaló el pronunciamiento aquí referido que, mediante la confirmación de lo decidido en primera instancia, se logra una solución que es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho a la salud e in-tegridad física de las personas, reconocido por pactos internacionales de jerarquía cons-titucional, constituyendo un valor fundamen-tal respecto del cual los restantes valores tie-nen siempre carácter instrumental.

b) Medicamento de alto costo “Vimizim”. Mejor alternativa terapéutica. Menor de edad discapacitado. Negativa de la Obra Social. Caso “A.C.D.” (24)

En este precedente, un adolescente de 13 años de edad (amparista en esta causa) fue diagnosticado —a los pocos días de vida— con cifosis lumbar (curvatura alterada de la columna), hipotonía muscular poco frecuen-te y profusas lesiones osteo-articulares en forma generalizada —requiriendo hasta el momento de iniciar la demanda aquí referida numerosos tratamientos ortopédicos—.

Asimismo, en el año 2004 se le realizaron estudios complementarios que permitieron diagnosticar que sufría de una rara enfer-medad denominada “Síndrome de Morquio”, siendo atendido a partir de ese momento en el Hospital Ricardo Gutiérrez.

Al momento de iniciarse el expediente, los estudios médicos practicados al actor arrojaron como resultado que el niño pa-decía —como consecuencia de su enferme-dad—: severo compromiso articular, baja ta-lla, desplazamiento de la columna cervical al nivel de la primera y segunda vértebra, her-nia en la columna, marcha anormal, hipoacu-sia neurosensorial bilateral, cifosis lumbar y cuello corto.

Debido a su padecimiento se le expidió el certificado de discapacidad, y se le indi-có —mediante prescripción médica expedi-da por su médico tratante— iniciar un tra-tamiento con la droga Elosulfasa Alfa, comer-cializada bajo la denominación “Vimizim”.

En primera instancia se hizo lugar a la provisión del medicamento requerido por el actor, lo que motivó la apelación de la Obra Social demandada, la que se agravió por con-siderar que: a) en la resolución apelada no se fundamenta que el afiliado se encuentre en serio riesgo de vida en caso de no recibir el tratamiento reclamado; b) la droga sobre la cual se reclama su cobertura es “experimen-tal”, por lo que no corresponde que su par-te otorgue el tratamiento solicitado; y c) en atención al alto costo de la medicación, de hacerse lugar a la medida precautoria, se produciría el absoluto colapso financiero de su parte.

El tribunal de alzada interviniente, antes de resolver la cuestión, dio intervención al Cuerpo Médico Forense, que se expidió en sentido favorable a las pretensiones del ac-cionante, expresando puntualmente que, “El tratamiento indicado es necesario en razón de ser la única posibilidad de evitar o morigerar el compromiso de la salud del menor por la evolu-ción de la enfermedad… la instauración del mis-mo debería ser urgente. En razón del estado de salud del paciente, la naturaleza de la enferme-dad que lo afecta, el nivel de conocimiento y es-tado de innovación tecnológica de las ciencias de la salud en la actualidad y la disponibilidad de recursos, el tratamiento con ‘Vimizin’ a la dosis de 2 mg/kg/sem ajustado a la dosis de 82 viales para 60 días acorde a la prescripción médica… es el apropiado para el caso del menor…”.

“…No existe en la actualidad ningún medica-mento que constituya alternativa eficaz para pa-liar con similar grado de eficiencia que ‘Vimizim’, los signos y/o síntomas que conforman la mucopo-lisacaridosis tipo IVA o enfermedad de Morquio…”

Sumado a ello, señala que en otros países la droga prescripta al actor fue aprobada para su comercialización, por lo que catalogarla como formando parte de un “tratamiento ex-perimental” ya no resultaba apropiado.

En razón de los sólidos argumentos de ca-rácter técnico que detalló el informe del Cuer-po Médico Forense (CMF), sumados a que el mantenimiento de la medida dictada por el señor Juez es la solución que mejor se co-rrespondía con la naturaleza del derecho cuya protección se pretendía, el tribunal confirmó el pronunciamiento recurrido.

c) Tratamiento de radioterapia de intensi-dad modulada (IMRT) para cáncer de próstata. Caso “F.C.A.” (25)

La sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Bue-nos Aires dictó pronunciamiento en este caso, confirmando el pronunciamiento cautelar de primera instancia que había hecho lugar a la cobertura del “tratamiento de radioterapia de intensidad modulada - IMRT”, de acuerdo a la prescripción médica agregada en la causa.

La Unión Civil del Personal Civil de la Na-ción —demandada en autos— apeló el pro-nunciamiento de grado, afirmando que la decisión recurrida era arbitraria, dado que no se da en la causa el requisito de la verosi-militud del derecho, en tanto el tratamiento cuya cobertura se solicitara no se encuentra reconocido por la autoridad de aplicación con relación a la dolencia que aquejaba al ampa-rista y que fuera de ese tratamiento existen otras opciones —cuya cobertura ofrece— para combatir la enfermedad de su afiliado.

Cabe señalar que previamente al dictado de la medida cautelar referida, el magistrado a quo dio intervención al Cuerpo Médico Forense, que respondió que carecía de profesionales especia-listas en radioterapia que pudieran informar fehacientemente sobre el tratamiento indicado al actor, aconsejando la remisión de los autos al Sr. Decano de la Facultad de Medicina, para que prestara la colaboración requerida.

La máxima autoridad de la Facultad de Medicina de la UBA se expidió a favor de la práctica prescripta al accionante, en razón de ser la mejor opción terapéutica para com-batir la enfermedad que padece (Carcinoma de Próstata Gleason 4+3=7).

A partir de estos antecedentes, los Dres. De las Carreras y Najurieta confirmaron el pro-nunciamiento de primera instancia sobre la base de los siguientes fundamentos:

1) En primer término señalaron que el Plan Médico Obligatorio P(MO) consiste en una enu-meración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales; y contiene un con-

junto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto.

2) En lo pertinente a la verosimilitud del de-recho invocado, la Sala interviniente recalcó que en casos como el aquí anotado —donde la indicación del médico tratante colisiona con el criterio de la obra social—, como regla general, cabe atender a lo prescripto por el primero, ya que es dable presumir de su parte un cono-cimiento más acabado del caso concreto y de lo que resulta más apropiado para el paciente.

3) En este sentido, el carácter experimental que pudiera tener un tratamiento determina-do no alcanza para obstaculizar el derecho del accionante a contar con una esperanza de mejora en su estado de salud, en tanto se encuentre prescripto por el médico tratante ponderando los resultados obtenidos, de-biéndose considerar que dicho profesional es quien se encuentra en las mejores condicio-nes a los fines de determinar la terapia más adecuada para el paciente.

d. Tratamientos de medicina alternativa no autorizados. “Equinoterapia”

Caso “E. F., P. B.” (26)

En este precedente, se presentó la Sra. S. P., B. en representación de su hijo menor de edad E. F., P. B. con el patrocinio letrado de la Defensora Oficial M. S. B., titular de la Uni-dad Funcional de Defensa Civil nro. 1 Dptal., e interpusieron acción de amparo contra el Instituto Obra Médico Asistencial (IOMA), a fin de que la mencionada obra social le brin-de al niño E. —quien padecía trastornos ge-neralizados del desarrollo (TGD), conforme se acreditó con la copia del certificado de discapacidad pertinente— la cobertura to-tal (100%) del tratamiento de equinoterapia indicado por su médico tratante; dejando a salvo el Dr. E. A. que, a partir de la aplicación de este tratamiento, el niño E. “…ha observa-do mejoría en su conducta y comunicación por lo que se aconseja continuar con las mismas.”.

Dado el alto costo del tratamiento indicado al niño E., que la accionante por su situación económica no puede afrontar, se inició ante el IOMA el trámite de excepción pertinente recibiendo respuesta negativa al pedido de cobertura con fecha 07/07/2015, con funda-mento en que el tratamiento actualmente prescripto al niño E. “…no se cuenta con res-paldo científico que avale equinoterapia como prestación médica de rehabilitación…”.

Dada la necesidad de continuar con el tra-tamiento de equinoterapia, en virtud de los resultados positivos alcanzados, interpuso la acción de amparo aquí reseñada.

El Juzgado interviniente decidió admitir la medida cautelar solicitada con base en los siguientes fundamentos:

a) la equinoterapia prescripta es parte del tratamiento de E. en virtud del diagnóstico que presenta, no reemplazando otras tera-pias, habiéndose acreditado los efectos bene-ficiosos sobre la interacción social, a través del lenguaje verbal y no verbal, a la vez que observado una mejoría en la integración so-cial con sus familiares y con sus compañeros.

b) Tratándose de una persona con discapa-cidad, goza de preferente tutela constitucio-nal (art. 75 inc. 23, Const. Nac.; art. 36 nume-ral 5 de la Const. Pcia. de Buenos Aires, ley provincial 10.592 de Protección Integral de las Personas con Discapacidad).

c) Si bien el costo del tratamiento ($2.390 mensuales según último presupuesto acre-ditado en el caso) implica un costo excesivo para la capacidad económica de la amparis-

(23) CNFed. Civ. y Com., sala II, causa “A.S.A. y otros c. OMINT SA y otros s/ Amparo”, causa 5756/13 del 18/12/2013.

(24) CNFed. Civ. y Com., Sala I, causa “A.C.D. c/ OSPIC s/ Incidente de medida cautelar”, causa

nº 4574/2014 /1 del 01/09/2015.(25) CNFed. Civ. y Com., sala I, causa 6451/2015/1/

CA1 del 16/4/2016.(26) JCorrec. Nro. 4 Mar del Plata, causa n. 4609,

28/03/2016; La Ley on line: AR/JUR/8698/2016.

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ta Sra. B. (afiliada obligatoria al IOMA en razón de su condición de auxiliar de cocina en un establecimiento educativo provincial), no resulta para la obra social demandada una erogación desmesurada, si tenemos en cuenta los costos habituales de muchos tra-tamiento de complejidad, obligatoriamente cubiertos por las obras sociales o entidades de medicina prepaga, de costo muy superior a la prestación aquí solicitada y denegada ad-ministrativamente por la accionada.

e. Medicamentos con fines experimentales. “Humira”.

Caso “G. I.” (27)

El señor juez a quo hizo lugar a la acción de amparo y condenó a Swiss Medical SA a: 1) asegurar al amparista la cobertura del 100% de la medicación “Humira” (Adalimu-mab) en las cantidades y dosis indicadas o de la que recomienden en un futuro sus médicos tratantes, así como de los tratamientos que pudieran indicar para el tratamiento de su enfermedad (“de Crohn”) y 2) reintegrar el monto abonado por el actor.

La empresa demandada se agravió por en-tender que el actor no poseía certificado de discapacidad al momento de iniciar la pre-sente acción, por lo que no estaba obligada a otorgar la cobertura del medicamento re-querido en un 100%, porque no se encontraba incluido en el PMO y finalmente, por el rein-tegro ordenado al actor de la suma abonada durante la vigencia de la medida cautelar de-cretada en la causa.

Así planteada la cuestión, el tribunal inter-viniente consideró que —según los certifica-dos médicos y estudios clínicos agregados en la causa; como así también los términos de la pericia médica producida— se encontraba su-ficientemente acreditado que el actor debía re-cibir “anticuerpos monoclonales” con efecto bio-lógico como el Adalimumab, el cual, se ha com-probado científicamente que es el más efectivo para combatir la patología del actor, esto es, la “enfermedad de Crohn moderada y severa”.

En esta inteligencia, desestimó las quejas de la demandada en cuanto a que el medica-mento en cuestión no se encontraba incluido en el listado del Programa Médico Obliga-torio; considerando el tribunal interviniente que esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un “piso prestacional”, por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, máxime cuando la ley 23.661 es-tablece el otorgamiento de prestaciones de sa-lud integrales que tiendan a la protección de la salud con el mejor nivel de calidad disponible.

Del mismo modo, se tuvo por acreditada la condición de discapacitado del accionante, como así también las erogaciones que tuvo que hacer para procurarse el fármaco cuya cobertura reclamó en la acción aquí anotada.

A partir del desarrollo expuesto, la Sala interviniente concluyó que la demandada no puede desconocer su obligación de brindar la cobertura del 100% del medicamento requeri-do por el Sr. G. I. en su condición de discapa-citado, pues su actitud remisa de brindar una atención integral y adecuada a la patología que él padece constituye una negativa injusti-ficada y un actuar arbitrario que se aparta del principio de legalidad impuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional y de la normativa

vigente respecto de las personas con discapa-cidad.

f. ¿Quién debe probar que el tratamiento es ex-perimental?

Caso “O.” (28)

En este antecedente el señor Juez de prime-ra instancia tuvo por acreditada la verosimi-litud del derecho y el peligro en la demora y, en consecuencia, decretó la medida cautelar solicitada y condenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensiona-dos a brindar a la Sra. P. E. O. B. la cobertura del 100% de la medicación prescripta por su médico tratante (“RITUXIMAB”), pese a que no se encontraba aprobada por la ANMAT.

Los Dres. Guillermo Antelo y Ricardo Recon-do —Jueces de la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal— confirmaron el decisorio aludido, aduciendo que no se encontraba pro-bado en autos la falta de aprobación del medi-camento por parte de la ANMAT; y que —in-dependientemente de ello— no se había acre-ditado en autos que el tratamiento prescripto haya revestido carácter “experimental”, siendo avalado por su médico tratante.

En consecuencia, sostuvieron que la mera invocación por parte de la demandada de la falta de aprobación del medicamento no al-canza para revocar la medida cautelar.

Finalmente expusieron que en los casos en que se presenten las situaciones fácticas de este caso, y en donde se encuentren en juego decisiones relacionadas con la salud de las per-sonas, resulta suficiente para tener por acredi-tada la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inmi-nente, acreditado prima facie, o presunto.

g. Tratamiento experimental con hormona de crecimiento

Caso “O. J. M” (29)

El Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Sra. V.C.B y el Sr. P. L. O. —en representación de su hijo menor J. M. O.— y ordenó a la empresa de me-dicina prepaga demandada que le otorgue al menor la cobertura del 100% de la hormona de crecimiento prescipta, en virtud del “retardo de crecimiento” que padece.

La demandada apeló la mentada resolución haciendo alusión a que no se encuentra obliga-da a brindar la cobertura reclamada, ni legal ni contractualmente.

Indicó el accionado, al expresar agravios, que lo resuelto en primera instancia implicaba re-conocerle a la medicación indicada un uso para el cual no fue autorizada por la autoridad com-petente, enfatizando el carácter experimental del tratamiento y el impacto que tendría sobre el resto de su población beneficiaria.

Asimismo, respecto de la inclusión de la “hor-mona de crecimiento” en el Programa Médico Obligatorio, cabe señalar que la demandada, en su carácter de empresa de medicina prepaga, se rige por la ley 26.682, que en su artículo 7 esta-blece que, tales empresas “…deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico-asisten-cial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación”.

La sala de la Cámara Civil y Comercial Federal interviniente se explayó en sólidos

fundamentos respecto del carácter de “piso prestacional” y no “techo máximo de cobertura”, que posee el Programa Médico Obligatorio, concluyendo que —dentro del limitado marco cognitivo que es propio del instituto caute-lar— la hormona de crecimiento prescripta es la que de mejor manera garantiza el derecho a la salud del menor O.

Sobre esta base destacó el tribunal actuante que la naturaleza de la enfermedad padecida por el menor —retraso del crecimiento— re-quería la toma de medidas concretas que tiendan a asegurar la efectiva recepción de una atención médica apropiada, como es la del tratamiento con “hormonas de crecimiento”, prescripto por su médico tratante.

En función de tales particularidades dispu-so fijar una cobertura del 100% de la hormo-na prescripta, a exclusivo cargo de la empre-sa de medicina prepaga a la que se encontra-ba afiliado el niño y que fuera demandada en esas actuaciones.

vI. conclusiones

El presente análisis ha transitado en forma sucinta algunos aspectos que rodean el dere-cho a la salud de las personas, haciendo espe-cial hincapié en el modo en cómo la doctrina y jurisprudencia entienden y armonizan la nor-mativa nacional vigente (a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación) y extranjera respecto de los tratamientos médi-cos experimentales, de los ensayos clínicos y de los medicamentos de uso compasivo.

De nuestra parte, y a modo de cierre, nos surgen las siguientes reflexiones.

I. Que el derecho a la salud posee jerarquía constitucional; y como tal su protección debe primar por sobre los rigorismos formales que cada caso concreto pudiera presentar. Esta afirmación no basta sin más para admitir que el sistema de salud está obligado a suministrar a los pacientes todo tratamiento experimental por el solo hecho de ser autorizado por el mé-dico tratante del paciente, puesto que los jueces no pueden determinar por sí la proporción entre los beneficios y los riesgos que presenta el empleo de un tratamiento, medicamento y/o especialidad medi-cinal en la práctica médica, sin datos de eficacia y seguridad que sólo pueden ser proporcionados con la aprobación de los estudios clínicos por parte de la autoridad pertinente, en este caso la ANMAT.

II. Sostenemos, en consecuencia, que la regla es que tanto los medicamentos como los tratamien-tos deben ser autorizados por la autoridad de apli-cación (ANMAT), para que el sistema de salud, las obras sociales o las empresas de medicina prepaga estén obligados a suministrarlos; y la excepción es la autorización por vía judicial de los medios terapéuticos no autorizados, la que debe ser brindada en forma subsidiaria, siem-pre y cuando se acredite en forma fehaciente, y no a través de prueba indiciaria, el beneficio que reportaría al paciente el suministro del medi-camento no autorizado o autorizado para fines diferentes por sobre alguno de los tratamientos clínicos o fármacos expresamente autorizados con relación a la patología que se presente.

III. En caso de autorizarse un tratamiento o medicamento no autorizado deberán extre-marse los recaudos que habiliten su proceden-cia. Al efecto, el tratamiento clínico y/o fár-maco deberá estar prescripto médicamente, encontrarse avalado por la comunidad cientí-fica que —en su caso— deberá informar fun-dadamente las probabilidades de éxito en la aplicación de dicho tratamiento en pacientes con análogo diagnóstico, debiendo adecuarse

a los requisitos fijados por la ley 26.529 y las normas específicas del Código Civil y Comer-cial de la Nación (arts. 58 y 59 especialmente).

IV. Que con respecto a los medicamentos de tipo compasivo, en Argentina, su suministro o importación exige la presentación de un infor-me del fabricante de la droga, el diagnóstico del médico tratante, conteniendo la justifica-ción del uso, “el consentimiento” firmado por el enfermo, como, así también, fundamentar los motivos del uso del producto propuesto.

V. A fin de demostrar los beneficios que reporta para el paciente el uso de estas téc-nicas, debe primar el principio de amplitud probatoria, dado que la complejidad de las cuestiones debatidas invitan a pensar que no resulta aconsejable prescindir de algún medio de prueba que pueda aportar luz sobre este tipo de planteos.

VI. Como párrafo final señalamos que estos tratamientos experimentales suelen presen-tarse al paciente como opción última frente a la falta de respuesta de la ciencia médica tradicional para tratar determinada patolo-gía; y al encontrarse en esos casos el paciente ya agobiado por la falta de respuesta de los tratamientos convencionales, no suele poner ningún tipo de reparo a la práctica propues-ta por el médico tratante y es en este caso la Justicia la que debe verificar que se pre-senten los recaudos necesarios para habilitar la práctica propuesta mediante prescripción médica.

En este sentido, las Obras Sociales y/o empresas de medicina prepaga no podrán negar la cobertura —si es que resulta orde-nada— aduciendo que el tratamiento clínico propuesto no se encuentra incluido dentro del PMO ni el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE), pues como calificada doctrina y jurisprudencia ya ha señalado en innumerables precedentes (30), resulta ser un piso básico de prestaciones y no el techo de la cobertura que deben brindar a sus afiliados.

De allí que si el progreso médico-científi-co descubre una nueva y mucho más eficaz anestesia, o una droga para calmar los dolo-res más crueles de una enfermedad terminal, resulte manifiestamente inaceptable que los prestadores de salud se nieguen a proporcio-narlas a sus afiliados invocando, como pretex-to, que todavía no las han incorporado a sus vademécum o no han sido todavía incluidas en el PMO.

Ello así, en tanto entendemos que la inamo-vilidad relativa de estas disposiciones regla-mentarias no puede ser elevada al rango de un impedimento para negarle al “homo patiens” el medicamento o la técnica capaz de aminorar su sufrimiento, porque de ser ello así tal inamovi-lidad reglamentaria y tales vademécum —en vez de obrar en beneficio de los afiliados, que no otra puede ser su razón de ser y su causa de legitimidad— se transformarían en los vehícu-los de la iniquidad y del alzamiento inadmisible contra las normas de mayor jerarquía de la Na-ción, como son las que conforman la Constitu-ción Nacional y los tratados incorporados por la vía del art. 75, inc. 22 de ella. l

cita on line: ar/DoC/2606/2016

MáS INFORMAcIÓN

Wierzba, Sandra M. - czernizer, Diego g., “el de-recho al disfrute del más alto nivel de salud -y su judi-cialización-“, la leY, 2016-C, 834.

(27) CNFed. Civ. y Com., sala III, causa Nº 2.418/10 “G. I., Tomás c/ Swiss Medical SA s/sumarísimo”, 4/7/13.

(28) CNFed. Civ. y Com., sala III, causa Nº 3.390/11 “O. B. P. c. Instituto nacional de servicios sociales para jubi-

lados y pensionados s/ incidente de apelación de medida cautelar” del 07/06/2011

(29) CNFed. Civ. y Com., sala III, causa nº 2778/13, “O.J.M c. Swiss Medical S.A.s/ amparo”, del 13/08/13.

(30) CNCiv., sala M, “Galán, Gladys Paula y otros c. Staff Médico S.A. s/daños y perjuicios”, 06/12/2011 LA LEY 30/03/2012, 4; CCiv., Com., Lab. y Minería Neu-quén Sala I, “L., A. c. I.S.S.N.”, 10/11/201; LLPatagonia

01/01/1900, 94, entre muchísimos otros antecedentes.

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_Columna De OpINIÓN

Creatividad en el derecho internacional

vIENE DE tApA

derecho. La doctrina de los conflictos de le-yes surgió en ese contexto de pluralidad de leyes internas y los requerimientos de la so-beranía internacional. Había que arreglar esos conflictos de leyes para alcanzar una soberanía internacional uniforme.

Personalmente no domino el idioma holan-dés, pese a haber sido representante ante la Conferencia de La Haya de Derecho Inter-nacional Privado durante veinte años (1979-2000). No conozco bien el sentido de la doc-trina de Huber de primera mano. Empero, me he basado en la sólida doctrina cuya auto-ridad es indiscutible. De ahí que me permito hacer referencia a algunos textos de mi curso precitado.

Adviértase que la solución de los conflic-tos de leyes no debería depender de “On the individual pleasure of the powers of each branch of each country, but on the mutual conveniences of the sovereign powers and their tacit agreement with each other”.

Ello significa que no puede regirse la ma-teria por arbitrariedad o placer unilateral de los Estados. Y el tácito acuerdo entre ellos, al parecer, goza de razonabilidad, al menos, de consenso. Si dos o más Estados están de acuerdo en un criterio de solución de conflic-to, podemos, presumir que este criterio está basado en cierta razonabilidad nacida del consenso.

Si dos o más Estados están de acuerdo, pienso, que los criterios de la Conferencia de La Haya gozan de razonabilidad y no pueden considerarse contrarios al derecho interna-cional público. En la escuela holandesa ya se advierte esta relación entre derecho interna-cional público y privado.

Aquí se abre una gran cuestión: ¿Aplica-mos derecho extranjero por respeto o para hacer justicia al Estado extranjero? ¿o aplica-mos derecho extranjero para hacer justicia a las partes y respetar sus razonables expecta-tivas acerca de un derecho aplicable extran-jero para el juez pero próximo y suyo para las partes? Esta segunda pregunta es la ultima ratio del derecho internacional privado.

Volviendo a Huber, según Kollewijn cita-do por De Nava, aquél propiciaría una doc-trina de la comitas según la cual existe una obligación de recíproco respeto de los Es-tados, basado en un tacito populorum con-sensus, un derecho internacional privado basado en la costumbre internacional. (2)

Dejemos ahora la cuestión de la comitas, muy criticada por la doctrina inglesa. (3)

Kollewijn, en su estudio de Ámsterdam de 1917 (4), propuso la idea de que la situa-ción o casos de nuestra materia fueran resueltos según un “fallo o sentencia conci-liatorios” entre los derechos en conflicto. No una elección de alguno de los derechos, sino la elaboración de una solución subs-tancial especial basada en el método com-parativo.

También el holandés Hijmans propició una solución material en 1937. No sabemos aún, pese a que he planteado el asunto en 1992, si éstos fueron antecedentes para el famoso método de Cavers (1933) en su artículo de la Harward Law Review de ese año 1933.

Podría ocurrir que hayan sido desarrollos paralelos, como algunas veces ocurre (v. gr. con el problema de las calificaciones Bartin-Kahan).

Lo cierto es que, sea para el autor holandés como para el estadounidense, los métodos son siempre unilaterales, y formados en una jurisdicción solamente. Esto podría mejorar la solución material y unilateralmente pero no espacial y multilateralmente.

Una sentencia de conciliación significa una sentencia que armonice, por lo general, ma-terialmente los derechos materiales en con-flicto.

Esta conciliación material podría ahorrar-nos el proceso conflictualista de elegir un de-recho aplicable.

Ahora bien, ¿quién hace esa “conciliación de armonización material”? Si es un solo juez, habrá que ver si el caso es transnacional par-cial o total. En el primer caso el juez puede re-solver la controversia en su jurisdicción con su propia eficacia de reconocimiento y ejecu-ción. En el segundo caso, habrá por lo menos dos jueces que intervengan para la solución. Y la conciliación deberá hacerse bilateral y multilateralmente, según intervengan dos o más jueces.

Sin embargo, el método está erizado de dificultades materiales. Observemos este simple caso en que hay dos leyes en conflicto para regir una prescripción liberatoria. Un derecho establece el plazo de un año y otro establece el plazo de dos años. La primera es más favorable a la liberación del deudor. La segunda es más favorable a la conservación del crédito. ¿Cómo conciliar-armonizar? ¿Di-vidiendo?: un año y medio parece arbitrario. Una prescripción más larga parece más ade-cuada materialmente para una obligación in-ternacional. Si en el caso la prescripción cur-só un año y ocho meses, ¿qué hacer? ¿Conser-var el crédito o extinguirlo? Es una elección material, ¿Cómo conciliar?

El juez podrá decir que en obligaciones in-ternacionales la prescripción debe ser más larga que en las internas. ¿Pero cómo satisfa-cer al deudor?

En este caso podríamos pensar en una acu-mulación de métodos. Uno conciliatorio mate-rial. Otro conflictualista espacial.

Veamos: si el vendedor está domiciliado en el país X que tiene la prescripción de un año y el derecho del comprador de dos años; al vendedor le interesará que se aplique el derecho del comprador (v. gr. dos años de prescripción). Al revés, al comprador le in-teresará aplicar el derecho del vendedor de un año.

Si las partes, curiosamente, no han elegi-do el derecho aplicable, la corriente actual es aplicar el derecho del domicilio del vendedor, que cumple la prestación característica.

La metodología conflictualista lleva a un año. La material, a dos años. ¿Qué métodolo-gía aplicar?

La material parece ser discrecional. Pero aún así, si hubiera la posibilidad de una elección de preferencia de la ley material-mente más apropiada a la obligación inter-nacional, lo cierto es que el método material apuntaría en un sentido y el método conflic-tual en otro.

Si ambos jueces, en virtud de todas las cir-cunstancias del caso: distancias, dificultades para los peritajes, y todo otro elemento, se in-clinaran por uno u otro método, siempre es-taríamos ante una conciliación material-con-flictual.

De este modo, no se prescinde del método conflictual, pues éste se conjuga con el mate-rial para la solución.

He aquí una metodología de creatividad material-conflictual en la materia.

A este fin, es interesante advertir bien una nueva coordinación metodológica con-flictual material en la que cooperen las au-toridades.

Las autoridades involucradas suelen ser jueces y autoridades administrativas.

Tomemos un ejemplo que ha tenido reper-cusión jurisprudencial sobre la restitución internacional de menores que han sido ilegal-mente retenidos, tanto de la Convención de La Haya como de la Interamericana inspira-da casi textualmente en la primera. Compá-rese los textos.

Por ejemplo, se puede rechazar la restitu-ción del menor por el grave riesgo de peligro físico o psíquico.

Ésta es una causal material. Ello signi-fica que se debe buscar el sentido de esas palabras en la Convención como derecho de fondo sin recurso al derecho civil inter-no.

Se trata de un riesgo porque el menor no está actualmente sujeto a ese supuesto riesgo de modo concreto.

En un caso en que, por demoras de toda ín-dole en el trámite, una menor requerida por Bélgica ya había vivido casi cuatro años en nuestro país, se suscitan varias cuestiones, además de la obvia tardanza e incuria perso-nal.

Si la menor fue sustraída, este hecho no tie-ne relación directa e inmediata con el esta-blecimiento de vínculos de unión en el país en que fue a vivir —en el caso el nuestro— (5).

La causa eficiente del arraigo de la menor en nuestro país es autónoma respecto de la sustracción originaria. No es posible hacer recaer en la menor la culpa de la sustracción y la culpa de los procedimientos harto demo-rados. No tengo por fin detallar el caso ya bien hecho en el estudio precitado.

Pienso que, en las circunstancias, es da-ble admitir la constitución de domicilio de la menor en el país, bien que como realidad fáctica desvinculada de la sustracción, del pedido de restitución tardía y de las demo-ras procesales argentinas no sólo imputa-bles a los jueces sino también al sistema re-cursivo revisable.

En el caso, las valoraciones conflictua-les internacionales concretadas procesal

y materialmente en la Convención de La Haya entran en colisión con el hecho pé-treo y testarudo de la vida argentina de la menor secuestrada en Bélgica, país que pierde gravitación en el caso ante la vida de la menor en nuestro país; vida que es de la menor, cualesquiera hayan sido las circunstancias que le dieron origen y vida, que el derecho ha de preservar y ante cuya insobornable realidad no pueden los jue-ces cerrar los ojos o de cualquier modo encontrar fundamentos jurídicos de mera apariencia formal.

El hecho de la vida de la menor en un lugar no puede soslayase. No se trata de un peligro en el extranjero. Se trata de una nueva sustracción legal hecha por un conjunto desgraciado de circunstancias, como a veces ocurre en nuestra vida. Pien-so que el derecho debe proteger aquella vida ya hecha aquí por encima de un pasa-do infeliz.

Observo que no estoy haciendo un análisis del caso, sino utilizándolo para la metodolo-gía que expongo.

Aquí tenemos un problema de conflicto entre la Convención de La Haya sobre Sus-tracción de Menores y la Convención de De-rechos Humanos del Niño.

Un vez que entra en colisión aquel pro-cedimiento de restitución y un derecho fundamental del niño, éste debe prevale-cer. Esta prevalencia ha de reconocerse aun frente al derecho de los padres que, más o menos directamente, causaron la vida azarosa de la niña, pero vida de la niña al fin que debe tutelarse constitucio-nalmente.

De modo que podemos establecer desde ya una metodología del derecho internacional privado que da su lugar al conflictualismo y al materialismo, pero siempre bajo la suprema-cía del derecho internacional y constitucional de los derechos humanos.

Probablemente, la Convención de La Haya, según la opinión de Mizrahi, (6) debió ser pos-tergada ante la Convención de los Derechos del Niño, según las precedentes considera-ciones, el derecho a establecer su lugar de vida, su domicilio, debe ser reconocido a la menor.

A mi juicio, el gran riesgo físico y psíquico queda subsumido, si puedo expresarme así, y superado por el derecho a hacer su propia vida de una niña que vivió más de tres años en el país y, sea por culpa de quien sea o de las circunstancias, sería violar su derecho a la vida en el lugar donde vive volver a desa-rraigarla.

El interés superior de la niña está por enci-ma de todos esos vericuetos procesales y ad-ministrativos frustratorios de aquella misma vida humana naciente.

Estoy cerca de la opinión que Mizrahi no expresó en la Cámara, según él mismo lo re-conoce.

Me permito hacer una remisión a mi co-mentario al art. 2642 del nuevo Código, que está en la Presentación de la séptima edi-



(1) BOGGIANO, Antonio, “Historia y Sistema del de-recho Internacional Privado”, ED, 90 889 a 903 y “Dere-

cho Internacional Privado”, AbeledoPerrot, 5ª ed.(2) BOGGIANO, Antonio, ob. cit., 2016, p. 174, (3) DICEY, Albert V. – COLLINS, Lawrence – MORRIS,

John H. y otros, “The Conflict of Laws”, 15th edition, Sweet & Maxwell, Londres, 2016.

(4) BOGGIANO, Antonio, ob. cit., ps. 174 y ss.

(5) Ver MIZRAHI, Mauricio L., “Traslados ilegales de menores”, La Ley 4 de julio de 2016

(6) MIZRAHI, Mauricio Luis, ob., cit., p. 7.

{ NOtAS }


ción de mi libro Derecho Internacional Pri-vado (7).

Quiero también destacar el valor de los estudios citados por Mizrahi. Ellos expre-san opiniones singularmente valiosas en defensa de la Convención de La Haya. Es-toy de acuerdo con todos ellos, pero en este caso hay que dar un salto a los derechos hu-manos.

Es indudable que el asunto requiere ma-yor estudio al que contribuyen los trabajos del autor citado y de los que el mismo cita en sus notas. Sobre todo con relación a los estudios psicológicos de alienación paren-tal, de captación y sumisión psicológica al progenitor que tiene el niño, la intención de destruir el vínculo con el progenitor res-tante y todas las cuestiones psicológicas vinculadas el caso.

Empero, considerando todo ello, debe ha-ber un estudio sobre el psicológicamente ge-nuino centro de vida con autonomía circuns-tanciada que el niño pudo crear en el Estado requirente, a pesar de todos los pesares pro-cesales. Aquel enraizamiento de vida, consi-deradas todas las circunstancias, incluso la edad de diez años de la niña en el caso, ha de juzgarse como un derecho humano autónomo del niño, que naturalmente encarna su inte-rés superior, sostengo que ha de estudiarse a fondo la vida del niño para juzgar, aun de modo exigente, la centralidad en donde esta vida hubiera ganado arraigo tal que la resti-tución en sí misma podría quedar vacía del sentido que la Convención tuvo en miras. El tiempo sacó el caso del ámbito de la Conven-ción.

El juez ha de hablar con el niño con toda la profundidad que la prudencia y la cien-cia han menester, a los fines antes expues-tos.

La Convención no es una computadora ni una máquina de calcular. Es un instrumen-to de la justicia y equidad internacional.

He tenido ocasión de juzgar esto en la Corte. Y me temo que debo agregar una cuestión de no menor interés y de nada fá-cil solución. Recuerdo que en la Conferen-cia de La Haya teníamos reuniones espe-ciales sobre la celeridad y diligencia de los Estados en aplicar la Convención. Sé que no es un asunto fácil. Pero debe estudiar-se una mejora tanto en la celeridad cuanto en la profundidad el juicio. Las apelaciones son una garantía. Pero también una inevi-table fuente de demora. Recuerdo todo lo que discutíamos ya en la Corte estos casos. Pese a que no estoy en condiciones de dar una solución aquí. Había que formar rápi-damente una comisión con experiencia de la que carezco en el derecho de familia in-ternacional.

Pero hay una sugerencia que quiero hacer. Debe haber comunicación inmediata entre los jueces de los Estados involucrados en los términos y el orden de ideas que he ofrecido en del comentario al art. 2642.

Mi propuesta se limita a insistir en la cola-boración judicial directa e inmediata.

Pero hay otros asuntos procesales que re-solver

a) La posibilidad de atribuir competencia a ciertos jueces especializados.

b) La limitación de apelaciones

c) La intervención de las autoridades del Ministerio de Relaciones Exteriores y Dere-chos Humanos

d) La posibilidad de asignar esos casos a una Secretaría de la Corte Suprema

Estos, entre otros que seguramente habrá, podrán ser estudiados para proponer méto-dos de mejor aplicación de las Convenciones en la materia, dando siempre preferencia a las que tienen jerarquía constitucional sobre derechos humanos.

El niño tiene derecho a su desarrollo (art. 6 de la Convención). Los jueces tienen que pon-derar las perspectivas de desarrollo del niño sujeto a restitución, considerando todas sus circunstancias.

Adviértase bien que los jueces, cuando los padres del niño están separados, deben de-cidir acerca del lugar de residencia del niño (art. 9, 1. de la Convención).

¿Cómo conjugar la Convención de Restitu-ción y la Convención sobre los derechos del niño?

Si los padres viven separados los jueces de la restitución pueden y deben considerar la determinación de la residencia del niño.

Debe garantizarse el derecho del niño a reunirse con su familia (art. 10 1 y 2).

Deberá lucharse contra los traslados ilíci-tos (art. 11, 1).

Se garantiza tener en cuenta la opinión del niño según el art. 12, 1 y 2 de la Convención.

Destaco especialmente el derecho del niño a no recibir injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio (art. 16, 1). Habrá que coordinar este dere-cho con la lucha contra los traslados ilega-les. Es aquí donde deberá ponderarse la ma-durez del niño para elegir su centro de vida, sin perjuicio de sus derechos de reunión con sus padres y familia.

Hay pues una obligación grave de los jueces de garantizar la decisión madura del niño acerca del lugar donde quiere vi-vir, también en los procesos internacio-nales de restitución. Los jueces necesa-riamente apreciarán en definitiva el gra-do de aquella madurez procurando ga-rantizar la libertad del niño respecto de toda injerencia arbitraria considerando todas las circunstancias pertinentes del caso.

II. los tratados internacionales en el derecho de las relaciones entre los ordenamientos ju-rídicos

Hay que estudiar las relaciones entre las Convenciones de Restitución y la Convención sobre los Derechos del Niño.

No es lo mismo para todos los Estados del mundo.

Esto se debe a una cuestión fundamen-tal para el derecho constitucional argenti-no. Las Convenciones de Restitución son tratados con jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacio-nal). Pero no tienen jerarquía constitucio-nal como la Convención sobre los Derechos del Niño, que sí goza de esa jerarquía. El or-den normativo en la Argentina es así: 1º) La Constitución Nacional y los Tratados de De-

rechos Humanos, en este estudio nos inte-resa la Convención sobre los Derechos del Niño; 2º) Los tratados internacionales, en este estudio las Convenciones de Restitu-ción; 3º) Las leyes nacionales.

De modo que debe darse la primera jerar-quía normativa al art. 16 de la Convención so-bre los Derechos del Niño y sus concordan-tes.

Por lo cual es importantísimo el dere-cho del niño a establecer su propio domi-cilio si tiene suficiente madurez de juicio para hacerlo, punto que, en definitiva, re-solverán los jueces nacionales. En nuestro país, los jueces competentes pueden ser provinciales.

Pero aquel art. 16 de la citada Conven-ción tiene primacía sobre las Convencio-nes de Restitución. Es un aspecto, éste, que debe ser suficientemente destacado para respetar aquella jerarquía que el orden ju-rídico argentino confiere en su Constitu-ción a aquel tratado de derechos humanos del niño.

Es un asunto de gran relevancia seguir ad-virtiendo que el niño tiene derecho a elegir su centro de vida según nuestra Constitución, es decir, según la Convención sobre los Dere-chos del Niño.

Este impacto pude hacer cambiar la pers-pectiva de todo el asunto, pues habrá que examinar siempre si el menor ha sido capaz de constituir su propio domicilio no según el derecho nacional del lugar de sustracción ni del lugar de restitución, sino según la Con-vención sobre Derechos del Niño con jerar-quía constitucional.

Aquella capacidad de constituir domi-cilio deberá apreciarse de acuerdo a la Convención con criterio autónomo según la interpretación que deba hacerse de este texto que es de rango constitucional, pero está inserto en el derecho internacional se-gún la jurisprudencia de nuestra Corte Su-prema. (8)

Ello significa que los jueces argentinos de-berán buscar el sentido de domicilio no según el derecho interno sino del derecho interna-cional de la Convención, derecho éste que tie-ne rango constitucional en el país. Empero, insisto, su interpretación debe hacerse según el derecho internacional propio de la Conven-ción en las jurisprudencias de los tribunales internacionales de derechos humanos que la apliquen, esto es, la Corte Interamericana y la Corte Europea.

Como se ve, hay una relación entre los ordenamientos que deberá respetarse se-gún las normas de referencia o remisión entre aquellos ordenamientos en cues-tión.

Esta interpretación de las Convenciones de Restitución a la luz del Convenio sobre los Derechos del Niño puede cambiar las pers-pectivas en la aplicación de aquéllas en los conceptos que la Convención del Niño tenga paralelo en aquéllas.

Así, los conceptos jurídicos de la Conven-ción del Niño tendrán, en el ordenamiento ar-gentino, primacía sobre los conceptos de las Convenciones de Restitución.

No se trata de una remisión receptiva, sino de una referencia al ordenamiento interna-cional propio de la Convención del Niño.

Se ve también de este modo la importancia decisiva del derecho de las relaciones entre los ordenamientos competentes.

Es claro que la primacía de la Convención sobre los Derechos del Niño, que aquí por brevedad llamo del Niño sobre las otras Con-

venciones, no surge del derecho internacional público sino del derecho constitucional argen-tino que ha hecho la jerarquización válida, ob-viamente, sólo para el derecho argentino.

Empero, si un juez extranjero debiese apli-car derecho argentino, debería respetar la jerarquía propia del derecho constitucional argentino.

Con lo expuesto sostenemos la tesis, fun-dada en la jurisprudencia de la Corte Supre-ma sobre la jerarquía internacional de los tratados que puede ser aplicable no sólo en el punto relativo al domicilio, sino a todos los conceptos que puedan tener repercusión de la Convención del Niño a las Convenciones de Restitución.

Por cierto, auspiciamos que en otras juris-dicciones se siga el criterio de jerarquización del derecho argentino más conforme a los principios generales del derecho internacio-nal sobre derechos humanos.

Para ello deberemos estudiar con particu-lar esmero la jurisprudencia internacional de la Convención del Niño, sin perjuicio de tomar en cuenta jurisprudencias nacionales sobre aquella Convención que parezcan más desarrolladas a los jueces argentinos.

Nuestra tesis es que todos los ordenamien-tos están abiertos y se relacionan según las normas de remisión que se encuentren entre ellos.

Estos principios de armonización tienden a que sea concebible un concepto de univer-salidad concreto y realista frente a la idea del derecho global tantas veces declamatoria y desprovista de los instrumentos técnicos de realización práctica.

Buen ejemplo de ello es la materia aquí tra-tada que, con este enfoque, quizá pueda en-contrar mejores horizontes.

Es claro que la Convención del Niño puede ejercer una irradiación sobre muchas Con-venciones y aún guiar la interpretación de los derechos internos sobre la familia y sus inci-dencias. Por ello será necesario prestar aten-ción a estas posibles evoluciones.

Veremos si las metodologías de concilia-ción referidas al comienzo del presente es-tudio pueden aplicarse fructíferamente en la materia aquí considerada, entre tantas otras.

El mundo jurídico actual puede tomar vie-jas y nuevas ideas para el mejor desarrollo de sus instituciones y de las justas soluciones de los casos.

De ahí que la Convención del Niño pue-de, en ciertos casos, superar las cuestiones del traslado o retorno de menores y todas sus dolorosas peripecias. Se puede configu-rar con criterio firme el domicilio del niño, pues nadie está seguro de que las decisio-nes de la temprana edad sobre cuestiones decisivas de la vida puedan ser mejoradas con el paso del tiempo, que no siempre pro-duce mejores frutos. La madurez para la li-bertad de elegir el lugar de vida puede ser mejor en la niñez que en la más avanzada edad, cuando el corazón se tiñe con los sin-sabores de la vida.

¿Quién no recuerda los lugares idílicos que al principiar nuestra adolescencia han dejado un recuerdo tan amado e imborrable que nos llama una y otra vez en lo que queda del día?

Dejemos que la flor del domicilio se abra en la primavera de la vida sin traslados que pue-dan marchitarla en el desolador camino. l


vIENE DE págINA 7

(7) BOGGIANO, Antonio, “Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos”, AbeledoPerrot, 2015.

(8) BOGGIANO, Antonio, “La Corte suprema y el dere-cho de los tratados internacionales”, LA LEY, 2015-B, 815.

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NOTA A FALLO

Servicio de telecomunicacionesEmpresa de telefonía condenada a abonar indemnización por daño moral por el incum-plimiento en la prestación del servicio. Re-clamo de deuda ilegítima durante un plazo superior al año. Informe al Registro de Deu-dores Morosos. Llamadas del usuario al área de atención al cliente. Prácticas desgastan-tes. Derechos del usuario. Trato digno.

Hechos: Se condenó a una empresa de telefonía a abonar una indemnización por daño moral a un usuario que soportó

el reclamo de una deuda indebida por un lapso superior a un año. Apelado el deci-sorio, la Cámara elevó el monto de conde-na.

1. - La empresa de telefonía que reclamó una deuda ilegítima a un usuario durante más de un año y hasta lo informó en una base de datos de deudores morosos debe ser condenada a abonar una indemnización en concepto de daño moral —en el caso, por $16.000—, pues esas circunstancias son suficientes para sostener que se colo-có a aquél en una disyuntiva insuperable y frustrante de sus afecciones íntimas, lo cual pudo ser evitado con un mínimo de diligencia.

2. - La práctica de la empresa de telefonía demandada de tener al usuario que rea-liza un reclamo en un largo período de espera y de pasarlo de sector en sector sin darle solución al inconveniente no sólo es desgastante, sino que configura un trato bien dispar de aquel que garan-tiza el art. 42 de la Constitución Nacio-nal y las disposiciones pertinentes de la ley 24.240.

cUANtIFIcAcIÓN DEl DAÑO

El hecho dañoso:incumplimiento en la prestación del servicio de tele-fonía

componentes del daño: Daño extrapatrimonialDaño moral genérico: $16.000.-

119.468 — CNFed. Civ. y Com., sala II, 11/05/2016. - Adet, Alfredo c. Telefónica Mó-viles Argentina S.A. s/incumplimiento de servicios de telecomunicaciones.

[cita on line: ar/jur/24012/2016]

[El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-rio lA lEY del 25/07/2016, p. 11, Atención al cliente, www.laleyonline.com.ar o en proview]

El “ninguneo” al consumidor debe sancionarse, incluso mediante daño punitivoSUMARIO: i. los hechos. — ii los derechos del usuario desconocidos. — iii. las sanciones aplicables. el daño punitivo. — iv. Conclusiones.

Eduardo L. Gregorini Clusellas

I. los hechos

El accionante usuario de telefonía móvil debió padecer un verdadero “ninguneo” (1) por parte de la empresa proveedora que, al mismo tiempo que desconocía sus derechos, incurría a través de sus representantes en un menoscabo de su persona. Luego de efectuar cargos improcedentes, le suspendió la pres-tación del servicio de las líneas, reiterando reclamos por los pagos que derivaron en la in-clusión del usuario en el Veraz, amenazándolo con el inicio de acciones legales tendientes al cobro de lo que no debía. El usuario reclamó por su situación ante la autoridad de aplica-ción que a su vez intimó reiteradamente a la empresa proveedora a desistir de su conduc-ta y cumplir sus obligaciones, sin resultado al-guno, no obstante aplicársele una sanción. La situación duró más de ocho meses y en el ínte-rin el usuario se comunicaba con la empresa para reclamar, padeciendo lo que en la jerga común se conoce como “ninguneo”, consis-tente, en el caso, en que cada persona que lo atendía lo derivaba a otra a quien infructuosa-mente explicaba su situación, reiterándose las derivaciones de uno a otro empleado sin res-puesta alguna satisfactoria. La prueba testi-monial acreditó la grave afectación del estado de ánimo del usuario por luchar contra molinos de viento y además porque sin razón alguna aparecía en el Veraz como deudor moroso, con el descrédito que ello significa. En primera ins-tancia se le reconoce daño moral y se rechaza el reclamo por daño material por carecer de pruebas al respecto, desestimándose también la condena por daño punitivo, que en la apela-ción, la Alzada con buen criterio concede.

II. los derechos del usuario desconocidos

Desde la sanción de la reforma constitucio-nal del año 1994 y la incorporación del art. 42

al texto respectivo, la protección de consumi-dores y usuarios de bienes y servicios consa-gra entre otros los derechos al referido a “la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condicio-nes de trato equitativo y digno”. Esta norma es complementada por el siguiente art. 43 re-ferido al procedimiento de amparo que toda persona puede interponer para efectivizar su vigencia, y juntos confieren base constitucio-nal a los distintos aspectos de la tutela para consumidores y usuarios. Coincidentemente el art. 8º bis de la ley 24.240 según su versión ley 26.361 expresa: “Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garan-tizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situacio-nes vergonzantes, vejatorias o intimidato-rias. No podrán ejercer sobre los consumido-res extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialicen. Cual-quier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cual-quier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones prevista en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil estable-cida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que corres-pondieren al consumidor, siendo ambas pe-nalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”. Como puede apreciarse, la norma contempla ex-presamente la posibilidad de aplicar la figura del daño punitivo o “multa civil” en los casos

en que se desconociese la obligación de trato digno para el consumidor o usuario, que soli-citada por éste, en definitiva la Alzada reco-noció en el caso.

Reiterando lo precedentemente estableci-do el art. 1097 del Cód. Civ. y Com. (CCyC), dispone: “Trato digno: Los proveedores de-ben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o in-timidatorias”.

Ninguna duda cabe que la conducta que se describe en el fallo y se atribuye al proveedor en su trato con el usuario accionante dista de corresponderse con el “deber ser” exigi-do tanto por la Constitución Nacional, en su art. 42; por la ley 24.240 arts. 8º bis; y por el Código Civil y Comercial, vigente desde agos-to de 2015. Además si como sucede en este caso el hecho tuvo lugar en el ámbito de la CABA, la Constitución local en su art. 46 re-ferente a la “Tutela de consumidores y usua-rios” también fue violada y en el mismo orden debe considerarse el derecho convencional reconocido por el art. 75, inc. 22 de la Cons-titución Nacional (CN). (2)

Circunscribiendo el enfoque al derecho del consumidor puede afirmarse que en el caso, el proveedor con su conducta ignoró tres principios básicos de su obligado proceder para con el usuario.

1) Deber de buena fe

Establecido como principio general para el ejercicio de los derechos (art. 9º, CCyC), es exigido además como regla de conducta para todos los contratos (art. 961, CCyC) y espe-

cíficamente para las relaciones de consumo (art. 37, LDC). El proveedor al contratar compromete implícitamente un trato equita-tivo y digno que si en la ejecución desconoce, incumple también el deber de buena fe.

2) Deber de información adecuada y veraz

Este deber resulta impuesto por el art. 42 de la Constitución Nacional y por el art. 4º de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC). Esta última norma establece la obligación de información específicamente respecto de “…todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”. La omisión de atención por parte del proveedor en el caso es también negativa absoluta de in-formación y configura esta ilicitud.

3) Deber de trato digno

La consagración del derecho al trato digno está íntimamente asociada con el respeto a los derechos humanos y consiste en el dere-cho que todo ser humano tiene a ser conside-rado y respetado como tal, derecho que apli-ca a la relación de consumo pero que obvia-mente la excede. Se entiende que el respeto al trato digno comprende todas las instancias de la relación de consumo.

Por el contrario lo desconocen el empleo de prácticas abusivas vedadas ahora expre-samente en el Código Civil y Comercial y las conductas referidas en la norma del art. 8º bis de la LDC en cuanto expresa que los pro-veedores deberán abstenerse de todo tipo de conductas “…que coloque a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o in-timidatorias”. (3)

Nuestros tribunales han reconocido diver-sas situaciones que encuadraron en la cate-


(1) Ningunear: (de ninguno). 1. No hacer caso de al-guien, no tomarlo en consideración. Ninguneo: 1. Acción y efecto de ningunear. 2. Menospreciar a alguien. Diccio-nario de la Lengua Española, Real Academia Española, Edición del Tricentenario, 2014, 23ª edición, t. IX.

(2) El apoyo convencional al trato digno del usuario en el ámbito de la relación de consumo puede concen-trarse a través del art. 75, inc. 22 de la CN; Declara-ción Americana de los Derechos y Deberes del Hom-bre, su preámbulo y el art. 23; Declaración Universal de Derechos Humanos, sus arts. 1 y 22; Pacto Inter-

nacional de Derechos Económicos Sociales y Cultura-les, su preámbulo y art. 13; Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, su preámbulo y art. 10; Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus arts. 5º, 6º y 11. Asimismo consagran este dere-cho respecto de personas en condiciones especiales,

la Convención sobre Personas con Discapacidad, su preámbulo y arts. 1º, 3º, 8º, 15, 24 y 25; Convención so-bre Derechos del Niño, su preámbulo y arts. 23, 28, 37, 39 y 40.

(3) WEINGARTEN, Celia, “Los derechos del consu-midor”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2006.

{ NOtAS }


vIENE DE págINA 9

goría de ofensoras del requerido trato digno. Así reiteradamente nuestra Corte Suprema Suprema de Justicia de la Nación (CS) ha ca-lificado como desconocedoras del trato digno al consumidor la situación de los pasajeros del transporte público accidentados por ha-cinamiento en el vehículo a los que hicieron descender en medio de una marea humana (caso “Ledesma”); o bien cuando el servicio se presta careciendo de las más elementales condiciones de atención y comodidad (caso “Uniones de Usuarios y Consumidores”). (4) En el mismo sentido los tribunales inferio-res han interpretado que se falta al “deber de trato digno” cuando el dependiente de una empresa de comunicación “agrede” con su trato irrespetuoso al cliente sometiéndo-lo a padecer una situación desagradable en ocasión de concurrir a una oficina comercial (caso “Cuello”) (5); o bien cuando una empre-sa telefónica carece en uno de sus locales co-merciales de una rampa para discapacitados motores, imposibilitando al consumidor que se encuentra en esas condiciones el acceso al interior del local para efectuar su reclamo (caso “Machinandiarena Hernández”). (6) Coincidentemente se consideró lesivo para el trato digno el solo hecho de la suspensión o falta del servicio público de agua potable: en el caso (7), haber cortado por error el ser-vicio público de agua potable a un usuario que no adeudaba facturas y cuya correcta prestación es imprescindible para satisfacer necesidades básicas en la sociedad moderna. En igual sentido se reconoció el daño moral

causado con motivo del servicio telefónico, relación en la cual la prestadora ignoró el de-bido trato digno para el usuario. (8)

La propia ley identifica como configurati-vas de “trato indigno” a las comunicaciones e intimaciones extrajudiciales con apariencia de reclamo judicial realizados con propósitos intimidatorios conducentes al cobro de deu-das (art. 8º bis, LDC s/versión ley 26.631). La misma norma establece en su párrafo final, la posibilidad de aplicar la multa civil dispues-ta en el art. 52 bis de la ley, y conocida como daños punitivos al proveedor que vulnere el derecho al trato digno.

III. las sanciones aplicables. El daño punitivo

El accionante reclama tres tipos de sancio-nes: a) El daño moral; b) El daño material; y c) El daño punitivo.

Respecto del daño moral y del material nada cambia respecto de su aplicación si se trata de un contrato de consumo; o si se reco-nocen con relación a un contrato clásico, ex-cepto las reglas interpretativas de los arts. 3º y 37 de la LDC según los cuales en los casos de duda deberá resolverse a favor del consu-midor o usuario; y si la duda versara sobre los alcances de su obligación, deberá estarse a la solución menos gravosa. El daño moral se consideró debidamente acreditado en am-bas instancias, decidiendo la Alzada elevar el monto resarcitorio. Para su procedencia el tribunal entiende que los padecimientos acreditados por el usuario excedieron las mo-lestias normales que debe soportar la parte

agraviada del contrato por el incumplimiento culposo de la otra. Considera que en el caso el accionante debió padecer “prácticas desgas-tantes” que le produjeron una verdadera an-gustia y lesión en sus afecciones íntimas, las que resultan de los hechos probados incluso mediante testigos y que llevaron al tribunal a la aplicación del art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial (CPCC) para cuantificar el daño.

Contrariamente respecto del daño mate-rial, el mismo se rechaza coincidentemente en ambas instancias por falta de pruebas convincentes respecto de la existencia del perjuicio reclamado. La interpretación a favor del consumidor operará en casos de duda, pero no puede llegar al extremo de considerar acreditado aquello que no re-sulta probado. Respecto de la aplicación de los daños punitivos cuyo polémico recono-cimiento (9) consagró el art. 52 bis de la LDC según versión ley 26.631 y que el art. 8º bis asocia con la negación del trato digno, cabe admitir que se consideraron cumplidos en el caso los supuestos legales para recono-cerlos: a) El proveedor incumplió sus obli-gaciones legales y contractuales para con el usuario; b) La sanción se aplica a instancias del damnificado, reconociéndose el monto solicitado por éste; c) Se tuvo en cuenta la gravedad del hecho, básicamente el desco-nocimiento del requerido trato digno y se evaluaron las circunstancias del caso reco-nociéndose su gravedad; d) La multa civil impuesta no excede el máximo dispuesto en el párrafo del art. 52 bis que a su vez remite al art. 47, inc. b) de la misma ley. (10)

Iv. conclusiones

Coincidimos en cuanto a la conveniencia de mantener la figura del daño punitivo con ca-rácter excepcional. (11) Deberá reservarse para esos casos extremos en que el incumplimiento del proveedor, sea éste por ejemplo de servi-cios de salud; transporte público; o de telefonía como en el caso, excedan las normales moles-tias propias de la falta de prestación y afecten al consumidor en su dignidad; o le generen gra-ves daños en su persona. Deberán ser en ge-neral conductas que corresponde desalentar y sancionar, y cuya gravedad identificará el juez en cada caso, mediante la evaluación de las cir-cunstancias propias. El necesario trato digno está estrechamente vinculado a la dignidad de las personas es parte del valor derechos huma-nos y su preservación, aunque la comprende, excede el marco de la relación de consumo. Estos valores no deben convertirse en letra muerta declamatoria de las leyes y los trata-dos, sino que su efectiva vigencia debe efec-tivizarse a través de las sentencias judiciales que, como la que comentamos, tienen el doble carácter disuasivo y sancionatorio en cuanto al daño punitivo, además de reconocer el acre-ditado daño moral según criterios tradiciona-les. El derecho del consumidor es un derecho nuevo en vigoroso crecimiento y el objeto de su tutela, que en este caso lo es de un servicio de telefonía, no puede ser ninguneado sin que el tribunal interviniente sancione al provee-dor. Nuestra conclusión es que en el caso en comentario se hizo justicia.. l


juRIsPRuDENcIA

MutuoAcción por cobro de sumas de dinero. contrato verbal. Apreciación de la prue-ba. Recibos. Rechazo de la pretensión.

Hechos: Quien sostuvo haber realizado un préstamo de dinero mediante un contrato verbal dedujo acción judicial acompañando algunos recibos. La sentencia y, a su turno, la Cámara rechazaron la pretensión.

La acción intentada por quien sostuvo haber prestado dinero mediante un con-trato verbal y acompañó algunos recibos en los que no fue plasmada la causa de la obligación ni la obligación de restituir debe rechazarse, pues no se trata de res-tar valor probatorio a ese medio de prue-ba sino de su insuficiencia a los fines pre-tendidos.

119.469 — CNCiv., sala I, 05/07/2016. - Ca-tramados, Demetrio c. Felicetti, Isidoro Noel s/cobro de sumas de dinero.


cOStAS

se imponen a la recurrente.

2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 5 de 2016.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La doctora Ubiedo dijo:

I. La sentencia de fs. 259/261 que rechazó con costas la demanda interpuesta por De-metrio Catramados contra Jorge Alfredo Fe-licetti y los herederos de Isidoro Noel Felicet-ti, por el cobro de la suma de U$S 71.702, fue apelada por el actor quien expresó agravios a fs. 338/340, los que fueron respondidos a fs. 342/343.

El actor sostuvo en la demanda que en no-viembre del año 2001 hizo un préstamo de U$S 71.702 a los demandados y pese que a los años reclamó en reiteradas oportunidades su devolución, siempre obtuvo el mismo resul-tado negativo. Al efecto probatorio acompa-ñó 5 recibos que —a su juicio— probarían el contrato de mutuo y el consecuente crédito, manifestado que el contrato fue verbal.

Los demandados, por su parte, niegan to-dos los hechos expuestos en la demanda, la entrega de dinero en calidad de préstamo y en particular el valor probatorio que pre-tende asignar a los recibos que acompaña.

Como lo adelanté al inicio, la juez a quo recha-zó la demanda considerando que la existencia del mutuo no fue debidamente acreditada, y de ello se agravia la actora. Mas a mi modo de ver —lo adelanto— las críticas que formula no con-ducen a la modificación del pronunciamiento.

II. Ante todo cabe destacar que por imperio del art. 7° del nuevo Código, la normativa apli-cable debe ser aquélla vigente al tiempo de la celebración del contrato denunciado, lo que ex-cluye claramente la aplicación del nuevo Código (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplica-ción del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada)

III. Conviene detenerse en el análisis en la prueba referida a la existencia misma del contrato que se invoca, pues su valoración hace a los agravios vertidos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 2246 del Cód. Civil el mutuo no requiere for-

malidad alguna y puede ser contratado inclu-so verbalmente; pero como entre las partes rigen los principios generales de los arts. 1190, 1191 y 1193, cuando tenga por objeto una cantidad de más de $10.000 debe ser hecho por escrito y no puede probarse por testigos, salvo —entre otros supuestos— que haya un principio de prueba por escrito, en cuyo caso sí son admisibles todos los medios de prueba mencionados en el citado art. 1190 (Guiller-mo A. Borda, “Obligaciones”, 9ª ed., nº 1258 y “Contratos”, 9ª ed., nº 2089).

Desde esta óptica entraré a analizar la prueba traída por el actor, sobre quien pe-saba la carga de acreditar la existencia del contrato que invoca como celebrado con los demandados (art. 377 del Código Procesal).

Cabe destacar la fragilidad de la prueba aportada, pues si bien es cierto que los reci-bos acompañados por Contramados por el monto cuyo cobro se demanda (v. fs. 253/257) fueron firmados de puño y letra por Isidoro Noel Felicetti (v. pericial caligráfica de fs. 209/215), no fue plasmado en el cuerpo de los mismos la causa de la obligación y menos aún la existencia de algún tipo de deuda con obligación de restituir. No se trata de restar valor probatorio a este medio de prueba sino

(4) RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (directo-res), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III,, ps. 733 y ss.

(5) RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (directo-res), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, ob. cit., p. 734.

(6) RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (directo-res), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, ob. cit., p. 734.

(7) JCiv. y Com Nº 1, Formosa “S.N.C. c. Aguas de Formosa S.A.”, del 17/05/01, LLLitoral 2001-1065.

(8) CNFed. Civ. y Com., Sala II, 15/10/98, “Iruzun, Nandor c. Telefónica Argentina S.A.”, JA 1999-II-303. Resolvió que la empresa prestataria del servicio telefóni-

co debe indemnizar el daño moral causado por las diver-sas alternativas por las que tuvo que transitar el cliente para restablecer el servicio, que excedieron la normal tolerancia exigible en el consumidor de servicios esen-ciales para mantener un mínimo de bienestar.

(9) Alguna doctrina ha cuestionado con fundamentos diversos la incorporación de esta figura por considerarla extraña a nuestro sistema jurídico. Ver sobre el particu-lar PICASSO, Sebastián, “Sobre los denominados daños punitivos”, LA LEY, 2007-F, 1154; BUSTAMANTE AL-SINA, Jorge, “Los llamados ‘daños punitivos’ son extra-ños a nuestro sistema de responsabilidad civil”, LA LEY, 1994-B, 860. Otros autores, si bien aprueban la incorpo-ración de los daños punitivos a nuestro derecho cuestio-

nan el destino asignado a los fondos provenientes de los mismos y proponen establecer pautas de cuantificación para evitar arbitrariedades. GHERSI, Carlos, “Cuantifi-cación económica. Contratos de consumo”, Ed. Astrea, Bs. As., 2004. En igual sentido GHERSI, Carlos - WEIN-GARTEN, Celia, “Visión integral de la nueva ley del con-sumidor”, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (dir.), Reforma de la ley de Defensa del Consumidor, Suplemento Especial La Ley, abril 2008. Por su parte otra corriente de opinión además de coincidir con la incorporación de la figura de los daños punitivos aprueba la asignación de los fondos a favor del consumidor quien así ve retribuido su esfuerzo de litigar en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (directores), Código Civil y Comercial de la Na-

ción comentado, ob. cit. t. III, ps. 735 y ss.(10) ALTERINI, Atilio, “Contratos Civiles. Comer-

ciales. De Consumo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2009, p. 548 quien se muestra partidario de los daños pu-nitivos señalando que su destino debería dejarse libra-do al criterio judicial e indica como recaudos: 1º) Que la conducta fue obrada con ilegalidad o arbitrariedad ma-nifiesta; 2) Demostró grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colecti-va; 3) Tuvo aptitud para producir daños importantes a esos derechos o esos intereses.

(11) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., “Derecho de los contratos. Parte general”, Ed. Hammurabi, Bue-nos Aires 2008, t. 2, ps. 1281 y ss.

{ NOtAS }



de señalar su insuficiencia en los términos pretendidos.

Aun cuando es cierto que los demandados no aportaron elementos que permitan clarifi-car qué relación jurídica con el actor motivó la recepción de la suma entregada por éste, también lo es que el recurrente tenía a su al-cance —como bien lo destaca la a quo— otros medios para acreditar el préstamo que ha-bría otorgado a sus contrarios, lo que eviden-temente no hizo.

Así las cosas, cabe añadir que no hay obliga-ción sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lí-citos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles, dice el art. 499 del Cód. Civil. Y en ese sentido, coincido con el senten-ciante en que el actor no ha demostrado que haya causa (mutuo) por la cual deba la parte demandada devolver suma alguna al actor.

En consecuencia, aun aceptando eventuales dificultades de la actora para acreditar el ne-gocio invocado, tampoco pude dejarse de lado el principio relativo a la carga de la prueba, la que pesa en definitiva sobre quien invoca los hechos (conf. art. 377 del Código Procesal).

Por todo ello, estimo que el actor no ha lo-grado acreditar el extremo fundante de su pretensión y por lo tanto no cabe sino confir-mar el rechazo de demanda.

Por razones análogas, las doctoras Guisado y Castro adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto.

Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Có-digo Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Informática Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/2013 y 24/2013 de la C.S.J.N. Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1º) Confirmar la sentencia de fs. 259/261; 2º) Imponer las cos-tas de esta instancia al recurrente. Para cono-cer en los recursos de apelación interpuestos a fs. 268 y 271 contra las regulaciones de ho-norarios practicadas en la sentencia de grado a fs. 259/261, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto reclamado, las etapas cum-plidas, el resultado obtenido y las demás pau-tas establecidas en los arts. 1, 6, 7, 37, 38 y con-cordantes de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432. Teniendo ello en cuenta, los hono-rarios regulados a la letrada patrocinante de los demandados Dra. A. F. G. resultan reduci-dos, por lo que se los eleva a la suma de pesos… ($…). Considerando los trabajos efectuados por la experta, las pautas de los artículos 28 y 29 de la ley 20.243, el art. 478 del Código Pro-cesal y la ley de arancel para abogados de apli-cación supletoria, los honorarios regulados a la perito calígrafo P. M. U. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la suma pesos… ($…). Por la actuación en la Alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios de la Dra. A. F. G. en la suma pesos… ($…). Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Paola M. Guisado. — Patricia E. Castro. — Carmen N. Ubiedo.

Obligaciones en moneda extranjeraAcción declarativa de inconstitucionali-dad del art. 765 del código civil y comer-cial. Demanda contra el Estado nacional en su condición de emisor de normas. competencia del juez que corresponda de acuerdo a la materia objeto del pleito.

convenio celebrado entre particulares. Transferencia de paquete accionario. competencia del fuero comercial.

Hechos: Se resolvió la competencia de la Justicia Nacional en lo Comercial para en-tender en una acción declarativa de incons-titucionalidad del art. 765 del Código Civil y Comercial deducida contra el Estado na-cional.

1. - Cuando se demanda a poderes del Esta-do nacional por su actividad, por regla, la cuestión es de competencia federal, pero ese criterio no rige cuando la imputación se ciñe en el solo hecho de haber sancio-nado una ley —en el caso, se cuestionó la constitucionalidad del art. 765 del Cód. Civil y Comercial—.

2. - El fuero comercial es competente para entender en una acción de inconstitucio-nalidad del art. 765 del Cód. Civil y Co-mercial, si el accionante cuestionó esa norma por afectar derechos acordados en torno a un convenio celebrado entre particulares para resolver diferencias vinculadas a la transferencia de un pa-quete accionario, pues en las pretensio-nes dirigidas contra el Estado nacional en su condición de emisor de normas es competente el juez que corresponda de acuerdo a la materia del pleito.

119.470 — CNCom., sala E, 06/04/2016. - Young, Carlos Edgardo y otro c. Estado Na-cional Poder Ejecutivo Nacional s/acción meramente declarativa.


2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 6 de 2016.

Vistos: 1. Vienen las actuaciones a fin de resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juez titular del Juzgado Civil y Comercial Federal de la Nación Nº 11 y el Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 16.

A fs. 58 emitió su dictamen la Represen-tante del Ministerio Público Fiscal

2. Los actores promovieron esta acción declarativa de inconstitucionalidad del art. 765 del Cód. Civil y Comercial de la Nación. Para ello demandaron únicamente al Estado Nacional.

Es cierto que cuando se demanda a pode-res del Estado Nacional por su actividad, por regla, la cuestión es de competencia federal. Empero ese criterio no rige cuando la impu-tación se ciñe —como en el caso— en el solo hecho de haber sancionado una ley.

Sobre el punto tiene dicho la Corte Supre-ma de Justicia que en las pretensiones que se dirijan contra el Estado Nacional, exclusiva-mente en su condición de órgano emisor de las normas, resultará competente el juez que corresponda de acuerdo a la materia objeto del pleito según se desprenda de la exposi-ción de los hechos de la demanda y de la rea-lidad jurídica; para lo cual se deberá analizar si se presenta un “caso” o “causa” de carác-ter contencioso, toda vez que no se da tal si-tuación cuando se procura la declaración ge-neral y directa de inconstitucionalidad de las normas o de actos de otros poderes (C.S.J.N., “Viejo Roble S.A. c. Bank Boston N.A.”, del 30/09/2003; íd. “Scursi, Juan y Otros c. Ban-co Central de la República Argentina y Otro s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seguridad”, 03/02/2015).

En ese contexto y más allá de si prospere la acción, lo cierto es que, de los hechos narra-dos en la demanda, surge que los accionantes cuestionaron la constitucionalidad del art. 765 del Cód. Civil y Comercial de la Nación en

tanto afectaría derechos acordados en torno a un convenio celebrado entre particulares para resolver diferencias vinculadas a una transferencia de un paquete accionario de una sociedad anónima. Es decir que la cues-tión litigiosa sería esencialmente de compe-tencia de la justicia comercial.

3. Por lo expuesto, se resuelve: declarar competente para conocer en autos al fuero Comercial —Juzgado Nº 16, Sec. Nº 32—, a donde serán remitidas las actuaciones. De modo previo, comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/2013), notifíquese lo decidido a la Representante del Ministerio Público Fis-cal en su despacho y comuníquese lo resuelto al magistrado titular del Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal Nº 11 —Sec. Nº 21— por oficio. — Hernán Monclá. — Ángel O. Sala. — Miguel F. Bargalló.

DespidoMedida cautelar innovativa. Pretensión del trabajador fundada en la ley 26.854. Reincorporación. Demanda contra la ANses. Rechazo de la medida cautelar. Ausencia de peligro actual en el cum-plimiento de una sentencia eventualmen-te favorable. Revocación de la inconstitu-cionalidad del art. 6° del decreto 2741/91 y del ccT 305/98 E. Mayor ámbito de deba-te y prueba. Derecho de defensa.

Hechos: La Cámara revocó la sentencia que había admitido una medida cautelar autónoma fundada en la ley 26.854 y dis-puesto la reinstalación provisoria del tra-bajador en su puesto de trabajo.

1. - La medida cautelar autónoma fundada en la ley 26.854 debe rechazarse, pues, si bien el trabajador hizo referencia a su carácter provisorio, no explicitó ra-zones concretas que denoten que exis-ta algún peligro actual de que la senten-cia eventualmente favorable a su postu-ra no pudiere ser cumplida, por cuanto ciñe su planteo a exponer genéricamente las consecuencias derivadas del despido cuestionado, como la pérdida del derecho a percibir la remuneración, lo cual fue re-ceptado en la sentencia en crisis.

2. - La declaración de inconstitucionalidad del art. 6° del decreto 2741/91 y del CCT 305/98 E, decretada en una medida cau-telar autónoma intentada por un trabaja-dor en los términos de la ley 26.854, debe revocarse, pues para resolver esa cues-tión resulta inexorable un mayor ámbito de debate y prueba, en el cual la accio-nada tenga oportunidad de hacer uso del derecho de defensa garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional.

119.471 — CNTrab., sala II, 15/07/2016. - Na-vamuel, Valeria Carolina c. Administración Nacional de la Seguridad Social ANSeS s/medida cautelar.


cOStAS

en el orden causado.

2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 15 de 2016.

El doctor Maza dijo:

I. Llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 37/48 contra la resolución de fs. 15/17 que hizo lu-gar a la medida cautelar autónoma fundada en la ley 26.854 y en los arts. 195 y concordan-tes del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,

disponiendo la reinstalación provisoria de la actora en su puesto de trabajo en las condi-ciones que mantenía en forma previa al des-pido resuelto por la accionada.

En atención a la naturaleza de la cuestión debatida, se remitieron los autos en vista a la Fiscalía General ante la Cámara, quien se ex-pidió en los términos del dictamen de fs. 66, cuyos fundamentos se comparten y se dan aquí por reproducidos en mérito a la breve-dad.

II. Para un adecuado tratamiento de la cuestión traída al conocimiento de esta ins-tancia revisora, cabe precisar en primer tér-mino que en el escrito inicial se aseveró que el despido decidido por la parte demandada ha sido de carácter discriminatorio por razo-nes de índole políticas y gremiales (fs. 6, 1er. párr.). Asimismo, sostuvo que la naturaleza del vínculo con la accionada es la de empleo público, por lo que goza de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Na-cional, a cuyo efecto plantea la inconstitucio-nalidad del art. 6º del decreto 2741/1991 en la medida que incorpora a los empleados de la ANSeS al marco de estabilidad relativa im-propia de la Ley de Contrato de Trabajo.

En la sentencia apelada, el Dr. F. V. hizo lugar a la medida cautelar, al considerar que fue acreditado que entre las partes medio un contrato de trabajo de empleo público, por lo cual entendió que el despido “…sin expre-sión de causa resultó nulo en tanto ha sido violatorio de la garantía constitucional de estabilidad en el empleo público…”, con fun-damento en doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 16, penúlt. párr.), como así también demostrado el requisito de peligro en la demora ante las situación de desempleo de la actora (íd., 3er. párr.). Con-tra tal decisión la parte demandada dedujo recurso de apelación, en el que argumenta la improcedencia de la medida por resultar de carácter “autosatisfactiva”, al no hallarse acreditados los recaudos necesarios para su admisibilidad, como así también sostiene que el Sr. Juez a quo ha efectuado una incorrecta interpretación de la doctrina de la Corte Su-prema de Justicia de la Nación. Cuestiona la inconstitucionalidad planteada respecto del art. 6º del decreto 2741/1991 y asevera que en el caso es aplicable la Ley de Contrato de Trabajo (ver fs. 37/48).

En primer lugar corresponde remarcar que no es materia de debate que la relación laboral que existiera entre las partes se ha-llaba regulada, en principio y de conformi-dad a lo dispuesto por el art. 6º del decreto 2741/1991 y del CCT 305/1998 E, por el Ré-gimen de Contrato de Trabajo. Sobre dicha base, considero que, sin perjuicio de lo que pueda llegar a resolverse al respecto en una acción destinada a cuestionar los alcances y aplicabilidad de dicho ordenamiento positi-vo, el planteo de inconstitucionalidad de ta-les normas que fuera articulado por la parte actora en el escrito inicial excede el prieto marco de conocimiento de estas actuaciones, pues para resolver tan delicada cuestión, re-sulta inexorable un mayor ámbito de debate y prueba, en el cual la accionada tenga opor-tunidad de hacer uso del derecho de defen-sa, garantizado por la Constitución Nacional (art. 18, CN). Consecuentemente, correspon-de revocar la inconstitucionalidad de tales normas y la nulidad del despido decretada en la sede de origen, dejando expresamente aclarado que ello no afecta en modo alguno lo que corresponda resolver al dictarse senten-cia definitiva respecto de la cuestión sustan-cial del conflicto entre las partes y acerca de la legitimidad de tal ordenamiento positivo.

En este contexto, se impone remarcar que en el escrito inicial lo que se peticionó fue una medida cautelar autónoma de carácter

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12 | lunes 29 De agosto De 2016 Síganos en /thomsonreuterslaley @trlaley

EDIcTOsel juz. Fed. Civ. y Com. nº 1, sec. nº 1 de la Cap. Fed. hace saber que juan samuel Clement montaÑo de nacionalidad dominicano, Pasaporte de la república Dominicana nº se1739352 ha solicitado la concesión de la Ciudadanía argentina. se deja constancia que deberán publicarse por 2 (dos) veces dentro del plazo de quince días en el Diario la leY.

Buenos Aires, 5 de mayo de 2016ana laura bruno, sec.

lA lEY: I. 29/08/16 v. 29/08/16

el juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil y Comercial Federal nº 8, secretaría nº 15, sito en libertad 731, 7º piso de Capital Federal, hace saber que a Paola anDrea montenegro villota, nacida el 13 de junio de 1978, en san juan de Pasto –

nariño – Colombia, con D.n.i. nº 94.750.867, ha peticionado la concesión de la ciudadanía argentina, a fin de que los interesados hagan saber a este juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido. el presente deberá ser publicado por dos veces en un lapso de quince días en la leY.

Buenos Aires, 1 de febrero de 2016josé luis Cassinerio, sec.

lA lEY: I. 25/08/16 v. 25/08/16

vIENE DE págINA 11

innovativo, sin explicitarse cuál es el resul-tado pretendido de la sentencia definitiva a dictarse en la causa principal, cuya eficacia se pretendería resguardar, puesto que si bien se hace referencia a que ésta ha sido inter-puesta con fundamento en el art. 195 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y al carácter provisorio de la medida (ver fs. 5, pto. II), nada se especificó —de modo concreto— en relación con la promoción de la acción en que debe ventilarse la cuestión sustancial.

Por otra parte, el peticionario no aporta evidencia alguna de que exista un peligro de que pueda frustrarse el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el juicio principal, en el que se debata en torno a la naturaleza jurí-dica y marco normativo del vínculo.

Al respecto, cabe señalar que, como des-tacara mi colega en esta Sala, Miguel Ángel Pirolo, en autos “Caruncho Uribeondo, María Eugenia y otros c. Radio y Televisión Argenti-

na S.E. s/Medida Cautelar” (Sent. Def. 102986 de fecha 10/04/2014 del registro de esta Sala), en voto al que he adherido por compartir sus fundamentos, debe considerarse que una me-dida de carácter innovativo como la solicita-da, es una decisión excepcional que altera el estado de derecho existente al tiempo de su dictado e importa un adelanto de jurisdicción favorable, que sólo resultaría viable en caso de verificarse no sólo la verosimilitud del de-recho que se alega, sino también la existen-cia de un real peligro en la demora (C.S.J.N., 24/08/1993, “Bulacio Malmierca, Juan c. Ban-co de la Nación Argentina”, LA LEY, 1994-B, 131), lo que en la especie no puede predicarse.

Valorados los elementos de juicio aportados a esta causa, estimo que no están acreditados los presupuestos a los que se encuentra con-dicionada la procedencia de una medida que se requirió con carácter “cautelar”. El art. 232 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación au-toriza a dictar medidas cautelares genéricas cuando el derecho del reclamante pudiere sufrir un perjuicio inminente e irreparable, para asegurar “…provisionalmente el cum-

plimiento de la sentencia” y ello evidencia que la medida tiene que estar dirigida únicamente a proteger una eventual decisión favorable al reclamante que reconozca su derecho en el marco de un proceso de conocimiento —pleno o restringido—. En el caso de autos, si bien, como antes señalara, la actora hizo referen-cia al carácter provisorio de la medida, lo que conlleva la necesidad de promover una acción en que se ventile la cuestión sustancial a fin de que se establezca la naturaleza del contra-to de trabajo con la Administración Nacional de la Seguridad Social, pero no ha explicitado razones concretas y específicas que denoten que exista algún peligro actual de que la sen-tencia eventualmente favorable a su postura no pudiere ser cumplida, por cuanto ciñe su planteo a exponer genéricamente las conse-cuencias derivadas del despido cuestionado, como resulta la pérdida del derecho a percibir la remuneración, lo cual ha sido receptado en la sentencia en crisis, sin brindar elementos tendientes a demostrar un peligro real por el cual podría frustrarse el cumplimiento de la eventual sentencia condenatoria que se dicte en el pleito en que se ventile la cuestión sus-tancial de la contienda.

En esta ilación, cabe señalar que si bien en la demanda la actora tituló su petición como “medida cautelar”, el contenido de sus ar-gumentos lleva a apreciar que, en realidad, pretende el dictado de una resolución antici-patoria de carácter satisfactivo y, en tal sen-tido observo que no se encuentra reunido el recaudo esencial para la viabilización de una medida de esa índole. En efecto, y como se señalara en el precedente antes señalado, tal como lo ha explicado la más autorizada doctrina, el dictado de una resolución antici-patoria en el marco de un proceso urgente, a diferencia de la pretensión cautelar, requiere la acreditación de la denominada “urgencia pura” que se configura cuando existe una muy fuerte posibilidad de que el justiciable sufra un año irreparable si no obtiene una respuesta jurisdiccional inmediata. No se trata de un periculum in mora sino in danni (conf. Peyrano, Walter en “Procesos cautela-res urgentes y tuitivos de la ley” en LA LEY, 14/05/2009) que, en el caso de autos, no sur-ge patentizado en las alegaciones del inicio ya que no hay evidencia de que la tramitación de la acción a iniciarse pueda ocasionarle un daño de imposible o muy dificultosa repara-ción ulterior. Por otra parte, tal es el criterio de análisis que emerge de la doctrina sen-tada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Camacho Acosta, Maxi-mino c. Grafigraf S.R.L. y otros” (sentencia del 07/08/1997 en C.2348.XXXII), pues está claro que el Alto Tribunal sólo considera per-tinente la viabilidad de una medida de esa índole ante la posibilidad concreta de que se configure un perjuicio de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.

En el particular caso bajo examen y, como lo enfatizara el Dr. E. Á. “no son admisibles las medidas de no innovar que impliquen afectar potestades legales del empleador en relación

con la vigencia de los vínculos, más allá del juicio que podría suscitar en un expediente posterior en el cual estuvieran sometidas a consideración del organismo jurisdiccional las consecuencias indemnizatorias del acto, o de la eventual reinstalación, según cual fuese el sistema de tutela contra el despido arbitrario (ver, entre otros Dictamen 14.428 del 21/10/1991 en los autos ‘Uomra c. Somi-sa s/medida cautelar’; íd. Dictamen 40.877 del 24/08/2005 en los autos ‘Asociación de Trabajadores del Estado ATE c. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y otro s/ medida cautelar’, etc.)”.

Por lo expuesto, cualquiera fuere el juicio de valor que motive el temperamento adop-tado por la demandada, y sin que lo expues-to implique abrir juicio alguno acerca de la cuestión sustancial que debe ser decidida en la acción principal a deducirse, entiendo que a más de presentar la cuestión aristas debati-bles en cuanto a la configuración de la verosi-militud del derecho alegado, no aparece cla-ramente patentizado el peligro en la demora —ni el peligro in danni— como para acceder a la pretensión autónoma deducida.

En consecuencia, de prosperar mi voto, corresponde revocar la sentencia apelada y rechazar la medida cautelar peticionada en el escrito inicial, sin que esto implique emi-tir opinión acerca de la cuestión sustancial que debe ser decidida en la sentencia que co-rresponda dictarse en las actuaciones que se inicien con el objeto de resolver la cuestión sustancial de la contienda.

De acuerdo a los términos de mi propuesta, deviene abstracto e inoficioso expedirse respec-to de la apelación deducida por la parte deman-dada a fs. 59/61 en relación con el efecto con el que fue concedido el recurso antes tratado.

En atención a la naturaleza de la cuestión y al modo de resolverse, corresponde imponer las costas de la Alzada en el orden causado (arts. 68 y 69 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Na-ción), regulando a tal fin los honorarios de los profesionales intervinientes por las partes actora y demandada en las sumas actuales de $… y $…, respectivamente (conf. art. 14 de la ley 21.839).

La doctora González dijo:

Por análogos fundamentos.

Que adhiere a las conclusiones del voto que antecede. Por lo expuesto, el Tribunal resuel-ve: 1) Revocar la sentencia apelada y rechazar la medida cautelar peticionada en el escrito inicial, 2) Declarar las costas de la Alzada en el orden causado, y regular los honorarios de los profesionales intervinientes por las partes actora y demandada por las tareas en esta ins-tancia en las sumas actuales de $… y $…, res-pectivamente 3) Hacer saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26.856 y por la Acordada de la C.S.J.N. Nº 15/2013, a sus efectos. Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Graciela A. González. — Miguel Á. Maza.

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