“LA INTANGIBILIDAD DE LOS CONTRATOS LEY: GARANTIA PARA LA INVERSIÓN PRIVADA EN PROYECTOS PÚBLICÓS”

EDWIN FLORES TORREJON

INTRODUCCIÓN

Durante la década de los 90´s y gran parte del presente decenio, el Perú atravesaba por una grave crisis de credibilidad por el alto índice de desconfianza y corrupción en sus autoridades públicas y políticas; en ese sentido, un estudio del Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, determinaba que el Perú era el país menos confiable de América Latina, situándose tercero, únicamente después de Ecuador y México, en la percepción de corrupción de funcionarios. Asimismo, Transparencia Internacional ubicaba al Perú en el puesto 65 de 158 países en el índice de percepción de la corrupción e igualmente el Banco Mundial señalaba que el Perú se ubicaba en el puesto 10 dentro de los indicadores de cumplimiento de la ley, con un subíndice de aprobación debajo de la media.

La situación expuesta, vergonzosa para los peruanos, fue originado por una sucesión de hechos continuados que se remontan a la década de los 80, periodo en el cual vivimos el gobierno mas desastroso de la historia peruana y que alcanzó su auge durante el gobierno de Alberto Fujimori y su nefasto asesor Vladimiro Montesinos, quienes aprovechando la ausencia de una legislación específica y adecuada sobre protección de la inversión privada, promulgaron normas a la medida de los postores que ofrecieran mas beneficios para sus intereses personales, y que ahora nos pasa la factura, pues el Estado se encuentra atada de manos para revertir o mejorar la situación de diversos contratos suscritos en aquella época, teniendo que soportar o permitir situaciones abusivas o lesivas para los intereses de la población, aún a riesgo de inminentes costos políticos, pero procurando mantener una estabilidad política que otorgue seguridad a los capitales extranjeros deseosos de invertir en el país, y que generará recursos, desarrollo y empleo.

A modo de referencia cabe señalar que, a fines de los años 70, no existía en el Perú, ningún medio jurídico o de otra naturaleza que sirviera como recurso de protección a la inversión privada en proyectos públicos; es por ello que, en ese entonces, ante cualquier controversia surgida por decisiones unilaterales y/o arbitrarias del Estado, únicamente podía recurrirse a los órganos jurisdiccionales o en su defecto a la protección diplomática del Estado al que pertenece el inversionista.

A fines de los años 80, la apertura de la mayor parte de las economías a la empresa privada y la creación de un sistema de mercado que permite la concesión de garantías al capital nacional o extranjero, marcan una nueva etapa en las relaciones Estado – Inversionistas. Entonces la vieja concepción de los inversionistas extranjeros de que los estados latinoamericanos eran tradicionalmente sostenedores de sus tribunales nacionales, quedó atrás.

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Se ha llegado aún mas lejos, Estados como el Peruano han suscrito convenios bilaterales de promoción y protección de inversiones como el suscrito con el Reino de España o con el Gobierno de Chile, por mencionar solo dos, que han sido objeto de mención pública, que prevé -mas allá del ámbito contractual- la protección a los inversionistas frente a tratos discriminatorios, confiscatorios o expropiatorios, garantizando al inversor la opción de recurrir a tribunales internacionales como los establecidos de UNCITRAL y CIADI.

Los Estados receptores de la inversión comprobaron que en el mundo actual, la única manera de establecer y conservar un flujo internacional adecuado de capitales era a través de la fijación y mantenimiento de reglas claras, equilibradas, equitativas e institucionalizadas que crearán un clima satisfactorio para las inversiones.

Es entonces cuando surge la idea de crear los contratos de Estado, o mejor conocidos como contratos ley, los mismos que comenzarían a incorporarse progresivamente en las constituciones estatales, entre ellas las del Perú; específicamente en la Constitución Política del año 1993, actualmente vigente.

Es en ese contexto y con la finalidad de atraer la inversión privada, nacional y extranjera, requerida para fomentar el desarrollo del país, en el año 1996 se crea una institución especializada, inicialmente conocida como PROMCEPRI, posteriormente denominada Comisión de Promoción de la Inversión Privada – COPRI y actualmente conocida con Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN, organismo responsable de la promoción estratégica, atención al inversionista y promoción de la inversión privada en proyectos y activos públicos.

Como parte de sus funciones, PROINVERSIÓN está encargada de formular, proponer y ejecutar la política nacional de tratamiento a la inversión privada, en concordancia con los planes económicos y la política de integración; lleva un registro de la inversión extranjera; tramita y suscribe los convenios de estabilidad jurídica; y, coordina y negocia los convenios internacionales de inversión.

Es importante precisar que, en el caso específico de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, éstos actúan con absoluta autonomía en la suscripción de los contratos de concesión que tengan por objeto asuntos de sus competencias, debidamente establecidas en sus correspondientes Leyes Orgánicas; tratando directamente, asimismo, los asuntos relacionados a la promoción de la inversión privada y la estabilidad jurídica y tributaria que pueden ofrecer dentro del ámbito de sus jurisdicciones y competencias. Sin embargo, pueden recurrir voluntariamente a PROINVERSION para que se encarguen de todo el proceso indicado o en su defecto los asesoren en dicho proceso.

A efectos de abordar el tema materia del presente artículo, es necesario referenciar determinados aspectos y conceptos generales relacionados a las concesiones o las diversas modalidades de inversión privada en actividades del Estado que posibilita la legislación peruana vigente. En ese sentido partiremos por definir la concesión, en la acepción general que implica la participación de inversionistas privados en las actividades públicas.

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CONCEPTO DE CONCESIÓN

La concesión es el Acto administrativo o contrato administrativo que otorga al particular el derecho al goce de una cosa o competencia propia de la administración; o bien, así como el acto administrativo que transfiere al particular potestades o facultades propias de la administración.

En la legislación peruana la concesión esta considerada como una modalidad de participación de la inversión privada en proyectos públicos, siendo regulada por la Ley Nº 28059 – Ley Marco de Promoción de la inversión Descentralizada y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM. En las indicadas normas se define a la concesión como el método de gestión indirecta por medio del cual el Estado, otorga a un particular las facultades necesarias para la gestión, ejecución y explotación de determinadas obras de infraestructura pública o la prestación de servicios públicos, por un plazo determinado, para beneficio de la colectividad y la actividad particular; asumiendo el concesionario el riesgo económico de la explotación a cambio de réditos económicos derivadas de ésta.

Para esta modalidad son aplicables los procesos de selección denominados: Licitación Pública Especial y/o Concurso de Proyectos Integrales, cuyo procedimiento y formalidades para su convocatoria, al igual que en el caso de la Subasta Pública, no esta regulado por norma alguna de manera específica y detallada, como correspondería para evitar arbitrariedades o actos de corrupción, sino que únicamente se establecen criterios genéricos, que resultan insuficientes para la transparencia e imparcialidad que debe regir el accionar de toda entidad gubernamental.

MARCO JURIDICO LIBERAL Y ESTABLE PARA LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Con la finalidad de captar los recursos financieros y tecnológicos requeridos para explotar los vastos recursos naturales y desarrollar las distintas potencialidades productivas existentes en el país, el Perú ha establecido un marco legal estable y atractivo para la inversión privada, tanto nacional como extranjera.

1. NORMAS CONSTITUCIONALES

La Constitución Política del Perú contiene normas que consagran principios esenciales para garantizar un marco jurídico favorable para el desarrollo de la inversión privada en general y de la inversión extranjera en particular, tales como:

a) La libre iniciativa privada en un marco de economía social de mercado y pluralismo económico.

b) La libertad de trabajo, empresa, comercio e industria.

c) La definición del rol subsidiario del Estado en la actividad económica.

d) La libre competencia y la prohibición del establecimiento de monopolios y el combate al abuso de la posición de dominio.

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e) La libertad de contratar.

f) La facultad del Estado de establecer garantías y otorgar seguridades mediante contratos ley.

g) La igualdad en el trato para la inversión nacional y extranjera.

h) La posibilidad de someter las controversias en las que participa el Estado a tribunales arbitrales nacionales o internacionales.

i) La garantía de libre tenencia y disposición de moneda extranjera.

j) La inviolabilidad de la propiedad y el establecimiento de causales excepcionales que facultan una expropiación previo pago justipreciado; la aplicación del principio de igualdad en materia tributaria; y el reconocimiento que ningún tributo puede tener efectos confiscatorios.

2. LEGISLACIÓN MARCO

La piedra angular de un sólido marco legal, que establece las reglas claras y las seguridades necesarias para el desarrollo de inversiones extranjeras en el país, es el Decreto Legislativo Nº 662, aprobado en agosto de 1991.

El marco legal general de tratamiento a las inversiones extranjeras es complementado por la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, aprobada por Decreto Legislativo N° 757 y el Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada aprobado por el Decreto Supremo 162-92-EF; así como normas modificatorias y complementarias.

El marco legal de tratamiento a las inversiones se basa en el principio de «trato nacional”. Las inversiones foráneas son permitidas sin restricciones en la gran mayoría de actividades económicas y no requiere de autorización previa por su condición de extranjera. La adquisición de acciones de propiedad de inversionistas nacionales es completamente permitida, tanto a través del mercado bursátil como a través de operaciones extrabursátiles.

En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, con excepción de los casos de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros.

Respetando los compromisos asumidos en la OMC, ningún mecanismo de selección ni requisito de rendimiento es aplicado o exigido a la inversión extranjera por su condición de tal. En los casos de inversiones que gozan de beneficios derivados de la suscripción de convenios de estabilidad jurídica con el Estado, los requerimientos son los mismos que aquellos planteados para inversionistas nacionales.

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Toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Se ha derogado toda disposición legal que fije modalidades de producción o índices de productividad, que prohíba u obligue a la utilización de insumos o procesos tecnológicos y, en general, intervenga en los procesos productivos de las empresas en función al tipo de actividad económica que desarrollen, su capacidad instalada, cualquier otro factor económico similar, salvo las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud.

La inversión extranjera se puede dar libremente en cualquiera de las formas empresariales reconocidas por la ley, bajo las siguientes modalidades:

a) Inversión Extranjera Directa, como aporte al capital social.

b) Aportes para el desarrollo de joint-ventures contractuales.

c) Inversiones en bienes y propiedades ubicados dentro del territorio nacional.

d) Inversiones en cartera.

e) Las contribuciones tecnológicas intangibles.

f) Cualquier otra modalidad de inversión que contribuya al desarrollo del país.

3. DERECHOS BÁSICOS DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

Como derechos básicos del inversionista extranjero, dentro del marco de promoción de la inversión extranjera, podemos destacar las siguientes:

a) El derecho de recibir un trato no discriminatorio frente al inversionista nacional.

b) La libertad de comercio e industria, y la libertad de exportación e importación.

c) La posibilidad de remesar libremente al exterior las utilidades o dividendos, previo pago de los impuestos que le correspondan.

d) El derecho a utilizar el tipo de cambio más favorable existente en el mercado para el tipo de operación cambiaria que se trate.

e) El derecho a la libre reexportación del capital invertido, en el caso de venta de acciones, reducción de capital o liquidación parcial o total de las inversiones.

f) El acceso irrestricto al crédito interno, bajo las mismas condiciones que el inversionista nacional.

g) Libre contratación de tecnología y remesa de regalías.

h) La libertad para adquirir acciones de propiedad de inversionistas nacionales.

i) La posibilidad de contratar en el exterior seguros para su inversión.

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j) Posibilidad de suscribir con el Estado Convenios de Estabilidad Jurídica, para su inversión en el país.

4. CONVENIOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA

El Estado otorga garantías de estabilidad jurídica a los inversionistas nacionales y extranjeros y a las empresas en que ellos invierten, mediante la suscripción de convenios que tienen carácter de contrato-ley, y que se sujetan a las disposiciones generales sobre contratos establecidas en el Código Civil

4.1.Garantías que el Estado reconoce a los Inversionistas

a) Tratamiento de igualdad, por el cual la legislación nacional no discrimina a los inversionistas en empresas, en términos de su condición de nacional o extranjero.

b) Estabilidad del régimen del Impuesto a la Renta, aplicable al inversionista, vigente al momento de suscripción del convenio.

c) Estabilidad del régimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de utilidades, dividendos y regalías en el caso de capitales extranjeros.

4.2. G arantías que el Estado reconoce a la empresa receptora de la inversión

a) Estabilidad de los regímenes de contratación laboral vigentes al momento de suscripción del convenio.

b) Estabilidad de los regímenes de promoción de exportaciones que sean de aplicación al momento de suscribirse el convenio.

c) Estabilidad del Régimen del Impuesto a la Renta.

4.3. Requisitos para suscribir los C onvenios de Estabilidad Jurídica

Podrán suscribir los convenios de estabilidad jurídica los inversionistas y las empresas receptoras de inversión, tanto en el caso de constitución de nuevas empresas como en el de ampliación del capital social de empresas establecidas; así como los inversionistas participantes en el proceso de privatización y concesiones y las empresas involucradas en dicho proceso, que cumplan con los siguientes requisitos:

a) Compromiso de inversión por parte del inversionista

El inversionista deberá cumplir con uno de los cuatro compromisos de inversión señalados a continuación: - Efectuar, en el plazo de 2 años, aportes de capital por un

monto no menor de US$ 5 millones en cualquier sector de la economía, con excepción de los sectores minería e hidrocarburos.

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- Efectuar, en el plazo de 2 años, aportes de capital por un monto no menor de US$ 10 millones. en los sectores minería e hidrocarburos.

- Adquirir más del 50% de las acciones de una empresa en proceso de privatización.

- Efectuar aportes de capital a la empresa beneficiaria de un contrato de concesión.

b) Requisitos que debe cumplir la empresa receptora de inversión

- Que uno de sus accionistas haya suscrito el correspondiente convenio de estabilidad jurídica.

- En caso se solicite la estabilidad tributaria, que los aportes a recibir representen un incremento del 50% respecto del monto total de capital y reservas, y sean destinados a incrementar la capacidad productiva o al desarrollo tecnológico de la empresa.

- Que se trate de la transferencia de más del 50% de las acciones de la empresa, cuando se trate de proceso de privatización.

- Que se trate de una sociedad beneficiaria de un contrato de concesión.

c) Plazo de vigencia

La vigencia de los convenios es de 10 años. En el caso de concesiones, el plazo de vigencia del convenio de estabilidad jurídica se extiende por el plazo de vigencia de la concesión.

d) Solución de Controversias

Los convenios de estabilidad jurídica derivan la solución de controversias a tribunales arbitrales.

5. ACUERDOS DE INVERSIÓN EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

Con la finalidad de consolidar un marco jurídico que garantice y proteja la inversión y coadyuve a crear el adecuado clima para fomentar un mayor flujo de inversiones extranjeras, el Perú ha sido muy activo en la negociación de instrumentos de carácter bilateral, regional y multilateral, que tienen por finalidad establecer garantías de tratamiento, protección y acceso a mecanismos de solución de controversias aplicables a las inversiones. Se han suscrito 30 convenios bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones con países de la Cuenca del Pacífico, Europa y América Latina, asimismo se ha suscrito un convenio con OPIC que facilita su operación otorgando coberturas a inversiones que se desarrollan en el Perú. Perú también es miembro del MIGA y se ha adherido a la Convención Constitutiva del CIADI, así como la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York).

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El Acuerdo de Promoción Comercial del Perú – Estados Unidos fue suscrito en la ciudad de Washington el 12 de abril de 2006 y ratificado por el Gobierno Peruano el 30 de junio de 2006.

6. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO

El Régimen Tributario Peruano se encuentra compuesto, entre otros, por los siguientes impuestos: Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas, Impuesto Selectivo al Consumo, Impuesto Temporal a los Activos Netos e Impuesto a las Transacciones Financieras además del régimen aduanero.

6.1.Impuesto a la Renta

Es un tributo de periodicidad anual, que se aplica sobre las rentas obtenidas por los contribuyentes domiciliados en el país y los contribuyentes no domiciliados en el país sólo con respecto a la renta proveniente de fuente peruana. En el caso de empresas, el impuesto se aplica sobre cualquier ganancia o beneficio derivado de operaciones con terceros, así como sobre el resultado por exposición a la inflación determinado al cierre de cada ejercicio económico. .

6.2. Impuesto General a las Ventas

El Impuesto se aplica sobre la venta en el país de bienes muebles, la prestación o utilización de los servicios en el país, los contratos de construcción, la primera venta de bienes inmuebles que realicen los constructores de los mismos y la importación de bienes. La tasa aplicable es del 19%, la cual incluye la tasa de Impuesto de Promoción Municipal.

6.3. Impuesto Selectivo al Consumo

El Impuesto grava la venta en el país, a nivel de productor, y la importación de bienes tales como cigarrillos, bebidas alcohólicas, agua gaseosa y mineral, otros artículos de lujo, combustibles, juegos de casino y apuestas. La tasa del impuesto fluctúa entre 0%, 2%, 10% 17%, 20%, 30% y 125%, según el tipo de bien o servicio.

6.4.Impuesto Temporal a los Activos Netos

Es un impuesto de carácter temporal que se encontrará vigente hasta el 31 de diciembre del año 2006. El impuesto se aplica sobre el valor de los Activos Netos al 31 de diciembre del año anterior.

El impuesto efectivamente pagado podrá ser utilizado como crédito contra los pagos a cuenta o el pago de regularización del Impuesto a la Renta.

6.5. Impuesto a las Transacciones Financieras

Se trata de un impuesto de carácter temporal que grava con la alícuota de 0.08% las operaciones bancarias en moneda nacional o extranjera (tanto

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débitos como créditos). El impuesto será deducible para efectos del Impuesto a la Renta y regirá hasta el 31 de diciembre de 2006.

7. EL RÉGIMEN LABORAL

La legislación prevé distintas modalidades de contratación laboral, incluyendo contratos a plazo determinado de naturaleza temporal, accidental y de obra o servicio.

Las empresas establecidas en el Perú pueden contratar personal extranjero en una proporción de hasta 20% del número total de sus trabajadores. Las remuneraciones de dicho personal extranjero no podrá exceder el 30% del total de la planilla de la empresa. Los contratos de trabajadores extranjeros deben ser celebrados por escrito y a plazo determinado, por un período máximo de 3 años prorrogables, sucesivamente por períodos similares.

El empleador puede solicitar exoneración de los porcentajes limitativos antes referidos, cuando se trate de personal profesional o técnico especializado, así como cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconversión empresarial.Por otro lado, las empresas tienen la posibilidad de contratar trabajadores temporalmente, por intermedio de las Cooperativas de Fomento del Empleo y las empresas de intermediación laboral.

En estos casos, no existe un vínculo laboral directo entre el trabajador y el empleador y se aplica un porcentaje tope de 20% con relación al número de trabajadores que mantienen vínculo laboral directo.

"A través de las Modalidades Formativas, las empresas pueden celebrar convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional. Para el caso específico de Capacitación Laboral Juvenil, el número de beneficiarios no puede exceder al 20% del total del personal del área u ocupación específica ni del 20% del total de trabajadores de la empresa. Este límite se puede incrementar en un 10% adicional siempre y cuando este porcentaje esté compuesto exclusivamente por jóvenes con discapacidad, así como, por jóvenes madres con responsabilidades familiares."

El régimen laboral establece una jornada laboral de 8 horas diarias o 48 horas semanales como máximo, para trabajadores mayores de 18 años, el trabajo en sobre tiempo se abona con un recargo a convenir, el mismo que no podrá ser inferior al 25% del valor hora normal, para las primeras dos horas, y 35% para las horas restantes. El trabajador tiene derecho a un descanso mínimo de 24 horas consecutivas a la semana, así como a descanso en los días festivos reconocidos por la ley.

8. INCENTIVOS A LA INVERSIÓN

8.1. Régimen de Recuperación Anticipada

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El régimen consiste en la devolución del Impuesto General a las Ventas pagado en las importaciones y/o adquisiciones locales de bienes de capital realizadas por personas naturales o jurídicas que se dediquen en el país a actividades productivas de bienes y servicios destinados a exportación o cuya venta se encuentre gravada con el Impuesto General a las Ventas (IGV), y que no han iniciado aún sus actividades comerciales.

Por otro lado, las empresas que suscriban con el Estado, al amparo de leyes sectoriales para el desarrollo, exploración y/o explotación de recursos naturales, y aquellas que celebren contratos de concesión con el Estado para el desarrollo de obras de infraestructura y servicios públicos, podrán acceder al régimen, respecto de las importaciones y adquisiciones locales de bienes, servicios y contratos de construcción requeridos para la ejecución del proyecto materia del contrato. Mediante Resolución Suprema se califica a las empresas que cumplen con los requisitos para acceder a este beneficio.

8.2. Incentivos a la Agricultura

El Gobierno ha declarado de interés prioritario la inversión y desarrollo del sector agrario, estableciendo incentivos que son aplicables a las personas naturales o jurídicas que desarrollen cultivos y/o crianzas, con excepción de la industria forestal. Asimismo, son beneficiarios, las personas naturales o jurídicas que realicen actividad agroindustrial, siempre que utilicen principalmente productos agropecuarios, producidos directamente o adquiridos de las personas que desarrollen cultivo y/o crianzas, en áreas donde se producen dichos productos, fuera de la provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao. No están incluidas las actividades agroindustriales relacionadas con trigo, tabaco, semillas oleaginosas, aceites y cerveza.

8.3. Incentivos a la Acuicultura

El Estado promueve la actividad acuícola, la cual comprende el cultivo de especies hidrobiológicas en forma organizada y tecnificada, en medios o ambientes seleccionados, controlados, naturales, acondicionados o artificiales, ya sea que realicen el ciclo biológico parcial o completo, en aguas marinas, continentales o salobres. La actividad acuícola comprende también la investigación y el procesamiento primario de los productos provenientes de dicha actividad.

8.4. Ley de la Amazonía

Con la finalidad de promover el desarrollo sostenible e integral de la Amazonía, se han establecido condiciones tributarias especiales para favorecer la inversión privada:a. Los contribuyentes ubicados en la Amazonía, dedicados principalmente a

las actividades económicas: agropecuaria, acuicultura, pesca, turismo; así como a las actividades manufactureras vinculadas al procesamiento, transformación y comercialización de productos primarios provenientes de las actividades antes indicadas y a la transformación forestal, siempre que sean producidos en la zona; así como, a las actividades de extracción

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forestal, aplicarán para efectos del Impuesto a la Renta correspondiente a rentas de tercera categoría, una tasa del: 10% o 5%, dependiendo de su localización geográfica.

b. Los contribuyentes de la Amazonía que desarrollen principalmente actividades agrarias y/o de transformación o procesamiento de los productos calificados como cultivo nativo y/o producto alternativo al cultivo de la coca, en dicho ámbito, estarán exoneradas del Impuesto a la Renta.

c. En el caso de la palma aceitera, el café y el cacao, la exoneración antes referida sólo será de aplicación a la producción agrícola. Las empresas de transformación o de procesamiento de estos productos aplicarán por concepto del Impuesto a la Renta la tasa de 10% o 5%, según su localización geográfica.

d. Las empresas dedicadas a la actividad de comercio en la Amazonía que reinviertan no menos del 30% de su renta neta, en Proyectos de Inversión podrán aplicar para efecto del Impuesto a la Renta correspondiente a rentas de tercera categoría, una tasa del: 10% o 5%, según su localización geográfica.

9. LA PROMOCION DE LA INVERSION PRIVADA EN OBRAS PUBLICAS DE INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS PUBLICOS

Mediante el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, se establece que la promoción de la inversión privada en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, se realiza a través del otorgamiento de concesiones.

La entidad competente del Gobierno Nacional para promover proyectos de inversiones, bajo la modalidad de concesiones, es PROINVERSIÓN. A nivel regional o local, los propios Gobiernos Regionales o Municipales son competentes para promover proyectos de inversión dentro de sus jurisdicciones.

En PROINVERSIÓN, los procesos de entrega de concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos son conducidos por el Comité Especial en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Públicos.

Las concesiones se otorgan a través de Licitaciones Públicas Especiales o Concursos de Proyectos Integrales nacionales o internacionales y se formalizan con la firma de un contrato de naturaleza administrativa.

El contrato de concesión otorga al concesionario la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de servicios públicos por un plazo establecido.

El contrato de concesión establecerá, en su caso, los mecanismos que aseguren al concesionario la percepción de los ingresos por tarifas, precios, peajes u otros sistemas de recuperación de las inversiones, de acuerdo con la naturaleza de la concesión. El concesionario no podrá establecer exenciones en favor de usuario alguno.

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Las concesiones podrán otorgarse bajo cualquiera de las siguientes modalidades:

a) A título oneroso (el concesionario realizará una contribución en dinero u otorgará una participación sobre sus beneficios a favor del Estado).

b) A título gratuito.

c) Cofinanciada por el Estado (con entregas durante la etapa de construcción o de explotación, reintegrables o no).

d) Mixta, cuando concurran más de una de las modalidades antes señaladas.

El concesionario percibirá como compensación por las obras y servicios que explote:

a) La tarifa, precio, peaje, u otro sistema de recuperación de la inversión establecido.

b) Los beneficios adicionales expresamente convenidos en el contrato, tales como concesiones para servicios turísticos, autoservicios, publicidad y otros.

El plazo de vigencia de las concesiones es aquel que se indique en el contrato, el que en ningún caso excederá de sesenta (60) años. La vigencia se contará a partir de la fecha de celebración del contrato respectivo.

El Estado podrá someter las controversias de carácter patrimonial derivadas de las concesiones a arbitraje nacional o internacional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política del Perú, aunque no se hubiera celebrado el contrato.

Asimismo, los concesionarios podrán contratar dentro o fuera del país seguros que cubran sus inversiones contra riesgos comerciales y no comerciales.

10. MARCO LEGAL PARA LA PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN DESCENTRALIZADA

Mediante la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, expedida en el año 2002, se da inicio a la primera etapa del proceso de descentralización del país y se desarrolla el Capítulo de la Constitución Política sobre descentralización, que regula la estructura y organización del Estado en forma democrática, descentralizada y desconcentrada, correspondiente al Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

Asimismo, se define las normas que regulan la descentralización administrativa, económica, productiva, financiera, tributaria y fiscal. De otro lado, la norma antes citada regula la conformación de las regiones (en esta primera etapa se establecen los Gobiernos Regionales que se constituyen sobre la jurisdicción territorial de los departamentos del Perú) y municipalidades; fija las competencias exclusivas, compartidas y delegables de los tres niveles de gobierno y determina los bienes y recursos de los gobiernos regionales y locales; y, regula las relaciones de gobierno en sus distintos niveles.

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La Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales establece que los Gobiernos Regionales ejercen determinadas funciones generales con sujeción al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución, la Ley de Bases de Descentralización y demás leyes de la República. Asimismo, desarrollan también funciones específicas, sobre la base de las políticas regionales, las cuales se formulan en concordancia con las políticas nacionales sobre la materia.

En virtud de esta ley, los Gobiernos Regionales se encuentran facultados para promover proyectos de inversión privada en sus jurisdicciones territoriales y dentro del marco de sus funciones y competencias. Para tal efecto, pueden otorgar concesiones y celebrar toda clase de contratos que busquen promover inversión privada sobre recursos de propiedad regional. Sin embargo, la ley establece la posibilidad que para ello, los gobiernos regionales puedan solicitar asistencia técnica a entidades especializadas como el caso de PROINVERSIÓN.

Mediante la Ley N° 27972, que aprueba la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, se sientan las bases, entre otros aspecto, para que los gobiernos locales puedan llevar adelante sus propios procesos de promoción de la inversión privada tanto en lo que se refiere a venta de activos, arrendamiento o modalidades similares, como en lo que respecta a la entrega de concesiones de obras públicas de infraestructura y servicios públicos. Esto quiere decir que cada municipalidad se encuentra facultada legalmente para de acuerdo a sus competencias y funciones, promover la ejecución de proyectos de inversión privada, sea de manera directa o con el apoyo técnico de PROINVERSIÓN.

Promoción de la Inversión Descentralizada

Mediante la Ley Nº 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 015-2004-PCM se ha establecido el marco normativo para que el Estado, en sus tres niveles de gobierno (nacional, regional y local), promueva la inversión de manera descentralizada como herramienta para lograr el desarrollo integral, armónico y sostenible de cada región, en alianza estratégica entre los gobiernos regionales, locales, la inversión privada y la sociedad civil.

DEFINICIÓN DE LOS CONTRATOS LEY

Los contratos ley son contratos por los cuales el estado otorga a un particular garantías o seguridades que no pueden ser modificados legislativamente. Se caracterizan por ser acuerdos contractuales suscritos entre el Estado y los inversionistas privados –nacionales o extranjeros- otorgándoseles a éstos últimos garantías específicas, generalmente de naturaleza política-económica.

Se trata de formulas contractuales por la cual el Estado unilateral y constitucionalmente otorga a un particular determinadas seguridades jurídicas, lo que implica reconocerle un estatuto jurídico particular y anticipado que hace inalterables las reglas jurídicas del momento del contrato. En ese sentido, aun cuando fueran modificadas dichas reglas en lo general, esto es, por acto del Estado durante la vigencia del contrato, al contratante no le será aplicable tal modificación.

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Se considera entonces que los contratos ley otorgan a los pactado un blindaje constitucional que hace impenetrable a la vida del contrato las leyes que se dicten posteriormente.

En el Perú el artículo 62º de la Constitución Política del Estado le otorga carácter constitucional a la figura de los contratos ley, la misma que se sustentó en los dispuesto por el artículo 1357º del Código Civil peruano.

El régimen económico que establece la Constitución presupone que el Estado debe ocupar un puesto de suplencia en aquellas actividades que puedan efectuar los particulares. Pero para tal finalidad es indispensable garantizar un marco normativo estable que permita a dichos particulares intervenir en cualquier sector de la economía, incluso en aquellos que se creían reservados al Estado, sin que se vena amenazados por alguna iniciativa intervensionista.

En síntesis, se garantiza la seguridad jurídica indispensable a las relaciones particulares con el estado, cuando éste actúa en uso de sus poderes de imperium.

ANTECEDENTES DE LOS CONTRATOS LEY

A partir del año 1991 en el Perú se emitió un conjunto normativo que tuvo por finalidad otorgar garantías para la estabilidad jurídica de los inversionistas, entre ellas el decreto Legislativo Nº 757 – Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, mediante el cual se fomentaba la suscripción de convenios – cumpliendo ciertos requisitos y montos mínimos de inversión -, que otorguen a los inversionistas estabilidad en los regímenes de contratación laboral, de promoción de exportaciones, del régimen del impuesto a la renta, entre otros.

Posteriormente el contrato ley fue reconocido constitucionalmente, al promulgarse la nueva Constitución Política del Estado del año 1993, en cuyo artículo 62º se establece de una parte diversas garantías para el ejercicio del derecho a la libertad contractual, que abarcaba la libertad de establecer términos contractuales válidos según la normatividad vigente al momento de suscribirse el contrato respectivo; la inmodificabilidad de los términos contractuales por leyes u otras disposiciones de cualquier naturaleza posteriores a la celebración del contrato; y, la exclusividad de la vía arbitral o judicial según lo que este previsto en el contrato o ley para la solución de las controversias derivadas del una relación contractual.

Adicionalmente a las indicadas garantías comunes a todos los contratos celebradas al amparo de la legislación peruana, el artículo en mención contempla la posibilidad de que el Estado pueda celebrar contratos por medio de los cuales establezca garantías y otorgue seguridades, no pudiendo ser dichos contratos modificados legislativamente.

Si bien la disposición legal materia de análisis no establece expresamente el tipo de garantías, la finalidad de ellas o a quines debe otorgarse las mismas, aplicando una interpretación en virtud al principio de unidad de la Constitución, podría afirmarse que las garantías deben otorgarse respetando irrestrictamente el principio de igualdad, lo que implicaría no admitir en extremo alguno la discriminación.

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Es menester indicar que el artículo 62º en comentario, constituye la culminación y consolidación de varias antecedentes legislativos, entre los que podemos resaltar a la Ley Nº 9140, del año 1940, mediante la cual se autorizaba al Poder Ejecutivo a celebrar contratos para conceder exoneraciones tributarias. Asimismo debe citarse a la Ley Nº 11357 – Código de Minería, que contemplaba la posibilidad de otorgar beneficios y garantías tributarias; la Ley Nº 13270 – Ley de Promoción Industrial, que concedió exoneraciones y otros beneficios a empresas industriales, entre otras normas, que incluyen al Código Civil del año 1984, que preceptua que por ley sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante Contrato.

Finalmente cabe destacar que la institución de la estabilidad jurídica, surgió en el Perú en un contexto de inestabilidad política, económica y jurídica, que tuvo como precedente la nacionalización y expropiación arbitraria sin derecho a indemnización justa de actividades económicas por parte de Gobiernos militares, de violencia terrorista y conflictos armados internos, hiperinflación, asilamiento de la comunidad financiera internacional, congelamiento de divisas y restricciones para la circulación y tenencia de moneda extranjera; situaciones que generaban un clima de inseguridad para inversión extranjera y en cuyo contexto nace el contrato ley como un instrumento primordial para atraer y garantizar las inversiones en un país que por sus antecedentes históricos no ofrecía el marco mas adecuado para las inversiones.

FORMAS DE APLICACIÓN DE LOS CONTRATOS LEY

El contrato Ley tal como se ha venido aplicando en la experiencia peruana ha tenido por finalidad principal otorgar seguridad jurídica a los inversionistas. La racionalidad económica detrás de los contratos ley está contenida en primer lugar desde el punto de vista de la teoría de las instituciones, la misma que sostiene que los problemas contractuales que desincentivan la inversión pueden reducirse mediante mecanismos legales, tales como los contratos ley. Esta teoría explica que los problemas contractuales pueden minimizarse a través de una serie de mecanismos que limiten el comportamiento oportunista del Estado por medio del cambio de las reglas de juego aplicables a la inversión y que minimicen la discrecionalidad haciendo mas verosímiles sus compromisos.

Este fenómeno, jurídicamente se manifiesta en que las ventajas y seguridades tradicionalmente son otorgadas por medio de actos unilaterales (ley, reglamentos, actos administrativos), pasan a ser otorgados por medio de una negocio jurídico plurilateral (bilateral, en la mayoría de casos) como en el contrato ley, de tal forma que los benéficos obtenidos a futuro no podrán ser modificados o suprimidos por otro acto unilateral posterior, sino que se requerirá del mutuo consenso con el beneficiado por el contrato ley.

En segundo lugar, se explica la racionalidad económica de los contratos ley desde la óptica de la teoría de la inversión como “opción de compra” , la que señala que la incertidumbre en torno a la rentabilidad ocasionada por las eventuales variaciones en la política estatal, puede generar un retraso en la decisión de la inversión.

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En la práctica es posible encontrar dos modalidades de aplicación de los contratos ley, las que a su vez eliminen dos fuentes de riesgo para los inversionistas. La primera forma de aplicación se refiere a la estabilización de un determinado marco jurídico que incida directamente en el contrato, como el tributario o laboral, de tal forma que se elimina el riesgo de su modificación posterior. La segunda esta referida a la renuncia en el ejercicio de supuestas potestades exorbitantes de modificación de los denominados contratos administrativos, tales como los de concesión de servicio público y obra pública.

En ese sentido, en contratos ley suscritos por los inversionistas se garantiza lo siguiente:

a) Tratamiento de igualdad, lo cual implica la no discriminación a los inversionistas considerando su condición de nacional o extranjero.

b) Estabilidad del régimen del impuesta a la renta vigente al momento de la suscripción del contrato.

c) Estabilidad del régimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de las utilidades, dividendos, regalías y demás beneficios provenientes de la inversión.

Por otro lado en los contratos ley suscritos con las empresas receptoras de la inversión se establece lo siguiente:

a) Estabilidad de los regímenes de contratación laboral vigentes al momento de la suscripción del convenio.

b) Estabilidad de los regímenes de promoción de exportaciones que sean de aplicación al momento de suscribirse el convenio.

c) Estabilidad del régimen de impuesto a la renta igualmente vigente al momento de la suscripción del convenio.

Como contrapartida a los beneficios señalados, los inversionistas deben cumplir con efectuar, como mínimo, aportes dinerarios canalizados a través del sistema financiero nacional, al capital de una empresa establecida o por establecerse o formalizar inversiones de riesgo con terceros por mínimos predeterminados acorde a los sectores donde se realizará la inversión

En ese sentido las empresas receptoras de la inversión deben cumplir al menos con uno de los siguientes requisitos:

a) Uno de los accionistas debe ser un inversionista que haya suscrito un contrato ley

b) Los aportes a recibir deben representar un incremento del 50% con relación al monto total de capital y reservas, y ser destinados a incrementar la capacidad productiva o el desarrollo tecnológico de la empresa

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c) La transferencia debe ser mayor al 50% de las acciones de una empresa en proceso de privatización.

NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS LEY

En lo que concierne al carácter de estos contratos, el artículo 39º del Decreto Legislativo Nº 757 señala que “los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357º del Código Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen civil y no administrativo y sólo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes”.

Por lo tanto, se trata de figuras legales que aun cuando pertenecen al Derecho Público y nacen de normas públicas, se regulan ene su ejecución por el Derecho Civil. Debe tenerse en cuenta que, en opinión de algunos tratadistas, los contratos ley son de carácter mixto pues su autorización, preparación, celebración y control están regidos por normas de Derecho Administrativo, en tanto que su ejecución y cumplimiento lo están por el Derecho Civil.

Debe tenerse en cuenta, respecto a estos contratos que, la perspectiva que fundamenta los contratos ley incluye razones de carácter social, nacional o público. No obstante, estos criterios fueron establecido en el Código Civil bajo la vigencia de la Constitución anterior (1979), la misma que contemplaba un rol económico del Estado sustancialmente distinto del contemplado en la Constitución vigente. Con todo este requisito de interés social, nacional o público se encuentra implícito en los contratos de concesión.

En consecuencia, queda plenamente establecido que los contratos de concesión tienen el status de contratos ley, siendo inmodificables por una norma posterior. Ello sin embargo no quiere decir que no puedan ser modificados por las aportes en ejecución del principio de primacía de la voluntad y, si se han previsto, de las cláusulas propias del contrato ley que al efecto éste contenga.

Con el propósito de comprender la naturaleza jurídica del contrato ley, así como sus características, debe partirse por contemplar la definición de éste contrato: “ los contratos ley se caracterizan por ser acuerdos contractuales suscritos entre el Estado y los inversionistas privados –nacionales o extranjeros- otorgándoseles a éstos últimos garantías específicas, generalmente de naturaleza política-económica”.

En ese sentido, la doctrina entiende por contrato ley aquel acuerdo celebrado entre un estado y una empresa nacional o extranjera en condiciones de igualdad, destinado a otorgar seguridades y garantías especiales e intangibles a favor del inversionista, y que somete las diferencias relativas a la interpretación y aplicación del mismo a una instancia arbitral.

Son así, contratos por los cuales el estado otorga a un particular garantías o seguridades que no pueden ser modificadas legislativamente. Es decir se trata de formulas contractuales por la cual el Estado unilateralmente otorga a un particular determinadas seguridades jurídicas, lo que implica reconocerle un estatuto jurídico particular y anticipado que hace inalterables las reglas jurídicas del momento de

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celebración del contrato en el transcurso de su ejecución, salvo modificación sustentada en el acuerdo entre las partes.

Consecuentemente, aún cuando fueran modificadas dichas reglas en lo general. Esto es, por acto del Estado durante la vigencia del contrato, al contratante no le será aplicable tal modificación. Se considera entonces que los contratos ley otorgan a lo pactado un blindaje jurídico que hace impenetrable a la vida del contrato las leyes que se dicten posteriormente.

Es importante señalar que este tipo de acuerdos no existió siempre, antiguamente la inversión nacional o extranjera tenía como único recurso de protección internacional la institución de la protección diplomática, la misma que consistía en reclamar ante los tribunales nacionales del Estado que adoptó una medida en perjuicio del inversionista y, de no obtener satisfacción en su reclamo, solicitaba la protección diplomática de su Estado a efectos de obtener una reparación.

Los contratos ley comprenden tres características esenciales:

a) CONCERTACIÓN EN PLANO DE IGUALDAD

Esta característica apunta a que el estado contratante no pueda prevalerse de calidad de ente soberano, para modificar unilateralmente su derecho interno y con ello alterar directa o indirectamente los derechos y obligaciones pactadas en el acuerdo. Para lograr este efecto, se incorporaron en los derechos nacionales ciertas técnicas de estabilización, destinadas a garantizar el carácter intangible de estos contratos.

b) SOMETIMIENTO A UNA JURISDICCIÓN ARBITRAL

Esta segunda característica se refiere a que en los contratos líela solución de cualquier diferencia sobre la aplicación o interpretación del mismo, debe ser sometida a la decisión de un arbitro, sea éste único o colegiado.

c) EVASIÓN DEL DERECHO INTERNO DEL ESTADO CONTRATANTE

Aunque no esta reconocida por la Constitución Política del Perú ni en la legislación peruana sobre la materia, el propósito es someter el contrato a la ley de un tercer país en sustitución de la del estado receptor.

Todas estas características han llevado a un sector de la doctrina del Derecho Internacional a considerar los contratos ley como convenios cuasi internacionales, al extremo que incluso algunos le asignan la naturaleza de tratado; es por ello que además los catalogan como convenios de una categoría jurídica superior; pudiendo citar como ejemplo, en el caso del Perú, el contrato celebrado con la empresa Telefónica del Perú con el Estado Peruano.

INSTITUCIONALIDAD PRECARIA, IMPREDICTIBILIDAD E INESTABILIDAD JURÍDICA

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La inseguridad jurídica es una constante en el Perú, así como en Latinoamérica, en cuyos países ha sobrevenido un escenario en donde el retorno de ideologías de izquierda de los años 70´s se han concretado o estuvieron cercano a concretarse y se mantienen en estado de latencia.

La inseguridad jurídica contiene varias aristas, la referida a los derechos de propiedad, la independencia del poder judicial, permanentemente cuestionada, la corrupción estatal, la percepción de favoritismos en la decisiones gubernamentales , la deficiencia en la función legislativa y en la labor del cumplimiento de la ley por parte del Poder Ejecutivo.

La situación expuesta, sumada a los antecedentes nefastos que sucedieron durante el gobierno de Alan García (1985 - 1990) y los últimos años del tercer periodo de Alberto Fujimori (2000 – 2002), contribuyeron a generar un ambiente de inseguridad jurídica para las inversiones privadas, motivando la huida de los pocos capitales existentes en el país, y la lógica desconfianza para la llegada de nuevos inversionistas. Si bien es cierto, a inicios del Gobierno de Fujimori, se intentó revertir dicha situación, con la expedición de legislación específica que promovieran la inversión privada y garantizaban la estabilidad jurídica y tributaria de los contratos ley; éstas, aún vigentes en su mayoría, únicamente sirvieron como “cortinas de humo”, para los “negociados” de algunos funcionarios de alto nivel con unas pocas empresas de capitales nacionales y extranjeros, a quienes, a cambió de “dádivas”, se les benefició con contratos que ocasionaban serios perjuicios al Estado y a la población, como es el caso de las empresas mineras, quienes únicamente generan riquezas para sus propios beneficios, sin entregar regalías al Estado, sin tributar y, lo que es peor aún, contaminando el ambiente en las zonas de explotación, sin hacerse merecedores a multa, penalidad u castigo alguno. En síntesis la legislación sobre la materia, que en teoría era buena, nunca fueron aplicados en su integridad, respetando su finalidad y naturaleza, muy por el contrario únicamente fueron un instrumentos para promover, aun mas, la corrupción en el Estado.

Es por dicha razón que, ahora los gobiernos de turno se encuentran con los problemas derivados de los alcances de malos contratos, originando serias controversias sobre su vigencia y alcances, al extremo de motivar la intervención del Congreso de la República, que mediante leyes pretenden modificar unilateralmente un contrato ley, pese a que éstos gozan de la estabilidad jurídica y no pueden ser modificados, salvo por acuerdo de voluntades de las partes; hecho tal que genera inseguridad jurídica, pero que afortunadamente, pese al descontento de la población, aún predomina el Estado de Derecho, debidamente tutelado por el Tribunal Constitucional Peruano, quien a sabiendas que muchos de los reclamos realmente son justificados, como el caso de la Renta Básica que injustificadamente nos cobra la Telefónica del Perú, hace prevalecer la condición de intangible de los contratos, por sobre todas las cosas; motivando que el estado recurra a la renegociación del Contrato para procurar enmendar las cosas, pero aún así supeditado a la buena voluntad de la otra parte.

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LA INTANGIBILIDAD DE LOS CONTRATOS LEY

El carácter intangible de los contratos ley ha sido expresamente consagrado en el segundo párrafo del artículo 62º de la Constitución Política del Perú del año 1993, actualmente vigente; disposición que tiene como antecedente inmediato el artículo 1357º del Código Civil Peruano del año 1984, igualmente vigente a la fecha.

A su vez el precitado artículo del Código Civil tuvo su origen en el artículo 157º de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Legislativo Nº 109, según el cual el Poder Ejecutivo estaba autorizado para asegurar contractualmente un régimen de beneficios a favor del inversionista que, entre otras cosas, incluía estabilidad tributaria, reducción de la tasa del impuesto a la renta, ampliación de la tasa anual de castigos, revaluación, entre otros factores.

Como puede advertirse de las normas señaladas el artículo 1357º del Código Civil sirvió de base a la posterior consagración constitucional de los contratos ley. No obstante, es a partir de la Constitución de 1993 que se consagra la posibilidad de establecer esta figura en todas las actividades económicas en que se puedan desenvolver la actividad privada. Es decir, que la institución establece un marco de protección al inversionista dentro de un contexto en el que el Estado comienza a cumplir un rol subsidiario, mediante un proceso complejo de privatización y desregulación normativa.

En suma, el régimen económico que establece la Constitución presupone que el Estado debe ocupar un puesto de suplencia en aquellas actividades que puedan efectuar los particulares. Pero para tal finalidad es indispensable garantizar un marco normativo estable que permita a dichos particulares intervenir en cualquier sector de la economía, incluso en aquellos que se creían reservados al Estado, sin que se vean amenazadas por alguna iniciativa intervensionista, es decir, se garantiza la seguridad jurídica indispensable a las relaciones particulares con el Estado, cuando éste actúa en uso de sus poderes de imperium.

Sin duda uno de los riesgos que corre una empresa extranjera que contrata con un Estado y somete dicho contrato al derecho interno de este último, es el del cambio unilateral de ese ordenamiento estatal. El estado podría efectivamente intentar alterar los términos del contrato mediante la modificación de su legislación interna. Precisamente la forma que la empresa tiene para evitar este riesgo es mediante la celebración de los denominados contratos ley que, por estar jurídicamente blindados, evitan que el Estado contratante varié su ordenamiento interno en contra de los intereses del inversionista que contrata; por lo demás, si lo modificase, los efectos de esta nueva regulación no se aplican al contrato ley preexistente, que debe continuar siendo regido por las normas vigentes en el momento de su firma y por las cláusulas en él acordadas.

A través de las denominadas “técnicas de estabilización”, incorporadas en los contratos del Estado, los inversionistas logran eliminar la inestabilidad de las políticas económicas y la variabilidad de las normas jurídicas, lo que se conoce como riesgo político. Estas técnicas de estabilización varían de una legislación a otra, distinguiéndose principalmente tres tipos:

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a) CONGELACIÓN DEL DERECHO INTERNO

En virtud a esta primera técnica, el Estado voluntariamente limita su competencia legislativa, comprometiéndose a la no modificación del ordenamiento jurídico mientras dure el contrato, de forma tal que no puedan perjudicarse los intereses de la otra parte. A veces esta congelación se completa con la promesa del estado contratante de no nacionalizar o expropiar a la empresa. Estad técnica implica, por tanto, una clara limitación de la competencia legislativa del estado contratante y por ende de su soberanía, aunque ciertamente se trata de una limitación voluntaria.

b) INCORPORACIÓN Y ESTABILIZACIÓN DE NORMAS

A través de esta técnica el Estado estabiliza ciertas normas jurídicas que son expresamente señaladas en el contrato ley, no pudiendo ser modificadas por el Estado. Aquí entonces la limitación del estado para legislar es menor, pues esta ceñida a las normas taxativamente referidas en el contrato.

c) INOPONIBILIDAD DE NORMAS MODIFICATORIAS

En razón a esta tercera técnica, el Estado podrá legislar en temas aplicables a los contratos Ley ya existentes. A diferencia de las dos técnicas anteriores, aquí el Estado no se encuentra limitado en su capacidad legislativa. Lo que sucede es que en caso se de una ley y ella, de alguna manera, entre en conflicto con lo dispuesto en un contrato de ley, dicha ley no le será aplicable y sus efectos no le alcanzarán.

Independientemente de cual sea la técnica estabilizadora que cada estado asuma en su ordenamiento jurídico interno, el resultado es básicamente el mismo: un contrato ley no puede ser modificado, ni alterado, directa o indirectamente, por las variaciones legislativas que eventualmente efectué el estado contratante, directamente, a través del órgano representativo que suscribe como parte el contrato, o indirectamente a través de cualquier otra institución que pertenezca al estado o actué como su agente.

Finalmente cabe precisar que, en el Perú existe una clara coincidencia en la doctrina civil y constitucional respecto a la intangibilidad de los contratos ley, habiendo merecido opiniones de renombrados juristas peruanos entre los que podemos citar al Dr. Max Arias Schreiber, Dr. De la Puente y Lavalle, Dr. García Toma, Dr. Marcial Rubio Correa; además de la existencia de innumerables antecedentes jurisprudenciales.

Respecto a este último caso, merece citarse al fallo de la Corte Suprema de Justicia del 04 de marzo de 1982, que se pronunció sobre la fuerza y alcances del contrato ley en el asunto planteado por la Sociedad Anónima Fábrica Nacional Textil El Amazonas, contra la Resolución Nº 6225 del Tribunal de Aduanas, el mismo que pretendía desconocer los beneficios otorgados en un contrato ley por el estado peruano a favor de la referida empresa, suscrito el 19 de marzo de

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1979. La Corte Suprema ordenó el cumplimiento irrestricto del contrato, fundamentando su pronunciamiento básicamente en los siguientes argumentos:

“Este contrato era y es ley entre las partes y su cumplimiento tal y como fue concebido, es ineludible”

“Doctrinalmente se trata de la figura jurídica llamada contrato ley o ley contrato, en la que el Estado se encuentra dentro de la esfera de la contratación privada. Estos contratos leyes no pueden modificarse en forma unilateral. Por lo tanto, es a mérito de ese contrato basado en esa ley y en el solemne compromiso que fluye de todo convenio, que la demandante tiene un derecho adquirido que no puede suprimirse ni recortarse”.

En virtud del artículo 1328º del Código Civil, dada la responsabilidad de los contratos que son obligatorios en cuento se haya expresado en ellos y deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”

En síntesis, el respeto a los contratos ley y la imposibilidad de que por acto de una autoridad puedan éstos ser modificados, no sólo es un imperativo legal y constitucional, sino que aquel forma parte de nuestra tradición jurídica, evidenciada en la doctrina y en los fallos de nuestros tribunales constitucionales. Independientemente de cual sea la técnica de estabilización que cada estado asuma en su ordenamiento jurídico interno, el resultado es básicamente el mismo, esto es, que un contrato ley no puede ser modificado, ni alterado directa o indirectamente, por las variaciones legislativas que eventualmente efectúe el Estado Contratante. GARANTIAS PARA LA INVERSIÓN PRIVADA

El régimen de concesiones actualmente vigente en el Perú otorga una serie de garantías a efectos de estimular la inversión privada, las mismas que resultan perfectamente aplicables a las concesiones, destacándose las siguientes:

CLAUSULAS INDEMNIZATORIAS

En el año 1996, a través del Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, actualmente recogida en las normas sobre se estabilidad jurídica y promoción de la inversión descentralizada, se estableció la posibilidad de incluir en los contratos ley cláusulas que estipulen una indemnización a favor del inversionista en cualquiera de los siguientes supuestos:

- Suspender injustificadamente del contrato- Dejar sin efecto el contrato- Modificar el contrato

La posibilidad de establecimiento de las mencionadas cláusulas, otorga protección a los particulares adjudicatarios contra posibles actos estatales que, promovidas arbitrariamente o por posteriores cambios en su orientación política, eventualmente puedan atentar contra el contrato ley, durante el periodo de vigencia de la misma. Del mismo modo, constituye una suerte de estímulo a la inversión privada.

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Las cláusulas indemnizatorias establecidas en los contratos ley respectivos, serán garantizadas a solicitud del inversionista privado, a través de un contrato o convenio celebrado entre éste último y el Estado; hecho tal que constituye un mecanismo que refuerza la ejecutabilidad de las referidas cláusulas.

a) FACTIBILIDAD DE ACUDIR A LOS MECANISMOS DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 63º de la Constitución Política del Estado, el estado podrá someter las controversias derivadas de la ejecución de los contratos ley, al arbitraje nacional e internacional, siendo indispensable que se contemple la respectiva cláusula arbitral en el contrato correspondiente. Esto posibilita en que las controversias que eventualmente surjan, sean resueltas por un mecanismo de solución de conflictos, alternativo al Organo Jurisdiccional, evitando el tránsito de las mismas por la jurisdicción ordinaria, que puede causar serios perjuicios por el transcurso del tiempo durante el trámite del proceso, que normalmente es excesivo en nuestro país, mucho mas cuando se trata de temas complejos y de un significativo contenido patrimonial o económico.

b) POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA REVISIÓN DE LOS SISTEMAS DE RECUPERACIÓN DE LAS INVERSIONES Y LA FORMULA DE REAJUSTE

En este caso en particular, el inversionista, cuando medien causas sobrevivientes al contrato que así lo justifiquen, tiene la posibilidad de solicitar lo siguiente:

a) La revisión del sistema de recuperación de la inversiónb) La revisión de la fórmula de reajuste de los sistemas de recuperación

de la inversión

Este mecanismo resulta positivo, tomando en cuenta que, durante la ejecución del contrato, puede surgir un hecho que determine que el sistema de recuperación de la inversión previsto o la fórmula de reajuste, no permitan al particular recuperar la inversión realizada en el plazo y monto originalmente previstos y proyectados en el Contrato respectivo, siendo indispensable para ello que las bases del proceso de selección o en su defecto el contrato mismo, establezca la forma y el plazo en que el inversionista privado podrá solicitar la revisión en referencia.

c) EXTENSIÓN DEL PLAZO DE DURACIÓN DE LOS CONVENIOS DE ESTABILIDAD JURIDICA

El plazo de los convenios de estabilidad jurídica, que se pacten para los contratos ley, se extenderán por todo el plazo de duración el mismo; siendo evidentemente positiva esta medida, si consideramos los antecedentes legislativos sobre la materia, puesto que inicialmente se estableció un plazo de 10 años para los convenios de estabilidad jurídica (Decreto Legislativo Nº 662); hecho tal que restaría significativamente el atractivo a la inversión privada que se realizaría en contratos que excedan los 10 años. Es por ello que actualmente se

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permite extender el plazo de estabilidad jurídica por el plazo de vigencia del contrato, que en la mayoría de los casos suele exceder los 10 años.

Actualmente la normatividad sobre la materia contemplan una serie de garantías a ser otorgadas a los particulares que soliciten la suscripción de los citados convenios, las mismas que deben presentarse en un plazo máximo de 02 años, a partir de la suscripción del convenio. Debe considerarse asimismo que el plazo para otorgar las garantías y el contenido de las mismas se determinará en cada contrato, lo que flexibiliza el sistema, permitiendo su adaptación a las particulares circunstancias que presente cada contrato.

EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS

El sistema se encuentra constituido por la interacción de los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TBIs) o “Bilateral Invesment Treaties” (BITs) y ahora último por los Tratados de Libre Comercio (TLCs), de última generación. En nuestro caso si bien no pertenecen al ámbito internacional, debemos considerar también dentro del análisis, a los Convenios de Estabilidad Jurídica, ello debido a su uso extendido para otorgar seguridades a los inversionistas extranjeros, además dicho instrumento se ha incorporado al tratado de Libre Comercio entre el Perú y los Estados Unidos de Norteamérica.

Tanto los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones como los capítulos de inversión de los Tratados de Libre Comercio, tiene como finalidad establecer reglas claras y precisas para promover las inversiones entre los países suscriptores, de manera tal que los inversores de los estados parte encuentren mecanismos de protección reales y concretos al realizar inversiones, pudiendo acudir a jurisdicción arbitral internacional en caso se vulneren las garantías especificadas en los contratos.

a) TRATADOS BILATERALES DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

a.1. Antecedentes

Mención especial merece este tipo de Tratados para el caso del presente acápite, por la trascendencia e importancia que ella representa como instrumento de protección para las inversiones extranjeras.

Estos tratados surgieron en la medida que los países exportadores de capital entendieron que el derecho internacional no significa una protección eficaz para sus nacionales, ante hechos, actos u omisiones ilegítimas de los estados receptores de capital.

De manera originaria, los tratados bilaterales de comercio –cuyos antecedentes se remontan a fines del siglo XVIII- no estaban dedicados exclusivamente a regular la protección de la inversión extranjera, siendo el objetivo prioritario de aquellos promover la expansión del comercio y la navegación. Precisamente los llamados

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Convenios de “Amistad, Comercio y Navegación”, abarcaban temas como el ingreso y libertad de movimiento, la protección de las personas, el derecho a asesoramiento jurídico y juicio rápido, entre otros.

Sin embargo no sería hasta el periodo de la post guerra –a partir de los años 50 del siglo pasado- que los países exportadores de capital, perfeccionarían este instrumento jurídico como el medio adecuado para resguardar sus inversiones de los riesgos “no comerciales” propios de los países receptores de capital y, a su vez, como respuesta o alternativa al discutido ejercicio de la protección diplomática o el uso de la fuerza.

Por su parte, los países que pretendían insertarse en el flujo de capitales internacionales como destino confiable de los mismos entendieron que un país puede ofrecer a los inversionistas extranjeros una legislación flexible, abierta y promotora de las inversiones. Sin embargo, para otorgarles las garantías suficientes, hace falta, además, que el Estado se comprometa ante la Comunidad Internacional a respetar y mantener invariables durante un periodo razonable sus leyes internas, las cuales otorgan a los inversionistas extranjeros una serie de garantías y derechos internacionalmente reconocidos, y, en ese orden de ideas, los tratados generan un ambiente de estabilidad y predictibilidad del marco legal aplicable a las inversiones, que incentivan la atracción de la inversión extranjera.

Ahora bien el objetivo de estos tratados ha consistido, en líneas generales – conforme se enuncia en su preámbulo- en promover una mayor cooperación entre los países contratantes para lograr el desarrollo económico de los países y el incremento de la prosperidad de los pueblos, y específicamente en estimular la iniciativa económica privada y el flujo de capitales privados, dentro de un marco estable para las inversiones y un trato justo y equitativo a las inversiones.

En Latinoamérica estos instrumentos internacionales fueron inicialmente muy resistidos, siendo incorporados recién en la década de los 90 como consecuencia de la consagración del liberalismo económico y político en países como Argentina, Bolivia, Venezuela, Chile y Perú.

a.2. Contenido de los Tratados

Desde el año 1962, a propuesta de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, se implementó un modelo estándar de Tratado Bilateral de Inversión, dando como resultado que los convenios celebrados por distintos países a nivel internacional exhiban preceptos semejantes entre si.

Se puede hablar entonces de una estructura común de los Tratados que incluye un preámbulo, las definiciones, las cláusulas de contenido y finalmente el lugar, fecha y firma de los representantes de los gobiernos.

a.2.1. Cláusulas Generales o Patrones de Tratamiento General

a.2.1.1. Trato justo y equitativo

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Constituye un típico concepto jurídico indeterminado, sin perjuicio de los cual se ha considerado que incluye la no discriminación –en el sentido que el país receptor de la inversión debe abstenerse del obrar discriminatorio contra los extranjeros en general y las naciones de los países específicos- como patrón mínimo internacional y la protección de la propiedad extranjera.

En ese sentido, el trato justo e igualitario abarca los siguientes principios: el de no discriminación (por ejemplo establecer tipos de cambio diferenciados), el estándar internacional mínimo (que obliga al Estado a respetar ciertos estándares mínimos en el trato que se otorga a los extranjeros y los nacionales) y el deber de la protección de la propiedad extranjera (regla de la debida diligencia). De cualquier forma, el significado y alcance de esta cláusula deberá interpretarse en cada caso particular.

a.2.1.2. Tratamiento no menos favorable que el acordado a los inversores locales o trato nacional

Este principio, importe que el inversionista extranjero –por regla general- recibirá el mismo trato que el inversionista nacional. La aplicación práctica de este principio conlleva a evitar la discriminación existente entre diversas normas locales, como puede ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos bienes o la contratación administrativa. La importancia de este patrón no es absoluta, habiéndose previsto la posibilidad, a favor del país receptor de la inversión, de que otorgue incentivos especiales a inversiones domesticas o limite el tratamiento no menos favorable que el acordado a sus propios inversores en función de aspectos tales como la protección de la seguridad nacional.

En efecto, esta cláusula puede hallarse sujeta a múltiples excepciones, tales como: la propiedad conjunta, la participación limitada en la propiedad de una empresa, el cumplimiento de requisitos adicionales para la constitución de una empresa, para la realización de inversiones o, inclusive, la prohibición de acceder al crédito local. Por este motivo se considera a esta cláusula como “estándar relativo”, en contraposición al trato justo y equitativo, que califica como un “estándar absoluto”.

a.2.1.3. Tratamiento acordado a los inversores de la nación mas favorecida o cláusula de la nación mas favorecida

Este principio puede resumirse en la posibilidad de un Estado de acceder a los términos mas favorables que puedan pactar o haber pactado dos estados, cuando tenga un convenio vigente con alguno de ellos . De ahí que se hable de la multilateralización de los Tratados, pues los países pueden reclamar como propias, las ventajas otorgadas por su contraparte a países terceros. El examen por tanto del marco jurídico para una inversión extranjera no se circunscribe tan solo a la legislación local y al Tratado suscrito con el país receptor de la inversión, sino también al de los demás tratados que dicho país haya suscrito.

a.2.1.4. La denominada “umbrella clause” y “cláusula de estabilización”

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El objeto de la cláusula “umbrella clause” también denominada “cláusula paraguas”, es asegurar que el tratamiento mas favorable, dispuesto en acuerdos internacionales u obligaciones reflejadas en la legislación interna, no se va a dejar sin efecto por los términos de nuevos tratados.

Por su parte, la cláusula de estabilización persigue, en una situación de modificación de la legislación por una normativa menos favorable, garantizar que se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificación, la legislación vigente al tiempo de la suscripción de los contratos.

b) CLAUSULAS PARTICULARES O PATRONES DE TRATAMIENTO ESPECÍFICO

Existen también cláusulas de tratamiento específico, tales como “reglas para la transferencia de moneda”, las “compensaciones por pérdida” y “medidas de expropiación o nacionalización”

c) SOLUCION DE CONTROVERSIAS

Uno de los elementos de mayor importancia en el contenido de los tratados, es el relacionado a los mecanismos previstos para la solución de controversias que pudieran surgir durante su vigencia, o lo que en buena cuenta ha venido a significar la institucionalización del “arbitraje internacional” como medio idóneo para la solución de los conflictos entre las partes contratantes o entre una parte contratante y un inversionista.

Respecto de las controversias entre estados se reconoce, en gran medida un plazo razonable –que va indistintamente entre tres a seis meses- para arribar a un arreglo a través de negociaciones diplomáticas; si ello no ocurriera, entonces se procede a requerir la constitución de un tribunal ad hoc que, entre otros aspectos, deberá definir el derecho aplicable en la generalidad de los casos.

Con relación a la solución de controversias entre una parte contratante y un inversionista, si bien no todos los países admiten el sometimiento directo a arbitraje internacional –lo cual significa que puede haberse previsto una etapa de negociaciones amigables, así como el requisito del agotamiento de los recursos judiciales y administrativos locales- aquel constituye un instrumento básico para la composición de dichos conflictos.

Los dos principales tribunales a los cuales se puede recurrir son el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y un Tribunal Ad Hoc establecido de conformidad a las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

LA RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

a) ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA RENEGOCIACIÓN

Entre las diferentes fuentes que integran el régimen jurídico y a las que debe recurrirse para hallar la solución renegocial de los contratos públicos con

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inversión extranjera, encontramos la Constitución Política, los tratados aplicables a las diversas circunstancias que cabe considerar (como los derechos humanos y de promoción y protección de inversiones extranjeras), las leyes, los decretos y los propios contratos que son la ley de cada relación contractual en particular.

En este orden, en virtud de la complejidad normativa a ser considerada para hallar la solución mas justa y equitativa, debe determinarse la jerarquía de cada regulación.

Pluralidad normativa

El ordenamiento de los contratos públicos de concesión de obras y de servicios públicos se ha efectuado a través de la incorporación y adaptación de una nueva regulación producida por distintos órganos de creación del derecho y obedece a las diferentes demandas que nacieron en la propia sociedad. Es una regulación en la que ocupan un espacio importante, además del Poder Legislativo, otros órganos estatales y no estatales, a las cuales también les cabe la misión de regular, creando derecho.

Hablamos de un sistema del derecho, en el cual el Poder Legislativo no tiene el monopolio exclusivo de la creación normativa. Existe una pluralidad de centros de decisión, que son formas descentralizadas de producción del derecho, mecanismos instalados por las propias demandas del sistema, que constituyen un afluente en el marco de la policéntrica producción jurídica propia de estos tiempos de transformaciones políticas, económicas, sociales, culturales y jurídicas.

En este marco entendemos que resulta preciso, teniendo en cuenta la limitada capacidad regulativa del legislador, apelar a la regulación complementaria por parte de la administración y la jurisdicción. Del juego interactivo de los distintos poderes del Estado resulta la capacidad regulativa de la entidad política en su conjunto, con las complementarias facultades de acción y de reacción.

Jerarquía normativa

Es incuestionable que el derecho administrativo tiene su raí en el derecho constitucional, y allí se ajusta la pirámide normativa del ordenamiento jurídico administrativo, que garantiza la sumisión del obrar de la administración pública al principio de legalidad.

El ordenamiento jurídico que regula la función administrativa se integra con las siguientes fuentes: Constitución Política, tratados de derechos humanos, tratados de integración y otros tratados internacionales, leyes, decretos de urgencia, reglamentos administrativos, principios generales del derecho, jurisprudencia administrativa, laudo arbitrales, entre otros. Estas distintas fuentes tienen una gradación jerárquica fijada a partir de la supremacía constitucional.

La organización administrativa responde a la concepción política establecida en la Constitución, por cuanto el plexo normativo se inserta en la pirámide jurídica

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del Estado, en la cual la Constitución Política es la ley suprema como expresión de la voluntad del pueblo soberano.

La validez de todo el ordenamiento jurídico aplicable a la renegociación radica en el respeto del orden de prelación que impone la pirámide jurídica, en cuyo vértice se sitúa la Constitución Nacional.

Este bloque de legalidad se integra así, en primer término, por la Constitución Política y los tratados y convenciones internacionales, incorporados al sistema constitucional, cuyas reglas tiene prelación y prioridad en la solución de los casos administrativos.

Por ello la regulación que resulta de tratados y acuerdos internacionales que se integran al plexo jurídico estatal rige internamente. En ese orden se observa que, a raíz de la generalizada internacionalización del derecho, la pirámide jurídica se ve significativamente modificada en lo relativo al orden de prelación que ocupan las distintas normas de derecho internacional, que renuevan el Derecho Internacional.

Es por dicha razón que se le ha reconocido a ciertos tratados una jerarquía equivalente a la propia Constitución, a los cuales la propia Carta Magna o el Poder Legislativo se confiere dicha jerarquía; básicamente los relacionados a derechos fundamentales o derechos humanos.. No están por encima de la constitución pero tampoco están por debajo; se les confiere una jerarquía equivalente por la naturaleza de los derechos que reconocen.

Es importante indicar que, los tratados internacionales aplicables a la relación renegocial de los contratos públicos de concesión, como los de promoción y protección de inversiones rigen a favor del patrimonio singular, si bien tiene un lugar en la jerarquía normativa por encima de las leyes, ésta es inferior a la que ostentan los tratados de derechos fundamentales ya referidos, a pesar que unos y otros tienen tratamiento constitucional.

El bloque de constitucionalidad de las normas

La constitución es la Norma fundamental y suprema que domina la pirámide normativa del estado. En ella se sustenta y a ella se debe subordinar todo el poder constituido, que solo puede actuar de la competencia que aquella fija.

En el proceso de renegociación están en juego la seguridad jurídica y la responsabilidad solidaria, por lo que deben merituarse la juridicidad y la constitucionalidad del sistema renegociador, cuyos componentes entran en juego de modo recíproco, siempre sobre la base señalada por los valores y principios que surgen de la constitución Política.

Cabe precisar que los acuerdos renegociales de los contratos de concesión tienen como fin inmediato afrontar y dar solución a la coyuntura económica general, en situación de crisis, que ha producido graves desequilibrios en la estructura del negocio contractual, para finalmente lograr la estabilidad.

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En síntesis, los procedimientos de renegociación deben llevarse a acabo respetando el bloque de constitucionalidad, y sin poner en emergencia a la Constitución. El Sistema jurídico que habilita a la renegociación de los contratos públicos debe interpretarse en sentido hermenéutico que conduce a la validez y a la eficacia de sus normas, y de modo integral con el conjunto del ordenamiento jurídico.

b) BASES NORMATIVAS DE LA RENEGOCIACIÓN

Las bases para la renegociación de los contratos de servicios públicos tiene una formulación explícita, plasmada en los presupuestos normativos prefijados en la ley, que configuran su contenido dogmático. Pero además hay otras pautas de contenido implícito, que surgen de la axiología administrativa y que deben ser consideradas de modo especial. Éstas son la transparencia la equidad y la solidaridad, siempre bajo los principios del control administrativo.

Es así que el marco normativo regulatorio de la renegociación se integra con los principios y valores administrativos y con la normatividad nacional, constitucional y legal, y supranacional, comunitaria e internacional, con fuente en los tratados internacionales. (existe una articulación entre el derecho internacional surgido de Acuerdos y Tratados y el Derecho Administrativo, pudiendo citarse a la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención para combatir el soborno a los funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales)

Entre estos valores, en la relación conmutativa de la contratación administrativa, que parte de la existencia de relaciones intersubjetivas bilaterales con prestaciones recíprocas, prima el valor de la igualdad ecuacional como modalidad de la equidad administrativa. Ello posibilita que en la relación contractual administrativa la igualdad se haga efectiva, como realidad concreta y material.

La equidad administrativa es en los contratos el valor de las equivalencias comparativas en el caso concreto. En rigor, estas reglas de equivalencia se dan entre la ecuación económica, para mantener la intangibilidad y estabilidad del precio, y la ecuación política, siempre que exista tangibilidad y actualidad del interés público.

Debe tenerse en cuenta que ante cualquier controversia derivada de la ejecución de un contrato de concesión, es imposible que a través de una renegociación se pretenda volver a las pautas fijadas al momento de la transferencia d efacultades del Estado a manos privadas, en que se verificó la seguridad jurídica originaria.

La renegociación no es una vuelta atrás, que intente retrotraer las condiciones a una situación anterior. No puede establecerse una solución teórica, que surja de la nada y sirva para todos los supuestos. Por el contrario la recomposición de los contratos debe ser casuística, tomando en consideración las especiales circunstancias que se hayan producido en cada caso. La renegociación puede hacerse en partes, e incluso por sucesivas enmiendas.

Por ello para hacer posible la viabilidad del contrato y de las prestaciones en situación de crisis, corresponde efectuar una redistribución de las cargas.

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Para lograr un marco de renegociación apropiado que asegure la consecución de las prestaciones se debe tomar en cuenta el principio del “sacrificio compartido”, en tanto ambas partes de la relación de servicio (prestador privado – usuario consumidor) se ven perjudicadas por la crisis y es imposible que solo una de ellas soporte todo el peso de los perjuicios.

La aplicación del criterio del sacrificio compartido es la premisa que permite que las partes acuerden condiciones sobre las pautas del esfuerzo conjunto y concurrente, que posibiliten afrontar el costo que demanda superar una instancia que ha colocado al interés común en situación de crisis.

La fórmula del sacrificio compartido es el presupuesto de la nueva distribución con sentido solidario de las cargas, para salvaguardar el interés público. No es una igualación masiva, sino la distribución equitativa de las pérdidas, cuyas efectos deben ser soportados por ambas partes. No es una cuestión de beneficencia sino de lograr el desarrollo para superar la situación de crisis y al mismo tiempo para asegurar el crecimiento a futuro.

c) ALCANCES DE LA RENEGOCIACIÓN

En el alcances de la renegociación de los contratos públicos, debemos distinguir los distintos aspectos implicados en cuanto a las relaciones jurídicas alcanzadas (cuáles contratos), esto es el “alcance objetivo”, dentro de ellos las materias susceptibles de renegociación (qué se negocia), lo que se denominaría el “alcance material”. En cuanto a los sujetos involucrados, deben distinguirse las partes y los terceros que pueden intervenir, así como las autoridades administrativas habilitadas para renegociar y controlar (quiénes renegocian) como “alcance subjetivo” de la renegociación; asimismo cabe analizar los procedimientos que deben cumplirse (cómo se renegocia) o “alcance formal; y la finalidad en vista a los valores que se buscan salvaguardar y que se deben observar en el procedimiento renegociador, que identificamos como alcance axiológico (para qué se renegocia).

d) PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN

Procedimiento administrativo especial

La preparación de la voluntad administrativa exige en todos los casos la tramitación de un procedimiento administrativo, lo que conlleva la regulación de las respetivas formas que han de cumplirse con ese objeto, por parte de los interesados y de la administración, en ejercicio de la función administrativa.

La actividad preliminar al contrato público en la que la administración lleva a cabo la selección de su contratista, atraviesa distintas etapas en el marco el procedimiento preparatorio y especial, previo a la emisión de la voluntad contractual. Estas etapas adoptan las formas jurídicas propias de la función administrativa, y se incorporan unitaria y separadamente en el procedimiento administrativo reglado para tal fin.

Así, el procedimiento administrativo adquiere relevancia desde la preparación del contrato y a lo largo de su desenvolvimiento, en cada ocasión que deba

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pronunciarse la administración. Ello es lógico si tenemos en cuenta que el mismo, como instrumento de gobierno y de control, tiende a asegurar el buen funcionamiento de la administración y la tutela sustantiva de los derechos subjetivos públicos del Estado y de los administrados, reglando el ejercicio de las prerrogativas públicas y de las libertades, derechos y garantías de los particulares, rigiéndose por el principio de la transparencia como exige la ética pública constitucionalizada.

Iniciación

El trámite renegociador puede iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona natural o jurídica, pública o privada que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo. Por su parte la administración tiene la obligación de impulsar e instruir de oficio las actuaciones, sin perjuicio de la participación del interesado.

Para entrar en el procedimiento debe quedar probado que se trata de un contrato celebrado por la administración pública bajo normas de derecho público.

Sustanciación

Esta etapa implica la presentación y sustentación de la documentación que acredita las pretensiones y que deben correrse traslado a la otra parte conjuntamente con cualquier otro actuado, para que éste puede absolver, contradecir o reconvenir lo expuesto por el demandante.

Competencia administrativa

La competencia es el conjunto de funciones que se le confieren a un órgano administrativo. La misma reúne los siguientes principios: es expresa, pues debe emanar del ordenamiento jurídico que confiere atribuciones al organismo que la ejerce; es improrrogable o indelegable, ya que esta establecida en el interés público y surge de una norma estatal, no de las voluntad de los administrados, ni del órgano o institución, por último es irrenunciable e indeclinable.

Partes y contrainteresados

Será parte interesada dentro del procedimiento todo aquel que invoque la afectación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, y extiende tal carácter a quienes el acto a dictarse pudiera afectar en sus derechos subjetivos o intereses legítimos.

Conclusión

Como todo procedimiento administrativo, aún con sus características especiales, la renegociación tiene una fase de conclusión, que se manifiesta desde la obtención del acuerdo entre el Estado y el contratista hasta la aprobación o convalidación de dicho acuerdo.

Control de la renegociación

Existe una profunda razón jurídica y política justificativa del control en todas las instancias del quehacer público. El control impone como deber irreversible,

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irrenunciable e intransferible para asegurar la legalidad de la actividad estatal. Sin control no hay responsabilidad. No puede haber responsabilidad pública sin fiscalización eficaz de los actos públicos, lo que la torna imprescindible para una asignación eficiente de los recursos como medio para alcanzar el bien común.

ALCANCES E IMPLICANCIAS DE LA ESTABILIDAD JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN MUNICIPALES

Cuando un inversionista busca desarrollar proyectos de mediano y largo plazo debe tomar en consideración diversos factores. Entre otros destacan la situación actual del mercado en el cual se va a desarrollar y su futuro desempeño; el acceso a insumos y tecnología; la situación política, económica y social, la normatividad legal, entre otros. De lo expuesto se puede advertir que el inversionista necesita tener la mayor cantidad de información sobre cómo se desenvolverá la rentabilidad de su proyecto.

Precisamente uno de los principales factores que podrían afectar considerablemente la rentabilidad del proyecto son los cambios en la legislación durante el desarrollo del respectivo contrato de concesión. El retorno esperado por el inversionista, que lo animó a invertir en un determinado proyecto, podría verse disminuido por variaciones en el marco laboral, tributario, comercial u otros.

En algunos países, entre los que se encuentra el Perú, los cambios en la legislación son constantes, y es en ese contexto en que nace la figura de los convenios de estabilidad jurídica, con el objeto de cubrir en parte el problema de inestabilidad.

Estos convenios y contratos se asemejan a una fotografía que se realiza en determinado momento, inmovilizando la legislación para quien suscribe le contrato. Es decir, se trata de un compromiso de respeto de lo establecido en las leyes, reglamentos y otras normas, sin implicar de modo alguno inafectaciones, exoneraciones u otros beneficios. Consiste en otorgarle al inversionista la seguridad que dichas variables no cambiarán en el tiempo.

Los contratos de concesión son contratos-ley o acuerdos entre el inversionista y el Estado para que se respete el marco jurídico existente en el momento en que se adoptó el acuerdo o contrato, el que no puede ser modificado por ninguna norma legal.

Los convenios de estabilidad jurídica, que se extienden por todo el plazo de la Concesión, garantizan la estabilidad del impuesto a la renta vigente al momento de celebrarse el convenio; del régimen de libre disponibilidad de divisas y de remesas al exterior de utilidades, dividendos y otros; del derecho a la no discriminación por la nacionalidad de los inversionistas; de los regímenes de contratación de trabajadores en cualquiera de sus formas; y, regímenes especiales de exportación.

El establecimiento de una condición de estabilidad, equivale a lo que se conoce como “reglas de juego claras”, que permite reducir el riesgo del proyecto de inversión, dejando que este riesgo provenga sólo del mercado donde se desenvuelve.

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Bajo esta contexto, los convenios de estabilidad jurídica permiten incentivar los niveles de inversión, desarrollar la actividad económica, dinamizando la economía.

Si bien, en caso se pretenda afectar de cualquier manera lo pactado en estos contratos, el inversionista puede recurrir a un arbitraje, existe una coincidencia generalizada que siendo la inversión sin lugar a dudas el eje principal de nuestro desarrollo como país, debe protegerse la seguridad y estabilidad para lo cual fueron creados los convenios, de lo contrario el mensaje que se enviaría a los inversionistas sería sumamente negativo.

El respeto absoluto de lo pactado entre el Estado y cualquier privado es el fundamento básico que sustenta la seguridad y estabilidad jurídica que necesariamente debe existir para captar y no desalentar la inversión privada que requiere el Perú.

El Perú ha establecido un marco legal estable y atractivo para la inversión privada, tanto nacional como extranjera, traducido en el Decreto Legislativo Nº 662 – Ley de Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Privada y el Decreto legislativo N° 757 – Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, los mismos que promueven y garantiza las inversiones en el Perú, con la finalidad de captar los recursos financieros y tecnológicos requeridos para explotar los vastos recursos naturales y desarrollar las distintas potencialidades productivas existentes en el país.

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