introduccion al pensamiento juridico critico

8/13/2019 Introduccion Al Pensamiento Juridico Critico

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INTRODUCCIN

AL PENSAMIENTO JURDICO

CRTICO

ANTONIO CARLOS WOLKMER


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INTRODUCCIN Y NOTAS DE CSAR A. RODRGUEZ

INTRODUCCIN

AL PENSAMIENTO JURDICO

CRTICO

ANTONIO CARLOS WOLKMER


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COLECCIN EN CLAVE DE SUR

Editor: Csar A. Rodrguez

ISBN: 958-9262-30-9

Traduccin: Felipe CammaertRevisin de textos: Emma Ariza

Diseo y preparacin editorial: Marta Rojas-Publicaciones ILSA

Impresin: Ediciones Antropos Ltda.

ILSA

Calle 38 N 16-45, Bogot, ColombiaTelfonos: (571) 2884772, 2880416, 2884437Fax: (571) 2884854Correo electrnico: [email protected]

Bogot, Colombia, octubre de 2003


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CONTENIDO

INTRODUCCIN ................................................................................ 9Csar A. Rodrguez G.

PREFACIO ..........................................................................................13

PRIMERA PARTE

LA CRTICA JURDICA Y SU TRAYECTORIA EN OCCIDENTECAPTULO 1Naturaleza y problematizacin de la teora crtica................................19

CAPTULO 2La teora crtica en el derecho .............................................................31

CAPTULO 3Principales escuelas del pensamiento jurdico crtico en Occidente .... 45

SEGUNDA PARTEEL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO EN BRASIL

CAPTULO 4Trayectoria crtica del derecho brasilero .............................................. 83

CONCLUSIN ................................................................................. 137

BIBLIOGRAFA ................................................................................ 143


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INTRODUCCIN

Csar A. Rodrguez G.*

Acomienzos de siglo, el pensamiento jurdico crtico en Amrica La-tina atraviesa un periodo de innovacin y expansin notables. Comolo muestra el reciente dilogo entre estudiosos crticos del derecho pro-

venientes de todos los rincones de la regin (Garca y Rodrguez 2003),

lo novedoso de este periodo radica en el esfuerzo explcito por entablarconversaciones horizontales entre autores latinoamericanos que, desde

perspectivas tericas y con preocupaciones temticas diversas, buscan

teorizar e investigar de manera original los fenmenos jurdicos de nues-

tras sociedades.

El primer paso hacia este fructfero dilogo consiste en difundir am-

pliamente y leer rigurosamente los trabajos escritos por autores y gru-pos de investigacin latinoamericanos. De hecho, el poco esfuerzo

dedicado a este paso preliminar es la razn central de la dispersin de

los estudios jurdicos crticos, de la consecuente repeticin de esfuerzos

y de la ausencia de una estrecha colaboracin entre centros de ense-

anza e investigacin de diferentes pases de la regin. Por razones que

han sido lcidamente analizadas en recientes contribuciones de teri-

cos sociales crticos latinoamericanos (Lander 2000), el fenmeno de la

colonialidad del saber en el mbito jurdico implica que los profesores

e investigadores de la regin participan de manera ms activa en redes

jerrquicas (Norte-Sur) de produccin de conocimiento que en redes

horizontales (Sur-Sur). En las primeras, la colonialidad del saber entra-

a una divisin del trabajo y un modus operandi que se han vuelto

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norteamericanos y europeos tienden a cumplir el papel de creadores de

conocimiento y, en el mejor de los casos, tambin el de gestores de

fondos, y por tanto participan como investigadores o conferencistas

principales. De otro lado, los estudiosos del derecho latinoamericanos

tienden a cumplir el papel de difusores y comentaristas, ya sea en cali-

dad de actores secundarios en proyectos de investigacin o como co-mentaristas en foros y debates. As, la asimetra de saber y poder entre

el Norte y el Sur, y la relacin colonial que ella plasma, es mantenida y

reproducida.

Este libro intenta contribuir a un esfuerzo ms amplio impulsado a

travs de diversos proyectos, tales como la coleccinEn Clave de Surde

la que ste hace parte por minar gradualmente los fundamentos dedicha asimetra y generar un dilogo genuino entre autores y estudian-

tes del derecho latinoamericanos, y entre stos y sus pares de otras

regiones del mundo. La contribucin del libro del profesor brasilero

Antonio Carlos Wolkmer a esta tarea est basada en cuatro de sus prin-

cipales caractersticas, reflejadas en la organizacin de sus diversos ca-

ptulos. En primer lugar, como lo muestran los captulos 1 y 2, el textoofrece una caracterizacin del pensamiento jurdico crtico. Al indagar

sobre las races filosficas y los objetivos principales de las posturas

crticas en general y de las teoras jurdicas crticas en particular, el

autor sugiere un conjunto de rasgos compartidos por estas ltimas que,

en su opinin, las distinguen de otras corrientes de pensamiento. En

segundo lugar, como lo muestra el captulo 3, el texto ofrece una des-

cripcin y anlisis sumario de las corrientes jurdicas crticas en el mundo

occidental en general, desde el movimiento de los estudios crticos del

derecho (Critical Legal Studies)en los Estados Unidos hasta el movi-

miento de crtica jurdica (Critique du Droit)en Francia. En tercer lu-

gar, como se puede apreciar tambin en el captulo 3, el libro se detiene

en el anlisis de los estudios jurdicos crticos en Amrica Latina. Aunque,

como lo advierte el autor, la dispersin y amplitud de la bibliografa slo

permiten un diagnstico preliminar de los trabajos existentes en la re-

gin, el libro constituye un primer paso importante en la reconstruccin

de las conexiones y diferencias entre teoras e investigaciones empren-

didas en diferentes lugares de Amrica Latina. Finalmente, en el cap-

tulo 4, el libro esboza el rico debate jurdico crtico que ha tenido lugar


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plejo balance del pensamiento jurdico crtico de Brasil en uno de los

principales aportes al dilogo latinoamericano al que se hizo alusin.

SOBRE LA COLECCINEN CLAVE DE SUR

Este libro es el cuarto volumen de la coleccinEn Clave de Sur de ILSA.

Esta coleccin ha sido explcitamente diseada para promover el estu-

dio del derecho y de las instituciones jurdicas desde una perspectiva

interdisciplinaria y crtica en Amrica Latina. La coleccin busca divul-

gar trabajos escritos por autores latinoamericanos o por autores ex-

tranjeros cuyo trabajo sea especialmente relevante en Amrica Latina

que combinen la reflexin terica rigurosa con el estudio sistemtico de

las prcticas sociales y jurdicas en la regin. En particular, los libros dela coleccin son aportes a las discusiones sobre teoras, instituciones y

movimientos sociales que utilicen de forma imaginativa el derecho como

instrumento de transformacin social.

Por las razones anotadas anteriormente, el libro de Antonio Carlos

Wolkmer coincide en forma ideal con los propsitos de la coleccin. ILSA

se complace en publicar este trabajo dentro de la coleccin, como una

contribucin al impulso del debate crtico sobre el derecho en las socie-

dades latinoamericanas, abierto por los tres volmenes anteriores.

BIBLIOGRAFA

Garca V., Mauricio y Csar A. Rodrguez G. (2003).Derecho y sociedad en Am-rica Latina. Un debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot: ILSA y

Universidad Nacional de Colombia.

Lander, Edgardo (comp.) (2000).La colonialidad del saber. Eurocentrismo y cien-

cias sociales. Caracas: Clacso y Unesco.


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PREFACIO

Este libro no se propone reconsiderar todo el rico pensamientojusfilosfico occidental en sus mltiples tendencias doctrinarias, sinonicamente sealar algunas lneas muy genricas sobre la emergencia

y la evolucin, en las ltimas dcadas, de un pensamiento insurgente,

crtico e interdisciplinario en el mbito del derecho. Este tipo de pensa-miento se desarrolla al margen de la teora jurdica tradicional domi-

nante, contribuyendo a una toma de conciencia, a una discusin

terico-prctica y a la modificacin de valores y posturas en la bsqueda

de una visin jurdica ms pluralista, democrtica y antidogmtica.

Los lmites de este proyecto saltan a la vista, ya que no se trata de

un libro denso y completo sobre ideas, autores y escuelas, e igualmente

porque no se pretende suplir el largo vaco de la historiografa jurdica

crtica nacional en Amrica Latina. El estudio presentado en este libro

se concentra en la descripcin de la trayectoria histrica de las corrien-

tes crticas. En este sentido, no est basado en un sondeo exhaustivo y

una muestra cientfica del universo de corrientes existentes. El nfasis

se encuentra, entonces, en la exposicin clara de los conceptos, la rele-

vancia, la justificacin, los objetivos y la metodologa de las corrientes

estudiadas.

A modo de precisin conceptual, primero que todo es necesario men-

cionar que las expresiones teora jurdica crtica o pensamiento crti-

l d h d i di i l l d b d b


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alineantes, diferenciadas y pluralistas de la prctica jurdica. Se entien-

de que el pensamiento crtico no es otra cosa que la formulacin te-

rico-prctica consistente en buscar pedaggicamente otra direccin u

otro referencial epistemolgico que responda a las contradicciones es-

tructurales de la presente modernidad.

Esta forma de mirar el mundo de los valores humanos y el universode la prctica jurdica deja entrever un vasto, difuso y fragmentado mo-

vimiento transnacional. Este movimiento, que abarca diferentes pases

de la comunidad occidental, no se reduce a una nica y especfica teo-

ra crtica del derecho, sino que comprende incontables concepciones

epistemolgicas y una gama extremamente amplia de corrientes

metodolgicas, representadas tanto por crticos dialcticos como por

antidogmticos liberales y sistmicos. Ciertamente, como bien seala

Antoine Jeammaud (1984, 6), se trata de un movimiento de crtica jur-

dica, resultante de la coexistencia y de la colaboracin naciente de co-

rrientes cuya diversidad est ampliamente ligada a las diferencias de

las condiciones polticas que prevalecen en sus pases de origen o a las

diferentes inserciones profesionales de sus miembros. Por tanto, el

problema del momento es (...) el de la cooperacin cientfica de esas

corrientes, ms precisamente el problema de la cooperacin entre ju-

ristas crticos de Amrica Latina y las tendencias crticas del derecho

en otros pases de Europa y de los Estados Unidos. Aunque se reconozca

la inadecuacin o inexistencia de una teora crtica jurdica general,

acabada y cientfica, no se podr dejar de considerar la significacin del

pensamiento crtico como la expresin ms autntica de la insatisfac-

cin de grandes grupos de juristas y doctrinantes sobre la predominan-

te formulacin cientfica del derecho y sus formas de legitimacin

dogmtica.

En relacin con el objeto de conocimiento de las corrientes crticas,

se hace necesaria no slo la indagacin sobre cuestiones epistemolgicas

y poltico-ideolgicas (esenciales para la especificacin de una postura

antidogmtica y antiformalista), sino tambin la verificacin real (la com-

probacin emprica) de las posibilidades de edificacin de una crtica

jurdica con reflejos renovadores que irn a atravesar tanto la teora

general del derecho como las respectivas reas del derecho pblico y

privado. De esta manera se hacen evidentes la importancia y la justifi-

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sustenta el discurso jurdico liberal individualista y la cultura norma-

tivista tcnico-formal muestra un profundo agotamiento. Esta disfuncin

se desprende de la propia crisis de legitimidad, de la elaboracin y apli-

cacin de la justicia, as como de la creciente complejidad de las nuevas

formas de produccin de capital y de las incisivas contradicciones socia-

les de las sociedades contemporneas. Es natural sustituir los paradigmas

racionales de fundamentacin jurdica (jusnaturalismo y juspositivismo)

en la medida en que ya no acompaan las incontestables transformacio-

nes sociales y econmicas por las que atraviesan las sociedades polticas

modernas. Igualmente, este libro cobra importancia en tanto responde

a la urgencia de construir, en el contexto de la modernidad latinoameri-

cana, un proyecto de superacin de las desiguales e injustas relaciones

tico-jurdicas tradicionales. En consecuencia, esto ltimo conduce tan-

to a la edificacin compartida de instituciones poltico-jurdicas

pluralistas, democrticas y participativas, como a la materializacin cre-

ciente de prcticas legales insurgentes.

Estas ponderaciones llevan a la inmediata redefinicin de los princi-

pales objetivos tericos y prcticos. En lo terico se busca denunciar los

mitos y las falacias que sustentan y reproducen la ciencia jurdica tradi-

cional y la reordenacin del derecho en el conjunto de las prcticas

sociales que lo determinan. En lo prctico se busca constituir el de-

recho como instrumento estratgico de efectiva alteracin de las prc-

ticas sociales vigentes, capaz de impulsar la construccin de una

organizacin social ms justa y democrtica.

El principal argumento de este libro se resume en que el pensa-

miento crtico jurdico busca reconsiderar, desacralizar y romper con

la dogmtica lgico-formal imperante en una poca o en un determina-

do momento de la cultura jurdica de un pas, propiciando las condicio-

nes y los presupuestos necesarios para el amplio proceso estratgico/

pedaggico de esclarecimiento, autoconciencia, emancipacin y

transformacin de la realidad social. Aunque no represente una es-

tructura sistemtica de categoras cientficas, incluso reuniendo innu-

merables posturas metodolgicas y tendencias epistemolgicas

diferenciadas (analticas, dialcticas, semiolgicas y psicoanalticas), el

pensamiento jurdico crtico acaba presentando determinados objeti-

vos comunes, obligatorios como punto de partida para la formulacin de

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desarrollados en los Estados Unidos, en algunos pases de Europa Occi-

dental y de Amrica Latina, en un periodo de un poco ms de dos dca-

das (los aos setenta, ochenta y los comienzos de los noventa).

Teniendo en cuenta la necesaria definicin material del objeto del

pensamiento crtico en el derecho y las precisiones en cuanto a sus

finalidades, he optado al darle prioridad a la funcin poltico-episte-molgica (los aportes tericos desmitificadores) y a la funcin poltico-

ideolgica (las contribuciones de efectiva experimentacin social) por

una instrumentalizacin metodolgica que integre la investigacin des-

criptiva (el mtodo inductivo de aproximacin) con los procedimientos

crticos comparativos fundados en una preocupacin procesal e histri-

co-social.

El libro est estructurado en dos partes. En la primera parte (cap-

tulos 1 a 3) se busca abrir la discusin sobre el problema de la teora

crtica en su aspecto genrico: su significado, sus fundamentos, objeti-

vos e imprecisiones. De este modo se configura la globalidad de las pro-

ducciones y de las representaciones tericas especficas del pensamiento

crtico (ideas, autores, escuelas). El estudio se detiene particularmente

en la singularidad plural de la crtica jurdica en Occidente. En la segun-

da parte (captulo 4) se retoman las posturas crticas en el mbito

especfico de la teora jurdica brasilera, as como diversas experiencias

de prctica antidogmtica en el campo institucional brasilero.

Por lo tanto, el objetivo de este libro es el esbozo histrico-social de

la trayectoria del pensamiento jurdico-filosfico crtico de la moderni-

dad presente, el cual por ser esencialmente crtico y dialctico no debe-

r conducir al lector a adoptar una opcin pretendidamente neutra y

cientfica de esta cultura, sino que buscar despertar su conciencia de

una postura militante y comprometida con el proyecto del nuevo dere-

cho, transformndolo en instancia al servicio de la justicia, de la eman-

cipacin y de la dignificacin de los seres humanos.


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PRIMERA PARTE

LA CRTICA JURDICAY SU TRAYECTORIA EN OCCIDENTE


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CAPTULO 1

Naturaleza y problematizacinde la teora crtica

CRISIS DE RACIONALIDAD Y CAMBIO DE PARADIGMA

Hoy en da podemos constatar, en los diferentes campos de las cien-cias humanas, una cierta dificultad en encontrar un nuevo parmetrode verdad frente a la crisis de fundamento de la sociedad actual.

Las verdades teolgicas, metafsicas y racionales que durante siglossustentaron las formas de saber y de racionalidad dominantes no logranresponder enteramente las inquietudes y necesidades en el presenteestado de desarrollo de la modernidad humana. Los modelos culturales,normativos e instrumentales que fundamentaron el mundo de la vida,la organizacin social y los criterios de cientificidad se volvieron insatis-

factorios y limitados. El creciente escepticismo sobre modelos filosfi-cos y cientficos que no ofrecen ms directrices y normas seguras abreespacio para repensar patrones alternativos de racionalizacin. Losparadigmas1que produjeron unethos, marcado por el idealismo indivi-dual, por el racionalismo liberal y por el formalismo positivista, as comolos que mantuvieron la lgica del discurso filosfico, cientfico y jurdi-

co, encuentran su racionalidad cuestionada y substituida por nuevosmodelos de referencia. Segn Faria, estos nuevos paradigmas estn di-rectamente vinculados a la

creciente complejidad de los conflictos, a la heterogeneidadsocioeconmica, a la concentracin y centralizacin del capital, ala expansin del intervencionismo estatal, a la hipertrofia del


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Ejecutivo, etc. En la medida en que la sociedad es vista como unsistema necesariamente en constante conflicto, tenso y en per-manente transformacin, cualquier anlisis pasa a ser conside-rado vlido siempre y cuando sea capaz de identificar los factoresde cambio responsables de la continua inadecuacin de los mode-los culturales tradicionales entre ellos, el derecho. (Faria 1988a,24)

La cultura liberal burguesa moderna y la expansin material delcapitalismo produjeron una forma especfica de racionalizacin del mun-do. Esta racionalizacin, considerada como un principio organizativo, sedefine como una racionalidad instrumental positiva que no libera sinoque reprime, aliena y cosifica al hombre. La lgica lineal de la estructu-ra moderna del saber jurdico se desdobla as en dos paradigmas

hegemnicos: el racionalismo metafsico natural (el jusnaturalismo) yel racionalismo lgico-instrumental (el positivismo jurdico). El agota-miento y la crisis2del actual paradigma de la ciencia jurdica tradicional(en sus vertientes idealista-metafsica o formal-positivista) revelan, len-ta y progresivamente, el horizonte para el cambio y la reconstruccinde paradigmas, modelados por contradiscursos crtico-desmitificadores.

De este modo, al acelerar la identificacin de las contradicciones delsentido comn, realizando anlisis fragmentarios propios de un procesode produccin de un nuevo conocimiento cientfico, los contradiscursosintervienen decisivamente en el pensamiento dogmtico, estimulandola revisin y el cambio de sus presupuestos metodolgicos y temticos(Faria1988a, 26).

La transposicin y edificacin de otro paradigma en el mbito delderecho representan tambin la sustitucin y la construccin de unnuevo concepto de racionalidad. El modelo tradicional de racionalidadtcnico-formal es suplantado por el modelo crtico interdisciplinario dela racionalidad emancipatoria. En la prctica libertadora se redefine lanocin superior de racionalidad que, como presupuesto del pensamien-

to y de la accin, presenta un proyecto trascendente que ya no oprimesino que busca liberar al sujeto histrico y a la sociedad como un todo(Giroux 1986, 33-39; Stein 1987, 51-72). La nueva racionalidad eman-cipatoria, sin negar la racionalidad tcnico-instrumental inherente a ladominacin del positivismo moderno, nos lleva a pensar en la existen-


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cia de otro fundamento tico-poltico, en la reconciliacin de las normasque regulan socialmente el mundo sistmico y el mundo de la vida, y enlas posibilidades de edificacin de un nuevo paradigma terico-crticodel derecho. Nace, entonces, la propuesta para la produccin terico-crtica del derecho, definiendo a partir de su materializacin histrico-social y tico-poltica nuevos patrones racionales de normatividad en

una sociedad en proceso de emancipacin.

NATURALEZA Y CONCEPTUALIZACIN DE LA CRTICA

Discutir sobre teora crtica supone necesariamente destacar el (los)sentido(s) de crtica, expresin ambigua y elstica, ya que por sus ml-tiples significados puede ser interpretada y utilizada de diversas mane-ras en el espacio y en el tiempo. En la tradicin filosfica occidentalmoderna, la palabra crtica fue empleada de manera distinta por auto-res como Kant y Marx. En Kant, la crtica signific la idea de unaoperacin analtica del pensamiento (), manera de trabajar. La Crticade la razn purano expresa nada de negativo en cuanto a la razn, sino

que procura mostrar su opinin acerca de cmo se formulan los juicioscientficos (Correas 1995a, 276). En Marx, la cuestin de la crticaasume un significado muy particular y distinto. Al examinar la econo-ma poltica de su poca, Marx se rebel contra el modo en que loseconomistas clsicos describieron las leyes del capital. Ellos presenta-ban formulaciones supuestamente cientficas que no reflejaban la reali-

dad de los hechos ni de las relaciones sociales. Sus contribuciones noeran erradas, sino planteadas de manera engaosa, y esto llevaba aescamotear y ocultar las verdaderas prcticas sociales. As, la crticaaparece en el marxismo como el discurso revelador y desmitificador delas ideologas ocultas que proyectan los fenmenos de forma distorsionada(Correas 1995a, 276).

Posteriormente se avanza, como lo ha expresado Freire, hacia unsentido de la crtica que puede comprender

aquel conocimiento que no es dogmtico ni permanente, [peroque] existe en un continuo proceso de autoconstruccin. Y, siguien-do la posicin de que no existe conocimiento sin praxis, el conoci-miento crtico sera aquel relacionado con un cierto tipo de accinque resulta en la transformacin de la realidad. Solamente una


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La crtica, en tanto proceso histrico identificado con lo utpico, loradical y lo desmitificador, asume la funcin de abrir alternativas deaccin y un margen de posibilidades que se proyectan sobre las conti-nuidades histricas (Habermas, en Santiago 1988, 44). Una posicincrtica tiene que ser vista por lo tanto no slo como una evaluacincrtica de nuestra condicin presente, sino crtica en la medida en quetrabaja en la direccin de una nueva existencia () (Quinney, enWolkmer 2000, 5).

As, se puede concebir la teora crtica como el instrumental pedag-gico operante (terico-prctico) que permite a los sujetos inertes ymitificados una toma de conciencia histrica, desencadenando procesosque conducen a la formacin de agentes sociales poseedores de una con-cepcin del mundo racionalizada, antidogmtica, participativa y trans-formadora. Se trata de una propuesta que no parte de abstracciones, deun a priorideterminado, de la elaboracin mental pura y simple, sinode la experiencia histrica concreta, de la prctica cotidiana insurgente,de los conflictos y de las interacciones sociales, y de las necesidadeshumanas esenciales.

ORGENES FILOSFICOS DE LA TEORA CRTICA

Delimitados los aspectos preliminares de la crtica y la conceptualiza-cin genrica de la teora crtica, importa resaltar y examinar, dentrode esa tradicin, la escuela o corriente filosfica contempornea que

mejor ha desarrollado las formulaciones relativas a una teora crtica.

Los principales integrantes de la Escuela de Frankfurt (Max Hork-heimer, Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Jrgen Habermas) buscandistanciarse del marxismo ortodoxo sin dejar de compartir metodo-lgicamente el ideario utpico, dialctico, crtico, revolucionario y eman-cipador. En verdad, la articulacin de una teora crtica como categoray fundamento de legitimacin representada por la Escuela de Frankfurt,encuentra toda su inspiracin terica en la tradicin racionalista queremonta al criticismo kantiano, pasa por la dialctica idealista hegeliana,por el subjetivismo psicoanaltico freudiano y culmina en la reinter-pretacin del materialismo histrico marxista.

Para comprender la teora crtica (en el sentido frankfurtiano) como


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Habermas, por ejemplo, la identifica con la tradicin de las formulacionesmetafsicas que vienen desde Aristteles, marcadas por el tono pura-mente abstracto y contemplativo. Horkheimer, segn lo explica Stein,la asocia con el modelo de racionalizacin cartesiana, delineada comodinmica de

reflexin que no emerge del sujeto propiamente dicho y de ah queopere sobre la realidad como un objeto. As, ella no es percibidacomo actor en un contexto social. Es una teora que repite () laidea del motor inmvil, del pensamiento que se piensa a s mis-mo y en ese hecho se autocomplace, en ese hecho encuentra sufelicidad y plenitud. Esta idea de teora tiene como consecuenciafundamental lo siguiente: la naturaleza, el mundo exterior es elobjeto. La teora tradicional, en ese sentido, expresa el objetivismo

de la metafsica clsica. () La autosuficiente afirmacin de laRazn de donde brota la teora es el elemento fundamental de latradicin cartesiana. La teora tradicional () se negara a perci-bir el trabajo de nuestra razn, ya sea como proceso histrico, o enla dimensin de los procesos pulsionales, inconscientes. (Stein1986, 103-104. Ver,Horkheimer, Adorno y Habermas 1975)

En los trabajos de Adorno, la teora tradicional est siempre conce-

bida como produccin del cientificismo positivista. Vale la pena recordarque mientras que la nocin de crtica significa para Popper la falsifica-cin de una hiptesis dada, a travs de datos empricos que demuestranlo contrario o debido al descubrimiento de errores lgicos en el procesodeductivo, para Adorno y los tericos de la Escuela de Frankfurt cr-tica quiere decir la aceptacin de la contradiccin y el trabajo perma-

nente de la negatividad, presente en cualquier proceso de conocimiento(Freitag 1986, 51; vertambin Matos 1993, 86-90).

Queda claro que las ideas de conciencia y de razn en la teora tradi-cional estn ligadas al mundo de la naturaleza y al presente en contem-placin, al paso que la teora crtica expresa la idea de razn vinculadaal proceso histrico-social y a la superacin de una realidad en constan-

te transformacin. Epistemolgicamente, la teora crtica surge comouna teora ms dinmica y comprehensiva, superando los lmites na-turales de las teoras tradicionales ya que no se limita simplemente adescribir lo establecido o a contemplar de manera equidistante los fen-menos sociales y reales. Sus presupuestos de racionalidad son crticosen la medida en que articulan, dialcticamente, la teora con la praxis,


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de esa postura terica se puede afirmar, como lo hacen Assoun y Raulet(1981, 50-52), que la crtica es el modo de ejercicio del juicio materialis-ta, en su materialidad especfica. () De hecho, la referencia al materia-lismo histrico es un aspecto central de los textos fundamentales de lateora crtica. Es en la relacin privilegiada con Marx que el discursomltiple de la Escuela asume su especificidad como teora crtica.

Si Marx se encuentra ntimamente asociado con la identidad tericade la Escuela de Frankfurt, la influencia de la obra de Freud y del movi-miento psicoanaltico no es menos significativa. Ms all de la tradicincrtica del racionalismo kantiano, del historicismo idealista hegeliano yde los componentes culturales (psquicos y socioeconmicos) adquiridosdel psicoanlisis y del neomarxismo, la teora crtica se justifica en undeterminado contenido (descriptivo y normativo) y destinatario, bus-cando orientar la accin de una clase social en la medida en que esclare-ce los intereses de sus agentes y proporciona estrategias para laemancipacin de estos ltimos (Borges 1987).

En efecto, la Escuela de Frankfurt enfatiz, en palabras de HenryGiroux, la importancia del pensamiento crtico, argumentando que stees una caracterstica constructiva de la lucha por la autoemancipacin ypor el cambio social. () (Giroux 1986, 21-23). Como lo expresa Giroux,la nocin de teora crtica

se refiere a una naturaleza de crtica autoconsciente y a la necesi-dad de desarrollar un discurso de transformacin social y de eman-cipacin que no se aferre dogmticamente a sus propios principios

doctrinarios. () La Escuela de Frankfurt toma como uno de susvalores centrales el compromiso de explorar el mundo de las apa-riencias objetivas para exponer las relaciones sociales subya-centes que frecuentemente causan ilusin. En otras palabras,penetrar tales apariencias significa exponer, a travs de un an-lisis crtico, las relaciones sociales que adoptaron el estatus decosas u objetos. (Giroux 1986, 21-23)

Para situar mejor este proceso en el tiempo, resulta pertinente verla interpretacin de Barbara Freitag, para quien la teora crtica impul-sada por la Escuela de Frankfurt atraves tres grandes momentos. Elprimer periodo corresponde a la creacin y consolidacin de la Escuelade Frankfurt (Instituto de Investigacin Social, 1923), la articulacin deuna teora crtica de la sociedad, la direccin de Horkheimer, el cierre


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Instituto de Investigacin Social, el liderazgo de Adorno y sus anlisissobre la teora de la esttica, la industria cultural y la dialctica negati-va. El tercer periodo est representado principalmente por la actuacinde Habermas, su polmica contra el positivismo (Niklas Luhmann), ladesmitificacin de la razn instrumental y de la dominacin tecncrata,la cuestin de la crisis de legitimidad del Estado capitalista, la reestruc-turacin de la teora crtica por medio de la razn comunicativa/dialgica,y la dialctica de la modernidad y de la posmodernidad (Freitag 1986,30; Slater 1978, 11-33; Jay 1986).

OBJETIVOS Y SIGNIFICADO DE LA TEORA CRTICA

La intencin de la teora crtica es definir un proyecto que posibilite elcambio de la sociedad en funcin de un nuevo tipo de individuo. Se trataaqu de la emancipacin del ser humano de su condicin de alienado, desu reconciliacin con la naturaleza no represiva y con el proceso hist-rico concebido por l mismo. Como bien recuerda Ernildo Stein, el pro-yecto de la teora crtica no le da necesariamente prioridad a un modelo

poltico (el socialismo), sino que insiste en la emancipacin humana detodo estado de cosificacin. De esta idea de cambio de la sociedad sedesprende un paradigma de ndole antropolgica y de transformacindel hombre para liberarlo de los determinismos naturales e histrico-sociales (Stein 1986, 102). Lo paradjico del caso reside en el hecho deque el hombre es un ser histrico que se encuentra preso en las limita-

ciones de la naturaleza. Se vuelve imperioso el ideal utpico de lareaproximacin entre el hombre, la naturaleza no opresora y la histo-ria. Entre tanto, las contradicciones del presente y el desafo para trans-formar lo establecido acaban generando una antropologa socialpesimista, calcada no tanto de la experiencia revolucionaria del marxis-mo-leninismo sino primordialmente de la herencia terica del marxis-

mo que viene de losManuscritos econmico-filosficos(vanseStein 1986,100, 106; Marx 1973, 132-222). De ah resulta la importancia para algu-nos autores frankfurtianos de haber retomado igualmente la dialcticahegeliana (Marcuse).

Naturalmente, toda la lgica discursiva de la teora crtica circuns-cribe el problema del hombre en la historia y el surgimiento de un sis-


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se caracteriza por presuponer que estamos todos sobre un planoen el que existe solamente lo humano. Y es a partir de este planoque los problemas aparecen. Las cuestiones del conocimiento yano pueden ser resueltas a travs de un llamado a la naturaleza oa explicaciones teolgicas. Partiendo de la destruccin de la ideade conciencia, de la crtica de los modelos epistemolgicos de la

relacin sujeto-objeto, de la recusacin de las teoras de la repre-sentacin, estos problemas no pueden ser abordados por mediode una especie de viaje hacia el interior, hacia la conciencia. No espor una descripcin de una mquina mental cognitiva ficticia quevamos a resolver el problema del conocimiento. Tendremos queresolverlo a partir del anlisis de lo que el hombre produce: sudiscurso, su cultura, su historia. (Stein 1986, 113)

Ms all de sus objetivos, vale la pena examinar el tipo de cono-cimiento en que est fundada la teora crtica. Estamos frente a unconocimiento cientfico emprico-observable o frente a una filosofa re-flexivamente aceptable? Esta pregunta es tratada de manera clara porRaymond Geuss, para quien las teoras cientficas tienen como propsi-to el uso instrumental, es decir, la manipulacin satisfactoria delmundo exterior, buscando una estructura lgico-cognitiva objetifi-cante. Las teoras crticas que tienen como finalidad el esclarecimientoy la emancipacin no requieren necesariamente una confirmacin em-prica, sino que son admitidas apenas por sobrevivir a un proceso mscomplicado de evaluacin, cuya parte central es una demostracin deque son reflexivamente aceptables (Geuss 1988). La teora crtica inci-de, de esta forma, en una filosofa histrico-social de estructura cognitiva

reflexiva. Aunque no revista la especificidad de una ciencia emprica dela sociedad, presenta el programa de investigacin social que pasa porla forma de comprobacin y legitimacin de los mltiples intereses re-primidos. El carcter dinmico de su contenido terico, unido a su prc-tica instrumental, ha servido para que los sectores marginados tomenla debida conciencia para articular la estrategia de las rupturas, as como

de las desmitificaciones de las ilusiones y de las falsas verdades domi-nantes.

La teora crtica provoca la autoconciencia de los agentes y de losgrupos que se encuentran en una situacin desigual y sufren las injusti-cias por parte de los sectores dominantes, de las clases privilegiadas olas lites. En ese sentido, desde el punto de vista ideolgico, la teora


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estado presente al estado inicial anterior, y que ellos pasarn atener una visin ms correcta sobre el lugar donde se encuentransus verdaderos intereses. (Geuss 1988, 142)

En sntesis, en la teora crtica es claro un lenguaje de naturalezaprogresista que legitima una aspiracin utpica y revolucionaria, rela-

cionada con lo ms profundo de la dignidad humana. Sin caer enidealismos o cientificismos, el objetivo y la significacin de la teoracrtica es, en tanto que proyecto ideolgico de desmitificacin y emanci-pacin, salvar y rescatar todo un contenido utpico y libertador del pen-samiento occidental (Geuss 1988, 144).

IMPRECISIONES Y APORAS DE LA TEORA CRTICAIncluso si reconocemos la importancia de la teora crtica desarrolladapor la vertiente frankfurtiana, no es posible descartar la dialctica delmismo proceso, es decir, el hecho de que estamos frente a una teoracrtica que debe ser permanentemente cuestionada para no incurrir en

generalizaciones y dogmatismos. Es preciso evitar la substitucin deverdades divinizadas por pseudoparadigmas crticos, nuevamentesacralizados. Esa comprobacin emprica de su contenido terico es esen-cial para el fortalecimiento y la adecuacin de sus presupuestos epis-temolgicos como propuesta de un nuevo paradigma. El proceso deautocrtica que recae sobre la teora crtica ha revelado algunos puntos

de fundamentacin no muy claros, de poca consistencia y sujetos a in-terpretaciones contrarias irrefutables. Algunas de las principalesinvectivas que inciden en la teora crtica resaltan la ambigedad entemas como la naturaleza/historia, la dialctica negativa, la posturaelitista y la poca eficacia en tanto que prctica poltica.

En primer lugar, la relacin naturaleza/historia est mal formulada

pues, como comenta Ernildo Stein (1986, 107), la apora en que incurrela propuesta de una reconciliacin entre naturaleza e historia es insolu-ble. En la medida en que la ruptura con el mundo natural y el mundoteolgico se produce, seala Stein, no hay ms razones para que serestablezca la relacin entre el hombre y la naturaleza. Partiendo deuna idealizacin hegeliana, la teora crtica busca superar, de manera


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del ser humano. ste, de cualquier forma, no es una especie natural ypor ello no se confunde con la naturaleza. Ahora bien, la teora crticano consigue resolver esta cuestin de modo satisfactorio, ya que el hom-bre, para volverse sujeto histrico emancipado, no puede estar preso nisubordinado a los determinismos naturales. No hay razn de reconci-

liarlo con la naturaleza en la medida en que sta constituye un factor dealienacin y un lmite para la expansin de la produccin cultural hu-mana (Stein 1986, 106).

El segundo elemento que debemos considerar es la imposibilidad,segn Adorno, de trabajar con el concepto de totalidad dialctica en elsentido hegeliano. Se crea as una ambigedad antidialctica cuando los

frankfurtianos conciben la dialctica como proceso en movimiento (mar-cado por la crtica, por la determinacin, por la desmitificacin de aque-llo que est establecido), que muestra los diagnsticos (situacin de crisisy acrtica) sin alcanzar la identidad, la unidad total y la sntesis final.Temiendo la totalidad posible, se limita a lo negativo de la situacin sinproponer, de manera positiva, una respuesta que invierta los polos

(Stein 1986, 108-109). En ese contexto, tiene razn Stein cuando estimaque los conceptos principales de la Escuela de Frankfurt son conceptosa medias, conceptos de resistencia, conceptos de exilio (). Una dialcti-ca negativa no dar nunca el paso adelante para desarrollar esos meca-nismos de diagnsticos posibles y de transformacin (Stein 1986, 100).Dicha dialctica concibe que basta el proceso, que basta establecer pormedio de la crtica el negativo, para que entonces ocurran los efectos.() La dialctica negativa es por lo tanto una especie de ascetismo de ladeterminacin, una especie de obstinacin en mantener el negativo depie, simplemente porque el positivo todava no ha llegado (Stein 1986,110). De cualquier modo, vale la pena recordar que, frente al pesimismode Adorno, Habermas construy una propuesta epistemolgica eclcticay comprehensiva que permite salir de los impasses de esa dialcticanegativa.

El tercer polo de imprecisin de la teora crtica es su posturaintelectualizada y elitista de la sociedad. Aunque los tericos crticosasumen un discurso neomarxista, de sello libertario y de crtica a lacultura burguesa dominante, en ocasiones no reflejan, en sus actitudespersonales, una identificacin correcta con la opresin social y con la


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racterizados por los siguientes elementos: indiferencia soberana, unamentalidad de crisis autosatisfecha, resignacin en cuanto a la incom-petencia de la razn y a las imposibilidades de cambio, y finalmente unaprofunda estabilidad para ignorar todo aquello que caiga fuera del inte-rs del momento, aunque sea del inters general de la especie humana

(Rodrigues 1981, 109).Por ltimo, es clara la insuficiente vinculacin de la teora crtica y

de su discurso emancipador con la prctica poltica de movimientos so-ciales emergentes. Frente a esto se vuelve esencial el pleno restableci-miento del nexo teora-praxis. Para ello, segn Slater, se requieren doscondiciones: que la teora crtica de la sociedad reconozca la entera

naturaleza dialctica de las luchas fundamentales (Slater 1978, 52) yque la teora sirva de mediacin para los que estn envueltos enlas luchas de una forma prctica. Mostrar apenas la necesidad delas contradicciones y tener conciencia de ello no es suficiente; unareal teora revolucionaria cobija una teora de la organizacin yde la accin poltica. Es preciso establecer una teora crtico-prc-tica. Y exactamente de eso carece la concepcin de la Escuela de

Frankfurt. (Slater 1978, 52. VerBronner 1997)

Los lmites, las imprecisiones y las aporas de la contribucinfrankfurtiana no invalidan ni impiden que la teora crtica ejerza el pa-pel indispensable como instrumento pedaggico terico-prctico paratodos aquellos (personas o grupos) que buscan un proyecto sntesistranscultural que represente un fundamento emancipador capaz de

autolegitimarse como sistema de valores.


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CAPTULO 2

La teora crtica en el derecho

NOCIONES, CONCEPTO Y OBJETIVOS

L as bases del movimiento de crtica en el derecho se gestaron a fina-les de la dcada de los sesenta, a travs de la influencia sobre ju-ristas europeos de las ideas provenientes del economicismo jurdico so-

vitico (Stucka, Pashukanis), de la relectura gramsciana de la teoramarxista hecha por el grupo de Althusser, de la teora frankfurtiana yde las tesis arqueolgicas de Foucault sobre el poder.

El movimiento, atravesado por tesis de inspiracin neomarxista yde contracultura, comenzaba a cuestionar el slido pensamientojuspositivista reinante en el medio acadmico y en las instanciasinstitucionales. As, se proyectaban en el campo del derecho investiga-ciones que desmitificaban la legalidad dogmtica tradicional y a la vezintroducan anlisis sociopolticos del fenmeno jurdico, aproximandoms directamente el derecho al Estado, al poder, a las ideologas, a lasprcticas sociales y a la crtica interdisciplinaria. A lo largo de los aossetenta, el movimiento de la crtica jurdica se consolid principalmen-te en Francia, con profesores universitarios de izquierda (en 1978 surge

el manifiesto de la Asociacin Crtica del Derecho), y posteriormenteen Italia con algunos magistrados politizados y antipositivistas (el mo-vimiento del Uso Alternativo del Derecho). La corriente de la crticajurdica (principalmente la de origen francs) acab extendindose rpi-damente a Espaa, Blgica, Alemania, Inglaterra y Portugal. Ya en ladcada de los ochenta sus ecos retumbaron en Amrica Latina, princi-


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Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA). En Brasil,las discusiones acerca de la crtica jurdica y de la importancia pedag-gica de la teora crtica en el derecho adquirieron fuerza a mediados delos ochenta, gracias a la repercusin de los movimientos crticos fran-cs e italiano, y a la iniciativa e incentivos de algunos profesores de

filosofa y de sociologa jurdica en diversas facultades de derecho brasi-leas, como Roberto Lyra Filho, Trcio Sampaio Ferraz Jr., Luis Fer-nando Coelho y Luis Alberto Warat.

En realidad se trataba de discursos crticos tentativos, producidos apartir de diferentes perspectivas epistemolgicas con pretensin de diag-nosticar los efectos sociales del legado tradicional del derecho en sus

caractersticas normativas y centralizadoras. As, los discursos crticosdel derecho se desvinculaban del positivismo jurdico, del jusnaturalismoy del realismo sociolgico, haciendo de stos el objeto de su crtica. Sepretenda revelar cmo, tras la enseanza de esas doctrinas idealistas yformalistas, se encontraban encubiertas y reforzadas las funciones delderecho y del Estado en la reproduccin de las sociedades capitalistas

(Warat y Ppe 1996, 65).Esclarecidas algunas nociones preliminares, es necesario avanzar

en la exploracin de las posibilidades conceptuales de la teora crtica enel derecho. Detengmonos en la precisin inicial de lo que se entiendepor crtica en este campo especfico. Al margen de la idea que tenga-mos de la teora cientfica con un grado aceptable de objetividad,

sistematicidad y universalidad, la teora crtica es importante en tan-to atribuye relevancia al sentido sociopoltico del derecho, es decir, unaplena eficacia al discurso que cuestione el tipo de justicia expuesto porcualquier ordenamiento jurdico. Se debe entonces desprender una for-mulacin aceptable y satisfactoria como discurso que insista en el senti-do ideolgico del derecho, en la medida en que ste sea responsable de

prescripciones normativas desvirtuadas por las relaciones sociales (va-seCorreas 1995a, 277-279). La estrategia discursiva no niega la apa-riencia real del fenmeno jurdico, sino que procura revelar los interesesy las contradicciones que se ocultan tras una estructura normativa. Lacrtica se legitima en el momento en que es competente para distinguir,en la esfera jurdica, el nivel de apariencias (realidad normativa) de la


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c) revisar las bases epistemolgicas que comandan la produc-cin tradicional de la ciencia del derecho, demostrando de qumanera las creencias tericas de los juristas en torno a laproblemtica de la verdad y de la objetividad cumplen unafuncin de legitimacin epistmica, a travs de la cual se pre-tende desvirtuar los conflictos sociales, presentndolos comorelaciones individuales armonizables por el derecho;

d) superar los bizantinos debates que nos muestran el derechodesde una perspectiva abstracta, obligndonos a verlo comoun saber eminentemente tcnico, destinado a la conciliacinde intereses individuales, a la preservacin y administracinde intereses generales (). De esta forma, la teora crtica in-tenta reacomodar el derecho en el conjunto de las prcticas

sociales que lo determinan (). (Warat 1983a, 39-40)e) crear una conciencia participativa que permita a los diferen-

tes juristas de oficio involucrarse de manera competente enlos mltiples procesos decisorios, como factores de interme-diacin de las demandas de la sociedad y no como agentes delEstado ();

f) modificar las prcticas tradicionales de investigacin jurdicaa partir de una crtica epistemolgica de las teoras dominan-tes, de sus contradicciones internas y de sus efectos ideolgi-cos con relacin a los fenmenos que pretende organizar yexplicar;

g) proporcionar, en las escuelas de derecho, un conjunto de instru-mentos pedaggicos adecuado para que los estudiantes pue-

dan adquirir un modo diferente de actuar, pensar y sentir,partiendo de una problemtica discursiva que intente mos-trar no slo los nexos del derecho con las relaciones de poder,sino igualmente el papel de las escuelas de derecho como pro-ductoras de ideas y representaciones. Estas ltimas se entre-lazarn posteriormente con la actividad social como un valor a

priori, lleno de certezas y de dogmatismo. (Warat, en Plastino1984, 21-22)

POSIBILIDADES Y LMITES

DE UNA TEORA JURDICA CRTICA

El cuestionamiento acerca de la crisis y de las rupturas de la racionali-


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la epistemologa jurdica contemporneos no son ajenos a la creacin delos actuales modelos de fundamentacin ni a la discusin sobre las lla-madas revoluciones cientficas. El carcter moderno de tales parmetrosdespierta la conciencia de los jusfilsofos, tanto en la filosofa del dere-cho como en la teora general del derecho. Es necesaria una profunda

reflexin que lleve a reconsiderar los fundamentos y la estructura delpensamiento jurdico moderno occidental, marcado por la lgica de laracionalidad tcnico-formal y por los presupuestos cientficos calcadosde la dogmtica del cientificismo positivista. Compartiendo los cambiosde paradigmas que se vienen dando en la filosofa de las ciencias y en lasciencias humanas, es urgente integrar en esa direccin la teora, laproduccin y la prctica jurdica contempornea. Esa tarea permite re-visar y romper con el discurso y con el conocimiento jurdico tradiciona-les, investigar las bases epistemolgicas para el contenido del nuevoparadigma en el derecho, y definir posturas y directrices no slo desti-nadas a mantener la seguridad, la eficiencia y la dominacin del podernormativo vigente, sino tambin a ejecutar la prctica poltico-social deuna cultura jurdica inclinada a construir una sociedad democrtica,cuyo pluralismo como lo afirma Claude Lefort proyecte la constantereinvencin de la democracia y le d prioridad, dentro de la dialcticadel proceso, a la socializacin institucional de la justicia.

Tales preocupaciones, que reflejan la superacin de la racionalidadidealista y el desmantelamiento del formalismo lgico-positivista, dejan

entrever el espacio cada vez ms grande para los horizontes del discur-so terico crtico y de la prctica pluralista en el derecho. Aunque existauna formulacin terico-orgnica, uniforme y acabada, y aunque persis-ta la controversia entre los jusfilsofos sobre la existencia o no de lateora crtica del derecho, no es posible desconocer ni negar la exis-tencia de un pensamiento crtico, representado por diversas corrientes

y tendencias que buscan cuestionar, repensar o superar el modelo jur-dico tradicional (idealismo/formalismo).

El problema de lo que en el derecho representa el ejercicio de lacrtica es abordado, con bastante originalidad, por Luis A. Warat, paraquien el discurso crtico aparece () como un proceso de intervencinsobre el saber acumulado, el cual proporciona la informacin necesaria


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dad o armona, ya que se encuentra en permanente proceso de elabora-cin. () Realiza anlisis fragmentados y transformables, propios de unproceso de produccin de un nuevo conocimiento cientfico (Warat, enFaria 1988a, 35-36).

Estas observaciones permiten avanzar en la discusin y en la in-

terpretacin de la controversia sobre la existencia o no de una teoracrtica del derecho, que ha tenido lugar entre algunos de los ms repre-sentativos jusfilsofos de las ltimas dcadas. Es importante sealarque en el pensamiento moderno de la crtica jurdica compuesto pordiversas corrientes o tendencias, con distintos ejes metodolgicos apa-recen dos posiciones epistemolgicas lgicas muy significativas, predo-

minantes hasta la primera mitad de la dcada de los ochenta. Por unlado, estn los tericos crticos que defienden la posibilidad y la cons-truccin de una teora crtica del derecho a partir de determinadospresupuestos tericos v.gr., Michel Miaille y Ricardo Entelman. Porotro lado, los tericos crticos que no aceptan hablar de la especificidadde una teora crtica del derecho y la conciben ms como un discurso

de cambio o de un movimiento fragmentado por diferentes perspectivasmetodolgicas. Aqu se incluyen las posturas doctrinarias de Leonel S.Rocha y Luis A. Warat.

La contribucin de Miaille se traduce en la crtica vigorosa y radicalal sistema jurdico capitalista (idealismo y formalismo burgus) y en laconsecuente afirmacin de una nueva propuesta de epistemologa nor-

mativa, fundada en el materialismo histrico. Para este autor, es nece-sario identificar y desmitificar los presupuestos ideolgicos presentesen el marco de la legalidad burguesa dominante. Igualmente, hay queevidenciar la naturaleza de la instancia jurdica en la dinmica entreinfraestructura y superestructura, y la funcin necesaria del derechoen las relaciones de produccin del capitalismo. La ruptura con el modo

de dominacin socioeconmico individualista y la desacralizacin de losmitos normativos que componen esa estructura jurdica, posibilitan lascondiciones en el pensamiento o en la prctica para el surgimiento dela teora crtica del derecho, entendida como ciencia social revolucio-naria, perfectamente posible en tanto que instrumento vlido de lastransformaciones polticas. Se formaliza as una racionalidad cientfica


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capitalista, sobre todo una teora marxista renovada del derecho, capazde suplantar las insuficiencias de la concepcin del derecho como simplereflejo de la infraestructura, o como instancia ideolgica (Falco, enPlastino 1984, 60. Vase igualmente Novoa Monreal 1985, 99-122). Com-pletando una simbolizacin poltico-jurdica de representacin y repro-duccin de las relaciones sociales, en el fondo la teora crtica tienecomo objetivo dejar clara la manera como se articulan las relaciones entrela vida mental y las formas institucionales (Zuleta Puceiro 1987a, 58).

Otra perspectiva, presentada como tendencia terica de la filosofajurdica y bautizada como teora crtica, tambin fue desarrollada enla primera mitad de los aos ochenta por el argentino Ricardo Entelman.

Se trata de una teora crtica del derecho que pretende crear un lugaren el contexto de la problemtica jurdica, donde sea posible superar laracionalidad idealista en que se apoyan las diferentes escuelas del pen-samiento tradicional en el campo del derecho y a la vez hacer avanzar elpensamiento jurdico materialista, con el fin de que no se limite a lasimple funcin de desarticulacin de aquella racionalidad (Entelman

1982a; Zuleta Puceiro 1987a, 60-61). Para Entelman, la caractersticade esa produccin jurdica crtica es concebir el derecho como una prc-tica social especfica, en la cual se expresan los conflictos de los grupossociales actuantes en una formacin social determinada, tanto en laproduccin, circulacin y consumo del derecho, como en la produccinterica con relacin a la instancia jurdica, y que adquiere una cierta

autonoma relativa con respecto a la totalidad de la produccin social(Entelman 1982a, 156). Reconocida la insuficiencia y aceptados los l-mites de la teora jurdica tradicional, es necesario construir una epis-temologa jurdica que supere no slo los obstculos naturalesepistemolgicos de ese tipo de conocimiento, sino que investigue la efi-cacia del propio poder jurdico, a travs de la teora de los mitos jurdi-

cos y la revisin del sentido y de la funcionalidad de la teora de lasideologas en la prctica cientfica y material de los juristas.

A esas incursiones que intentan solidificar las bases epistemolgicasy el contenido conceptual de la teora crtica del derecho se suma ade-ms, como punto de partida, la aceptacin de ciertas proposiciones crti-


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1982a, 158). Se observa as, en la lgica de organizacin y de control delas instituciones jurdicas, la incorporacin de prcticas y procedimien-tos ideolgicos vinculados a las relaciones sociales de poder. La circula-cin, el monopolio y la ocultacin de la produccin de los conocimientosjurdicos a travs de la prctica cientfica y de la filosofa espontnea

de los juristas se realizan en la particularidad de un discurso poltico-jurdico, esencialmente un discurso de ejercicio del poder. El discursomoderno de poder incide, aglutina y trasciende los micro y macroespaciosde la instancia jurdica discursiva. En la proposicin epistemolgica dela crtica jurdica de Entelman,

el discurso, concebido como lenguaje en accin, permite pensar el

derecho y las teoras producidas sobre l como un lenguaje enoperacin dentro de una formulacin social, produciendo y repro-duciendo una lectura de sus instituciones que a su vez rene, y enocasiones determina, el comportamiento de las distintas instan-cias que lo componen. Desde ese ngulo, el discurso jurdico serparte preponderante del discurso del poder. (Entelman 1982a,15; Jeammaud, en Miailleet al. 1986, 62-63)

En la aproximacin terica de Entelman se vislumbra un plantea-miento de discurso jurdico crtico sustentado en los caminos del eclec-ticismo y de la interdisciplinariedad. Se trata de un proyecto queatraviesa y sobrepasa ciertas vertientes del materialismo jurdico, delos enfoques ideolgicos althusserianos y del realismo normativo lgi-co-lingstico, recorriendo determinadas referencias originarias de

Foucault y del psicoanlisis. Este discurso, en la medida en que abarcalas interacciones de las prcticas tericas jurdicas, slo puede servisualizado como parte operante de un todo, que implica la combina-cin de conceptos y categoras de otras reas de las ciencias sociales.Solo se comprende esa totalidad en el derecho a partir de una perspecti-va interdisciplinaria, ya que la interdisciplinariedad, como pretende

Entelman, debe ser entendida

como la interaccin de regiones tericas y no como la incorpora-cin de conceptos producidos por otra ciencia, o como la crticarealizada, por as decir, desde afuera de la regin demarcada porel discurso jurdico. Esta interdisciplinariedad no har perder devista la estrecha vinculacin entre la prctica terica y la historiadel desarrollo real de las formaciones sociales en las cuales y para


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que demuestran amplias diferencias epistemolgicas: la dogmticanormativista y la equivocada teora crtica del derecho. Centrndoseparticularmente en la teora crtica, Rocha alude a la necesidad de dis-tinguir dos propuestas de teora crtica del derecho: a) una teoracrtica, que puede ser tildada de ingenua, la cual termina incluso pos-tulando una epistemologa crtica por cuanto tiene objetivos opuestos;b) una teora crtica de corte poltico-social e histrico, que analiza elderecho a partir de sus especificidades poltico-ideolgicas (Rocha 1982,132). Considerada y examinada por oposicin a la teora jurdica domi-nante (positivismo tradicional), la teora crtica (entendida como unatotalidad discursiva) es presentada como otra forma de saber jurdicocompetente que se legitima y a la vez se impone como fundamento cien-tfico sustitutivo, pero que acaba incurriendo en las mismas insuficien-cias de la dogmtica positivista. La falacia de tal postura se encuentra,contradictoriamente, en la recuperacin del propio positivismo, ya queaunque la teora crtica pretenda construir un saber de verdades aproxi-madas, determinadas histricamente por las relaciones de poder de lasociedad, bajo la apariencia de una verdad concebida como ideolgica-

mente especfica, en realidad () esconde una tentativa sofisticada deconseguir el control poltico de la teora jurdica positivista dominante.Sin embargo, la teora crtica, si bien denuncia las estrategias epis-temolgicas del positivismo, las utiliza por medio de mecanismos alta-mente complejos (Rocha 1982, 133). Para este autor, aunque hayaobjetivos poltico-ideolgicos especficos entre las dos grandes orienta-

ciones epistemolgicas, ambas acaban revistindose de las particulari-dades de un saber dogmtico. En ese orden de ideas, se constata que

tanto la dogmtica como la teora crtica son puntos de vistaepistemolgicos que ocultan, bajo el ropaje particular de la cien-cia, objetivos polticos especficos: conservadores a la luz de ladogmtica y conservadores desde el punto de vista de la teora

crtica. Con todo, esto no autoriza a la teora crtica a defender lasuperacin de la dogmtica jurdica en tanto que ciencia, apoyn-dose en la vieja oposicin entre ciencia e ideologa. En otras pala-bras, el problema no reside en la construccin de una nueva cienciadel derecho que permita problematizar su propia funcin social,como si el problema del derecho fuese nicamente epistemolgico.() La cuestin fundamental es el desplazamiento de la proble-mtica del saber superado (dogmtica) hacia aquella que expone


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dica tradicional, ya que la teora crtica acaba incidiendo en la utilidaddel ms profundo conceptualismo. Urge, ante todo, concretar la tem-tica poltico-ideolgica en los propios mecanismos jurdicos de decisiny aplicacin. No sin razn, el autor afirma en su crtica al discurso jur-dico alternativo que ste () es poltico-ideolgico desde su constitucinhistrica, y en esa medida la denuncia de tales aspectos no es suficientefrente a la proposicin de un nuevo saber alternativo sobre el derecho.Es decir, no existe oposicin a no ser terica entre saber jurdico, seaste ideolgico o no. El derecho, contina Rocha, siempre fue poltico;es entonces falsa la afirmacin de que el derecho se torna crtico debidoal descubrimiento realizado por la teora crtica de este aspecto inhe-rente a su materialidad. Lo que pretendo sealar es que no existe un

derecho dogmtico o un derecho crtico; lo que existe realmente es underecho interpretado bajo un punto de vista dogmtico o crtico. Conbase en esto, Rocha propone una teora que tenga en cuenta la propiamaterialidad poltico-ideolgica del derecho y que no se contente ape-nas con criticar las teoras dogmticas sobre lo jurdico. (As) se re-quiere () una postura dialctica que articule la teora y la praxis jurdicas

(el derecho estatal y paraestatal) (Rocha 1982, 134-135).La incursin epistemolgica resaltada por Rocha, a pesar de susmritos, conduce a un cuestionamiento fragmentado, relativista y nihi-lista de la teora crtica del derecho, apuntando y detenindose, super-ficialmente, en sus excesos conceptualistas, en su tendencia camufladaa volverse otra dogmtica y en su pobre eficacia como prctica decisoria.Sin duda, queda abierto el espacio para un anlisis ms riguroso,sistmico y perfeccionado, no slo de las posibles deficiencias del pen-samiento moderno de la crtica jurdica, sino sobre todo de una justaapreciacin de su naturaleza, importancia, dimensin y efectos positi-vos para la renovacin de la filosofa jurdica contempornea.

Otra postura en la apreciacin de las funciones poltico-ideolgicasdel discurso de crtica jurdica es la sostenida por Luis Alberto Warat. Al

discutir las condiciones de posibilidad de existencia de la teora crtica(entendida como ciencia del derecho), el autor explora, partiendo de unreferencial terico que pasa por la semiologa del poder y por la filosofadel lenguaje jurdico, los diversos territorios cubiertos por el discursocrtico. Tras denunciar las contradicciones de la racionalidad jurdicaidealista, Warat subraya las significaciones fetichistas que sustentan el


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de un discurso de poder que proyecta la ilusin de una objetividad totaly por la circularidad de la produccin de significaciones impresas en laexaltacin de una pseudointerdisciplinariedad. Para Warat, el espacioterico del saber crtico se encuentra () bastante fragmentado, no espara nada monoltico y por el contrario est lleno de promesas (y )debe ser negado como escuela o corriente de pensamiento. Se trataantes que nada de una produccin y/o actitud de crtica jurdica que,negada como posicin (fija), expone un complejo de discursos relacio-nados de manera flexible y problemtica, producidos a partir de diferen-tes perspectivas epistemolgicas, y que pretende diagnosticar los efectossociales de una concepcin normativista y egocntrica del derecho.Fundamentalmente, el pensamiento crtico se halla integrado por unconjunto de contralenguajes, los cuales, sin constituir un cuerpo siste-mtico de categoras, forma un conglomerado de significaciones, de es-bozos polticos y teorticos, con el objetivo de generar un conocimientodel derecho y del Estado, entendidos como elementos constituyentes yconstituidos por las relaciones sociales. Es precisamente con este tipode investigacin crtica que se intenta realizar una lectura ideolgicadel saber jurdico dominante, encaminada a la clarificacin de sus ele-mentos fetichizados (Warat, en Plastino 1984a, 17-18).

En la particularidad de esta produccin de conocimiento se percibeel sntoma de la subversin normativa inherente a la propia culturadisciplinaria instituida, en la cual la teora crtica padece las consecuen-cias de una crisis en relacin con sus efectos de sentido y sus funcionessociales, toda vez que el desarrollo de determinadas condiciones realesgenera los peligros de la tutela moral y del mandarinato de la teoracrtica (Warat 1985a, 60). Segn Warat, el espacio gnoseolgico cubier-to por el discurso jurdico crtico tiene muchas similitudes y complicida-des con las creencias epistmicas que mantienen la elaboracin del saberjurdico tradicional. Esta relacin de connivencia, que cuestiona mas nodestruye una racionalidad jurdica impregnada de creencias y de mitos,consagra por su parte una teora crtica que no tiene significado algu-no y que no est comprometida con la verdad. De ah se desprende ()una subversin hecha en un lenguaje cerrado, fonolgico, que funda-menta una gramtica de recepcin tan totalitaria y estereotipada comolas formas del saber jurdico que pretende controvertir (Warat 1985a,


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glorificacin de otra escala normativa, idealizada como si tuviese elestatus de verdad. En opinin de Warat, las corrientes crticas del dere-cho articulan una desacralizacin de los efectos mitolgicos compro-metidos con el referente imaginario del legislador racional. Sin embargo,ellas no incomodan profundamente dicha mitologa () (Warat 1985a,71). Es evidente que, en la circulacin productiva de significaciones, eldiscurso crtico se impone como un discurso de verdad. Aunque reco-noce el papel trasgresor de la teora crtica, Warat observa que sta nologra erradicar determinados presupuestos autoritarios, pues si el pen-samiento jurdico tradicional es totalitario porque habla en nombre dela ley, la teora crtica es tambin totalitaria porque habla en nombrede la verdad social (Warat 1985a, 76). La propuesta epistemolgicawaratiana da prioridad al anlisis de la intertextualidad, al paso queminimiza las tcnicas interdisciplinarias, dado que para transponer elmito de la explicacin del derecho por s mismo no basta apelar a laperspectiva metalingstica e interdisciplinaria (Warat 1985a, 72).

Aunque descarte la existencia y las posibilidades de una teora cr-tica del derecho y se refiera crticamente a un discurso terico des-

membrado en mltiples perspectivas metodolgicas guiadas por objetivosrelativamente compatibles, Warat estima que an subsisten algunosfactores que permiten repensar todo un proceso institucional de recu-peracin de los discursos crticos en las escuelas de derecho. Frente aesta posibilidad, enuncia tres crticas. En primer lugar, las tendenciasque se autodenominan crticas y que ejercitan una prctica discursiva

crtica no slo se apoyan metodolgicamente en el racionalismo positi-vista, sino que acaban consolidando un discurso incompetente que con-sagra, ideolgicamente, el saber jurdico dominante (Warat 1983a, 38).En segundo lugar, para no incurrir en el riesgo de ser marginada, laestrategia de los discursos crticos, en el medio acadmico, acaba ocul-tndose y autodesarticulndose, permitiendo as la recuperacin de la

ideologa hegemnica (Warat 1983a, 39). Por ltimo, el condicionamientoa travs de los controles jerrquico-administrativos no slo del saberdominante sino tambin del modo de realizacin de la crticainstitucional, impone restricciones burocrticas a la competencia con-ceptual de los discursos crticos (Warat 1983a, 39). En sntesis, la posi-cin de Luis A. Warat (de finales de los aos ochenta y principios de los


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Hasta aqu, queda clara la controversia sobre la existencia y lasposibilidades de una teora crtica del derecho. Si el consenso dice queno se debe aceptar una doctrina crtica general y unitaria, nada impide,por el contrario, que reconozcamos y admitamos el vasto movimientodel pensamiento crtico (incluso con sus matices no uniformes y nosistematizados) en la filosofa jurdica de las ltimas dcadas. Tal movi-miento crtico se justifica plenamente por su papel de enftica denunciadel formalismo normativista de toda la cultura jurdica tradicional, ascomo por su contribucin a la renovacin de la actual epistemologa delderecho.

Adems de la impresin y el equvoco de la expresin teora crtica

del derecho, resulta adecuado configurar las manifestaciones tericas,interrogadoras y alternativas, como corrientes, tendencias o teo-ras crticas. Enrique Zuleta Puceiro observa con razn que la idea dela teora crtica del derecho lucha actualmente por conseguir un lugarpropio en el panorama de las corrientes revisoras del saber jurdicodominante, a pesar de que la identidad inacabada y la heterogeneidad

programtica de sus orientaciones principales nos obliguen, en estemomento, a hablar ms bien de teoras crticas que de una alternativaactual, potencialmente unitaria (Zuleta Puceiro 1987a, 53). AntoineJeammaud asume una posicin semejante cuando entiende que sloexiste () un movimiento de crtica del derecho, resultante de la coexis-tencia y de la colaboracin naciente de corrientes cuya diversidad estampliamente ligada a las diferencias de las condiciones polticas queprevalecen en sus pases de origen o a las diversas inserciones profesio-nales de sus miembros (Jeammaud, en Plastino1984, 76).

Bsicamente, la cuestin inicial no es la de poner en duda y negar,por medio de abstracciones elitistas y estriles nihilismos, la viabilidaddel pensamiento crtico en el derecho, ya que el significado y la pre-

sencia de las corrientes modernas de crtica jurdica son innegables.Eso s, urge cada vez ms la cooperacin cientfica entre los juristascrticos, as como la necesidad de articular y aproximar las investigacio-nes tericas y las prcticas materiales, legitimando la construccin deun discurso jurdico crtico con mayor organicidad, lgica y consistencia(Garca y Rodrguez 2003). Reconociendo los mltiples enfoques y ejes


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de la verdad instituida, como una funcin de instrumentalizacin de loterico-prctico. Este proyecto debe estar destinado a la socializacinde la justicia y a servir de avance para la emancipacin de las formacio-nes sociales del capitalismo perifrico.

Finalmente, es claro que existe un proyecto jurdico para las estruc-

turas socioeconmicas latinoamericanas que, por intermedio de su es-pacio normativo/transformador, posibilita la crtica desacralizadora dela prctica poltica y un proceso de esclarecimiento y emancipacin. Auncuando en un primer momento se deban admitir lmites en sus presu-puestos epistemolgicos, no se pueden minimizar ni negar, en el mbitode la filosofa jurdica contempornea, las posibilidades reales del pen-

samiento crtico (representado por crticos transformadores y anti-dogmticos liberal-demcratas). Este pensamiento revela la ineficienciadel formalismo normativista comprometido con los mitos alienantes ylas relaciones de poder dominante, y materializa el espacio pedaggicode discusin y construccin de un derecho verdaderamente justo.


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CAPTULO 3

Principales escuelas del pensamiento jurdicocrtico en Occidente

En captulos anteriores ha quedado demostrado que las transforma-ciones sociales, polticas y culturales por las que atraviesa la socie-

dad burguesa capitalista, acompaadas de las crisis y los cambios de losparadigmas dominantes en las ciencias humanas y en la filosofa de lasciencias, han tenido profundas consecuencias en la teora tradicionaldel derecho y han puesto en evidencia de forma permanente los lmitesy disfunciones de sta. La crisis de los modelos normativos tcnicos y

formales establece condiciones para el surgimiento de orientacionestericas que cuestionan y superan el reduccionismo normativista.

Toda esa revisin crtica del derecho dominante, marcada por lacrisis de legitimidad y por la crisis de produccin y aplicacin de la jus-ticia, ha producido un amplio movimiento transcontinental de crtica

jurdica, aunque de forma heterognea y no sistemtica. Este movi-

miento no se reduce a una nica y particular teora crtica del derecho,sino que comprende mltiples tendencias, corrientes o formulacionescrticas que surgen de matrices ideolgicas y cientficas distintas, y re-flejan las condiciones sociopolticas que predominan en sus pases deorigen.

Teniendo presente la especificidad de cada proceso histrico, es po-sible intentar una clasificacin de la crtica jurdica en cuatro grandes

ejes epistemolgicos: 1) Critical Legal Studies (estudios jurdicos crti-cos): movimiento de crtica norteamericano, pero cada vez con ms in-fluencia en la cultura angloamericana; 2)Association Critique du Droit(Asociacin de Crtica Jurdica): surge y se desarrolla en Francia, y cuentacon una gran aceptacin en el Tercer Mundo y en Amrica Latina (prin-cipalmente en Mxico y Brasil); 3) Uso Alternativo del Derecho: postura


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crtica desplegada en Italia, posteriormente adoptada en Espaa y enotras partes de Europa y en Amrica; 4) Enfoques epistemolgicos de

pluralismo jurdico. Adems de las cuatro grandes tendencias mencio-nadas, subsisten movimientos de crtica jurdica con su propio espaciode reconocimiento, tales como el modelo cientfico de lainterdisciplinariedad (Blgica), la revisin crtica de inspiracin

frankfurtiana (Alemania), la sociologa de la retrica jurdica (Portu-gal), la crtica jurdica de matriz neomarxista (Espaa, Mxico, Chile,Colombia, Brasil, etc.), y la crtica psicoanaltica del derecho y la semio-loga jurdica (Argentina y Brasil).

ORIENTACIN CRTICA EN LOS ESTADOS UNIDOS

El ncleo de la crtica jurdica en los Estados Unidos son los CriticalLegal Studies, marcados por un cierto eclecticismo que cubre perspecti-vas tericas atravesadas por el realismo jurdico, por el marxismofrankfurtiano, por el estructuralismo francs y por el anlisis inter-disciplinario. Se trata de un movimiento que, mediante la investigacinhistrica, filosfica y sociolgica, pretende desmitificar la teora jurdicaliberal norteamericana, revelando hasta qu punto se evidencia su gra-

do de compromiso con las relaciones de poder y con las ideologas domi-nantes, y apuntando incluso a la falacia de la neutralidad y de lacomplicidad de clase de los jueces en la prctica judicial (Rodrguez 1999;Noronha 1988, 49-50).

Lejos de la rica tradicin social revolucionaria europea, el escenariopoltico norteamericano fue siempre muy limitado en trminos de expe-riencias sociales radicales y de participacin de las masas trabajadoras.

En ese espacio, todava caracterizado por la reaccin al liberalismo eco-nmico y por el fuerte influjo de los activismos polticos de los aossesenta (los derechos civiles, los movimientos feministas y los lobbiescontra la guerra de Vietnam), es donde surgen los Critical Legal Studies.Este grupo fue fundado en 1977 por profesores y especialistas de diver-sas reas de las ciencias humanas, muchos de ellos provenientes delmovimiento de Law and Society(Derecho y Sociedad). No pas mucho

tiempo para que los Critical Legal Studies, con su postura polmica,radical e intelectualizada, obtuvieran un cierto prestigio, no slo en elmedio de las instituciones de enseanza del derecho sino tambin en elmbito de las actividades cientficas y acadmicas (Zuleta Puceiro 1987a,113; Rodrguez 1999; Eagleton 1991).


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Su perspectiva histrico-ideolgica transpone la herencia del realis-mo jurdico liberal para llegar a la contundente crtica social de todo elsaber doctrinario y la prctica judicial positiva. La reconstruccin de lascategoras y de los procedimientos oficializados favorece una estructuraalternativa situada claramente a la izquierda del sistema (ZuletaPuceiro 1987a, 114-115). Tal postura puede ser detallada en los funda-

mentos de los Critical Legal Studies,sustentados en algunos presupues-tos tericos de la fenomenologa, del historicismo social (E. Thompson),del estructuralismo francs (Foucault) y, fundamentalmente, delneomarxismo (Gramsci, Habermas, Offe). De todos estos referentes,indiscutiblemente la influencia ms fuerte sobre los Critical LegalStudies fue la del marxismo. En realidad, () fue la primera vez que ungrupo de investigadores/juristas americanos tomaron en serio el mar-

xismo (Abel 1988, 88). Tras una breve incursin en los textos de auto-res clsicos como Pashukanis, los adeptos de los Critical Legal Studiesacabaron por repudiar las corrientes positivas y deterministas del mar-xismo y se concentraron en el estudio de una superestructura relativa-mente autnoma: el derecho como ideologa (C. Summer), legitimacin(A. Hyde) y fuerza hegemnica (E. Genovese) (Abel 1988, 88).

Teniendo en cuenta tales presupuestos, es posible constatar que losCritical Legal Studies tienen como finalidad, por un lado, denunciar lastensiones y las contradicciones entre los ideales normativos y la es-tructura social y, por otro lado, cuestionar interdisciplinariamente lasformas bajo las cuales el derecho ejerce su papel institucional en losprocesos de integracin y estabilizacin de los fenmenos de poder en lasociedad (Zuleta Puceiro 1987a, 115).

Parece claro que en la pretensin de los Critical Legal Studies laapreciacin tradicional permite la inclusin de un tipo de interpreta-cin en que las nociones de estructura, contenido, ideologa y contextoabren el anlisis textual y funcional a enfoques nunca antes practicados() (Zuleta Puceiro 1987b, 117). Zuleta Puceiro estima, acertadamente,que el dogma de la neutralidad y objetividad del discurso jurdico no esotra cosa que un mecanismo privilegiado de afirmacin de intereses yde reproduccin de formas establecidas de jerarqua social (ZuletaPuceiro 1987b, 122). Por esta razn,

la teora crtica debe ser entendida () como un intento por desen-mascarar este estado de cosas y, a partir de ello, definir unafuncin alternativa del derecho y de la ciencia jurdica (). Lateora crtica del derecho, en su versin norteamericana, es emp-rica aunque sin que ello signifique que se reduzca a un enfoque


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exclusivamente emprico-analtico. Ella es tambin filosfica, peroen el sentido de crtica y no de filosofa primera o reflexinfundamental. () Es, finalmente, prctica en el sentido esbozadopor la teora crtica de la sociedad: est pues orientada hacia elesclarecimiento y la emancipacin social, y no exclusivamentehacia la articulacin de una nueva tecnologa socia. (Zuleta Puceiro1987b, 122)

Ms all de una preocupacin social e histrica, los Critical LegalStudies procuran afirmarse tericamente en la filosofa poltica contem-pornea, en el punto de encuentro de la teora de la interpretacin y dela poltica jurdica, as como en los paradigmas modernos de organiza-cin social. Estos intentan, dentro de su particular eclecticismo, rom-per y renovar los ncleos que articulan la teora jurdica dominante atravs de un enfoque normativo, de un anlisis emprico y de una pro-

puesta de reforma social (Zuleta Puceiro 1987b, 117-118; Rodrguez 1999).Algunos de los exponentes intelectuales de esta corriente son MortonHorwitz, Duncan Kennedy, Mark Tushnet, Karl Klare, Robert Gordon,Peter Gabel, Mark Kelman, Richard Abel, Thomas Heller, David Trubek,William Simon y el brasilero Roberto Mangabeira Unger, quienes ocu-pan un lugar altamente significativo en la doctrina, desarrollo y proyec-cin de los Critical Legal Studies1.

Sin considerarlos como integrantes o adeptos de los Critical LegalStudies, otros autores se destacan internacionalmente por su originali-dad e importante contribucin a la renovacin de la cultura jurdicaanglonorteamericana. Me refiero a filsofos que desarrollan profundascrticas al liberalismo individualista utilitario y al positivismo jurdicocontemporneo, as como al pensamiento crtico norteamericano (y alpropio grupo de los Critical Legal Studies). En este sentido, es precisorecordar a John Rawls (profesor de Harvard y autor de A Theory of

Justice, 1971), Robert Nozick (Anarchy, State, and Utopia, 1974) y prin-cipalmente a Ronald Dworkin, profesor en Nueva York y sucesor deHerbert L.A. Hart en la Universidad de Oxford, contra quien ha dirigi-do crticas contundentes. Para Dworkin, Hart ofrece la versin mscompleta del positivismo jurdico actual, y contra dicha posicin enfilasus crticas (sobre el debate Hart-Dworkin, verRodrguez 1997).

1 Sobre este punto, agradezco las informaciones y los textos sobre los Critical Legal Studiescedidos por los profesores Enrique Zuleta Puceiro y Jos Eduardo Faria. Un balance de lasituacin actual de la teora crtica del derecho en el pensamiento norteamericano puedeser encontrado en Zuleta Puceiro (1987b, 123-124) y en Mangabeira Unger (1983). Csar A.Rodrguez (1999) ha hecho un anlisis introductorio y actualizado de los Critical LegalStudies.


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CORRIENTES CRTICAS EN EUROPA

Francia: Asociacin Crtica del Derecho

Este movimiento de investigacin crtica, formado por juristas y profe-sores de las facultades francesas de derecho (Lyon, Montpellier, Saint-Etienne, Grenoble), propone una teora jurdica opuesta al individualismoy al positivismo formalistas, aproximndose a la ciencia poltica y privi-legiando el materialismo histrico como referencial metodolgico. Di-versos factores preparan el clima para la creacin de esta asociacincrtica en 1978, entre los cuales se destacan: el predominio, en los aossesenta, de la escuela marxista althusseriana; el redescubrimiento dela obra de Gramsci; la aparicin de los primeros trabajos de Foucault; larepercusin de los acontecimientos de mayo de 1968; el impacto de laconstitucin de un sindicato de magistrados y de abogados, y la organi-zacin de seminarios crticos y de reflexiones epistemolgicas en lasfacultades de derecho. Cuando surgi la Association Critique du Droit,se edit un manifiesto que estructur y defini las bases tericas detodo el movimiento. De igual modo se lanz un proyecto de una colec-cin de obras de carcter pedaggico, as como una revista de divulga-cin crtica,Procs, que refleja el pensamiento poltico-jurdico del grupo

(verMiaille 1988, 85).

En cuanto a la evolucin de las posiciones epistemolgicas de laCritique du Droit es preciso distinguir dos periodos. En un primer mo-mento, de manera bastante atrevida y en contraposicin a la ciencia

jurdica tradicional, se busca la reconstruccin de una teora generaldel derecho, apoyndose en el materialismo histrico-dialctico. Poste-

riormente, de forma ms cautelosa y abandonando el proyecto inicial,se intenta sistematizar una investigacin concreta sobre los mecanis-mos de organizacin y reglamentacin de la prctica jurdica (la tecno-loga de los modos de accin normativa) en el mbito de la sociedadburguesa.

El primer periodo, que corresponde a la fundacin (1978) y a la pu-blicacin delManifiesto, traduce claramente la idea de que el derecho y

el Estado son fenmenos producidos por las contradicciones sociales, demanera que la apreciacin neutra del derecho no hace ms que reforzarla dominacin del modo de produccin capitalista. Se vuelve contradic-torio y arbitrario, para la propia realidad social, presentar como natura-les las distinciones clsicas entre ciencia jurdica y ciencia poltica,entre derecho pblico y derecho privado, entre individuo y colectividad.


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As, la finalidad del movimiento no es slo introducir un nuevo discursoterico y otra prctica de ruptura con la ideologa dominante, sinoante todo incrementar las transformaciones en la enseanza y la inves-tigacin jurdica de las universidades, contribuyendo a edificar una epis-temologa del derecho bajo la perspectiva de transicin al socialismo(Miaille 1988, 86).

Esta visin global de las principales tesis del proyecto inicial de laCritique du Droit puede ser apreciada en toda su dimensin en la si-guiente declaracin:

La lucha de clases penetra constantemente en el Estado y en elderecho. Las funciones y relaciones de stos se ven afectadas porlas contradicciones que aqulla determina. Al mismo tiempo, lainvestigacin y la enseanza no reflejan esa realidad. () La cien-

cia del derecho tradicional, luego de haber participado en la cons-truccin del Estado liberal y de haber recibido el reconocimientomerecido, no dej herederos. Hasta ahora, el delineamiento delderecho en las facultades se mantiene fuertemente impregnadode formalismo e idealismo. La pretendida objetividad en la ense-anza del derecho se limita a reconocer un Estado de derecho, sinenfatizar en los fundamentos reales y en las verdaderas funcio-nes del Estado y del derecho. () La enseanza y la investigacin

se basan en distinciones arbitrarias y nocivas para la investiga-cin cientfica: distinciones entre ciencia jurdica y ciencia polti-ca, derecho privado y derecho pblico. Adems, en la medida enque pretende delimitar su objeto, esta enseanza oculta casi siem-pre el carcter mvil y contradictorio de la realidad social, unavez que la hiptesis fundamental de la Coleccin es que la cienciade lo jurdico parta y, adicionalmente, dependa de la ciencia pol-tica. () El proyecto de la Coleccin tiene, por lo tanto, dos objeti-vos: primero que todo, modificar las prcticas de investigacin y,

segundo, ofrecer a un pblico en formacin una apreciacin delcontenido y del funcionamiento de lo jurdico con la ayuda de losinstrumentos pedaggicos adecuados. Con el uso privilegiado delmaterialismo histrico y dialctico, la Coleccin buscar contri-buir a la comprensin de los fenmenos jurdicos desde la pers-pectiva de una transicin hacia nuevas relaciones sociales, enotras palabras, hacia el socialismo. (Jeammaud 1986, 43; ZuletaPuceiro 1987a, 56)

Este programa refleja la reaccin a las concepciones doctrinariasformalistas predominantes en las instituciones universitarias y en lasinstancias judiciales. En comparacin con otras corrientes de la crtica

jurdica, la Critique du Droitno se encontraba monopolizada exclusi-vamente por filsofos del derecho sino por juristas y politlogos preo-cupados por elaborar un nuevo discurso cientfico desfetichizado,


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Droit, en la actualidad Miaille no concibe el derecho como la nica ins-tancia ideolgica superestructural, sino como una forma especfica delmodo de produccin y de relacin social capitalista. Incorporando cate-goras de Gaston Bachelard, Miaille deja de considerar el marxismo comouna ciencia acabada, y opta por una epistemologa que se va constru-yendo y superando poco a poco. Vale la pena aadir que aunque la

Association Critique du Droit no constituye en estricto sentido una es-cuela doctrinaria con un proyecto terico cientfico acabado, es innega-ble su influencia en las principales ideas del movimiento francs en elmbito del pensamiento jurdico crtico de numerosos pases de Europay principalmente de Amrica Latina (Mxico y Brasil). Internamente,entre tanto, ms all de su primera fase de crtica total al formalismodogmtico de los aos setenta, se puede constatar hoy en da que aun-

que el movimiento haya tenido una buena produccin intelectual y hayasido aceptado por el establecimiento de la p

introduccion al pensamiento juridico critico

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