INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA APLICACIN DEL DERECHO.

Hay dos grandes concepciones sobre la forma como se realiza la aplicacin del Derecho. Una, que corresponde al pensamiento tradicional del siglo XIX que considera la aplicacin como subsuncin lgica; la otra, que relaciona la aplicacin con la interpretacin del Derecho.

a) Aplicacin como subsuncin.

Esta concepcin ha sido defendida por los partidarios de la Escuela de la Exgesis. En ella se adopta la posicin que el Derecho est contenido principalmente en la ley escrita, producida por los procedimientos establecidos que acreditan su validez. Se sostiene, asimismo, de modo general, que el Derecho constituye un sistema que no deja vacos, por lo que, en principio, todos los casos que puedan presentarse tiene una solucin en la ley. De esta caracterstica deriva el postulado de la plenitud hermtica del Derecho, formulado por los partidarios de esta corriente de pensamiento. La raz de esta concepcin se encuentra en la idea tan difundida de un legislador dotado de capacidades y conocimientos amplios, que le permiten generar un Derecho que casi no ocasiona dificultades en su aplicacin. Las leyes son el producto de personas ilustradas, de gran experiencia, en quienes se depositan conocimientos acumulados de muchas generaciones, por lo que, dicen los defensores de esta posicin, esas leyes han sido bien estudiadas y establecidas mirando al beneficio comn. Los problemas o dificultades que pudieran plantearse en su aplicacin, seran escasos, pero la ventaja de contar con una legislacin clara garantizara la seguridad jurdica, bien apreciable y elemento esencial en la mantencin de la convivencia pacfica. A los jueces slo les correspondera aplicar esas leyes por medio de la subsuncin.

La subsuncin puede definirse como el acto por el cual se identifica un caso o suceso como incluido en la descripcin del supuesto de la norma jurdica. La norma o regla jurdica se concibe como la premisa mayor del silogismo prctico mediante el cual se efecta la subsuncin. La premisa menor, de carcter fctico, contiene la asercin de la efectividad de los hechos descritos en el supuesto, y la conclusin es la asercin de la consecuencia jurdica prevista en la norma. Este silogismo prctico se le conoce tambin como el silogismo jurdico, y se le puede formular as:

Premisa mayor Si A, debe ser B

Premisa menor Es A _________________ Conclusin debe ser B

La aplicacin del Derecho se realiza a travs de este procedimiento lgico. Se asume que la premisa mayor est dada en los enunciados jurdicos en que se expresa el sistema legal, por lo cual el juez u operador jurdico slo tiene que recogerla y ponerla como premisa mayor. Los defensores de esta posicin sostienen in claris non fit interpretatio, que quiere decir que en caso de claridad no se hace interpretacin. Con ello se busca afirmar que los enunciados jurdicos son suficientemente claros y que expresan genuinamente las reglas jurdicas, por lo cual no es necesaria la interpretacin para comprenderlos cabalmente. La unin de la regla jurdica y los hechos, mediante este artificio lgico, definen la aplicacin del Derecho.

b) La aplicacin del Derecho a travs de la interpretacin.

A mediados del siglo XX, Karl Engisch comenz a publicar una serie de estudios sobre la aplicacin del Derecho, as, por ejemplo, Los estudios lgicos sobre aplicacin de la ley, y despus La idea de concrecin en el Derecho y en la Ciencia del Derecho de nuestro tiempo. Lo que este autor puso de relieve fue que en el modelo de la aplicacin del Derecho como subsuncin se cometa el error de suponer que las normas se encuentran listas para ser aplicadas, en circunstancias que las normas o reglas jurdicas se establecen previamente a partir de los enunciados legales. Es decir, al ocurrir un caso, se busca su relacin con aquel enunciado que inicialmente se relacione con l. Las reglas jurdicas son los significados de los enunciados, en consecuencia, hay que establecerlas en ese carcter a partir de esos enunciados. No estn dadas, preparadas y listas. En cierto modo las normas se construyen en la interpretacin de los enunciados legales, y como son el producto de la interpretacin, su elaboracin puede dar origen a diferentes posiciones. Unos mismos enunciados pueden interpretarse con un significado y tambin con otro.

La interpretacin se concibe como un proceso de bsqueda de un significado o normas a partir de los enunciados legales. Como pueden tener lugar interpretaciones diferentes, esto es normas distintas, se hace necesario validar las interpretaciones. Esto lo vio el autor polaco Jerzy Wrblewski, que distingui entre la justificacin externa y la justificacin interna, distincin que recoge las dos justificaciones que es preciso considerar en la aplicacin del Derecho. La aplicacin del Derecho no se limita slo a la subsuncin, sino incluye el proceso de interpretacin y la justificacin de las interpretaciones. El modelo de aplicacin es como sigue:

Premisas justificatorias

Premisa mayor normativa

Premisa menor fctica Conclusin

La justificacin de las premisas normativas es un proceso argumentativo, que puede ser ms o menos extenso, y consiste en el establecimiento de aquellas premisas que permiten fundar lgicamente el establecimiento de la regla jurdica o norma que hace la funcin de premisa mayor en el silogismo jurdico. Si, por ejemplo, en un comercio se ofrece mercadera todo a $ 1.000, se levanta la duda de si todo el comercio como un todo, o si cada artculo por separado e individualmente se vende a ese precio. La duda es lcita, pues todo es indeterminado en su significado, pues puede referirse al conjunto como un todo, o a cada componente tomado individualmente. En cualquiera de los dos casos, habra que justificar la interpretacin que se le diera al enunciado. Cada justificacin tendra que asumir las premisas adecuadas para defender la interpretacin que se adopta. Con esas premisas se construye el argumento que sirve de validacin a la interpretacin que se defiende. La justificacin de cualquiera de las interpretaciones forma lo que se denomina la justificacin externa. El argumento silogstico recibe el nombre de justificacin interna.

Las premisas justificatorias tienen que ser materialmente adecuadas y relacionadas lgicamente con la conclusin, de manera de servir de fundamento a la conclusin. Esas premisas tiene que relacionarse vlidamente (validez formal) con la conclusin.

La unidad y coherencia del sistema jurdico.

El ordenamiento jurdico est compuesto por una diversidad de normas que provienen de fuentes distintas y producidas en pocas diferentes. Por esto no es raro encontrar que las normas entren en colisin: unas prescriben algo que contradicen lo que prescriben otras. Las colisiones se producen no slo porque han sido producidas en pocas distintas, sino tambin porque las fuentes tienen distinta jerarqua. Las colisiones reciben el nombre de antinomias.

El concepto mismo de ordenamiento exige que sea unitario y coherente, esto es sin antinomias. En general, todo ordenamiento posee criterios que permiten resolver las antinomias. Estos criterios se pueden clasificar, segn el momento en que se realiza la coherencia:

1 criterios que realizan la coherencia en el momento de produccin del Derecho:

a) Criterios que dicen relacin con los actos normativos, y que afectan al legislador, y es el caso del criterio de la competencia;

b) Criterios que conciernen a la validez de las normas que se producen, como el criterio de la jerarqua;

2 Criterios que realizan la coherencia al momento de la aplicacin del Derecho, esto es el Poder Judicial: en el momento de la aplicacin judicial del Derecho, el juez verifica la antinomia y busca resolverla conforme los criterios tradicionales de especialidad o cronolgico.

Los criterios relativos a los actos de produccin del Derecho, que son la competencia y la jerarqua, significan que el propio ordenamiento determina quines son las personas u rganos competentes para realizar los actos tendientes a producir Derecho, y la clase de fuerza jurdica o eficacia jurdica que tienen las normas producidas.

En cuanto a la competencia, se puede estudiar desde un triple punto de vista: a) normas que determinan la competencia formal, es decir las normas que atribuyen a un determinado sujeto competencia para producir normas; por ejemplo, el artculo 32, N 6, de la Constitucin Poltica, confiere al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva de ejercer la potestad reglamentaria en todas las materias que no sean propias de ley: b) normas de procedimiento, por ejemplo, en la misma Constitucin, el artculo 52 reglamenta la formacin de las leyes, fijando los procedimientos. Y c) normas de competencia material, como el artculo 63 de la Constitucin, que determina las materias que son propias de ley (reserva legal).

En cuanto al criterio de jerarqua, hay dos maneras de entender la jerarqua: a) a la manera kelseniana, ligando la jerarqua a la produccin jurdica, de manera que las normas que determinan la forma en que se crea Derecho son superiores jerrquicamente que las normas creadas, por ejemplo, la Constitucin frente a las leyes, y stas frente al reglamento: b) ordenando la jerarqua conforme a la fuerza jurdica o eficacia jurdica, es decir la capacidad jurdica de crear Derecho o modificar el Derecho existente, por ejemplo, el mismo artculo citado, 32, N 6 de la Constitucin, determina que los reglamentos producidos en el ejercicio de la potestad reglamentaria son de ejecucin de las leyes previamente establecidas, por tanto se subordinan a stas; y c) las normas de competencia material, que son las normas que determinan el mbito dentro del cual se ejerce la competencia, por ejemplo, la competencia exclusiva del Senado, o de la Contralora General de la Repblica, etc.

La inobservancia de las normas de competencia produce la invalidacin del acto por vicios de competencia.

La vigencia de las normas en el tiempo.

Los criterios de jerarqua y competencia permiten controlar la validez de las normas, pero esta validez por s sola no es suficiente. Es necesario del concepto de vigencia, el cual puede definirse como la capacidad regulativa, su aptitud para regular las situaciones que quedan sometidas a la norma en su aplicacin. La vigencia determina su aplicabilidad. Para que una norma pueda ser utilizada para justificar una decisin no basta con que sea vlida, sino adems tiene que estar en vigor cuando sucedieron los hechos o, en el caso de retroactividad, en el momento en que se enjuician los hechos.

El Cdigo Civil establece que la ley no obliga sino una vez promulgada y publicada (artculo 6). Pero la propia ley puede fijar desde cundo entra en vigor, y hasta cundo. La vigencia subsiste hasta que cese, por medio de la derogacin.

En relacin con la vigencia, es posible distinguirlo de otros conceptos que conciernen a la existencia normativa:

Se habla de la mera existencia de una norma cuando sta presente una validez aparente, es decir porque tienen la apariencia de validez, y su invalidez no ha sido declarada, y es aparente porque ha sido producida por un rgano competente y conforme los procedimientos establecidos, pero puede fallar en su jerarqua o porque se contradice materialmente con otra superior. En este caso la norma existe porque ha sido creada, esto es promulgada y publicada, pero puede ser invalidada. La validez dice relacin con la pertenencia de la norma al ordenamiento, lo que depende del cumplimiento de los procedimientos de su establecimiento (competencia, procedimiento y jerarqua).

La forma propia de existencia de una norma es su capacidad regulativa, su aptitud para ser aplicada a todas las situaciones que quedan sometidas a ella. Esta capacidad regulativa o aplicabilidad es lo que se denomina propiamente vigencia, que no se confunde con la publicacin.

La eficacia es el respeto o cumplimiento efectivo de la norma, es decir, cuando los destinatarios u obligados por la norma ajustan sus comportamientos a ella. Para la eficacia basta con la mera existencia.

La derogacin slo afecta la vigencia, pero no la eficacia, la validez o mera existencia.

La derogacin afecta la vigencia, limitando su aplicabilidad en el tiempo. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia regulativa o aplicabilidad de las normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma derogatoria. Se trata de un efecto ex nunc, a futuro o a partir de ahora. Esto hace que las relaciones jurdicas que se hayan constituido bajo el impero de un norma derogada antes de su derogacin siguen reguladas por ella, por lo que an despus de la derogacin los jueces la seguirn aplicando en lo relativo a las controversias sobre esas relaciones constituidas a su amparo. Se llama ultraactividad a esta propiedad de las nomras derogadas.

Esta caracterstica de ultraactividad permite diferenciar la derogacin de la anulacin:

1) La anulacin puede producir efectos ex tunc o retroactivo, mientras que la derogacin produce efectos slo ex nunc o a futuro.

2) La derogacin produce efectos slo para el futuro, por lo que las leyes derogadas tendrn que seguirse aplicando a situaciones ocurridas bajo su impero, en ambio la ultraactividad no cabe en la anulacin.

3) En muchos casos, la ley anulable tendr que aplicarse hasta su anulacin definitiva, mientras que la ley derogada tiene que dejar de ser aplicada desde la promulgacin y publicacin de la ley derogatoria.

La derogacin puede ser expresa o tcita (artculos 52 y 53 del Cdigo Civil). La derogacin expresa determina la aplicabilidad de las normas, y por ello muchos autores la consideran un instrumento al servicio de la seguridad jurdica, en cambio la derogacin tcita, en la medida en que deja subsistentes aquellas partes que no se oponen a las partes de nuevas leyes, tiende a producir inseguridad, porque depende de la aplicacin y la interpretacin de sus disposiciones.

La coherencia y las antinomias.

La nocin de coherencia se conecta con la ausencia de antinomias. La coherencia alude a la conformidad, adecuacin, falta de oposicin o contradiccin o incompatibilidad entre las normas de un sistema. Para decirlo en palabras de M. Gascn:

Es obvio que las antinomias plantean siempre un problema de aplicacin del Derecho, pues el aplicador debe escoger una de las normas incompatibles para justificar su decisin, para lo cual habr de contar con un criterio que le permita efectuar esa eleccin. Por ello, el problema de las antinomias es el problema de encontrar (si es que existe) el criterio que permita al operador jurdico optar por una norma u otra para fundar su decisin, y en consecuencia la bsqueda de la coherencia no se centra tanto en el rechazo apriorstico de las antinomias, cuya existencia generalmente se acepta, cuanto en la bsqueda de criterios que permitan resolverlas. Ms concretamente, se trata de saber si las antinomias pueden ser resueltas mediante criterios intrasistemticos o reglas jurdicas especficamente dirigidas a ese fin, en cuyo caso la coherencia podr ser concebida como una condicin esencial del ordenamiento jurdico (al menos, de ese ordenamiento jurdico), o si, por el contrario, el ordenamiento no es capaz de resolver con sus solos recursos las antinomias que se presenten en su seno, con lo cual la coherencia nicamente podr ser postulada como un valor ideal.

La jurisprudencia y la doctrina ha empleado los siguientes criterios para la solucin de antinomias:

Lex posterior derogat prior (criterio cronolgico)

Lex superior derogat inferior (criterio jerrquico)

Lex specialis derogat generalis (criterio de especialidad).

Se distingue por los autores entre antinomias aparentes y antinomias reales. Las aparentes significan que una de las normas en conflicto es invlida, por lo cual hay que eliminarla del sistema. Las reales, en cambio, significan que las normas que colisionan son vlidas, por lo cual hay que decidir entre una u otra, conforme ciertos criterios.

El criterio de la jerarqua es una consecuencia de la jerarquizacin de las fuentes del Derecho, que deriva del fenmeno de la distribucin del poder en los Estados modernos. Las fuentes que cuentan con mayor legitimidad poltica tienen mayor fuerza jurdica que las fuentes secundarias o derivadas.

A la lista de criterios anteriores, hay que agregar el criterio de la competencia. Este criterio significa que los rganos o personas que tiene poder para producir normas no pueden ejercerlo en cualquier materia, por lo cual el propio ordenamiento define las competencias de cada uno de estos rganos o personas. Las normas producidas fuera de la competencia son invalidables.

Casos de antinomias:1 Jerarqua-competencia: la antinomia se produce entre una norma superior pero incompetente y una norma inferior pero competente; se resuelve siempre por la competencia, pues sta determina la validez de las normas.

2 Jerarqua-especialidad: El Cdigo Civil, artculo 13, hace prevalecer el criterio de la especialidad.

3 Jeraqua-cronologa: se produce entre una norma superior pero anterior y otra norma inferior pero posterior. Se resuelve por la jerarqua.

4 Competencia-especialidad: se produce entre una norma competente pero general y otra incompetente y especial. Prima el criterio de la competencia.

5 Competencia- cronologa: la antinomia se produce entre una norma competente pero anterior y otra norma incompetente pero posterior. Se impone la competencia.

6 Especialidad- Cronologa: la antinomia se produce entre una norma anterior y especial y otra norma posterior pero general. Este caso es discutido y muchos autores se inclinan por el criterio cronolgico, pero teniendo presente el artculo 13 del Cdigo Civil, la solucin habra que darla por el criterio de la especialidad.

Estos criterios son operativos a nivel de aplicacin del Derecho, y concierne a los operadores jurdicos. En los sistemas jurdicos actuales, en donde tiene un gran valor el pluralismo, la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico, pasa a convertirse en un ideal por alcanzar, que hace posible que los valores de libertad e igualdad tenga realidad. 7