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Introducción al Derecho Migratorio Internacional

Unidad 1 - El Tratamiento del Tema Migratorio en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos

Introducción

Las migraciones son tan antiguas como la humanidad. Desde siempre el hombre se ha movido

buscando una mejor situación de vida, o en circunstancias más acuciantes, la posibilidad de

sobrevivir.

Hoy, pese a todo lo hablado y escrito sobre la materia, el tratamiento de la temática migratoria sigue siendo un

complicado desafío para toda gestión gubernamental y para la comunidad internacional en su conjunto.

La migración internacional constituye un fenómeno creciente (tanto en el continente americano como en otras

regiones), impulsado –entre otros factores- por el aumento de las desigualdades entre y dentro de los países,

así como por las necesidades del mercado laboral en los países de destino (en muchos casos, se trata de una

demanda de los sectores marginales o sumergidos de la economía, en busca de mano de obra menos costosa e,

incluso, en situación migratoria irregular). Se trata de una cuestión estructural al mundo contemporáneo que

excede no solo la voluntad, objetivos e intereses de cada Estado, sino también su margen de capacidad para

regular esos flujos. La rigidez de la mayoría de esas leyes migratorias, tanto para ingresar como para

permanecer en un país como migrante, y especialmente cuando se trata de personas sin una digna condición

económica, también contribuye a aumentar los canales irregulares de migración y a la ineficacia de las políticas

que pretenden evitarlo. (Pablo Ceriani / Ricardo Fava “Políticas migratorias y derechos humanos.- agosto 2009

Ediciones UNLa).

Existe cierta tendencia a creer que hay dos formas de encarar el tema migratorio: por un

lado la seguridad y los controles, y por el otro los Derechos Humanos. Se las suele

presentar como dos ópticas incompatibles entre sí, reñidas e imposibles de conciliar.

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vida, no sería lo más lógico y aconsejable buscar un justo equilibrio medio.

Un equilibrio donde ambas ópticas se coordinaran y las medidas se implementaran buscando resguardar la

seguridad de la población en su conjunto y respetando de los derechos humanos, en la lógica de entender que

toda política migratoria moderna debe cubrir ambos requisitos.

Lejos de aproximarse al equilibrio arriba señalado muchos países se debaten entre medidas espasmódicas que

pasan de las llamadas “políticas migratorias cerradas” a amplias amnistías. Sin encontrar ni en una ni en otra la

solución a la problemática de la irregularidad migratoria que pretenden solucionar.

La capacidad del Estado de justificar medidas que limiten el ingreso, residencia, salida y circulación de los

extranjeros en su territorio se relaciona íntimamente con lo arriba dicho, y forma parte de aquella tendencia

dicotómica que plantea: las facultades de un Estado respecto a los extranjeros por un lado y los derechos

fundamentales de estos último por el otro.

Sobre el tema, Lelio Mármora, en su libro Las Políticas de Migraciones Internacionales,

expresa que entre los elementos que dan legitimidad a una política migratoria se

encuentra el cumplimiento de los acuerdos, tantos nacionales como internacionales, así

como su coherencia y consecuencia con los principios y valores aceptados

universalmente.

En ese marco, la página 392 arriba citado, Mármora sostiene:

“El problema surge, por un lado, en la forma en que el Estado ejerce esta facultad, y por otro, en

las posibles contradicciones de este derecho con otros establecidos en el orden individual o

colectivo. Ambos problemas se presentan normalmente en dos formas que configuran

contradicciones aparentes: Soberanía versus Derechos Humanos, y Soberanía versus Integración

Regional. El primero de estos dos planteos surge, como se vio anteriormente, en la situación de

determinados derechos humanos frente a la acción del Estado.

El derecho a no tener que emigrar depende, en gran medida, de situaciones expulsoras generadas

por una cadena de inequidades (o iniquidades), donde gran parte de la responsabilidad recae en el

manejo interno de los Estados y las relaciones desiguales entre ellos.

La pobreza, el desempleo, la marginalidad, la intolerancia y la explotación, factores básicos de la

emigración, son posibles en gran medida a la acción u omisión de determinadas políticas de las

cuales los Estados son responsables, ejerciendo su soberanía, pero olvidando muchas veces sus

obligaciones para con sus miembros”.

Suele sostenerse que no hay posibilidad de contradicción entre soberanía y derechos humanos, porque no es

legítimo un Estado soberano que no esté basado en un Estado de derecho. Es la legitimidad misma del Estado la

que entra en duda cuando éste no respeta los derechos humanos de sus miembros. Y la duda es aún mayor

cuando, además, no respeta los derechos de una parte de sus miembros más vulnerables. Para algunos autores

la apelación de la soberanía para justificar la violación de los derechos humanos es un argumento comúnmente utilizado por los Estados autoritarios o bien por agentes represores de cualquier tipo de Estado.

Frente a esa tendencia cabría reflexionar si en este tema, como en tantos otros órdenes de la



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GENESIS DE LA ACTUAL CONCEPCION DE DERECHOS HUMANOS

Como primera aproximación al tema cabe señalar que la noción de derechos humanos es nueva e

internacional. Surge luego de la segunda guerra como consecuencia de la decisión de la

comunidad de Estados de incluir entre los temas de interés común el trato que un Estado

dé a sus nacionales y, en general, a todas las personas bajo su jurisdicción.

El derecho, en tanto pauta de convivencia humana en sociedad, no siempre reconoció la capacidad intrínseca de

todo ser humano para la práctica y el disfrute de los derechos humanos. Si bien existían para los llamados

hombres libres, es decir aquellos hombres con posibilidad de expresar sus ideas y de desarrollarse, no existían

para todos los hombres.

En efecto el mundo antiguo no conoció los derechos humanos. En las antiguas Grecia o Roma tales derechos se

reservaron solo para algunos de sus miembros, en rigor solo aquellos que eran considerados parte integrante de

la sociedad. La estratificación de las clases sociales y la esclavitud impedían a muchas personas de la posibilidad

de decidir sobre sus vidas.

La actual concepción de aquellos derechos inherentes a la calidad de ser humano, derechos de los que goza toda

persona con independencia de su lugar de nacimiento, color, sexo, o pertenencia a grupo social, es producto de

la progresiva equiparación de distintos sectores sociales que se ha ido dando a lo largo de la historia.

En Francia, el Estado llano lucho contra el poder político, la nobleza y el clero, para lograr obtener igualdad,

libertad, propiedad, seguridad, resistencia a la opresión y todos aquellos derechos que se consagrarían en la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Pero aún faltaba mucho para llegar a la actual concepción de relacionamiento entre persona, Estado

y Derechos Humanos.

Sobre el tema Mónica Pinto en su libro Temas de Derechos Humanos sostiene: los extranjeros en el territorio

gozaban de un “estándar mínimo de derechos” sustentado en la noción de justicia que cada Estado respetaba

respecto de otro; la responsabilidad internacional del Estado por el mal trato al extranjero era la resultante de

la violación de la norma jurídica que imponía el respeto a otro estado, del que el extranjero era inevitablemente

parte integrante en tanto que habitante, es decir, miembro del elemento constitutivo población. De allí la

creación del instituto de la protección diplomática, derecho del estado a reclamar por la violación del derecho

internacional en el persona de su nacional; tratábase de un derecho de Estado y no del individuo, que

podía ejercerse cuando se reunían determinados requisitos: la nacionalidad, luego definida como un vínculo

jurídico efectivo entre el Estado reclamante y el individuo víctima, la inocencia de éste o lo que la doctrina

denominó “clean hands”, y el agotamiento de los recursos internos. Las relaciones entre particulares

comprometían la responsabilidad internacional del Estado mediante la intervención del poder judicial.

Algunos antecedentes de la protección de los derechos humanos se vislumbran desde mediados del siglo XIX

hasta los albores de la Segunda Guerra Mundial.



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Entre ellos se inscriben las normas del Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864 para el mejoramiento de

la suerte de los militares heridos en los ejércitos de campaña, piedra basal del derecho internacional

humanitario, conjunto de normas jurídicas que protegen a las víctimas de los conflictos armados y consagran la

neutralidad de la asistencia humanitaria. En este convenio los Estados acuerdan proteger al combatiente

regular, al soldado enemigo.

Cabe señalar que es el interés del Estado el que se encuentra protegido en las normas de Ginebra y,

por esa vía, el derecho del combatiente, persona de carne y hueso. Sin embargo, no hay ninguna

disposición sobre la forma en que el Estado debe tratar a sus propios combatientes.

Los más rigurosos analistas del derecho internacional público no ven en las disposiciones del Derecho de Ginebra

un indicio de personalidad internacional del individuo pues lo consideran órgano del Estado. Por ello no son

personas protegidas el combatiente irregular ni el espía.

En 1885, el Acta General de la Conferencia de Berlín sobre el África Central dispone que “el comercio de

esclavos está prohibido de conformidad con los principios del derecho internacional” Cuatro años más tarde, en

1889, la Conferencia de Bruselas vuelve a condenar la esclavitud y el tráfico de esclavos, y avanza en la

adopción de medidas para su supresión, incluyendo el otorgamiento de derechos recíprocos de búsqueda, y la

captura y juzgamiento de los barcos esclavos”.

De la decisión de suprimir la esclavitud, podría inferirse que la dignidad humana pasa a a ser

un valor tutelado por el derecho internacional. Sin embargo, en este caso, la norma apuntaba

a sustraer a la persona como objeto del comercio. La persona no era una cosa pero tampoco

se incluía a los libertos en el campo de los objetos del derecho internacional.

La primera manifestación concreta por parte de un Estado respecto de sus propios nacionales en virtud de una

norma de Derecho Internacional la encontramos en 1906 con dos tratados internacionales que aportan a la

historia un nuevo enfoque en la relación entre Estados: La Convención Internacional sobre la Prohibición del

Trabajo Nocturno de las Mujeres en Empleos Industriales y la Convención Internacional sobre Prohibición de uso

de Fósforo Blanco en la fabricación de Cerillas.

En estos tratados, los Estados comienzan a evidenciar una preocupación por los temas sociales que trasciende

sus propias fronteras y avanzan en la adopción de acuerdos sobre cuestiones específicas, auto limitando sus

potestades legislativas y administrativas en ciertos campos, y manifestando su preocupación por las condiciones

de trabajo que pudieran afectar a quienes desarrollaban ese tipo de tareas.

Posteriormente la Segunda Guerra Mundial y sus devastadoras consecuencias sembraron en la conciencia de

los Estados la necesidad de construir un nuevo orden internacional donde se priorice al hombre y al respeto

de aquellos derechos que se consideran propios de su calidad de tal.

En ese momento y en ese contexto el tema de los Derechos Humanos se transforma en cuestión de interés

común de los Estados y en uno de los objetivos de la comunidad internacional institucionalizada que, habiendo

sido concebida durante la guerra, se pone en funcionamiento inmediatamente después.



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La noción actual de Derechos Humanos implica la aceptación de que el Estado debe

respetar y garantizar esos derechos y también el reconocimiento de la

responsabilidad internacional del Estado en la materia.

Su nacimiento formal puede ser ubicado históricamente el10 de diciembre 1948 con la aprobación por parte de la

Asamblea General de las Naciones Unidas de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Los horrores

producidos por la Segunda Guerra Mundial, dan lugar al efectivo reconocimiento jurídico del individuo como un

sujeto de derecho.

Se define respecto de los derechos humanos una relación individuo-Estado. Mientras

el primero es el titular del derecho que debe protegerse, el segundo es el garante de

tal protección.

Nótese la diferencia respecto de aquello remarcado en párrafos anteriores cuando al transcribir un párrafo del

libro Temas de Derechos Humanos de la Dra. Mónica Pinto hablábamos de aquel momento de la historia donde

la responsabilidad internacional de un Estado tenía como base el respeto a otro Estado. Donde el derecho que se

protegía era del Estado y no del individuo.



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LA COOPERACION INTERNACIONAL PARA EL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS

La Carta de las Naciones Unidas consagra el propósito de la organización de realizar la cooperación internacional

en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin

distinción por motivos de sexo, raza, idioma o religión. Luego, al detallar los fines de la cooperación en este

campo, se refiere al logro del “respeto universal” y la “efectividad” de estos derechos para todos.

Consecuentemente, los Estados en la Carta adquieren el compromiso de adoptar medidas conjunta

o separadamente, en colaboración con la Organización, para lograr el respeto universal y la

efectividad de los derechos humanos.

Con la adopción de la Carta y el establecimiento de la Organización de las Naciones Unidas, la

sociedad internacional, se transforma en comunidad institucionalizándose y se fija una serie

de objetivos. Uno de ellos, es la cooperación internacional. En este orden de ideas se

inscribe el art. 1:3 que establece el propósito de “realizar la cooperación internacional….en el

desarrollo y el estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales

de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.

La Carta aporta una noción de derechos humanos resultado de lo vivido por la humanidad hasta el momento,

destacando aquellos datos que son su condición necesaria. Los derechos humanos y las libertades

fundamentales a las que se refiere la Carta son los de las personas físicas: así, el preámbulo reafirma la

fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana. Destaca también

la igualdad como principio y la no discriminación.

En conclusión, la Carta postula un concepto de derechos humanos con caracteres distintos de los

precedentes conocidos: titularidad excluyente de las personas físicas universalidad, igualdad, no

discriminación, tendencia a la efectividad y a la interdependencia, insinuación del carácter de orden

público en razón de la supremacía de la Carta respecto de todo otro tratado. (Mónica Pinto – Temas

de Derechos Humanos 2009- Editores del Puerto).

La decisión de universalizar la protección de la libertad y la dignidad de las personas trajo como lógica

consecuencia la adopción de normas internacionales que enunciaran derechos protegidos y sus alcances, así

como otras que establecieron instancias internacionales de protección/control, con posibilidades de decir, y en

ocasiones, de hacer respecto de los Estados en función de la modalidad de control de que se trate.

De los eventuales incumplimientos o violaciones de los Derechos Humanos por parte de los Estados, surge la

necesidad de la existencia de los órganos internacionales de protección. Ellos son la instancia a la que puede

recurrirse cuando los derechos humanos de una persona han sido violados, y no se encuentra respuesta o

satisfacción en la estructura interna del Estado.

En ese marco del control del cumplimiento de los instrumentos internacionales las acciones u

omisiones de los funcionarios públicos que conlleven menoscabo a los derechos humanos

comprometen la responsabilidad internacional del Estado que se trate.



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Existe también la posibilidad de atribuir responsabilidad internacional al estado por hechos ilícitos violatorios de

los derechos humanos que inicialmente no resulten directamente imputables a él, por ejemplo, por ser obra de

un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, no por ese hecho en sí mismo, sino por la

falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por el derecho.

En general, caben en esta hipótesis los casos en los cuales la decisión judicial no reconoce el derecho que se

alega violado o lo reconoce en menor medida que las normas internacionales que vinculan al Estado.



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MECANISMOS DE CONTROL

Los tratados prevén las modalidades de control en cada caso y enuncian las capacidades de los

órganos creados a tal efecto, la forma en que expresarán su opinión respecto del grado de

cumplimiento de sus obligaciones por parte de los Estados, la conducta esperada de éstos

ante tal opinión, la que ––aunque sólo sea por aplicación del principio del efecto útil de los

tratados– supone que los Estados adecuarán su conducta a lo señalado por el órgano de

control.

Es el Derecho Internacional de los Derechos humanos se compone por los instrumentos internacionales que

enuncian los derechos, establecen su contenido y alcance, y también por el llamado “sistema de protección” es

decir, las instancias internacionales de control, con competencia para evaluar el cumplimiento de las

obligaciones asumidas por los Estados en los mencionados instrumentos internacionales.

Como en una secuencia lógica primero se reconoce el derecho (declaración internacional), luego se codifica el

tema mediante la adopción de tratados obligatorios, tratados que incorporan en su articulado su propio sistema

de protección.

Con ese objetivo de protección y control, pero con una secuencia diferente donde se obvia la adopción previa de

un tratado, la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores del año 1966 crea como organismo

subsidiario una Comisión Interamericana de Derechos Humanos para que se ocupe de los reclamos individuales

que aleguen violación, por parte de un estado miembro de la Organización de Estados Americanos (OEA) de los

derechos reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

Como parte de esa secuencia diferente señalada en el párrafo anterior, posteriormente se adopta la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en la se prevé un sistema de control en el que se

incorpora aquella Comisión ya existente y se crea una Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Europa de la segunda posguerra es donde se instaura un primer mecanismo de control diagramado como dos

etapas que se suceden correlativamente: una Comisión Europea de Derechos Humanos y un Tribunal Europeo

de Derechos Humanos. Este último, como tribunal de justicia, decide en derecho las reclamaciones no resueltas

por la Comisión.

Por su parte los tratados adoptados bajo los auspicios de Naciones Unidas establecen en su propio articulado un

mecanismo de protección mediante la creación de un comité de expertos .Así por ejemplo la Convención para la

Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial ( art 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (art.28), Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ( art

17), Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes ( art 17),

Convención sobre los Derechos del Niño ( ar 43).

Se trata de órganos de tipo ejecutivo con un número pequeño de miembros que deben reflejar los distintos

grupos regionales.



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Así por ejemplo el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) está integrado por 18 expertos

con mandato por cuatro años. Sesiona dos veces al año por tres semanas. Elabora un informe que se presenta

anualmente a la Asamblea General de Naciones Unidas por intermedio del Secretarios Gral.

Conformación y funcionamiento similar presentan por ejemplo:

Comité de Derechos Humanos (creado por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos).

Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW)

Comité contra la Tortura (CAT)

Comité de los Derechos del Niño

Mención especial merece el mecanismo de protección previsto por el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, para el que no se previó órgano especial de control sino un examen de

informes periódicos de los Estados por parte del Consejo Económico Social (ECOSOC), que primero se constituyó

como grupo de trabajo compuesto por quince representantes de los países miembros, y en 1985 se transformó

en Comité de Derechos Económicos , Sociales y Culturales integrado por 18 expertos.

El sistema de protección para el cuidado del cumplimiento de los instrumentos internacionales de

Derechos Humanos puede recurrir a tres mecanismos de controles:

Informes periódicos.

Peticiones interestatales e individuales

Tribunales de Justicia que conocen las peticiones que no encontraron satisfacción en el mecanismo 2.

No es intención en esta Unidad profundizar en los temas de los mecanismos de control, para el caso de que

alguno de los alumnos quisiera más información sobre la materia se aconseja la lectura del capítulo VII del libro

de Mónica Pinto- Temas de Derechos Humanos.



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RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

La decisión sobre la forma de integración del derecho internacional al orden jurídico

vigente en un Estado ha sido tradicionalmente una cuestión reservada a la discreción

nacional.

Sin perjuicio de ello, el derecho internacional ha elaborado criterios que acotan la eventual utilidad o eficacia de

las decisiones nacionales cuando ellas importan desconocer los compromisos internacionales.

Aproximadamente a partir de 1930 se fue consolidando una norma consuetudinaria que

lleva a que un Estado no puede prevalerse de una norma de su derecho interno para

justificar el incumplimiento de una obligación convencional. Esta norma consuetudinaria

paso a ser codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el

Derecho de los Tratados.

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las normas –sustancialmente las

convencionales– contemplan expresamente la cuestión de su aplicación en el ámbito interno. Se prevé la

obligación explícita de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar el goce y ejercicio de los

derechos protegidos en forma efectiva a todas las personas sujetas a la jurisdicción del Estado de que se trate.

Se trata de una obligación sujeta a control a través del sistema de informes periódicos.

Mención especial en esta materia merece el tema de la estructura federal de diversos Estados

y su incidencia en el cumplimiento de en las normas internacionales de derechos humanos.

No son pocas las ocasiones en que el gobierno federal se encuentra en la situación

embarazosa de tener que responder a denuncias internacionales por faltas cometidas por sus

Estados federados y de las que las autoridades centrales no comparten y de hecho condenan.

Sobre el tema la Corte Internacional de Justicia afirma:” el Estado no puede alegar la conformidad de su

comportamiento con las prescripciones de su derecho interno para impedir que se califique de ilícito ese

comportamiento según el derecho internacional. El hecho de un Estado debe calificarse de internacionalmente

ilícito si constituye una violación de una obligación internacional, aunque ese hecho no contravenga el derecho

interno del Estado, ni siquiera en el caso en que, con arreglo a tal derecho, el Estado esté en realidad obligado a

ese comportamiento”…. “se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comporta-miento de

todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole,

cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una

división territorial del Estado”… “no importa que la división territorial forme parte de un Estado federal o sea una

región autónoma específica, y tampoco importa que el derecho interno del Estado confiera o no al Parlamento

federal la facultad de obligar a la división territorial a atenerse a las obligaciones internacionales del Estado”.

La conformidad con las disposiciones del derecho interno no excluye en absoluto que el comportamiento se



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califique de internacionalmente ilícito. Ni siquiera la Constitución de un Estado puede utilizarse para limitar el

alcance de la responsabilidad internacional. La Corte Internacional de Justicia ha dicho que “La conformidad con

el derecho interno y la conformidad con las disposiciones de un tratado son cuestiones diferentes. Lo que

constituye violación de un tratado puede ser lícito en derecho interno y lo que es ilícito en derecho interno puede

no entrañar violación alguna de las disposiciones de un tratado.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos indica en su Preámbulo que se requiere una protección

internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de

los Estados americanos.

Lo dicho implica que el sistema interamericano de protección de los derechos humanos es

subsidiario no solamente en el sentido que deben agotarse los recursos internos antes de acudir a

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sino principalmente en que los derechos

humanos deben ser disfrutados en principio sin necesidad de acudir continuamente a los

mecanismos regionales de protección.

En el caso de Argentina, existen problemas estructurales o relativos a la vigencia, respeto y garantía delos

derechos a nivel provincial. Por eso no sorprende que los órganos del sistema interamericano de protección y

promoción de los derechos humanos hayan debido prestar especial atención a esta situación ya sea a través de

casos individuales o visitas a la Argentina.

La Comisión Interamericana realizó varias visitas de trabajo al país para analizar la situación de los derechos

humanos en distintas provincias argentinas o para tratar casos concretos relativos a dichas provincias. Así en el

año 2002, la CIDH visitó Neuquén, Río Negro y Salta, en el año 2003, la Comisión visitó Santiago del Estero y

en el año 2004 realizó una visita a Mendoza. Asimismo, la Comisión ha tenido que considerar múltiples casos

relativos a actuaciones de distintas autoridades provinciales. En los últimos años, la CIDH ha declarado

admisibles casos relativos a acciones u omisiones de agentes de las provincias de Santa Fe, Buenos Aires, Chaco

y Mendoza.



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OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS CON RELACION A LOS DERECHOS HUMANOS

Todos los tratados de derechos humanos, cualquiera sea su alcance material y espacial, comportan

para el Estado tres obligaciones básicas:

1) respetar los derechos protegidos;

2).garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos protegidos a las personas que se encuentren

bajo su jurisdicción;

3) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos.

“Las obligaciones de respetar los derechos humanos y de garantizar su goce y pleno ejercicio

constituyen el fundamento genérico de la protección de los derechos humanos. Trátase de un

sistema diseñado en función del reconocimiento del Estado como sujeto de la relación jurídica

básica, como único responsable por las violaciones no reparadas.” (Mónica Pinto- Temas de

Derechos Humanos 2009 Editores del Puerto).

La obligación de respetar los derechos humanos asumida por el Estado en los instrumentos internacionales

implica la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser menoscabados

por el ejercicio del poder público. En la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida

la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.

Implica también el deber para los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,

todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean

capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

Es decir que la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos por parte de los

Estados no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta

obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia.

No es suficiente que exista la norma que reconozca el derecho. Es necesario que se

adopten medidas tendientes a derribar todas las barreras que pudieran interponerse

entre la persona y el ejercicio del derecho que le es propio.

Lo dicho en el párrafo anterior está íntimamente ligado a la concepción moderna de acceso a la justicia. Aquella

que entiende que el derecho de acceso a la justicia es mucho va mucho más allá de la existencia de una norma

que posibilite el acceso a los tribunales.

Sobre el tema resulta sumamente conducente la idea de Frank Kafka de graficar el alcance del acceso

a la justicia mediante la siguiente parábola “Un humilde campesino transita por un camino. En ese

camino aparece una puerta que está cerrada y le impide el paso. El campesino golpea varias veces la

puerta hasta que sale un guardia. El campesino le pide pasar y el guardia le niega el paso diciéndole

por ahora no puede pasar más tarde posiblemente sí. El campesino espera horas, días y años, a



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punto de morir vuelve a golpear la puerta y le dice al guardia, yo no pude pasar pero tampoco nadie

atravesó esta puerta, el guardia le responde es que esta puerta se construyó para usted y volvió a

cerrarla”.

Explica Kafka que en esa parábola el campesino es la persona vulnerable, la puerta es la ley que

reconoce el derecho del vulnerable y el guardia representa al engorroso procedimiento y al

funcionario obtuso que impiden que el vulnerable pueda ejercer su derecho.

En rigor de verdad derecho internacional de los derechos humanos tiene precisiones sobre la existencia de

recursos judiciales y de otra índole que resulten idóneos y efectivos para demandar por la vulneración de los

derechos fundamentales. Como se señala anteriormente la obligación del Estado no es sólo negativa, de no

impedir el acceso a esos recursos, sino fundamentalmente positiva, de organizar el aparato institucional de

modo que todos, y en especial aquellos que se encuentran en situación de pobreza o exclusión, puedan acceder

a esos recursos.

Con ese cometido deberían removerse los obstáculos sociales o económicos que obstaculizan

o limitan la posibilidad de acceso a la justicia y organizarse un servicio público de asistencia

jurídica gratuita, y mecanismos para aliviar gastos y costas de los procesos para hacerlos

asequibles, por ejemplo estableciendo sistemas de eximición de gastos.

Las políticas que apuntan a garantizar servicios jurídicos apersonas carentes de recursos, actúan como

mecanismos para compensar situaciones de desigualdad material que afectan la defensa eficaz de los propios

intereses y por ello, son quizá las políticas judiciales que se emparentan con las políticas y servicios sociales.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) plantea un deber estatal de organizar los citados

servicios como política positiva para compensar situaciones de desigualdad real, y garantizar igualdad de

herramientas en un proceso judicial. Sin embargo no ha precisado mucho sobre su naturaleza y características.

Puede advertirse rápidamente la relación existente entre el campo los derechos humanos y los principios que

suelen orientar o guiar las políticas sociales y estrategias de desarrollo. La profundización de tal relación

dependerá de la voluntad de cambiar la lógica de formulación de ciertas políticas públicas y sus niveles de

universalidad, transparencia y fiscalización. En este potencial encuentro será fundamental también el rol que

puedan jugar los órganos de supervisión internacional de derechos humanos mediante la fijación de estándares

mínimos claros y precisos, en aquellos temas de interés común como la igualdad y el acceso a la justicia.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (CADH) contemplan el derecho de toda persona a una garantía judicial que resulte efectiva frente a

una eventual violación de los derechos humanos reconocidos por los respectivos instrumentos.

En rigor de verdad la posibilidad de recurrir a tribunales competentes contra actos que violen

derechos fundamentales constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención

Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática.



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“Artículo 25. Protección Judicial

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los

jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea

cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Los Estados Parte se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos

de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado

procedente el recurso”.

Por su parte, el artículo 2.3 del PIDCP dispone que

“Artículo 2”

Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a garantizar que:

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá

interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en

ejercicio de sus funciones oficiales;

b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente

prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso,

y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Cabe señalar que el artículo 2.3 del PICDP, de 1966, ha servido como fuente del artículo 25 de la CADH,

adoptada en 1969

Elementos comunes, en ambos artículos:

– se establece una obligación estatal de crear un recurso primordialmente de carácter judicial, aunque otros

recursos son admisibles en la medida en que sean efectivos; – se exige que el recurso sea efectivo ;

– se estipula la necesidad de que la víctima de la violación pueda interponerlo;

– se exige al Estado asegurar que el recurso será tratado;

– se señala que el recurso debe poder dirigirse aun contra actos cometidos por autoridades públicas;

– se establece la obligación de las autoridades estatales de cumplir con la decisión dictada a partir del recurso;

– se compromete al Estado a desarrollar el recurso judicial.

Veamos algunos párrafos sobre la materia emanados de la Corte Interamericana

“… la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino

El artículo 25 de la CADH estipula que



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también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley”.

“… para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que

sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha

incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”

“… no basta que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben dar resultados o respuestas a las

violaciones de derechos humanos, para que éstos puedan ser considerados efectivos”.

“… los recursos deben ser idóneos para proteger la situación jurídica infringida y capaces de producir el

resultado para el que fueron concebidos”.

“… para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artículo no basta con que los recursos existan

formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad

real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido, en los términos del artículo 25 de la Convención”.

“… en el marco de la discusión sobre excepciones al agotamiento de los recursos internos, la Corte ha dicho que

eximiría de la necesidad de agotar recursos internos la existencia de recursos que, en la práctica, no pueden

alcanzar su objeto”.

“… para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una

decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el

temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los

tribunales”.

“… no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por

las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su

inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia

necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier

otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo

injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso

judicial”.

“… el Estado tiene la responsabilidad de diseñar y consagrar normativamente un recurso eficaz, pero también la

de asegurar la debida aplicación de dicho recurso por parte de sus autoridades judiciales”.

“… los recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal “.



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INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS INCORPORADOS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA

A continuación haremos un repaso de aquellos instrumentos internacionales de derechos humanos

que fueron incorporados a nuestra Constitución Nacional en la reforma constitucional de 1994.

Originariamente fueron once instrumentos internacionales, incluyendo dos declaraciones y nueve tratados

internacionales. En la actualidad son trece los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos

que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo establecido en su art. 75, inc. 22.:.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Declaración Universal de Derechos Humanos

Ley 23054 – Convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San José de Costa Rica

Ley 23313 – Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Ley 23313 - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo

Decreto-Ley 6286/56 – Convención para la Prevención y sanción del Delito de Genocidio

Ley 17722 – Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación

Racial

Ley 23179 – Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer

Ley 23338 – Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles Inhumanos o Degradantes

Ley 23849 – Convención sobre los Derechos del Niño

Ley 24556 – Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

Ley 24584 – Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de

lesa humanidad

Ley 26378 – Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

A partir de la reforma constitucional de 1994 y la incorporación expresa con jerarquía constitucional

de una serie de instrumentos internacionales referidos a derechos humanos en el texto de su

artículo 75, inciso22, impacta con mayor fuerza en el ámbito interno el llamado Derecho

Internacional de los Derechos Humanos.

De esa forma los tribunales locales y la academia argentina encuentran de la formula de la relación jerárquica

de las normas originadas en el plano internacional y aquellas generadas en el ámbito interno. Ello especialmente

en cuanto la aplicación directa de instrumentos internacionales cuya integración y jerarquía habían generado

una serie de interpretaciones divergentes.

La jerarquización constitucional de estos instrumentos permitió avanzar en otras áreas vinculadas sobre la

materia que habían sido postergadas como por ejemplo aquellas referidas a la interrelación y

complementariedad de los diferentes ámbitos jurídicos de protección de la persona humana.

Puede afirmarse que en materia de derechos y libertades fundamentales, el derecho público argentino se ha

enriquecido con la incorporación de diversas declaraciones y convenciones internacionales sobre derechos

humanos que integran nuestro orden jurídico: con la Constitución nacional y las leyes de la nación que en su



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consecuencia dicte el Congreso son la ley suprema de la Nación.

Todos estos instrumentos son importantes, sin perjuicio de lo cual en el marco de esta Unidad tres

de ellos merecen especial mención:

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) -nivel universal-

- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) – nivel universal -

- Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969) a nivel regional

Los dos primeros, adoptados el 16 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas,

dieron forma convencional a las disposiciones fundamentales de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

A través del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, los países plasmaron en el derecho internacional positivo

valores fundamentales que entroncan con los principios de la Revolución Francesa expresados en la Declaración

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; con el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales se internacionalizaron derechos de contenido social. Estos dos pactos internacionales fueron

aprobados en nuestro país por la ley 23.313 y ratificados el 2 de junio de 1986.

Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta el 22 de noviembre de 1969 en San

José de Costa Rica ( conocido como Pacto de San José de Costa Rica), recoge los principios de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (ambas

aprobadas en 1948), de los referidos Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de

Derechos Civiles y Políticos de 1966 y de la Convención Europea de 1950.

Cabe señalar que el Pacto de San José de Costa Rica no se limita al reconocimiento de derechos,

sino que establece diversos mecanismos efectivos de protección. Prevé competencias a la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos ante la que cualquier persona o grupo de personas o entidad

no gubernamental legalmente reconocida en cualquier Estado miembro de la OEA puede, una vez

cumplidos ciertos requisitos, presentar peticiones que contengan denuncias o quejas por violación

de la Convención Americana por un Estado Parte.

Retomando el hilo argumental respecto de la importancia de la incorporación de los instrumentos internacionales

de Derechos Humanos a la Constitución Nacional, es dable destacar que, a partir de ese momento, el sistema de

justicia nacional se integró en un sistema internacional de protección de derechos humanos. Se impuso el

seguimiento de la jurisprudencia internacional en la aplicación local de los tratados de derechos humanos,

argumentando la necesidad de evitar que el Estado incurriera en responsabilidad internacional por no aplicar

debidamente los tratados.

Si bien el seguimiento de la jurisprudencia internacional fue oscilante y no automático, pero indudablemente

influyó y condicionó el margen de interpretación constitucional de los tribunales y en especial el de la Corte

Suprema.

Para algunos autores la incorporación de los principales tratados de derechos humanos al régimen constitucional

amplió el reconocimiento de derechos fundamentales en el sistema legal. Afirman que fue clave en ese sentido

la jurisprudencia de la Corte que asignó a los tratados carácter operativo, permitiendo que los derechos que

consagran fueran directamente exigibles ante los tribunales, aun en ausencia de leyes que los reglamentaran.



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Así como también el principio de que la jurisprudencia de los órganos internacionales que aplican esos tratados,

como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resultaba una guía importante para los tribunales

nacionales al momento de su aplicación doméstica.

En la actualidad a tenor de las normas vigentes en la Argentina, la casi totalidad del universo

conocido de decisiones de los órganos del sistema internacional de protección en materia de

derechos humanos puede ser alegada ante los tribunales. También, fuera de los marcos

convencionales, los pronunciamientos de los procedimientos especiales de la Comisión de Derechos

Humanos de las Naciones Unidas tienen cabida a tenor de las normas consuetudinarias en la

materia.

Es dable reconocer sin embargo que la práctica nacional –y, por ende, la jurisprudencia aquí analizada– se vuelca

predominantemente hacia el sistema interamericano de derechos humanos. De este modo, la Comisión y la

Corte Interamericanas de Derechos Humanos –y sus informes y recomendaciones y sus sentencias ocupan la

casi totalidad de la reflexión del Máximo Tribunal argentino en este tema.

En cualquier supuesto, resulta obvio que para el adecuado conocimiento de nuestro derecho positivo y de sus

instituciones fundamentales no se puede prescindir del conjunto normativo aportado por los tratados y las

declaraciones internacionales sobre derechos humanos que vinculan a nuestro país.

Sin perjuicio de lo arriba dicho es importante destacar que el deber de cumplir con las

decisiones de los tribunales internacionales no debería conducir a la aplicación ciega de

la jurisprudencia internacional; corresponde también a los jueces nacionales, y en especial a los

tribunales superiores, señalar sus disidencias y observaciones a las líneas jurisprudenciales de los

órganos del sistema interamericano, que deben tomar debida nota de esas opiniones a fin de

ajustar y perfeccionar sus decisiones.

Así como la jurisprudencia constitucional de los Estados se debe transformar y modelar con los

desarrollos del derecho internacional, también la jurisprudencia interamericana debe considerar

adecuadamente la jurisprudencia constitucional de los Estados que integran el sistema.

Llegado a este punto resulta sumamente conducente hacer mención lo recientemente resuelto por la

Corte Suprema, que el 15 de febrero del corriente año, resolvió que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos no puede revocar sus sentencias.( Con el voto conjunto de los jueces Ricardo

Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Carlos Rosenkrantz, el voto propio del juez Horacio Rosatti y la disidencia

del juez Juan Carlos Maqueda ).

El caso era una demanda promovida por el ex presidente Carlos Menem contra la Editorial Perfil, Jorge

Fontevecchia y Héctor D'Amico por daños y perjuicios porque los periodistas habían publicado que el mandatario

tenía un hijo no reconocido.

En el caso concreto, la CIDH, el 29 de noviembre de 2011, resolvió dejar sin efecto la sentencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación de 2001 que había condenado a los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor

D'Amico por publicaciones realizadas en la prensa entendiendo que esa sentencia constituía una violación al

derecho a la libertad de expresión reconocido en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 13).”



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La sentencia de CIDH contempla tres puntos:

1. Dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D,amico, así como todas sus

consecuencias.

2. Publicar un resumen oficial de su sentencia…..

3. Entregar las sumas reconocidas en dicho fallo………

El voto conjunto de la Corte Suprema en la mencionada sentencia del 17 de febrero del corriente año consideró

que no correspondía hacer lugar a lo solicitado en el punto a) porque supondría transformar a la CIDH en una

"cuarta instancia" revisora de los fallos dictados por los tribunales nacionales, en contravención de la estructura

del sistema interamericano de derechos humanos y de los principios de derecho público de la Constitución

Nacional.

En este sentido, entendió que el texto de la Convención no atribuye facultades a la Corte Interamericana para

ordenar la revocación de sentencias nacionales (art. 63.1, C.A.D.H.).

Asimismo, consideró que revocar su propia sentencia firme implicaría "privarla de su carácter de órgano

supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un tribunal internacional, en violación a los arts. 27 y 108

de la Constitución Nacional".

Al mismo tiempo, tuvo por cumplida la publicación exigida en la sentencia interamericana y consideró que la

reparación económica ordenada en favor de los peticionantes se encontraba fuera del alcance de las actuaciones

y no resultaba necesaria la intervención judicial.

Por su parte, el juez Rosatti en su voto compartió, en lo sustancial, los argumentos expuestos y reivindicó el

margen de apreciación nacional de la Corte Suprema en la aplicación de las decisiones internacionales (con base

en los arts. 75 inc. 22 y 27 de la Constitución Nacional).

El juez agregó que, en un contexto de "diálogo jurisprudencial" que maximice la vigencia de los derechos en

juego sin afectar la institucionalidad, la CIDH es la máxima intérprete de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (llamada Pacto de San José de Costa Rica) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación es la

máxima intérprete de la Constitución Nacional, por lo que hay que lograr que sus criterios –en cada caso

concreto- se complementen y no colisionen.

Concluyó que la reparación encuentra adecuada satisfacción mediante las medidas de publicación del

pronunciamiento internacional y el pago de la indemnización ordenado por la Corte Interamericana, no

resultando posible la revocación formal del decisorio de la Corte Suprema nacional.

En disidencia, el juez Maqueda mantuvo la postura fijada en sus votos en los casos "Cantos" (2003), "Espósito"

(2004), "Derecho" (2011), "Carranza Latrubesse" (2013) y "Mohamed" (2015), según la cual a partir de la

reforma constitucional de 1994, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictadas en

causas en que la Argentina es parte deben ser cumplidas y ejecutadas por el Estado y, en consecuencia, son

obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El juez Maqueda recordó que el Estado argentino se ha comprometido a ello al firmar la Convención Americana



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sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).” Frente a este compromiso elemental del sistema

interamericano de derechos humanos, no existen razones de orden interno para dejar de cumplir obligaciones

ya asumidas.”

El texto integro de la referida sentencia de la Corte Suprema sentencia puede consultarse en

la bibliografía adjunta de esta Unidad 2.



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RELACIÓN ENTRE LOS INTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Y LAS MIRGRACIONES

Previo al desarrollo de este punto repasemos algunos puntos que surgen del análisis lógico y

coordinado dicho hasta aquí en de esta primera Unidad:

Múltiples son los instrumentos jurídicos internacionales en los que se reconocen los Derechos

Humanos.

Esos instrumentos resultan obligatorios para los Estados parte delos mismos.

En el caso de Argentina muchos de esos instrumentos poseen categoría constitucional.

Los derechos humanos son por definición Universales: abarcan a todas las personas.

La universalidad conduce a la igualdad: Todos los seres humanos son iguales en cuanto al goce

de sus derechos.

La igualdad sustenta la no discriminación. La igualdad no borra diferencias, en realidad

garantiza el derecho a ser diferente y recibir un trato igualitario. La igualdad deslegitima todo

trato diferenciado que tenga por objeto afectar o impedir el goce de los derechos humanos.

A los puntos arriba señalados cabe señalar un cuarto como principio general que abarca a

todos los aspectos del derecho , no solo al tema de Derechos Humanos, y que resulta de suma

importancia en este punto d en desarrollo: Todo derecho es susceptible de ser reglamentado.

Ello en la medida que mediante la reglamentación no se desnaturalice el derecho de que se

trate.

Teniendo presente los señalado en el punteo anterior , como ejercicio de razonamiento disparador acerca de la

relación existente entre los instrumentos de DDHH y las políticas migratorias, cabría formularnos un

interrogante :

¿La facultad soberana de los Estados de fijar su política migratoria es absoluta? ¿La

normativa internacional en materia de derechos humanos condiciona aquella facultad

soberana de los Estados de fijar sus políticas migratorias?.

Veamos que opina sobre la materia la Corte Interamericana de Derechos Humanos al momento de

expedirse respecto aspectos relacionados con esta materia:

Opinión Consultiva OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados.

Decisión de 17 de septiembre de 2003.

Considerando que la presente Opinión se aplica a las cuestiones relacionadas con los aspectos jurídicos de la



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migración, la Corte estima conveniente señalar que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias,

es lícito que los Estados establezcan medidas atinentes al ingreso, permanencia o salida de personas migrantes

para desempeñarse como trabajadores en determinado sector de producción en su Estado, siempre que ello sea

acorde con las medidas de protección de los derechos humanos de toda persona y, en particular, de los

derechos humanos de los trabajadores. Con el fin de cubrir esta necesidad, los Estados pueden tomar diversas

medidas, tales como el otorgamiento o denegación de permisos de trabajo generales o para ciertas labores

específicas, pero deben establecerse mecanismos para asegurar que ello se haga sin discriminación alguna,

atendiendo únicamente a las características de la actividad productiva y la capacidad individual de las personas.

De esta forma, se garantiza una vida digna al trabajador migrante, protegiéndole de la situación de

vulnerabilidad e inseguridad en que usualmente se encuentra, y se organiza así eficiente y adecuadamente el

proceso de producción local o nacional (OC-18/03 P-169).

Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

23 de noviembre de 2010

Este Tribunal ya ha manifestado que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias, los Estados

pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que

no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los

derechos humanos establecidas en la Convención Americana. En efecto, si bien los Estados guardan un ámbito

de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben

respetar los derechos humanos de las personas migrantes. En el mismo sentido: Caso de personas dominicanas

y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 28 de agosto de 20143, párr. 350. (Sentencia Caso Velez Loor P-97).

Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

24 de octubre de 2012, párr.154 y Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado plurinacional de Bolivia.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013,

párr.129.

Esto no significa que no se pueda iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el

ordenamiento jurídico estatal, sino que al adoptar las medidas que correspondan, los Estados deben respetar

sus derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre bajo su

jurisdicción……….De igual forma, la evolución de este ámbito del derecho internacional ha desarrollado ciertos

límites a la aplicación de las políticas migratorias que imponen un apego estricto a las garantías del debido

proceso y al respeto de la dignidad humana, cualquiera que sea la condición jurídica del migrante. (Sentencia

Nadege Dorzema P-129).

Como puede observarse de la lectura de los párrafos precedentes los organismos del SISTEMA INTERAMERICANO

DE DERECHOS HUMANOS han reconocido la facultad soberana de los Estados para fijar su política migratoria y

al mismo tiempo han subrayado la necesidad de regular y restringir la discrecionalidad estatal en relación con

las garantías que brindan en los procedimientos migratorios.



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Los autores Ceriani y Fava afirman que la Corte ha definido al debido proceso legal como el conjunto de

requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas estén en

condiciones de defender sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Es un derecho

humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración

excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento cuya decisión

pueda afectar los derechos de las personas, entre los cuales se encuentran todos aquellos en que se decide, por

ejemplo, el ingreso o la permanencia de una persona migrante en el territorio de un estado del cual no es

nacional, o su eventual salida (forzosa) de dicho país por decisión de su autoridades. (Políticas Migratorias y

Derechos Humanos. Editorial UNLa .2009)

Podríamos afirmar sin temor a equivocación que la CIDH se enrola en aquello planteado al inicio de

esta Unidad cuando hablábamos del necesario equilibrio entre los mecanismos de seguridad y el

respeto de los derechos humanos.

El mismo equilibrio demostrado de la Declaración de la CELAC emitida en Punta Cana en enero del

corriente año donde los Gobiernos firmantes, sin perjuicio de su preocupación por los temas de

seguridad que azotan a la región, suscriben que:

“Compartimos una visión integral de la migración internacional basada en un enfoque de

derechos humanos que rechaza la criminalización de la migración irregular, así como

todas las formas de racismo, xenofobia y discriminación contra los migrantes y que

reconoce las contribuciones de los migrantes en los países de origen y destino y

reiteramos nuestro compromiso para promover una migración ordenada, regular y

segura…

Saludamos la decisión de algunos gobiernos de eliminar políticas migratorias

discriminatorias y selectivas que afectan los flujos migratorios en la región, así como

insta a la eliminación de mecanismos de esta naturaleza en concordancia con la

declaración Especial sobre Migración y Desarrollo.”



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CONCLUSIONES

La facultad soberana de los Estados de fijar sus políticas migratorias es incuestionable. Los

Organismos Internacionales de Protección a los Derechos Humanos reconocen tal facultad y

sostienen al que la discrecionalidad de la administración tiene un límite infranqueable en el respeto

por los derechos humanos y que el debido proceso legal es parte de esos derechos.

En ese marco el desafío más importante está en cómo fijar esos límites, como definirlos de modo de

garantizar eficazmente los derechos fundamentales de toda persona que esté bajo su jurisdicción.



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