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INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA CONTRATACION ESTATAL
ADRIANA NAVARRO ANA MARIA RIVERA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA 2001
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INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA CONTRATACION ESTATAL
ADRIANA NAVARRO ANA MARIA RIVERA
Director de Tesis LUIS GUILLERMO DAVILA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA 2001
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION
1. POSTULADO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
2. CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES
2.1 Clasificación Legal
2.2 Clasificación Doctrinaria
3. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS
ESTATALES
3.1 Requisitos Para La Existencia
3.1.1 Voluntad
3.1.2 Objeto
3.1.3 Causa
3.2 Requisitos Para La Validez
3.2.1 Capacidad
3.2.1.1 Capacidad del Contratista
3.2.1.1.1 Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades
3.2.1.1.1.1 Consecuencia de las Inhabilidades e Incompatibilidades
3.2.1.1.1.2 Inhabilidades e Incompatibilidades Sobrevinientes
3.2.1.1.2 Capacidad del Estado
3.2.2 Vicios del Consentimiento
3.2.2.1 El Error
3.2.2.2 El Dolo
3.2.2.3 La Fuerza
3.2.3 Lesión Enorme
4. FORMACION DEL CONSENTIMIENTO
4.1 Tratos Preliminares
4.2 Oferta en la Contratación Estatal
4.2.1 Contenido de la Oferta
4.2.2 Requisitos de la Oferta
4.2.3 Consecuencias de la Obligatoriedad
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4.2.4 Duración de la Oferta
4.2.5 Obligatoriedad de la Licitación
4.3 Aceptación
4.4 Efectos del Perfeccionamiento
4.4.1 Efectos entre las Partes
4.4.1.1 Postulados
4.4.1.1.1 Postulado de la Normatividad
4.4.1.1.1.1 Excepción al Postulado de la Normatividad
4.4.1.1.1.2 Cláusulas Excepcionales
4.4.1.1.1.3 Teoría de la Imprevisión
4.4.1.1.2 Postulado de la Relatividad
4.4.1.1.3 Postulado de la Ejecución de Buena Fe
4.4.1.1.4 Postulado de la Diligencia
4.4.2 Efectos Frente a Terceros
4.4.3 Efectos Frente a los Sucesores de las Partes
4.5 Responsabilidad Contractual
4.5.1 Mora
4.5.1.1 Efectos de la Mora
4.5.1.1.1 Indemnización de Perjuicios
4.5.1.1.2 Viabilidad de Intereses Moratorios
4.5.1.1.3 Cláusula Penal
4.5.1.1.3.1 Efectos de la Cláusula Penal
4.5.2 Imposición de Multas
4.5.3 Caducidad
4.5.4 Causas Exonerativas de Responsabilidad
5. SOLUCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
5.1 Mecanismos de Solución Directa
5.1.1 Cláusula Penal
5.1.2 Compromiso
5.1.3 Conciliación
5.1.4 Arbitramento Técnico
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5.1.5 Amigable Composición
5.1.6 Transacción
5.2 Recursos Administrativos
5.3 Recursos Contenciosos
6. EXTINCION DE LOS CONTRATOS
6.1 Terminación Normal
6.1.1 Cumplimiento del Objeto
6.1.2 Condición Resolutoria
6.1.3 Nulidad Rescisión
6.2 Terminación Anormal
6.2.1 Mutuo Consentimiento
6.2.1.1 Efectos del Mutuo Consentimiento
6.2.2 Imposibilidad Sobreviniente
6.2.3 Facultades Excepcionales
6.2.4 Excepción de Contrato No Cumplido
6.2.5 Muerte
6.2.6 Caso Fortuito o Fuerza Mayor
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
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INTRODUCCIÓN
La normatividad sobre la contratación por parte del Estado, se ha desarrollado en
Colombia en las últimas décadas y se ha fortalecido en el último lustro. Todos los
intentos anteriores de regulación diferenciaban entre los contratos administrativos y
los contratos de derecho privado de la administración pública. Esto condujo a que la
legislación fuese estática, encasillándose en mecánicas administrativas y
atribuyéndole al Estado un cúmulo de facultades omnímodas e innecesarias. Estas
llevaron a que se desvirtuara el sustento de la figura, cual es el acuerdo de voluntades
y su necesidad de acatamiento.
La Constitución de 1991 trajo consigo nuevos mandatos que llevaron a que se
reformara el Decreto 222 de 1983, el cual regulaba el tema. Consecuentemente, en el
año de 1993 el legislador visualizando la problemática anteriormente explicada, busca
darle solución por medio de la expedición de la Ley 80 de 1993.
Este Estatuto de Contratación elimina la distinción ya mencionada, entre contrato
administrativo y de derecho privado de la administración, y suprime la idea de que
los contratos estatales son una categoría sui generis del contrato.
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En este orden de ideas, el legislador de 1993 estructuró el contrato Estatal regulado
por un régimen mixto conformado por matices del derecho civil y comercial y por
cimientos de derecho público, pero dentro de una concepción monista y autónoma de
los contratos estatales.
Dicha estructuración está consagrada en el mismo estatuto en los siguientes artículos:
El artículo 13, que se refiere a la normatividad aplicable a los contratos estatales,
consagra que éstos se rigen por la legislación civil y comercial pertinentes, salvo en
las materias reguladas en la misma Ley. Este artículo se complementa con el artículo
77 de la Ley 80 / 1993 el cual dispone que las normas que rigen las actuaciones
contractuales son aquellas que se refieren a la función administrativa y a falta de
éstas, regirá el Código de Procedimiento Civil.
Por su parte los artículos 32 y 40 del Estatuto de Contratación, establecen que los
contratos estatales son todos aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebran las entidades estatales previstos en el derecho privado o los acuerdos que se
deriven del ejercicio de la autonomía de la voluntad. La Ley 80, de otro lado,
desarrollo principios de equilibrio contractual que instan a una igualdad de las partes
como lo propugna el derecho privado.
De esta manera lo que se busca por medio de este trabajo es analizar las principales
instituciones del derecho civil y comercial en los contratos estatales.
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Así pues, nos preguntaremos y evaluaremos cómo se forma el consentimiento en
éstos contratos, cuál es su objeto, cuáles son los requisitos para la validez y la
existencia de los mismos, cuales son los efectos frente a las partes, si se aplica la
mora, cómo se perfecciona el contrato y cómo se extingue. Es en estas áreas, en
donde mayor se aprecia ese matrimonio entre lo público y lo privado.
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1. POSTULADO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
Las leyes que regulaban la contratación estatal se caracterizaban por abundancia de
normas de trámites y de controles. Contenían gran cantidad de requisitos y
aprobaciones que manifestaban la desconfianza hacia el contratista y desnaturalizaban
la concepción jurídica del contrato, dejando poco espacio a la autonomía de la
voluntad y ocasionando una rígida normatividad que desplazó el acuerdo de
voluntad, requisito sine qua non de todo contrato. De esta manera, tanto el contratista
como el Estado debían cumplir minuciosamente la ley que regulaba la materia y
limitarse a lo permitido por el tenor literal de la misma, dificultando la posibilidad de
que las partes acordaran cláusulas en relación con sus intereses.
Esta circunstancia cambió a partir del nuevo régimen de contratación estatal, el cual
se basa en el postulado de la autonomía de la voluntad y en la correlativa
responsabilidad de las partes. En la Ley 80 / 1993, el legislador reconoce este
principio esencial del contrato, su vigor normativo y evita transgredir en forma
imperativa la iniciativa de los agentes. No obstante, la administración no puede
actuar totalmente libre puesto que debe seguir unos lineamientos señalados por la
misma ley para la buena administración como lo son los postulados de economía,
imparcialidad y celeridad. Así mismo los servidores públicos están sujetos a lo que la
ley faculta (Artículo 6 Constitución Política). Esto a diferencia de los particulares
que sólo encuentran limites en los valores de la vida en sociedad como el orden
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público y las buenas costumbres.
Debido a los límites que encuentra la administración, las normas que ésta debe
observar en materias como la formación de la voluntad, la capacidad, las calidades
que deben tener los particulares para poder contratar, la delimitación de la
competencia de los órganos estatales, la selección del contratante; son imperativas.
Expresamente señala la Ley 80 / 1993, en sus artículos 32 y 40 el Postulado de la
Autonomía de la Voluntad. Así el artículo 32 indica: " Son contratos estatales todos
los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a que se
refiere el presente estatuto, previsto en el derecho privado o en disposiciones
especiales o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada..."
Por su parte el artículo 40, inciso segundo: "Las entidades podrán celebrar contratos y
acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de
los fines estatales."
Así mismo, la Corte Constitucional en su Sentencia C - 230 de 1995 sostuvo que en
el nuevo Estatuto de Contratación se consagra el principio de la autonomía propia de
los particulares, ya que este constituye el pilar básico de la libertad contractual.
Ahora bien, el postulado de la autonomía de la voluntad privada consiste en la
delegación que hace el legislador a los particulares de la atribución o poderes que éste
tiene en cuanto regula las relaciones sociales. Es pues, la libertad de los individuos
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para contratar; encontrando límites, en el respeto al orden público, a la moral y a las
buenas costumbres. El orden público está constituido por una serie de creencias,
principios y valores relativos a la seguridad ciudadana, con base en los cuales se rige
el interés general. Cuando el orden público se manifiesta en normas, ellas son
imperativas, de estricto cumplimiento, coactivas y heterónomas constituyendo un
derecho indisponible para las partes. La razón de estas normas, obedece a que en todo
ordenamiento existen unas reglas mínimas que no se pueden dejar a la libre
negociación de las partes, ya que regulan materias que por su importancia deben estar
preestablecidas para todo contrato como principio orientador y básico. Sin duda este
aspecto es más importante y se concreta más en la contratación pública que en la
privada.
Al respecto la Corte Constitucional señaló como normas imperativas para la
administración en su Sentencia C - 154 de 1996 las siguientes: “El grado de
autonomía está limitado frente a las reglas de derecho público en materia de
contratación. Así, por ejemplo la decisión de contratar o no, no es una opción sino
una necesidad del servicio. De igual modo la decisión de con quién se contrata debe
corresponder a un proceso de selección objetiva. También el precio, plazo y
condición no pueden pactarse de forma caprichosa ya que deben ajustarse a la
naturaleza y finalidad del contrato y la que resulten más convenientes para la entidad”
Además de las normas señaladas por la Corte Constitucional, también constituyen
normas de orden público en los contratos estatales las disposiciones penales,
procesales, laborales y el régimen tributario y en general, todas las normas
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indisponibles para las partes, es decir aquellas que no permiten el pacto en contrario.
Las buenas costumbres son una serie de creencias principios y valores referidos al
orden moral. Es importante resaltar que dentro de una Constitución como la actual,
donde la estrechez religiosa ha sido rebasada, este criterio debe verse restringido a un
grado sumo.
Por consiguiente, si se transgreden estos límites en un contrato, se genera nulidad
absoluta por tener objeto y causa ilícita.
En cuanto a la autonomía reconocida al Estado, ésta encuentra límites en algunas
disposiciones constitucionales como son los principios orientadores de la función
administrativa consagrados en los artículos 2, 6 y 209 de la Carta Política, que buscan
que la autonomía reconocida a las partes, no se convierta en arbitrariedad o simple
capricho de la administración.
El artículo 2 de la Constitución hace referencia a los fines esenciales del Estado a los
que debe estar supeditado el ejercicio de la función administrativa. Por su parte el
artículo 209 de la Carta, señala unos principios que deben tenerse en cuenta al ejercer
la función administrativa. Estas normas no pueden verse como contrarias a la
autonomía de la voluntad consagradas en la Ley 80, ya que no pretenden acabar con
ésta, sino simplemente establecer un marco en el que ésta se pueda desarrollar.
En el artículo 6 de la Constitución se consagra el principio de legalidad, según el cual
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las autoridades sólo podrán hacer lo que expresamente la ley les permita, siendo un
principio positivo para éstas y negativo para los particulares, puesto que a los
particulares, la ley establece lo que no pueden hacer. Este principio es una conquista
del Estado de Derecho que consiste en que el gobernante está supeditado a una
norma jurídica y no a la voluntad del príncipe. En desarrollo del mismo las
autoridades públicas tienen competencias regladas o discrecionales. La competencia
reglada impone una obligación a la autoridad de ejecutar la ley de una manera
mecánica esto es siguiendo un procedimiento y de manera motivada. A diferencia de
la competencia discrecional, donde el funcionario encuentra un marco donde se puede
mover, donde puede tomar la mejor determinación que debe ser motivada. Esta
discrecionalidad imprime en el funcionario una mayor responsabilidad que es
controlable a nivel judicial. Por todo lo dicho anteriormente, podemos sostener que
también la administración goza de una facultad discrecional supeditada al principio
de legalidad, dejándole, sin embargo, suficiente espacio a la autonomía.
Por tanto, no podemos entender el principio de legalidad como contrario al postulado
de la autonomía, puesto que en un Estado de Derecho la actividad de la
administración debe estar sometida a la ley ya que al mismo tiempo que se le
otorgan prerrogativas en virtud del principio de la autonomía se le imponen
sujeciones, sin desconocer la responsabilidad y el control a la que ésta puede estar
sometida.
De esta manera, la autonomía de la voluntad a la que la Ley 80 se refiere,
básicamente se ve reflejada en dos aspectos: en la libertad para contratar y libertad
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para convenir el contenido de las cláusulas. Claro está que éstas tampoco son
ilimitadas, ya que el Estado, al contratar, debe tener en cuenta las necesidades y
conveniencia para hacerlo. Así mismo, cuando elige al contratista, también debe
tener en cuenta lo establecido en el estatuto para su selección. Por otra parte debe
tener en cuenta la disponibilidad de los recursos. De igual manera, existen algunas
cláusulas de estipulación obligatoria para algunos contratos.
Como consecuencia de este postulado, no existe limitación alguna en cuanto al tipo
de contratos que las entidades y los particulares puedan celebrar (Artículo 32 Ley
80/93). De esta manera, se pueden incluso celebrar contratos atípicos. También se
permite que las partes pacten convenios que faciliten el cumplimiento del contrato.
Todo con el fin de facilitar la ejecución del contrato y en últimas cumplir con los
fines del Estado, como son la prestación oportuna de los servicios públicos, la
protección de los derechos humanos y el funcionamiento adecuado de los mismos
dentro de una concepción social.
En el contrato estatal la autonomía también encuentra límites en las cláusulas
excepcionales que le permitan al Estado salvaguardar el interés público mediante el
otorgamiento de poderes que rompen la igualdad de las partes y colocan a la
administración en posición ventajosa.
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2. CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES
Todo contrato estatal es, en primer lugar, un contrato. Un contrato es un acuerdo de
voluntades para producir efectos jurídicos. Al igual que los demás contratos, el
contrato estatal se distingue por tener unas determinadas características.
Antes de entrar a analizar éstas, debemos recordar que existen unas características
señaladas por la ley, y otras que son de creación doctrinal. Dentro de las legales
podemos clasificar el contrato estatal como: bilateral perfecto, oneroso, principal,
solemne. Por otro lado, las características doctrinarias que le corresponden a este tipo
de contratos son: típicos o atípicos, intuito personae, de colaboración y de ejecución
sucesiva o instantánea.
2.1 CLASIFICACIÓN LEGAL
Es un contrato bilateral perfecto, ya que al momento de su celebración genera
obligaciones para ambas partes. Es decir, una vez que quede perfeccionado el
contrato, tanto el contratista como la entidad que contrata, tienen la obligación de
cumplir con lo pactado, además del cumplimiento de las obligaciones que el Estatuto
General de Contratación de la Administración Publica señala en sus artículos 4 y 5,
como lo son la ejecución idónea de la obra, actuar de modo tal que no se cause por
culpa la mayor onerosidad del contrato, proteger los derechos originados en el
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contrato, entre otras. El Estado, además, no puede obrar gratuitamente, según lo
establecido en el artículo 355 de la Constitución Política y los Decretos 777/92 y
1402/93.
Al contratar, ambos agentes reciben alguna utilidad del contrato. Así, la entidad
obtendrá la consecución de los fines de la contratación estatal y el contratista también
se beneficiara del contrato, recibirá a cambio una utilidad económica. Por
consiguiente, podemos decir que es un contrato oneroso.
En cuanto a la determinación de sí es un contrato principal o accesorio, esto tiene
diferentes matices. En un principio, debe entenderse como un contrato principal, ya
que su existencia no depende de ningún otro contrato. No obstante, en la
contratación estatal, existe la figura de los contratos adicionales que son accesorios.
Los contratos adicionales son un tipo de contratos que se crearon con el fin de llevar
a cabo obras complementarias que eventualmente se presenten en el desarrollo del
contrato estatal. Además, el contrato adicional no podrá modificar el contrato
original. De esta manera, vemos como este contrato adicional está supeditado a la
celebración del contrato principal. (Art. 40, Ley 80 / 1993) Obviamente la
accesoriedad que se comenta no encuentra similitud con la que se regula en el
ordenamiento civil, que atiende a la garantía de las obligaciones principales. Esta
accesoriedad se comprende en cuanto depende de otro pacto, sin el cual no existe.
No cabe duda acerca de la solemnidad de este tipo de contratos, ya que la misma ley
la señala en sus artículos 39 y 41 sosteniendo que además del consentimiento, es
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necesario que este se eleve por escrito. Inclusive, en algunos caso la solemnidad va
mas allá, al exigir que se eleve a escritura pública, tesis también sostenida por el
Consejo de Estado, en sentencia del 4 de mayo de 1998 donde señala que “Se debe
advertir que el ejercicio de la autonomía privada de los particulares implica además
de cargas, entre otras de legalidad y de advertencia, para los sujetos involucrados en
él tráfico jurídico. Dicho en otros términos: quien participa en él y aspira a que su
comportamiento adquiera relevancia jurídica y produzca efectos vinculantes de
naturaleza negocial, ha de cumplir con las cargas de legalidad que para el caso, no
son otras que el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por la ley
contractual para la conclusión del contrato. La inobservancia de dicha carga, genera
consecuencias desfavorables o perjudiciales para el sujeto toda vez que sus actos
dispositivos no son recibidos y patrocinados por el ordenamiento jurídico, como que
ante dicha situación la consecuencia es de sanción adversa en punto de eficacia y
relevancia jurídica.”
Tanto la entidad estatal y el contratista, se obligan a hacer una cosa, que se mira como
equivalente a lo que la otra parte resulte obligada hacer, de lo cual inferimos que el
contrato estatal es conmutativo. De esta manera, el contratista se obliga a realizar una
obra y como contraprestación recibirá por parte de la administración, una suma de
dinero, que será equivalente al valor de la obra. Además, hay que tener en cuenta que
en este tipo de contratos conmutativos se busca proteger el equilibrio económico de
las partes y por lo tanto, si se rompe con éste, deja de haber una equivalencia entre
las obligaciones, éstas se podrán ajustar y en caso extremo, se podrá dar por
terminado el contrato. (Arts. 27 y 28, Ley 80 / 1993)
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2.2 CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA
Dentro de la Ley 80 / 1993, existe un amplio radio de acción para los agentes en
cuanto al tipo de contrato que desean celebrar. Con el reconocimiento que hizo el
legislador al expedir la Ley 80 / 1993, del principio de la autonomía, se les dio la
posibilidad no sólo de celebrar los tipos de contratos reconocidos y regulados por la
misma, si no que se les permitió que, en virtud de esta autonomía, pudiesen celebrar
contratos creados por los mismos agentes, para la mejor satisfacción de sus intereses.
Por lo tanto, los contratos estatales podrán ser tanto típicos como atípicos. Los
tipificados serían aquellos contratos que se encuentran regulados en las normas de
derecho privado, en el Estatuto de Contratación de la Administración o en
disposiciones especiales. También, podrán celebrarse contratos innominados, es
decir, que no correspondan a ningún tipo de contrato previsto en la ley, pero que
constituyen un acuerdo de voluntades que genera obligaciones.
Un contrato es considerado intuito personae cuando para su concertación se ha tenido
en cuenta la persona del otro contratante como requisito esencial. Esto tiene como
consecuencia, que el pago de la obligación por una persona diferente -a aquella que
tiene la calidad fundamental que llevó a contratar- no es propiamente el
cumplimiento de la misma porque no proporciona al acreedor lo que se ha debido.
Consecuentemente, en este tipo de contratos no se permite la cesión del deudor.
En los contratos estatales no se plasma claramente esta característica puesto que el
proceso de licitación o concurso implica que cualquier persona que cumpla unos
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requisitos mínimos puede participar como oferente y eventualmente puede ser
seleccionado. De esto se infiere, que la entidad contratante no busca un contratista
con una característica determinada, sino que cumpla con unos requisitos mínimos y
que presente una oferta adecuada a sus intereses. Lo cual implica que en estricto
sentido el contrato estatal no es intuito personae. Sin embargo, la prohibición relativa
de cesión de los mismos nos lleva a concluir que este tipo de contratos, una vez
celebrados, presenta esta característica puesto que es precisamente dicha prohibición,
como lo explicamos en líneas anteriores, la principal consecuencia de los contratos
intuito personae. Esta opinión se ve reforzada con lo establecido por la Ley 80 / 1993
en su artículo 41 al consagrar en su inciso tercero: “ Los contratos estatales son
intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa
autorización escrita de la entidad contratante.”
Es así como, la noción de intuito personae de la Ley 80 de 1993 no es la noción
tradicional del derecho privado, sino que debe más bien entenderse como una
necesidad de que el contratista una vez seleccionado, se mantenga en el contrato.
El fin del contratista al celebrar el contrato, no sólo es la obtención de utilidades, sino
que debe colaborar con la entidad para el logro de sus fines. Por consiguiente, este
tipo de contratos son de colaboración. Ambas partes se unen en aras de conseguir el
mismo fin, el cumplimiento de los fines estatales y cumplir con una función social.
Dada la naturaleza misma del tipo de contrato estatal, éstos pueden ser de ejecución
sucesiva, como los de construcción de obras, o de ejecución instantánea, por ejemplo
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la compra venta.
La administración en el pliego de condiciones señala los lineamientos a los que debe
sujetarse el contratista sin que exista ninguna posibilidad de discusión por parte de
éste. La misma Ley 80 de 1993 en su artículo 30 prescribe que en los pliegos de
condiciones “se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato,
su regulación jurídica, los derechos y las obligaciones de las partes (...)”. Es así como,
todos los aspectos fundamentales del contrato se encuentran contenidos en el pliego
de condiciones lo que implica que por regla general el contrato estatal sea de
adhesión1. No obstante, en virtud de la aplicación del principio de la autonomía de la
voluntad, las partes tiene libertad para discutir los aspectos accidentales del contrato,
como por ejemplo el pacto de la tasa de interés moratoria.
1. Consejo de Estado, Sección Tercera . Sentencia de marzo 25 de 1993, M.P. Julio Cesar Uribe
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3. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA Y LA VALIDEZ
Los requisitos para la existencia y para la validez de los contratos deben estar
presentes a fin de que el negocio jurídico produzca todos los efectos pretendidos y
con el objeto de que el contrato sea válido. El contrato sólo cumple con su objeto y
por consiguiente satisface la necesidad pretendida, en la medida en que sea válido y
por supuesto siempre que exista.
La existencia se refiere a que deben estar presentes en el negocio jurídico todos
aquellos elementos sin los cuales éste no produce efecto alguno o degenera en otro
diferente. A su turno, la validez se refiere al cumplimiento de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del negocio jurídico, según su especie, calidad o estado de
las partes.
Así pues, un acto es inexistente cuando no reúne las condiciones para concebirse
como tal. Legalmente, nada se ha hecho pues lo realizado no produce efecto alguno.
Esto, a diferencia del acto o contrato inválido, pues éste existe y necesita de la
declaratoria de nulidad para que el acto deje de producir efectos.
Las partes del contrato frente a su inexistencia no pueden hacer nada, porque aunque
éstas lo quisieran ejecutar, no habrá nada que ejecutar pues nada ha sido convenido.
Por el contrario, las partes frente a la invalidez son quienes tienen en su poder la
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ejecución del acto ya que pueden pedir su nulidad o no hacerlo saneandola, aceptando
el hecho consumado.
Lo anteriormente expuesto explica a grandes rasgos la diferencia entre la inexistencia
y la nulidad.
A continuación expondremos los requisitos tanto de la inexistencia como de la
validez y concretamente cómo se materializan en el contrato estatal.
3.1. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA
3.1.1 Voluntad:
Si el acto jurídico es por definición una manifestación de la voluntad encaminada
directa y reflexivamente a producir efectos jurídicos, es claro que en él no pueden
faltar ni la voluntad del agente, ni la manifestación de la misma. La manifestación de
la voluntad, que es una expresión del principio civil de la autonomía de la voluntad y
del principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad (Art.16 CN), se
lleva a cabo a través del consentimiento de la persona. El consentimiento es según
Alessandri “ el acuerdo de voluntades de dos o más personas con un objeto jurídico”2.
Es importante aclarar que la voluntad manifestada debe ser la que realmente tiene el
agente. En otras palabras, la voluntad debe ser real. Para que ésta tenga dicha
2 ALESSANDRI, Arturo. “Derecho Civil Contratos”. Editorial Zamorano y Acperan. Santiago de Chile 1976. pag. 16.
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característica, se debe examinar la actitud sociológica del agente al realizar el acto y
su libre arbitrio.
Es indispensable que la voluntad que se manifiesta trascienda del fuero interno en el
cual nace y se desarrolla, reflejándose en el nacimiento de relaciones sociales
reguladas por el derecho. Solamente en el momento en que la voluntad es
manifestada, se puede penetrar en el aspecto síquico de quien la expresa, para saber si
la voluntad es real.
La forma de la manifestación de la voluntad debe ser la que se establece legalmente o
la que las partes acuerden en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad.
Cuando el acto es unipersonal, la manifestación de la voluntad como requisito de la
existencia del mismo, queda cumplido cuando el agente ha manifestado su voluntad.
Respecto de las convenciones, el problema de su formación es más complejo, pues
estos actos suponen la manifestación de voluntad de todos y cada uno de los que
intervienen en ellos y la convergencia y unificación de tales voluntades. Esta
convergencia y concurso de voluntades es lo que se denomina consentimiento, el
cual denota el querer único de todas las manifestaciones.
En los contratos estatales, el consentimiento proviene de la convergencia entre la
voluntad de la entidad estatal y la del contratista. Por tanto, el acuerdo de sus
intereses, siguiendo la formalidad determinada para ello, perfecciona el contrato. La
regla general, es que los contratos estatales se inician con un procedimiento
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denominado licitación o concurso. Este, consiste en que la entidad estatal formula
públicamente una convocatoria, para que en condiciones de igualdad de
oportunidades, garantizadas por el pliego de condiciones, los interesados presenten
sus ofertas, de las cuales la administración selecciona la más favorable. La
manifestación de voluntad de la administración normalmente se expresa por medio de
una operación compleja, llamada proceso licitatorio, que está conformado por una
seria de fases. Salvo en los eventos de contratación directa sin esta licitación, el
contrato no podrá celebrarse válidamente. En la licitación se escuchan ofertas y se
selecciona el contratista. La declaración de la administración se realiza por medio de
un acto de adjudicación, mediante resolución motivada, que se notifica personalmente
al favorecido.
Esta invitación a que le hagan ofertas, se concreta en el pliego de condiciones de la
licitación. El pliego de condiciones, es un conjunto de cláusulas elaboradas
unilateralmente por la administración que determinan las diferentes condiciones para
contratar. Como lo sostiene el Doctor José Roberto Dromi: “El pliego es la principal
fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la
cual hay que acudir en primer término para resolver todas las cuestiones que se
promuevan, tanto mientras se realiza la licitación, como después de adjudicada y
durante la ejecución del contrato”3.
3 DROMI, Jose Roberto. Citado por RODRIGUEZ, Gustavo H. “Nuevos Contratos Estatales”. Librería Jurídica Wilches, 1994, pag.313.
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En materia de contratos administrativos, la licitación no es una oferta, es una simple
invitación de la administración para que le alleguen ofertas que no implica que ésta
esté manifestando su voluntad. La administración sólo expresa su voluntad en el
momento de celebrar el contrato por escrito, después de haber realizado la
adjudicación. Es decir, cuando de las ofertas recibidas la administración escoge una
de ellas. Aclaración que nos parece pertinente resaltar, puesto que en este punto
existen múltiples confusiones ya que en nuestra legislación comercial, la definición
del procedimiento licitatorio está errada y origina interpretaciones equivocadas, que
concluyen que la licitación es un acto por el cual la administración propone a los
contratista la celebración del negocio jurídico, manifestando su voluntad.
Por su parte, el contratista con el objeto de manifestar su voluntad debe presentar la
respectiva oferta, siguiendo lo establecido en el pliego de condiciones presentado por
la administración.
Es así, como en esta materia se exige la observancia de una formalidad determinada,
para que cada una de las partes expresen su voluntad. De no cumplirse con esta
forma solemne, que constituye un requisito esencial, no se entiende prestado el
consentimiento y por tanto el negocio jurídico no nace. Esto debido a que en
Colombia, los contratos estatales tienen un requisito ad solemnitatem, la forma
escrita, y por tanto hasta que en el contrato no se cumpla con esta formalidad, no se
perfecciona. A diferencia de lo que sucede en Argentina y España, donde el contrato
se perfecciona a partir de la notificación de la adjudicación, ya que la formalidad
documental no es exigida.
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En conclusión, el consentimiento se entiende expresado en el momento en que se
realice la formalidad por parte del contratista y la administración, esto es en el
instante en que se realice el contrato por escrito, después de que el contratista ha
presentado la oferta y el Estado al adjudicado el contrato.
3.1.2. Objeto:
El objeto como requisito para la existencia de todo negocio jurídico, constituye el fin
concreto perseguido por el contrato. En otras palabras es la prestación debida, es decir
aquello a lo que se ha obligado el contratista y por lo cual la entidad estatal se
compromete a pagar una suma de dinero a cambio, verbigracia la construcción de una
obra.
El objeto debe ser posible, determinado y lícito. Si el objeto no es posible ni
determinado se genera la inexistencia del acto y si es ilícito la sanción es la nulidad
absoluta, puesto en este evento el acto se forma, pero esta viciado de nulidad.
(Artículo 1741, Código Civil).
3.1.3 Causa
Este es un requisito propio tanto para la existencia, como para la validez de los actos
jurídicos. La causa se identifica con el móvil de los actos jurídicos (Artículo 1524,
Código Civil). Este es subjetivo y concreto, e induce a los interesados a la celebración
del contrato. Para constituir un requisito para la validez de los actos jurídicos el
móvil debe cumplir con las siguientes condiciones:
27
• Los móviles deben ser los determinantes para el consentimiento de las partes, es
decir, deben ejercer una influencia efectiva para la celebración de los actos
jurídicos.
• Los móviles determinantes deben ser comunes o al menos conocidos por ambas
partes.
Con el objeto de sancionar los actos ilícitos en su fin, la legislación dispone que la
causa debe ser adecuada al orden público y a las buenas costumbres. La causa ilícita
conlleva a la nulidad absoluta del acto jurídico respectivo.
En el contrato estatal, la Ley 80 / 1993 en su artículo 3, se ha encargado de señalar los
móviles perseguidos por los agentes. La entidad estatal tiene como propósito el
cumplimiento de los fines estatales, consagrados en el artículo 2 de la Constitución,
los cuales son: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución,
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la nación, defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y el
orden público. También debe procurar la adecuada, continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y debe proteger los derechos e intereses de los contratistas.
Estos fines se materializan en la concreción de la obra o actividad por parte del
contratista.
28
Por el lado del contratista, al celebrar un contrato debe velar por la consecución de
los fines de la entidad con quien contrata, puesto que debe desempeñar un papel de
colaboración con la administración, sin dejar a un lado, el fin implícito en todo
negocio jurídico, la obtención de utilidad y cumplir una función social.
En Colombia la noción legal de causa no admite la posibilidad que pueda presentarse
una acto jurídico carente de la misma. Por esta razón, nuestra legislación no regula la
falta de causa.
Después de haber realizado un estudio sobre los requisitos propios de la existencia
de los contratos estatales podemos concluir, que estos requieren del acuerdo entre la
administración y del contratista en cuanto al objeto y a la contraprestación. Una vez
logrado este acuerdo se debe celebrar por escrito, el contenido del contrato (Arts. 39 y
41, Ley 80 / 1993).
Según lo establecido por la Ley 80 de 1993 en su artículo 41 una vez que el
consentimiento se eleve por escrito el contrato queda perfeccionado. No obstante, el
Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Germán Rodríguez Villamizar, en
Sentencia de Enero 27 de 2000 sostiene que el precepto anteriormente citado fue
modificado por el Artículo 71 del Decreto- Ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto
Orgánico del Presupuesto, al regular lo atinente a la apropiación presupuestal al
establecer que: “Todos los actos administrativos que afecten apropiaciones
presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que
garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos.
29
Igualmente, esos compromisos deberán contar con el registro presupuestal para que
los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro
se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya
lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de los actos
administrativos.
En consecuencia ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones
inexistentes, o en exceso de saldo disponible, o sin autorización previa del CONFIS o
por quien este delegue para comprometer vigencias futuras y la adquisición de
compromisos con cargo a recursos de crédito autorizados.”
Sostiene la corporación, que la norma transcrita agrega el registro presupuestal de los
contratos estatales como requisito adicional para el perfeccionamiento de los mismos.
En este orden de ideas, el Consejo de Estado concluye en dicha providencia: “(...) el
perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal
de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito su
consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.”
Solamente para el caso de la urgencia manifiesta, la ley permite que se prescinda del
requisito del escrito y del acuerdo sobre la remuneración, pero se debe dejar
constancia escrita de la autorización impartida por la entidad contratante (Artículo 41,
Ley 80 / 1993).
30
Si bien no se requiere que las dos partes concurran a suscribir la minuta en los casos
que corresponden a los contratos a los que se refiere el artículo 39 de la Ley 80 / 1993
y que se denominan sin formalidades plenas, no puede afirmarse que este caso sea
una excepción al requisito del escrito. Este se debe cumplir sólo que basta la simple
orden de la entidad, en la cual se incluirán, cuando menos el objeto del contrato y la
contraprestación, así como los demás elementos necesarios para proceder al registro
presupuestal del acto (Artículo 25, Decreto 679 / 1994).
3.2 REQUISITOS PARA LA VALIDEZ
3.2.1 Capacidad:
La calidad de las personas es uno de los elementos axiomáticos para la eficacia de los
actos o negocios jurídicos. La capacidad legal es la aptitud para ser sujeto de
derechos y obligaciones, o como lo define Angarita Gómez, “la facultad más o menos
amplia para realizar actos válidos y eficaces en derecho.”4
Este requisito se rige por íntegramente por las normas del ordenamiento privado
puesto que no encuentra ninguna regulación en el derecho público. Debido a esto el
artículo 6 de la Ley 80 de 1993 establece que: “ Pueden celebrar contratos con las
entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones
vigentes.”
4 ANGARITA, Gomez Jorge. “Lecciones de Derecho Civil”. Editorial Temis, pag. 240.
31
En tratándose, de las personas naturales, existen dos clases de capacidad: la capacidad
de goce y la capacidad de ejercicio. La primera, es la aptitud que tiene toda persona
para adquirir derechos. Es aquella que toda persona tiene por el solo hecho de “ser
persona”. La capacidad de ejercicio es la posibilidad que la persona administre, por
sí misma, sus derechos. (Art. 1502, Código Civil). La capacidad a la que hace
alusión el artículo 6 de la Ley 80 / 1993 no es la capacidad de goce, sino la capacidad
de ejercicio que busca salvaguardar la autonomía de la voluntad privada.
La regla general, es que toda persona tiene capacidad de ejercicio, siendo la
excepción la incapacidad, como lo establece el artículo 1503 de nuestro Código Civil.
La incapacidad puede ser de dos clases: la absoluta y la relativa, en algunos actos o
contratos se consagra una incapacidad particular.
La incapacidad absoluta recae sobre todas aquellas personas que no tienen una
voluntad consciente y por consiguiente no están en condiciones de declarar su
voluntad. El artículo 1504 del Código Civil, señala que son los dementes, los
impúberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Los actos de
estas personas estarán viciados de nulidad absoluta.
La incapacidad relativa se refiere a personas que carecen de un discernimiento
consciente por razones de edad o bajo ciertas circunstancias. No obstante, pueden
llegar a tenerlo. Al hablar de incapacidad relativa la ley se refiere a los menores
adultos y disipadores. ( Art. 20, Dcto Ley 2820 / 1974).
32
Es importante resaltar que existe una incapacidad particular, que se refiere a la
incapacidad que la ley ha impuesto para ciertos actos o contratos.
El contrato estatal en el que uno de sus contratantes sea incapaz, adolece de nulidad
absoluta por contravenir una disposición legal. (Artículo 6 y 44.2, Ley 80/93 y 1502
C.C)
Después de hacer este breve recuento sobre la capacidad como requisito para la
validez de todo acto o negocio jurídico, expondremos como se manifiesta
concretamente este elemento en la contratación estatal.
Lo primero que hay que decir, es que estos contratos se celebran entre dos partes, el
Estado y el contratista. Es así, como la Ley 80, reguló tanto la capacidad de los
sujetos públicos, como la de los contratistas, que forman parte de la relación jurídica
que tienen origen en los contratos estatales.
La capacidad de las personas jurídicas se determina en función del objeto que
desarrollan. Para el caso de las sociedades mercantiles que en su inmensa mayoría
corresponden a los contratistas del Estado, recuérdese que el artículo 99 del Código
de Comercio indica: “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la
empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social
los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad
ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legalmente o convencionalmente
derivados de la existencia y actividad de la sociedad.”
33
3.2.1.1 Capacidad del Contratista: Es la aptitud del agente que colabora con la
administración. Lo que le permite al contratista obligarse validamente con el Estado.
El artículo 6 de la Ley 80 de 1993, señala quienes pueden celebrar contratos con las
entidades consideradas legalmente capaces por disposiciones vigentes. La capacidad
la tienen las personas naturales, jurídicas, nacionales o extranjeras. También los
consorcios y uniones temporales.
La capacidad de los contratistas, se rige por las reglas generales de capacidad,
contenidas en nuestra legislación civil. No obstante, el contratista, tiene un requisito
adicional establecido por la Ley 80 de 1993 sin el cual no puede contratar con una
entidad estatal. Este es la inscripción en el Registro Unico de Proponentes, que se
debe realizar en la Cámara de Comercio del domicilio del interesado (Artículo 22,
Ley 80/93). Este requisito ha sido objeto de numerosas interpretaciones. Algunos
doctrinantes, como el tratadista argentino Roberto Dromi5 y el Dr. Rodrigo Escobar
Gil6, sostienen que el registro es un requisito esencial que el contratista debe cumplir
para poder contratar con el Estado y por lo tanto si se omite, carece de capacidad.
Mientras que el Dr. Nestor Raúl Correa (en su Cátedra de Contratación Estatal en la
Pontificia Universidad Javeriana) controvierte esta posición al sustentar que la
capacidad del contratista se rige por la legislación civil, considerando así el registro
como un requisito meramente formal. Por consiguiente, la no-inscripción en el
registro podría verse como una inhabilidad especial para el contratista, pues aunque
jurídicamente tiene capacidad para contratar, no podrá celebrar el contrato
5 DROMI , Roberto. Licitación Pública. Páginas 318 y siguientes. Ediciones Ciudad Argentina, 1995.
34
válidamente con una entidad estatal.
Por medio del registro se determina la capacidad económica y la capacidad en
equipos del contratista, denominada capacidad máxima, y se establecen factores
como la especialidad del mismo. El objeto del Registro es proporcionar a la entidad
estatal y a todas las personas interesadas en contratar, la información necesaria en
relación con el contratista. Antes de la expedición de la Ley 80 / 1993 este registro
existía, pero era realizado de manera independiente por cada entidad. Por lo tanto, los
particulares interesados en contratar con determinada entidad debían tramitar el
registro ante la misma, según la información que ésta solicitaba.
El registro es obligatorio para los contratos de obra pública, de consultoría, de
suministro y de compraventa de inmuebles. No se exige el Registro en los casos de
urgencia manifiesta, en los contratos de prestación de servicios, de concesión, para el
desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, ni en la contratación de
menor cuantía.
Es importante destacar que la Ley 80 / 1993 creó sujetos adicionales de contratación
como lo son las uniones temporales, los consorcios y la promesa de asociación futura.
Esto obedece a que para la ejecución de grandes proyectos es indispensable la unión
de diferentes capacidades técnicas y de especialidades variadas.
6 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Página 106. Legis Editores, 1999.
35
A continuación explicaremos cada una de estos entes capaces de celebrar contratos:
El consorcio, como lo regula el artículo 7 de la Ley 80 / 1993, es la unión de dos o
más personas que aportan esfuerzos, capacidad financiera y técnica con el fin de
elaborar o preparar una oferta para que les adjudiquen un contrato con el objeto de
ejecutarlo. Este es un contrato de carácter mercantil, que en el derecho administrativo
no presenta ninguna peculiaridad. Con esta figura, pretende participar en mejores
condiciones, calidad y eficiencia un contrato. Esta figura no es una sociedad
mercantil porque al no cumplir con todos los requisitos legales en su constitución, no
genera una persona jurídica distinta de los socios. No obstante, para efectos de
ejecución del contrato es como si lo fuera. En esta figura, existe una responsabilidad
solidaria entre sus miembros. Los socios responden solidariamente de todas y cada
una de las obligaciones derivadas del contrato.
Esta solidaridad es desde el punto de vista pasivo, ya que es una garantía para la
entidad contratante que le permite dirigirse contra uno o todos los miembros del
consorcio, para el cumplimento del contrato. Los miembros del consorcio no gozan
de este beneficio, ya que para poder acudir a la entidad contratante, tendrán que
hacerlo por medio de su representante legal, y no podrá hacerlo cada uno
individualmente, porque este solo es titular de su cuota. La solidaridad también se
ve reflejada en cuanto al incumplimiento, puesto que no puede decirse que un
contratista incumplió mientras que otro si lo hizo. Por la solidaridad, no existe un
incumplimiento parcial en relación con los contratistas, si uno incumple, este es total.
Ello implica que la especialidad de uno de los integrantes del consorcio es inoponible
36
e inocua para la administración.
El objeto de la solidaridad del consorcio es que, ante el evento de que este sea
demandado, pueda contar con los patrimonios de todos los socios que lo conforman
para que el Estado como acreedor cuente con mayor seguridad y respaldo.
En cuanto al régimen tributario, a los consorcios se les aplica el régimen previsto en
el Estatuto Tributario para las sociedades (Corte Constitucional, Sentencia C – 414
de 1994), sin causarles una doble tributación. Antes de la Ley 223 de 1995 se
gravaban los ingresos de los consorcios y tributaban sobre éstos pero no se gravaban
los ingresos que recibían los miembros del consorcio. Luego, con la reforma
tributaria de 1995, el artículo 61 de la Ley 223 determinó que los consorcios y
uniones temporales no están sujetos al impuesto de la renta, causando así una
tributación por separado proporcional a su participación en el contrato. De esta
manera, cada miembro del consorcio debe llevar su contabilidad y tiene la obligación
de declarar junto con los ingresos, los costos, deducciones y todos los factores que
infieran en ellos. Tampoco son los consorcios responsables del IVA, sino los
integrantes de éste son los que son responsables por este impuesto. Como vemos en el
aspecto tributario, la figura del consorcio es poco relevante, ya que son sus miembros
de manera independiente son los que deben cumplir con su carga tributaria.
En lo que hace referencia a la manera de llevar a cabo el contrato, como primera
medida deberá señalarse a una persona para que represente consorcio ante la entidad
y cualquier otra circunstancia que lo amerite. En el régimen anterior se presumía la
37
responsabilidad solidaria, pero con el nuevo régimen esto cambió. Actualmente, se
plasma concretamente la solidaridad. Luego, la entidad estatal está facultada para
exigirle a cualquiera de los miembros del consorcio, el cumplimiento del contrato y
de las obligaciones contraídas.
De igual manera, también vemos la solidaridad reflejada en cuanto a la declaración de
caducidad, ya que las consecuencias de esta declaración afectan a todos los
integrantes del consorcio, sin importar su grado de culpabilidad.
En cuanto a la capacidad de contratación del consorcio o de la unión temporal, cabe
sostener que estas figuras no deben de estar registradas en el Registro Unico de
Proponentes, pero cada uno de sus integrantes sí debe cumplir con este registro7. Al
analizar la K de contratación de estas, se miran de manera independiente, ya que de lo
contrario, se unirán varias firmas con poca capacidad de contratación, pero que en
conjunto cumplirían con la capacidad mínima exigida. Por otro lado, otros
doctrinantes como Rodrigo Escobar Gil en su libro “Teoría General de los Contratos
de la Administración Pública” y Manuel Calvo Charro en su libro “Las Uniones
Temporales de Empresas. En: comentario a la ley de Contratos de las
Administraciones Públicas” opinan, que la figura fue precisamente creada con el fin
de unir esfuerzos para desarrollar las obras que dadas sus exigencias económicas, de
infraestructura, y su complejidad lo ameritan. Basándose en esto, esta corriente
sostiene que al crear un consorcio, el K de contratación de sus miembros es sumado,
7 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Cátedra de Contratación Estatal Pontificia Universidad Javeriana.
38
aumentado en conjunto sus capacidades técnicas, económicas y financieras. Así, se
logra conseguir una mayor calificación. Es precisamente por este motivo, que sé
prohíbe entre los miembros del consorcio o la unión temporal, la cesión de los
mismos, ya que se estarían afectando los parámetros que sirvieron de base para darle
su respectiva calificación. Además, la prohibición también obedece a que la
administración no esté sujeta a cambios que puedan afectar el patrimonio.
La Ley 80 de 1993, en su artículo 17 numeral segundo, contempla como causales de
terminación unilateral del contrato por parte del Estado, entre otras, la muerte del
contratista y su incapacidad financiera. En este caso, al igual que lo que sucedía en el
Decreto 222, no se establece que pasa en el evento en que el contratista sea un
consorcio.
Nosotros consideramos que al presentarse este evento, el Estado también puede dar
por terminado el contrato unilateralmente, puesto que frente a la muerte de uno de los
contratistas o frente a la incapacidad financiera, el contrato sería desarrollado por un
consorcio empobrecido, violándose los parámetros rectores que fueron base para la
evaluación y adjudicación de la licitación y comprometiéndose así el interés público.
Lo anterior obedece a que la última parte del artículo 9 de la Ley 80, dispone la
prohibición de la cesión entre quienes integran el consorcio, salvo autorización de la
administración. Así, si la entidad contratante no autoriza la cesión frente a la muerte a
la incapacidad, el consorcio pierde su solidez y el Estado puede dar por terminado el
contrato.
39
La unión temporal, por su parte, se asemeja al consorcio ya que es la unión de dos o
más personas para presentar una propuesta en una licitación para que se les adjudique
un contrato. Al igual que el consorcio, no es una persona jurídica. En la unión
temporal, cada parte se obliga a llevar a cabo un segmento del contrato, determinada
actividad, de acuerdo con sus capacidades, experiencia y habilidades. Su régimen es
muy similar a de los consorcios, salvo en lo relacionado con la responsabilidad. En
este figura no existe propiamente solidaridad entres sus miembros, y en el caso de
incumplimiento, la sanción se le impondrá al contratista que incumplió con su
compromiso. Así la sanción a uno de los miembros, sólo afectará al contratista que
dio origen a la misma. Cada contratista responde por incumplimiento de acuerdo
con su participación, o actividad, ya que previamente se indicaron los términos y la
extensión de su participación en la unión temporal. En materia de tributación, tanto
los consorcios como las uniones temporales, deben pagar sus obligaciones
independientemente, como lo señalamos anteriormente.
Otro de los sujetos adicionales capaces de contratar, creados por esta misma ley, es la
sociedad proyecto o promesa de asociación futura, definida por la Ley 80 / 1993 en
su artículo 32, parágrafo segundo. En ésta se unen varias personas y suscriben un
contrato de promesa de sociedad sometido al hecho futuro e incierto de que les
adjudiquen el contrato. Esta promesa debe anexarse al momento de presentar la
propuesta.
En lo que hace relación con la responsabilidad de este tipo de asociación, la tesis
40
mayoritaria, encabezado por el Dr. Jorge Pino Ricci8 opina que no se aplica el
artículo séptimo parágrafo tercero de la Ley 80 / 1993, el cual preceptúa que en el
evento de constituirse una sociedad con el objeto de presentar una propuesta, celebrar
y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad se rige por las normas del consorcio.
El motivo por el que se sostiene este argumento, es que al momento de presentar la
propuesta aún no existe una sociedad como tal, sólo la simple promesa de creación de
una sociedad, sometida a una condición futura. Es importante resaltar que el grupo
de personas que presentan la propuesta en forma conjunta y societaria, adquieren el
compromiso de conformar la misma, para suscribir el contrato adjudicado. Es así,
como aquellas personas que configuran en la promesa, deben ser los mismos que
suscriben el contrato.
Otra parte de la doctrina, como el Dr. Luis Guillermo Dávila Vinueza considera que
la responsabilidad es mixta puesto que está se regula por las normas de un contrato
típico de sociedad en cuanto a las relaciones de los socios entre sí por un lado, y por
el otro –sostiene esta corriente- que la responsabilidad entre la sociedad y la entidad
contratante se rige por las normas del consorcio. Esto con el objeto de que la
responsabilidad por el incumplimiento de la propuesta o del contrato estuviese tanto
en cabeza de la sociedad como en la de los socios. Esta posición doctrinaria es
avalada por la jurisprudencia de Consejo de Estado.
Nosotros compartimos esta última tesis porque si bien es cierto que en un principio
8 RICCI PINO, Jorge. Régimen de Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edicición. 1997.
41
no existe sociedad constituida como tal, en las personas que se agrupan para presentar
la propuesta existe un compromiso de constituirla, tanto así que lo único que se
requiere para que esto suceda es que la entidad les adjudique el contrato. Por lo tanto,
estimamos que las normas de responsabilidad rigen desde momento de la
presentación de la propuesta y así el parágrafo 3 del artículo 7 es totalmente aplicable.
En el evento en que alguno de los integrantes de la propuesta incumpla con su
obligación de suscribir el contrato, los demás miembros se verán afectados por la
misma. El hecho de que no la suscriban todos sus integrantes, trae como
consecuencia a favor de la entidad, el cobro de la póliza de garantía, la publicación de
la sanción y puede generar causal de inhabilidad para los socios que no suscriban el
contrato, según examen de la entidad.9
Al respecto, sostiene: “En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. En consecuencia, la propuesta presentada en forma conjunta obliga a los proponentes a responder solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de aquella, y las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta afectarán a todos los proponentes. ...Por no haber suscrito el contrato de sociedad prometido, se generan efectos jurídicos entre los prometientes socios, en el sentido de que el renuente a suscribir el contrato social debe indemnizar a los otros, los perjuicios que les haya ocasionado y surgen efectos frente a la entidad pública, ya que al no haberse suscrito el contrato estatal adjudicado, las personas integrantes del grupo quedan responsables solidariamente por los perjuicios sufridos por la entidad, la cual debe hacer efectiva la garantía de seriedad de la propuesta y mediante la acción judicial respectiva, exigir la indemnización del perjuicio que exceda del monto de la garantía.”
HOYOS SALAZAR, Cesar
En cuanto a las sociedades extranjeras que desean participar en una licitación, si están
domiciliadas en Colombia deben inscribirse en el Registro Unico de Proponentes al
9 HOYOS SALAZAR, César. Consejo de Estado, Sala de Consulta. Marzo 3 de 1999 M.P.
42
igual que las sociedades nacionales. Si, por el contrario, las sociedades extranjeras
no están domiciliadas en Colombia, deben acreditar mediante documentos su
clasificación y calificación, con el registro de su país. Si no tienen registro en su país,
deben inscribirse conforme a las leyes de la Ley 80 / 1993. En cualquiera de los dos
casos, deben nombrar a un apoderado para que suscriba el contrato y lo represente
judicial o extrajudicialmente. (Artículo 22.4, Ley 80 / 1993)
3.2.1.1.1 Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades: En el momento de
contratar el Estado y sus empleados públicos encuentran restringida su libertad en la
medida, en que deben abstenerse de hacerlo si el contratista está envuelto en una
causal de inhabilidad o incompatibilidad. Estas son equivalentes a las incapacidades
particulares del derecho civil.
Con el objeto de garantizar el cumplimiento de los fines estatales y los principios de
transparencia, moralidad e igualdad, el Estatuto de Contratación ha señalado algunas
inhabilidades e incompatibilidades que impiden o prohíben a ciertas personas, por
encontrarse dentro de una determinada situación, contratar con el Estado. Estas
también pueden recaer sobre los mismos empleados oficiales. Lo que se pretende con
éstas, es evitar que los intereses de la comunidad se vean afectados por la
oportunidad de contratar, ya que en la mayoría de las ocasiones los contratos implican
grandes movimientos de dinero. Son normas de aplicación inmediata y no tienen
efectos retroactivos.
No está muy clara la línea para diferenciar entre las inhabilidades e
43
incompatibilidades. Estas, son circunstancias que en razón de un vínculo de
parentesco, afectivo, económico, o con la entidad, no permiten que ciertas personas
contraten con el Estado. Las inhabilidades, se refieren a los impedimentos por haber
ocupado o desempeñado ciertos cargos en la entidad que pretende celebrar un
contrato, o para sus parientes en cierto grado, o aún de sociedades en las cuales se dan
estas circunstancias. También forman parte de estas las personas que han sido
sancionadas por violar alguna norma. En cuanto a las incompatibilidades, estas más
que todo se refieren a la prohibición de celebrar contratos que tienen ciertas personas
por su calidad de miembros de ciertas corporaciones públicas, a los empleados
oficiales o miembros de las juntas o consejos de estas. El artículo 8 de la Ley 80 /
1993 enumera las inhabilidades e incompatibilidades, sin perjuicio de que también se
encuentren otras a lo largo de la Ley 80 / 1993.
a. Inhabilidades
Estas prohibiciones se presentan en toda la etapa contractual y no sólo se
circunscriben al momento de la celebración del contrato. Por tanto, el proponente
incurre en ellas, de presentarse cualquiera de las situaciones descritas a
continuación, al participar en la licitación o concurso, así el contrato no se hubiese
adjudicado.
• Aquellas personas que constitucional o legalmente, se encuentren inhabilitadas
para contratar. La Constitución, en su artículo 127, prohíbe a los servidores
públicos, celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro,
contratos con las entidades públicas o con personas privadas que manejen o
44
administren recursos públicos. Ejemplo de las personas que se encuentran
inhabilitadas legalmente, son las personas señaladas por la Ley 80, también el
Código Penal en su artículo 50 señala que aquellas personas que se encuentren en
interdicción de derechos y funciones públicas, también están inhabilitadas.
• Aquellas personas que estando inhabilitadas por la ley o la Constitución, hayan
omitido esta inhabilidad y hayan participado en licitaciones o concursos o
celebrado contratos. Cabe aquí hacer dos anotaciones. Aquí, la inhabilidad tiene
relación con la anterior y genera una nueva inhabilidad por 5 años.
• Aquellas personas que en relación con un contrato anterior con la administración,
se le haya declarado la caducidad. La administración, en ciertos casos, tiene el
poder de terminar el contrato para sancionar al contratista incumplido. Aquí la
inhabilidad es de 5 años y empieza a correr a partir del momento en que queda en
firme al acto administrativo que decreta la caducidad, terminando el contrato y
liquidándolo en el estado en que se encuentre.
• Aquellas personas que han sido penalmente procesadas con pena accesoria de
interdicción de sus derechos y funciones públicas o quienes hayan sido
sancionadas disciplinariamente por medio de la destitución. Esta inhabilidad es
de 5 años y empieza a correr a partir del momento en que quede ejecutoriada la
sentencia penal o desde el momento de la destitución.
45
Esta inhabilidad se materializa cuando la sentencia se encuentra ejecutoriada o
cuando el acto administrativo quede en firme, lo que implica que sólo hasta el
momento en que contra el acto no se haya interpuesto en el tiempo debido, o
habiéndose interpuesto y se haya resuelto queda configurada la inhabilidad. A
diferencia de lo que sucede con las demás inhabilidades en las que estas se
constituyen desde el momento en que ocurren los hechos. Lo anterior encuentra
su fundamentación el derecho fundamental al debido proceso, el cual consagra la
presunción de inocencia hasta que la persona no haya sido declarada culpable.
(Art. 29, Constitución Nacional.)
• Aquellas personas, que sin justa causa se hayan abstenido de suscribir el contrato
que el Estado les adjudicó. Es la entidad contratante quien está facultada para
calificar la justa causa. Dentro de las posibles justas causas del contratista para
suscribir el contrato, están la fuerza mayor y el caso fortuito, pero no siendo estas
las únicas. La inhabilidad de 5 años empieza a correr a partir del momento en que
se expira el plazo para suscribir el contrato.
• Aquellas personas que tengan la calidad de servidores públicos, es decir los
trabajadores oficiales, los miembros de las corporaciones de elección popular y
los empleados oficiales.
• Aquellas personas que sean cónyuges o compañeros permanentes, que tengan un
vínculo de segundo grado de consanguinidad, segundo grado de afinidad con
46
cualquier otra persona que haya presentado una propuesta para una licitación. Por
lo tanto, quedan inhabilitadas para presentar una propuesta los hijos, hermanos,
nietos, yernos, nueras y las cuñadas (cuñados) de aquellas personas que ya han
presentado una propuesta para la misma licitación. Es importante, aclarar que por
el hecho de que una de estas personas posteriormente presente una propuesta para
una licitación, no inhabilita a aquel familiar que la presentó con anterioridad. La
inhabilidad es para aquella persona que teniendo conocimiento de la presentación
anterior, por parte de su familiar, presenté con posterioridad su oferta. Esta
inhabilidad es de 5 años a partir de la ocurrencia del hecho en la participación o
concurso. El fundamento de esta inhabilidad es que al participar parientes en una
misma licitación se estaría quebrantando con los principios de moralidad,
transparencia, igualdad y economía.10
¨ La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno se mantengan. La participación de parientes en una misma licitación o concurso, quebranta este supremo presupuesto negocial, en detrimento de la lealtad y sana emulación entre los oferentes, lo que a su turno genera desigualdad y propicia la inmoralidad, la cual bien puede desembocar en colusión y pérdida económica para el Estado… Concluye la Corte que dado que los intereses de los miembros de una familia, tienen una lata probabilidad de incidir negativamente en la consecución de los objetivos que el Estado se traza al abrir a una licitación o concurso, vale decir, obtener mejores condiciones y promover al máximo la igualdad de acceso de los particulares, se justifica que en este caso, en razón del interés general, se dicte una regla que restrinja su participación
Corte Constitucional, Sentencia C-415
• Aquellas sociedades, distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el
representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado
de consanguinidad o segundo grado de afinidad con el representante legal o
10 Corte Constitucional, Sentencia C – 415 de 1994.
47
cualquiera de los socios de una sociedad que haya presentado formalmente una
propuesta, para una misma licitación o concurso. Para esta inhabilidad también se
aplica lo dicho en la inhabilidad anterior.
• Aquellos socios de sociedades de personas a las cuales se les haya declarado la
caducidad, así como a las sociedades de personas de las cuales ellos conforman
con posterioridad. El término de la inhabilidad es de 5 años y empiezan a correr a
partir del momento de la declaratoria.
• El artículo 22, numeral 6 de la Ley 80 / 1993, sostiene que aquellas personas que
de mala fe hayan dado información que no corresponda con la realidad en el
Registro de Proponentes éste, previa realización de un pronunciamiento, será
cancelado, generándose así una inhabilidad. Aquí el término de la sanción es
mayor, ya que es por diez años.
• El artículo 58 numeral 311 establece que a aquel servidor público que se le haya
declarado una responsabilidad civil o penal, quedará inhabilitado para proponer y
celebrar contratos con las entidades estatales, por un término de diez años a partir
de la ejecutoria de dicha sentencia. Inhabilidad que también fue consagrada
anteriormente para los particulares.
• El artículo 58 numeral 6, consagra que aquellas personas que celebren un
11 Del Estatuto General de Contracción de la Administración Pública.
48
contrato con el Estado y por su acción u omisión en relación con el contrato, sea
objeto de una medida de aseguramiento firme. Si se profiere sentencia
condenatoria, la sociedad y sus miembros, quedaran inhabilitados por diez años.
También se aplica la inhabilidad si se determina que existió una responsabilidad
civil del contratista por el incumplimiento del contrato.
b. Incompatibilidades
• Aquellas personas que fueron miembros de la junta o consejo directivo de la
entidad contratante, quienes fueron servidores de la entidad contratante, en cargos
de nivel directivo, asesor o ejecutivo de la entidad correspondiente. Esta
incompatibilidad los cobija hasta un año después de haber ejercido el cargo.12
Los del nivel directivo, cobija a los empleados que tengan funciones de dirección general de los organismos de la rama ejecutiva, la formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución. Los del nivel asesor, son aquellas personas que asisten y aconsejan a los funcionares cabeceras del as instituciones principales de la administración, y los que forman parte de los cuerpos asesores del gobierno. Los de nivel ejecutivo, tienen funciones de dirección, coordinación y control de las unidades y dependencias internas de los organismos de la rama ejecutiva.
Decreto Ley 1042
• Aquellas personas que tengan vínculo de parentesco de segundo grado de
consanguinidad (hijo, hermano, nieto) segundo de afinidad (yerno, cuñado) o
primer grado civil con los servidores públicos de nivel directivo, asesor,
ejecutivo con los miembros de la junta o de funcionarios que ejerzan el control
interno o fiscal. Se habla de control fiscal, porque anteriormente la Contraloría
12 Decreto Ley 1042 de 1978.
49
tenía una oficina en cada entidad pública para ejercer este control, hoy se enfatiza
en el control interno.
• Aquellas personas que sean cónyuges, compañero permanente del servidor
público que ejerza los cargos mencionados anteriormente.
• Aquellas personas que sean miembros de la junta o consejo directivo no pueden
contratar con la entidad de la cual forman parte.
• Los miembros de las juntas, funcionarios de cargos directivos, ejecutivos, asesor,
funcionarios de control, que tengan familiares o ellos mismos estén relacionados
con corporaciones, asociaciones, fundaciones o sociedades anónimas de
responsabilidad limitada. Salvo que ocupen estos cargos por disposición legal o
estatutaria.
3.2.1.1.1.1. Consecuencias de las Inhabilidades e Incompatibilidades: La
celebración de un contrato con una persona incursa en una causal de inhabilidad o
incompatibilidad produce las siguientes consecuencias:
- El contrato en esas condiciones celebrado estará viciado de nulidad absoluta y
conforme lo indica el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 / 1993, debe
procederse a su terminación inmediata.
- Genera responsabilidad disciplinaria y penal para el funcionario que a sabiendas
50
de tal situación lo hubiere celebrado.
Cosa distinta es que cuando se celebró no exista causal alguna de inhabilidad o
incompatibilidad pero que durante su ejecución sobrevino una de ellas. La solución a
tal hipótesis está recogida en el artículo 9 de la Ley 80 / 1993, conforme al cual el
contratista procederá a ceder el contrato, previa autorización de la entidad. Puede ser
que la inhabilidad o incompatibilidad recaiga en un miembro del consorcio o unión
temporal. En tal caso, según lo enseña el mismo artículo, debe ceder su participación
a un tercero.
Finalmente, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene durante el desarrollo del
proceso licitatorio, la ley señala que el proponente renuncia a su participación en el
mismo y a los derechos surgidos del mismo.
Por constituir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades una limitación a la
libertad de concurrencia (Art. 333, Constitución), y una restricción a la capacidad de
las personas a celebrar contratos con el Estado, es de interpretación restrictiva. Por
tanto, no podrá hacerse una interpretación analógica para aplicarlos a otras
situaciones similares. (Corte Constitucional, Sentencia C – 415 de 1994)
3.2.1.2 Capacidad del Estado: La capacidad del Estado se llama competencia.
Esta se determina en forma positiva en tanto que la capacidad en general, se
determina en forma negativa. Esto en virtud del artículo 6 de la Constitución donde
se plasma el principio de legalidad. La Ley 80 / 1993, modifica la teoría de
51
tradicional de la competencia estatal, ya que de manera más amplia permite, en su
artículo 2 celebrar, contratos, no sólo a los entes públicos con personería jurídica,
sino también a otros que carecen de ésta, como los departamentos administrativos,
los ministerios y algunas unidades administrativas especiales. Esta norma fue
declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-374 de 1994.
De esta manera, se genera una gran controversia al permitir celebrar contratos a entes
públicos que carecen de personería jurídica. Esta disposición de la Ley 80 / 1993 que
fue mal interpretada por algunos doctrinantes creyendo que la ley reconocía
personería jurídica a órganos y entidades que no estaban autorizadas por la
Constitución.
El Consejo de Estado, en Sentencia 2685 de 1993, trata el tema al referirse a las
Contralorías Departamentales y Municipales. La Sala de lo Contencioso
Administrativo sostiene que por la mención de la autonomía presupuestal y
administrativa de éstas, en la Constitución Nacional, están revestidas de personería
jurídica para celebrar contratos. Esto, puesto que la autonomía comprende la
posibilidad de celebrar contratos.
La Constitución en su artículo 352, señala que la Ley Orgánica del Presupuesto, es la
encargada de regular lo correspondiente a la capacidad de los organismos y de las
entidades estatales para poder contratar.
En este orden de ideas, con posterioridad a la Ley 80 de 1993, el tema fue objeto de
52
regulación por parte de la Ley Orgánica del Presupuesto. El artículo 110 del Decreto
111 de 1996 sostiene al respecto: “Los órganos que son una sección del Prepuesto
General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de
la persona jurídica de la cual hagan parte y ordenarán el gasto en desarrollo de las
apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía
presupuestal a la que se refiere la Constitución Política y la Ley. Estas facultades
están en cabeza del jefe de cada órgano, quien la podrá delegar en funcionarios de
nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuanto las
normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública y en las disposiciones legales vigentes.
En la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán en
la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de
Representantes, igualmente en la sección correspondiente a la rama judicial serán
ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las
superintendencias, unidades administrativas especiales, entidades territoriales,
asambleas y concejos, las contralorías y personerías territoriales y todos los demás
órganos de cualquier nivel que tengan personería jurídica. En todo caso, el Presidente
de la República, podrá celebrar contratos a nombre de la Nación.”
En concordancia con el artículo anterior, tenemos el artículo 11 del mismo decreto,
que nos indica que órganos son una sección del Presupuesto General de la Nación,
53
dentro de los cuales encontramos los siguientes: la rama judicial, la rama legislativa,
la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría
del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del
Estado Civil, que a su vez incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los
departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional.
En cuanto a la competencia para contratar de los entes a nivel territorial, como lo son
las secretarias departamentales, es pertinente aclarar que existen dos posiciones
encontradas. La primera tesis sostenida por el Dr. Juan Pablo Cárdenas y la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República, a la cual nos suscribimos, sostiene que
estos entes no tienen capacidad para celebrar contratos y que requieren de una
delegación por parte de los gobernadores para poder contratar, debido a su
dependencia del departamento, debido a que la ley no les reconoce expresamente
competencia para contratar y este no se genera por analogía.
Otra posición, sostiene que armonizando las normas del Estatuto Orgánico del
Presupuesto General de la Nación y de la Ley 80 / 1993 se infiere que estos entes
pueden contratar sin que requieran una delegación previa de la entidad territorial al
igual como ocurre en el orden nacional con los ministerios y los departamentos
administrativos. Esta postura que la aplicó el Distrito Capital en el primer mandato de
Antanas Mocus, por instrucción de la secretaría de Hacienda Distrital. No
compartimos esta posición puesto que el Decreto 111 de 1996 en el artículo 110, que
regula la materia, no menciona a estos entes territoriales y por ser esta una norma que
54
se refiere a la competencia es de carácter restrictivo, por lo tanto no admite
interpretaciones extensivas.
Además, otros defensores de esta corriente argumentan que la Asambleas y Consejos
Municipales en virtud de la función que tienen de traer al plano territorial los
preceptos referentes al presupuesto pueden habilitar a los entes territoriales de
capacidad. Tampoco compartimos esta opinión puesto que el otorgar competencia a
un ente territorial es propio de la ley orgánica y no de aquellas dictadas por los
Consejos y las Asambleas.
Es así, como el Estatuto Orgánico del Presupuesto indica quienes tiene capacidad
para contratar.
En síntesis, tanto para el contratista particular, como para el Estado contratante, la
noción de capacidad no está atada al concepto de personería jurídica, sino que es más
amplia.
3.2.2 Vicios del Consentimiento:
3.2.2.1 El Error: El error es la discrepancia entre el pensamiento y la realidad.
Puede ser de derecho o de hecho, según que verse sobre una norma jurídica o sobre
elementos que conformen una situación de hecho, respectivamente.
El artículo 1509 de Código Civil establece que el error de derecho no vicia el
55
consentimiento. Lo anterior encuentra su fundamento en la protección a la seguridad
social y la del comercio, ya que estas se verían afectados si los particulares pudieran
alegar la ignorancia de la ley para no cumplirla.
Nuestro ordenamiento civil enumera taxativamente las hipótesis en que el error de
hecho constituye un vicio de la voluntad, generando así la nulidad relativa del acto
respectivo.
Los diferentes tipos de error son: en la naturaleza del negocio, sobre la identidad de
la cosa, sobre la sustancia del objeto, en la persona con quien se tiene intención de
contratar y error en la causa.
Consideramos que el error como vicio de la voluntad no se presenta en los contratos
estatales debido a que, como explicamos en el capítulo del consentimiento, las partes
contratantes al expresar su voluntad, la canalizan por medio de un procedimiento
licitatorio, con base en un pliego de condiciones. Lo que hace imposible que exista
discrepancia en la naturaleza del negocio, la identidad de la cosa, la sustancia del
objeto, en la persona con quien se va a contratar y en la causa.
3.2.2.2 El Dolo: El dolo es un conjunto de maquinaciones fraudulentas de las que se
sirve una persona para engañar a otra, en cuanto al acto jurídico en general, o en
cuanto a sus condiciones.
El dolo genera la nulidad relativa de los actos jurídicos. Esto, siempre que provenga
56
de una de las partes y cuando se vea claramente que sin él no se hubiese contratado
(Art. 1515, Código Civil).
Respecto de este vicio de la voluntad, estimamos que éste se puede presentar en la
contratación estatal, al igual que en cualquier negocio jurídico puesto que cualquiera
de los contratantes puede, en aras de obtener la celebración del contrato, incurrir en
éste.
El contratista puede, por ejemplo, presentar de mala fe documentos o informaciones,
para la inscripción, calificación, o clasificación, que no correspondan a la realidad.
Esto con el objeto de que le adjudiquen el contrato.
La entidad estatal por su parte, específicamente el funcionario, podría encubrir
alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad; por ejemplo, adjudicando a un
familiar el contrato. Esto porque se admite como vicio de la voluntad el dolo
cometido por el representante legal o convencional de una de las partes contratantes.
3.2.2.3 La Fuerza: Esta es la presión física o moral que se ejerce sobre una persona
para que ésta preste su consentimiento en un acto jurídico. La fuerza vicia el
consentimiento cuando cumple los siguientes requisitos:
• Cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio
teniendo en cuenta la edad, el sexo y la condición. Impresión fuerte es aquel
temor de un mal irreparable y grave.
57
• Cuando es injusta. Esto es, todo acto de violencia física o moral que no encuentre
legitimación en el orden jurídico.
3.2.3 La Lesión Enorme
La lesión enorme es el daño o detrimento que sufre una persona en razón de un acto
jurídico realizado por ella. Es el desequilibrio entre las ventajas que el acto le reporta
al agente y los sacrificios que éste tiene que realizar para lograr tales ventajas.
La lesión se sanciona en casos específicos como en la compraventa de bienes
inmuebles, en la permuta de bienes inmuebles, en las particiones de bienes, en la
aceptación de una asignación sucesoral, en la estipulación en el mutuo y en la
anticresis.
Así, esta figura se reduce a casos concretos y deja por fuera aquellos en los cuales no
se refiere expresamente la ley, así exista desproporción o desequilibrio quedando
estos, al margen de toda sanción legal.
En los contratos estatales, por la remisión expresa que hace el artículo 13 de la Ley 80
al derecho privado, se presenta ésta figura en aquellos en que se admiten en el
derecho civil; por ejemplo, en la compra-venta, el mutuo y la permuta.
No obstante, consideramos, al igual que alguna parte de la doctrina como el Doctor
Guillermo Ospina Fernandez, que esta figura debería existir para todos los contratos
conmutativos, puesto que en estos quien presta un sacrificio en virtud de un acto
58
jurídico, espera otro equivalente. Al ser los contratos estatales conmutativos
estimamos que si en ellos se rompe la equivalencia que les es propia se pierde su
naturaleza y da lugar a una palpable injusticia, por tanto, pensamos que la lesión
enorme debería tener cabida en todos los contratos estatales, por su carácter de
conmutativos, y no sólo en aquellos donde la figura es permitida por la legislación.
59
4. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
Por regla general, se divide en tres fases, los tratos preliminares, oferta y aceptación.
El consentimiento solamente existe en el momento en que las partes que han
manifestado su voluntad, convergen en un mismo fin. Existe la sucesión de dos actos
simples, propuesta y aceptación. El encuentro entre estas dos lleva el consentimiento.
Nuestro Código Civil guarda silencio acerca de la formación del consentimiento en
las convenciones y en los contratos. No obstante, el Código de Comercio consagra
las normas al respecto en sus artículos 845 - 864.
4.1 TRATOS PRELIMINARES
Es la aproximación informal que se presenta entre dos o más personas en la que
puede surgir un interés en contratar. La característica principal es que en ellos no
hay interés de obligarse. En materia de contratos estatales, esta etapa no se presenta
puesto que la formación del consentimiento se inicia con la licitación que realiza la
entidad de la administración interesada en contratar, según como lo establece la Ley
80 / 1993 en su artículo 30. Esto, ocasiona que no exista una aproximación informal
entre las partes, sino que todos los encuentros estén encausados formalmente, según
como lo prescribe la misma ley. Salvo, algunos eventos de contratación directa como
el arrendamiento, la adquisición de inmuebles, la adquisición de bienes para la
60
defensa nacional, entre otros, en los que las partes antes de la celebración del contrato
podrían acercarse con el objeto de discutir las circunstancias propias del mismo,
como la determinación del precio. Ello no ocurre en aquellos contratos en los cuales
existe un proceso licitatorio porque en estos las partes no encuentran una
aproximación informal sino reglada por el mismo proceso de lo que se colige que no
existe posibilidad de concertación previa.
Los tratos preceden el perfeccionamiento del negocio jurídico y en virtud de la
aplicación del principio de la buena fe surge de ellos una obligación indemnizatoria.
El Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de Enero de 1998, M.P.
Daniel Suarez Hernández sostiene : “Los tratos preliminares hacen parte esencial del
inter contractus y merecen la misma protección que la oferta si se tiene en cuenta que
se trata de garantizar la seriedad precontractual, para conducir desde un comienzo las
relaciones recíprocas a la concreta y eficaz celebración del negocio jurídico. En
efecto es conveniente para el ritmo económico general que se proteja la seriedad y
diligencia de las relaciones comerciales en cualquier etapa; se trata de un proceso de
conductas que se integran recíprocamente para formar un contrato debiendo ser
protegidas todas por igual.”
4.2 OFERTA
Por regla general, es la primera fase debido a que en la mayoría de los contratos
administrativos no se presentan los tratos preliminares. La oferta es la formulación
de una invitación que una persona le hace a otra, con el propósito de celebrar un
61
contrato.
La oferta fue regulada infortunadamente por el Código de Comercio, en su artículo
860, el cual dispone: “ En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego
de condiciones constituye una oferta del contrato y cada postura implica la
celebración de un contrato condicionado a que no haya una postura mejor. Hecha la
adjudicación al mejor postor, deshecha a los demás.” La norma transcrita ha sido
fuertemente criticada, puesto que tergiversa el concepto de lo que es una licitación,
que es la invitación que se hace, por medio de un pliego de condiciones, a otras
personas para que formulen ofertas.
En la licitación, el oferente es el licitante y no quien la abre. En el artículo 860 del
Código de Comercio, se invierten los papeles, y el oferente es aquella persona que
invita a que le presenten ofertas. De ahí, surge lo consagrado por el artículo según lo
cual entre el pliego de condiciones y cada una de las posturas se forma un contrato
que se encuentra condicionado a que no haya mejor postura. Por lo tanto, es solo el
del mejor postor el contrato que se declara existente y los demás se extinguen antes
que las ofertas o posturas hayan sido consideradas por quien abrió la licitación.
Teniendo en cuenta esta aclaración, en materia de contratos administrativos, las
ofertas se presentan dentro del proceso de licitación, ya que en este la
administración hace una invitación pública para que los interesados en contratar con
ella, formulen ofertas según lo establecido en el pliego de condiciones ( Art.30
numeral 2, Ley 80 / 93). La administración escoge la oferta adjudicando el contrato,
62
de acuerdo con la que sea más conveniente para sus intereses y por tanto desiste de
las otras.
Dicha adjudicación, se realiza mediante una resolución motivada que se notifica
personalmente al proponente favorecido. Cuando lo solicita cualquiera de los
proponentes a los órganos de control fiscal, o el jefe de la entidad así lo dispone
oficiosamente, la adjudicación se desarrolla audiencia pública. ( Artículo 5, Decreto
287 de 1996)
4.2.1. Contenido De La Oferta.
Debe contener las condiciones esenciales del negocio jurídico o contrato ofrecido,
plasmados en el pliego de condiciones. (Artículos 24 numeral 5 y 30 numeral 2, Ley
80 / 1993). Esto busca que la administración, como destinataria de la oferta, la acepte
sin adicionar o modificar ninguno de los términos de la misma licitación porque de lo
contrario tal aceptación condicionada constituye una nueva oferta. Por lo tanto,
dichas ofertas deben cumplir con los requisitos objetivos para participar en la
correspondiente licitación. Es así como se deben adecuar al objeto del contrato,
incluir los costos y la calidad de los bienes y servicios ofrecidos, los factores
ponderantes de selección, y comprometer a celebrar el contrato (Artículos 24
numeral 5 y 30 numeral 2, Ley 80 / 1993).
También debe estar plasmada la intención de obligarse por parte del oferente. Los
eventuales contratistas, deben tener como objeto el de obligarse con la propuesta, por
esto, al presentarla a la administración, y en la eventualidad de que ésta la acepte
63
adjudicándosela, éste tiene la obligación de suscribir el contrato. Con el objeto que el
particular contratista responda, debe constituir una garantía de seriedad de la oferta (
10 % del valor total de la obra) a favor de la entidad contratante, que se hará efectiva
en caso de incumplimiento, sin perjuicio de las acciones legales conducentes al
reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por la correspondiente garantía
(Art. 30 numeral 12, Ley 80 / 1993). Además, quien sin justa causa se abstenga de
suscribir el contrato, quedará inhabilitado por el término de 5 años, para celebrar
contratos con la administración.
4.2.2 Requisitos De La Oferta
• Debe ser pura y simple, por lo tanto no debe estar condicionada. Consiste en que
la manifestación de estar íntegramente de acuerdo con los términos del pliego,
porque de lo contrario, la aceptación condicional implicaría una nueva oferta.
• Debe ser temporánea. La aceptación se debe producir dentro del término
establecido en el pliego de condiciones, puesto que el contratista, no está obligado
indefinidamente a mantener las condiciones expuestas en la oferta ni tampoco la
administración.
• Se debe exteriorizar. En materia de contratos estatales, se exterioriza en el
momento del deposito de la oferta, en la entidad contratante.
64
4.2.3. Consecuencias De La Obligatoriedad.
• El oferente no puede retractarse de la oferta antes del vencimiento del término de
su duración, señalado por éste o por las partes.
• La oferta, por regla general, no caduca por la muerte o por la incapacidad del
proponente. En materia administrativa la muerte, la incapacidad o disolución de
la persona jurídica, si implica el fin del contrato.
• Las ofertas, una vez entregadas a la administración, no podrán retirarse,
adicionarse, modificarse o reemplazarce.
La oferta se debe comunicar a la administración para que ésta la conozca y acepte la
que más se adecue a los intereses del contrato, perfeccionando así el consentimiento
pero no el contrato porque éste al ser un contrato solemne sólo se perfecciona en el
momento en que se cumple la formalidad. El plazo para remitir la oferta se señala en
el pliego de condiciones. ( Art. 30 numeral 5, Ley 80 / 1993)
El contratista resulta obligado con lo estipulado en la oferta, salvo que por el
incumplimiento de la administración, se le generen consecuencias económicas que
lleven a que el cumplimiento sea imposible según lo pactado.
65
4.2.4 Duración De La Oferta:
Por su naturaleza, la oferta no puede ser un acto de duración indefinida. Por tanto, el
oferente puede establecer la duración de la oferta, pero en caso de que así no se haga,
le corresponde al legislador llenar este vacío. En la materia estudiada, la duración de
la oferta está determinada por el tiempo que se concede a la entidad contratante para
adjudicarla, si la entidad contratante lo estimase conveniente, ésta podrá prolongar la
duración de la oferta. En el caso de que prolongue el plazo para presentar las ofertas,
se estaría prolongando el plazo de la duración de la oferta de la misma manera. Esto
lo hace, si lo estimase conveniente, pero debe hacerlo antes del vencimiento del
plazo, y la prórroga nunca podrá ser superior a la mitad del plazo inicialmente
pactado.
4.2.5 Obligatoriedad de los Actos dentro del Proceso de Licitación:
El derecho no puede dejar la seguridad del tráfico jurídico al arbitrio de las partes.
Así, como la oferta realizada por el eventual contratista es obligatoria, los actos que
realiza la administración dentro del proceso licitatorio, también lo son.
La administración tiene que llevar a cabo el proceso licitatorio, bajo una competencia
reglada y, por tanto, su silencio o su abstención sin ningún motivo, en relación con la
adjudicación compromete su responsabilidad.
Los oferentes tienen derecho a que el proceso se resuelva aunque sólo tengan una
expectativa de adjudicación. Esto obedece a que los eventuales contratantes pueden
sufrir perjuicios si la administración no cumple con el procedimiento licitatorio.
66
Dichos perjuicios se pueden materializar en los gastos incurridos al comprar el pliego,
al realizar y preparar la oferta, al cancelar la garantía etc.
Esta obligatoriedad tiene como base el principio de la automaticidad o administración
compulsoria, según el cual, la administración una vez concluido el proceso licitatorio,
esta obligada a celebrar un contrato, salvo casos excepcionales.
Si ninguna de las propuestas se ajusta al pliego de condiciones, la administración
debe adjudicar el contrato, y deberá declarar desierta la licitación.
4.3. ACEPTACIÓN
La oferta se perfecciona con la aceptación por parte de la administración, al momento
de la adjudicación. Es decir, presentado por el contratista, cuando ésta comparte
todos los términos de la oferta. La aceptación de la administración debe ser expresa y
motivada, concretándose por medio de la adjudicación. (Art. 30 numeral 11, Ley 80 /
1993)
El término de la aceptación, será el estipulado en el pliego de condiciones, que se
determinará por el lapso de tiempo que se le concede a la entidad para estudiar las
ofertas y escoger la más acorde a sus intereses.
Como el contrato estatal es solemne, la sola aceptación no forma el contrato, éste se
perfecciona realizando las solemnidades legalmente establecidas. Es decir, al
67
elevarse por escrito el acuerdo sobre el objeto estipulado por el Estatuto de
Contratación y la contraprestación y al obtener el registro presupuestal. Así, la oferta
y la aceptación, apenas revisten un papel de preestipulaciones que entran en vigor en
el momento en que las partes expresen su voluntad, por medio de la forma impuesta.
En este periodo contractual, el incumplimiento genera responsabilidad civil y por lo
tanto, las partes deben indemnizar los perjuicios que se causen.
Si el contratista no cumple con la oferta, perderá el valor dado como garantía, con el
objeto de indemnizar los perjuicios causados a la administración. Así mismo, la
administración responderá ante el contratista en el evento de que ésta no adjudique el
contrato a aquella oferta adecuada a sus intereses o mantenga silencio en cuanto a la
adjudicación. Los oferentes tienen derecho a que el proceso se defina. Frente a esta
situación, el eventual contratista encontrándose en el periodo precontractual, tiene la
posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, por medio de las
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. Si el contrato ya se ha
celebrado, el proponente que desee demandar el acto de adjudicación lo puede hacer
invocando la ilegalidad de este como fundamento de la nulidad absoluta del contrato
(Artículo 32, Código Contencioso Administrativo, Reformado por la Ley 446 / 1998).
El acuerdo al que han llegado y que consta por escrito, constituye una verdadera
promesa de contratar y obliga a las partes a celebrar el contrato, cumpliendo con las
formalidades o solemnidades. La ausencia de las formalidades, configura la
inexistencia del contrato estatal. Además, cabe anotar que el perfeccionamiento del
contrato es de tal importancia, que el contrato estatal no podrá ejecutarse hasta tanto
68
no quede perfeccionado. Así, el perfeccionamiento del contrato también le da
eficacia al mismo.
El acto de adjudicación genera una relación jurídica entre las partes. “ Los efectos de
la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que,
desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y el adjudicante una situación
contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y de la que el contrato no viene hacer,
sino la fórmula instrumental o el acto formal. La adjudicación comunicada traba la
relación jurídica, siendo por esto que se dice de ella que desde ese momento se hace
ejecutoria…El oferente y proponentes son los extremos de la relación jurídica que se
crea mediante el acto adjudicador.”13
Por consiguiente, podemos concluir que el acto de adjudicación es irrevocable, tanto
para la administración, como para el adjudicatario. El incumplimiento, acarrea
sanciones para las dos partes. Es así, que si la administración considera que adjudicó
ilegalmente un contrato, debe demandar su anulación y no podrá unilateralmente
revocarlo.
4.4 EFECTOS DEL PERFECCIONAMIENTO
Estos pueden predicarse frente a las partes, frente a terceros y los sucesores de las
partes.
13 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de enero 16 de 1975, M.P. Gabriel Rojas Arbelaez.
69
4.4.1. Frente A Las Partes.
Estos son básicamente los postulados de los actos jurídicos.
4.4.1.1 Postulados: La eficacia de los actos jurídicos está determinada por la
proyección de unos postulados que presiden el desarrollo y ejecución de los actos
jurídicos.
4.4.1.1.1 Postulado de la Normatividad: El postulado de la normatividad de los
actos jurídicos, se encuentra consagrado en el artículo 1602 del Código Civil y
sostiene que todo contrato es ley para las partes y por lo tanto, no podrá ser
invalidado sino por el mutuo consentimiento o por causas legales.
Este postulado en el fondo, tiene un asunto absolutamente ético como la rectitud y el
cumplimiento de la palabra empeñada.
4.4.1.1.1.1 Excepciones al Postulado: En materia de contratación estatal, existen
causas legales que pueden cambiar lo pactado en el contrato, constituyendo así una
excepción a este postulado, como lo son las distintas cláusulas excepcionales, propias
de la administración y por consiguiente, así estas no se pacten, tienen vigencia según
lo establecido por la misma ley. Estas, implican la posibilidad de modificación,
terminación, e interpretación unilateral, la caducidad y cláusula de reversión.
70
4.4.1.1.1.2 Cláusulas Excepcionales:
a. Modificación Unilateral
La modificación unilateral se presenta en el evento en que para satisfacer un servicio
público, el Estado, en caso de no llegar a un acuerdo con el contratista, podrá cambiar
las condiciones del contrato, para evitar su afectación o paralización. Esta, tiene como
base la mutabilidad del acto administrativo, como consecuencia de la prevalencía del
interés público. El principio de inmutabilidad del derecho privado, pierde su fuerza
en el campo administrativo. No se prescinde totalmente de éste, ya que la
modificación no puede hacerse por simple capricho de la administración. Por el
contrario, deberá hacerse en atención del interés público de gestión. Es una potestad
que se le reconoce a la administración. Además, al ser una norma de orden público,
no cabe la posibilidad de derogarse por el acuerdo entre las partes.
Estas modificaciones no son ilimitadas, se admiten siempre y cuando sean para evitar
la paralización del contrato que afectara gravemente el servicio público y deben tener
relación con lo que inicialmente se pidió. No podrá desnaturalizarse el objeto inicial
del contrato.
Dicha modificación la realiza el Estado por medio de un acto administrativo
motivado y no puede superar el 50 % del valor inicial del contrato. Además, si esta
modificación altera en un 20% o más el valor inicial, el contratista puede renunciar a
la continuación de la ejecución, evento en el que procede la liquidación del contrato (
Art. 16, Ley 80 / 1993). Inclusive, al hacer la modificación, el Estado debe velar por
mantener el equilibrio económico del contrato.
71
A pesar de que la administración puede modificar unilateralmente las estipulaciones
del contrato, el contratante no queda desprotegido frente a ésta, ya que el interés
público no puede afectar el interés particular, pero si se afecta y este resultase
lesionado, tendrá derecho a que se le indemnice el daño o restablezca la ecuación
económica y financiera del contrato, a pesar de la prevalencia del interés público.
De igual manera, le está prohibido a la administración, por decisión suya, alterar la
esencia y fin del contrato, porque le estaría imponiendo al contratista el
cumplimiento de unas obligaciones frente a las cuales éste no ha manifestado la
voluntad de obligarse. Todo contrato, para su existencia, necesariamente requiere del
consentimiento de las partes, por consiguiente, si el contratista no ha manifestado su
consentimiento sobre el cambio del objeto del contrato, no podríamos hablar de un
contrato. Ello sin perjuicio, del imposible jurídico que en materia de contratación
pública se predica en relación con el cambio del objeto contratado.
En lo que hace relación con el fin del contrato, tenemos primero que tener presente
que éste se enmarca en la necesidad de interés público que se pretende satisfacer. La
entidad contratante al contratar, debe satisfacer las necesidades de interés público,
pero de ninguna manera podrá cambiar el fin del contrato y así alterar la necesidad
de interés público que iba a satisfacer, porque se estaría extralimitando de sus
funciones y el contrato estaría viciado de nulidad.
Tampoco podrán alterarse las bases de la convocatoria pública, es decir, los aspectos
que sirvieron de fundamento para hacer la selección, evaluación, comparación
72
objetiva del contratista. Estos, no podrán modificarse por ninguna de las partes, ya
que de lo contrario se estaría atentando contra el procedimiento de selección objetiva
del contratista, el principio de igualdad de las partes, y le principio de buena fe que
deben orientar la ejecución del contrato. En el proceso licitatorio, se escoge al
contratista guiado por las bases de la convocatoria, si estas sufren alguna alteración,
se violarían los principios anteriormente señalados, además de que podría ser un
instrumento ágil para el fraude en la selección del contratista.
La entidad, para hacer uso de esta facultad, como primera medida, debe evaluar la
conveniencia de la modificación y una vez aprobada, deberá elaborar los planes,
diseños y presupuestos relacionados con dicho cambio. Luego, le debe presentar la
propuesta al contratista. Si este lo acepta, el cambio procede por mutuo acuerdo, de
lo contrario el cambio se hace basándose en la prerrogativa del Estado. De igual
manera, la entidad debe asegurarse que tiene la disposición presupuestal necesaria
para efectuar la modificación y para reconocer una compensación al contratista en el
evento en que sea necesario ajustar los términos contractuales con el fin de mantener
el equilibrio del contrato.
Contra el acto administrativo motivado que modifica el contrato procede el recurso de
reposición y la acción contractual según lo establecido por el Código Contencioso
Administrativo, en su artículo 87 y por los artículos 14.1 y 77 de la Ley 80 / 1993.
Esta cláusula es obligatoria y por lo tanto se entiende pactada aún si no se consigna
en los contratos de obra y en aquellos que tengan como objetivo el desarrollo de un
73
monopolio estatal, la prestación de un servicio público o la explotación o concesión
de bienes del Estado (Artículo 14 numeral 2, Ley 80 / 1993).
La cláusula no es obligatoria pero se puede pactar en los contratos de suministro y
prestación de servicio. No procede en los contratos celebrados con personas públicas
internacionales, en los contratos interadministrativos, en los de ayuda asistencia o
cooperación, en los de empréstito donación, y arrendamiento, en los que tengan por
objeto el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas y en los contratos de
seguro tomados por la administración.14
b. Terminación Unilateral
La entidad contratante podrá suspender o, en caso extremo, terminar unilateralmente
el contrato, mediante resolución motivada. Esta terminación unilateral se permite por
cuatro causales: cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación
de orden público lo imponga, por la muerte o incapacidad física del contratista si éste
es una persona natural15, si es una persona jurídica por su disolución, por declaración
de liquidación obligatoria o por interdicción judicial del contratista, por la cesación de
pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales que afecten de manera grave el
cumplimiento del contrato.
14 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias de enero 31 de 1991 M.P. Julio Cesar Uribe y abril 16 de 1991. 15Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 1994.
74
“La terminación del contrato en el evento de una incapacidad física permanente sólo se produce si la incapacidad impide de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones contractuales siempre y cuando estas dependan de las habilidades físicas del contratista.”
Corte Constitucional, Sentencia C-454.
Respecto a esta facultad el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de
septiembre 7 de 1998, M.P. Ricardo Hoyos Duque sostiene lo siguiente: “Cuando la
administración mediante resolución da por terminado unilateralmente un contrato y
ordena su liquidación, debe proceder ella misma, a la liquidación del contrato, a fin
de acordar los ajustes revisiones y reconocimientos a que haya lugar, así como llegar
a los respectivos acuerdos, transacciones y conciliaciones entre las partes para poner
fin a las divergencias presentadas y poder declarase en paz y salvo.”
En cuanto a la obligatoriedad, pacto e improcedencia de esta cláusula se aplican las
mismas normas que se consagran para la modificación unilateral (Artículo 14, Ley
80 / 1993) .
c. Caducidad
La caducidad se encuentra consagrada, en el art. 18 de la Ley 80 / 1993, y es la
posibilidad que tiene la entidad contratante de dar por terminado el contrato en el
caso de presentarse un incumplimiento por parte del contratista, de las obligaciones
que contrajo al momento de celebrar el contrato. Dicho incumplimiento debe afectar
de manera grave y directa la ejecución del contrato tanto así que puede conducirlo a
su paralización. La entidad, por medio de un acto administrativo motivado, termina
75
el contrato y lo liquida en el estado en que se encuentre. Es pertinente aclarar que
también existe otro tipo de caducidad previsto en la Ley 104 de 1993, que se refiere a
hechos relativos al orden público.16
La caducidad es obligatoria en los contratos que constituyen el ejercicio de una
actividad de monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la concesión o
explotación de bienes del Estado y en los contratos de obra. Esta cláusula es
improcedente en los contratos que celebren personas públicas internacionales, en los
interadministrativos, en los contratos de seguro tomados por la administración y en
los que tengan como objeto el desarrollo de actividades tecnológicas o científicas.
Aunque no es obligatoria en los contratos de suministro y prestación de servicio
puede ser pactada en ellos (Artículo 14, Ley 80 / 1993).
En cuanto al término para decretar la caducidad el máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo en numerosas oportunidades había sostenido que éste se
enmarcaba durante la vigencia del contrato y que por tanto una vez vencido el plazo
del mismo ya no era procedente la caducidad.17 Esta posición jurisprudencial se
fundamentaba en que se entendía que con el vencimiento del plazo pactado, el
contrato terminaba y por tanto la caducidad no era procedente puesto que su finalidad
es precisamente dar por terminado el contrato. Así pues, la cláusula no era procedente
porque no había nada que terminar.
16 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de mayo 10 de 1990 M.P. Jose Antonio de Irrasiri Restrepo. Sentencia de febrero 2 de 1996 M.P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros, hacen referencia a la cláusula de caducidad. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de junio 6 de 1996 M.P. Juan de Dios Montes. Sentencia de junio 4 de 1998 M.P. Ricardo Hoyos Duque.
76
Actualmente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de septiembre 13 de
1999 M.P. Ricardo Hoyos Duque, ha modificado su posición sosteniendo que el
contrato no se extingue por vencimiento del plazo dentro del cual el contratista debe
cumplir su obligación principal, debido a que dicho plazo no tiene el carácter de
resolutorio sino de suspensivo por las siguientes razones:
El ordenamiento civil al mencionar los modos de extinguir las obligaciones en su
artículo 1625 no relaciona como uno de estos el vencimiento del plazo. De lo cual se
infiere que este no extingue las obligaciones sino que al presentarse lo que genera es
la exigibilidad de las mismas , tanto así que si existen obligaciones pendientes de
cumplimiento estas sólo se entienden incumplidas al vencerse el plazo.
El Consejo de Estado aplicó estas reglas de la legislación civil a la contratación
estatal sosteniendo que el plazo establecido en este tipo de contratos no coincide
exactamente con el periodo de ejecución del contrato, puesto que en muchas
ocasiones al vencerse éste no se han extinguido las obligaciones adquiridas, y por
tanto éstas deben satisfacerse en la etapa de liquidación. Así, en esta etapa el Estado
puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que están en cabeza del contratista y
valorar el mismo, conservando la caducidad como posibilidad sancionadora frente al
incumplimiento. Es precisamente en la liquidación, donde se hace un corte de
cuentas y debido a esto se constituye la oportunidad para que la administración exija
el cumplimiento de las obligaciones pendientes con la posibilidad de decretar la
caducidad frente a la renuencia por parte del contratista. Esto porque mientras que no
se llegue a esta etapa no existe ruptura del vínculo contractual.
77
Ahora bien, en este punto quisiéramos resaltar como se evidencia claramente la
influencia el derecho privado en la contratación estatal ya que son las disposiciones
generales del ordenamiento civil son las que llevan a que el Consejo de Estado
cambie su posición frente a la duración de la vigencia del contrato y por consiguiente,
frente a la oportunidad para decretar la caducidad. Es precisamente el concepto de
plazo suspensivo en el derecho civil el que sirve de palanca para establecer hasta
donde la administración puede decretar el incumplimiento presentándose una clara
amalgama entre lo público y lo privado.
La caducidad es una sanción letal, ya que además de terminar con el contrato,
también acarrea las siguientes consecuencias: genera una inhabilidad para el
contratista por un término de 5 años, y como es una sanción para el contratista, no
hay lugar a la indemnización de perjuicios causados por la terminación. Como
consecuencia de la declaratoria de caducidad, se podrá hace efectiva la cláusula
penal, y la garantía única de cumplimiento. La póliza de garantía, termina afianzando
las multas, la cláusula penal y demás obligaciones a cargo del contratista en virtud del
incumplimiento del contrato (Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 24
septiembre de 1998, M.P. Ricardo Hoyos Duque).
Esta sanción es decisión discrecional de la entidad contratante, ya que en reemplazo
de esta, la administración podrá tomar las medidas necesarias con el fin de garantizar
el cumplimiento del contrato y de esta manera, se abstendrá de decretar la caducidad.
En este evento debe garantizar la ejecución del contrato por medio de los mecanismos
de intervención que estime convenientes (Artículo 18, Ley 80 / 1993). Esta facultad
78
no existía en el Decreto 222 / 1983, pero la jurisprudencia había reconocido a la
administración la facultad de intervenir en el contrato. Es muy favorable haberla
incluido puesto que la caducidad en muchos casos, agrava las condiciones del
contrato.
No será viable para la administración decretar la caducidad, si existe un
incumplimiento bilateral del contrato, ya que si ambas partes han incurrido en
incumplimiento, ninguna parte podrá exigirle al otra las consecuencias del mismo.
La declaratoria de caducidad es constitutiva de incumplimiento para efectos de la
garantía y no impide que la entidad contratante continúe la ejecución del contrato por
medio de otro contratista o del garante.
El acto administrativo que declara la caducidad es susceptible de recurso de
reposición y de la acción contractual.
d. Interpretación Unilateral
La ley, le concede a la entidad contratante la posibilidad de resolver unilateralmente
con fuerza ejecutoria, las discrepancias que puedan surgir en relación con algún punto
del contrato en cuanto a su sentido o alcance.
La justificación de esta potestad, esta relacionada con el interés público que se
pretende satisfacer con el contrato, de manera que las diferencias de interpretación
deben ser de tal magnitud, que puedan conducir a la paralización o la afectación
79
grave del servicio público que se pretende satisfacer.
Esta facultad de la administración, le permite fijar el sentido y alcance de las
obligaciones de las partes, cuando exista imprecisión, confusión, ambigüedad,
inexactitud, etc., sobre el texto contractual. Este poder, no se puede confundir con el
de modificación el contrato, ya que “interpretar un contrato no es modificarlo.”18 Lo
que se quiere con esta figura, es que frente a una discrepancia, no se paralice o afecte
gravemente el servicio público. Hay que tener presente, que esta potestad no exime
de responsabilidad al funcionario que la originó, por los perjuicios que se pudieron
causar a la entidad o al contratista.
En aquellos contratos en que la cláusula de interpretación es obligatoria (en los
contratos de prestación de servicio público, en los constituyan el ejercicio de una
actividad de monopolio estatal, en los de concesión y en los de obra) y en aquellos
donde es pactada por las partes (contrato de suministro o de prestación de un
servicio), se aplica ésta frente a la ambigüedad de las cláusulas que generan una
contradicción hasta el punto de llegar a la paralización o afección del servicio público
que se pretende satisfacer. Esto siempre y cuando dichas cláusulas ambiguas sean de
carácter esencial para la ejecución del contrato. En este orden de ideas, tratándose de
cláusulas esenciales en este tipo de contratos se aplica la potestad del Estado en
cuanto a interpretar unilateralmente el contrato y no se deja espacio a los principios
hermenéuticos propios del ordenamiento civil. No sucede lo mismo si las cláusulas
18 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de febrero de 1991. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
80
ambiguas no tienen la entidad de paralizar o amenazar la parálisis, ya que a pesar de
la inclusión obligatoria de la cláusula de interpretación, frente a estas discrepancias
no es procedente la misma y se aplican las normas generales de la legislación civil
frente a la existencia de contradicciones o confusiones.
En los contratos donde la cláusula es improcedente – estos son los celebrados por las
personas públicas internacionales, los interadministrativos, los de seguro tomados por
la administración y aquellos que tengan como objeto el desarrollo de actividades
científicas o tecnológicas- se aplican como normas rectoras los principios de
interpretación contenidos en la legislación civil, consagrados en los artículos 1 618,
1620,1621 y 1624.
Como todas las demás prerrogativas, la cláusula de interpretación debe hacerse
mediante acto administrativo motivado (Art. 15, Ley 80 / 1993).
e. Cláusula de Reversión
La entidad también podrá pactar la cláusula de reversión, en virtud de la cual una vez
finalizado el contrato de explotación y/o concesión de bienes estatales, los bienes que
directamente se encuentre afectados al contrato, pasa a ser propiedad de la entidad,
sin recibir el contratista ninguna remuneración o indemnización a cambio.
4.4.1.1.1.3 Teoría de la Imprevisión: El postulado de la normatividad encuentra
otra excepción en la llamada teoría de la imprevisión. Esta se fundamenta en que el
contrato es ley para las partes siempre que se apoye en previsiones que hayan
81
tenido en cuenta al momento de contratar, puesto que el deudor no puede ser obligado
a cumplir con aquello que haya sobrepasado el límite del contrato. De esta manera, la
teoría encuentra su fundamento en el equilibrio económico y financiero del contrato.
Este fenómeno se presenta especialmente en los contratos de tracto sucesivo y en los
de ejecución instantánea cuyo cumplimiento se encuentre enmarcado dentro de un
plazo, ya que es posible que durante el intervalo de tiempo entre la celebración del
contrato y su cumplimiento, sobrevengan circunstancias que alteren el contenido de
las prestaciones y que lleven a que el contratante se enriquezca con la ruina del otro.
Esto debido a que el contrato resulte más oneroso para la otra parte.
La legislación ha consagrado esta figura en al artículo 868 del Código de Comercio
estableciendo: “Cuando las circunstancias extraordinarias, imprevistas e
imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva,
periódica o diferida, alteran o agraven la prestación del futuro cumplimiento de una
de las partes, en tal grado que resulte excesivamente onerosa para pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del
contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique, en caso
contrario el juez dictará la terminación del contrato”.
Es así, como el ordenamiento comercial propende por el mantenimiento del equilibrio
contractual admitiendo la revisión judicial de los contratos, frente a la alteración de la
ejecución de las prestaciones por circunstancias sobrevivientes, imprevisibles.
82
Ahora bien, como ya lo hemos mencionado en el segundo capítulo de este estudio, el
contrato estatal puede ser de ejecución sucesiva y por tanto, admite la figura de la
imprevisión con todos sus efectos. El mismo estatuto de contratación estatal
contempla la figura con el objeto de salvaguardar el equilibrio económico y
financiero. Así pues, el artículo 27 de la Ley 80 / 1993 dispone: “ En los contratos
estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones
surgidas al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad se
rompe por causas no imputables para quien resulte afectado, las partes adoptarán en
el menor tiempo posible las medidas necesarias para su reestablecimiento.”
Por su parte, el artículo 5 en su numeral primero, de la Ley 80 / 1993, consagra que el
contratista tiene derecho a que se le restablezca el equilibrio económico del contrato,
por parte de la administración, si ocurren situaciones imprevistas que no son
imputables al mismo.
En este orden de ideas, durante todo el desarrollo del contrato, el contratista tiene
derecho a que se le mantenga el valor económico de su prestación, desde el momento
de proponer o contratar, hasta el momento de la ejecución. Este artículo busca
proteger el interés del contratista, en tanto y en cuanto, este perciba las ganancias que
habría obtenido si el contrato se hubiese desarrollado en las condiciones inicialmente
pactadas. Por tanto, el contratista tendrá derecho a una compensación que cubre hasta
el punto de no perdida.
83
El Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 9 de 1996, M.P. Daniel
Suárez Hernández sostiene respecto al punto de no pérdida lo siguiente: “ El punto de
no perdida no es ayudar al contratista para que este pueda continuar con el contrato,
es una compensación integra, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores
costos en los que debió incurrir para la ejecución del contrato. (…) Le corresponde a
la administración, frente a un desequilibrio financiero del contrato, colocarlo en una
situación tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato, no
se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los
factores que generaron el desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos
al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en
que la administración asuma los costos necesarios para que su contratante no sólo
obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario de la
ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle utilidades,
lucros o ganancias, desde luego razonables y ceñidas a las condiciones iniciales del
contrato.”
Ahora bien, el mismo Consejo de Estado enmarcó el alcance de la teoría de la
imprevisión en la sentencia del 20 de septiembre de 1979: “La teoría de la
imprevisión, también denominada del riesgo imprevisto, versa sobre la incidencia de
las causas materiales y físicas y las alteraciones de la coyuntura económica que
fueron imprevistas, porque fueron imprevisibles en el momento de la celebración del
contrato, y que surgidas en el curso de la ejecución, trastornan la ecuación financiera
del equilibrio, tornando más gravosa la carga que venía soportando el contratista.”
84
En síntesis, la teoría de la imprevisión se aplica según los supuestos de la legislación
comercial, en materia de contratación administrativa. No obstante, en la contratación
administrativa, la revisión del contrato es una obligación de la administración y un
derecho del contratista, que se debe concretar en lo posible sin acudir a la jurisdicción
contenciosa administrativa.
Requisitos de la Teoría de la Imprevisión: La circunstancia debe alterar en forma
grave el equilibrio económico del contrato, llevando a que el contratista que se vea
en exceso perjudicado, puesto que la obligación se vuelve excesivamente onerosa
según los términos inicialmente pactados. Correlativamente, la administración debe
verse en exceso beneficiada.
Las circunstancias deben ser extraordinarias, esto es que no suelen ocurrir;
imprevisibles, que no se puedan prever e imprevistas, esto es que siendo previsibles,
no se previó por las partes. No es necesario que el hecho mismo haya sido
imprevisible, basta conque lo sean los efectos del acontecimiento.
De todo lo anteriormente dicho, se infiere que si la parte afectada prevé o tiene la
posibilidad de prever el fenómeno, no puede invocar esta teoría.
• La teoría de la imprevisión sólo es aplicable frente a los fenómenos que excedan
el alea normal del contrato. Es decir, frente a las circunstancias que sobrepasen
el pronóstico que las partes tenían al momento de formalizar el contrato. Hechos
que ocurran en el campo económico, social o de la naturaleza.
85
• A la parte perjudicada que invoca la teoría de la imprevisión, no se le puede
imputar la circunstancia sobreviviente. Las circunstancias que alteren el
equilibrio económico del contrato, no pueden derivarse de la negligencia o
descuido de la parte que las alega.
• La prestación debe estar pendiente de cumplir, pues si la circunstancia sobreviene
durante la mora, la parte afectada debe asumir los riesgos provenientes de su
incumplimiento.
4.4.1.1.2 Postulado de la Relatividad: Los efectos de un contrato no favorecen ni
perjudican a quienes no han intervenido en el acto. Los efectos sólo afectan a las
partes, es decir, aquellas personas que intervienen material o directamente en la
realización del acto jurídico. Excepcionalmente, los efectos pueden recaer sobre los
sucesores o sobre los terceros relativos. Estos últimos, son aquellos que aunque no
han intervenido en el acto jurídico, se ven afectados por el mismo.
Dada la condición especial de los contratos administrativos, estos por lo general,
afectan a toda la comunidad, por lo tanto, ésta adquiere el carácter de tercero relativo
y tiene la posibilidad de pedir su cumplimiento.
En cuanto a los sucesores, estos son parte en la medida en que sobre ellos recaigan la
totalidad o un aparte alícuota de los derechos y obligaciones del causante, o en tanto y
en cuanto reciban un determinado derecho del causante. Salvo en los contratos
86
intuito persone, como es aquel que nos ocupa, donde los derechos y obligaciones del
contratista no pueden recaer sobre sus herederos, puesto que el único idóneo para
realiza el contrato, es el contratista escogido.
4.4.1.1.3 Postulado de Ejecución de Buena Fe: La buena fe es un componente
ético, es un concepto subjetivo, consiste en el convencimiento que tiene una persona
de estar actuando conforme a derecho. Los actos deben ser cumplidos con la
intención positiva de realizar la finalidad social y jurídica a que obedecen. La buena
fe recoge el valor ético de la confianza y se aplica con el objeto de valorar el
comportamiento de los sujetos de derecho en las relaciones jurídicas.
Este principio desempeña funciones muy importantes en el ordenamiento jurídico
tales como: ayudar a humanizar las relaciones entre los dos contratantes, señala los
limites a las entidades administrativas referidos a la formación y ejecución del
contrato, preside la labor de interpretación, cumple un papel integrador ante la
ausencia o insuficiencia de la ley.
En el derecho privado no se encuentra tipificado el principio de la buena fe, a
diferencia del derecho público en donde se encuentra consagrado en el artículo 83 de
la Constitución Política, el cual establece: “Las actuaciones de los particulares y de
las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, lo cual se
presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.”
La aplicación más importante del postulado de la buena fe en materia de derecho
87
público la encontramos en el ámbito contractual. La Ley 80 de 1993 plasma este
principio en su artículo 23 al establecer que los principios generales del derecho rigen
en todas las actuaciones administrativas , a su vez el artículo 28 de la misma ley
estipula que la buena fe se debe considerar al interpretar las normas y cláusulas
contractuales.
En este orden de ideas, en los contratos estatales, la buena fe rige en todo sus
aspectos, tanto en su perfeccionamiento, ejecución, como en la interpretación de sus
normas. En desarrollo de este principio, los contratos no sólo obligan a lo que las
partes han acordado, sino a todo aquello que se derive de la naturaleza y esencia del
contrato. Razón por la cual se permite, en el tema objeto del análisis, que existan
contratos adicionales, con el fin de cumplir los intereses y objetivos del contrato
inicial
Los contratistas deben ajustarse a un procedimiento señalado por la ley en la
preparación, ejecución y celebración del contrato, a diferencia de lo que sucede en el
derecho privado donde predomina la autonomía de la voluntad. En el momento de la
elaboración del pliego la buena fe exige que la administración establezca todos los
requisitos técnicos y financieros necesarios para un equilibrio contractual entre la
administración y el contratista.
En virtud a este principio la administración no puede retractarse intempestivamente
de una licitación salvo, que asuma la obligación de resarcir los perjuicios de los
proponentes.
88
La buena fe impone al contratista una conducta clara y transparente por lo que debe
entregar a la administración datos precisos en cuanto a sus capacidades. La función
integradora del principio exige al contratista no sólo el cumplimiento e las
prestaciones previstas en el pliego y pactadas en el contrato sino que implica la
consecución de todas las prestaciones adicionales que no excedan los límites
razonables.
El Consejo de Estado, Sección Tercera , Sentencia del 22 de abril de 1996,
Expediente 8830, Magistrado Ponente Jesus María Carrillo ha señalado que la buena
fe presente en la ejecución del contrato busca que no se altere el patrimonio de una de
las partes y por lo tanto, se remite a la economía contractual persiguiendo el
equilibrio financiero. Refiriéndose a este punto el Doctor Rodrigo Escobar Gil
concluye con gran acierto en su libro “Teoría General de los Contratos de la
Administración Pública” lo siguiente: “ Por lo tanto, la buena fe es la causa jurídica
de la obligación de la administración pública de restablecer la equivalencia
económica del contrato cuando esta resulte afectada por la ocurrencia de los aleas
administrativos (potestad variandi, hecho del príncipe y la responsabilidad
contractual), coyunturales (económicos, sociales y políticos), o naturales (fuerza
mayor o dificultades materiales imprevistas), que sobrevengan durante la ejecución
del contrato. “
La buena fe implica una permanente fidelidad al vínculo contractual y por tanto, este
postulado es criterio normativo de imputación de responsabilidad contractual.
.
89
4.4.1.1.4 Postulado de la Diligencia: La buena fe debe ir acompañada de la
diligencia, puesto que un negocio jurídico puede frustrarse no sólo porque el deudor
abrigue el ánimo de incumplir, sino porque culposamente deje de poner los medios
adecuados, por negligencia o descuido.
Por tanto, el cumplimiento de los actos jurídicos y de las obligaciones, exige la
rectitud en la intención y además requiere prudencia.
Nuestra legislación, acogió el derecho español y la teoría de Pothier para determinar
el criterio con que se mide el grado de prudencia y diligencia, en el artículo 63 del
Código Civil éste, estipula tres clases de culpa:
• Culpa Grave: Consistente en no manejar los negocios con aquel cuidado que aún
las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus propios
negocios. Esta culpa en materia civil se asemeja al dolo.
• Culpa Leve: Es la falta de diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Esta culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia.
• Culpa Levísima: En esta incurre el hombre diligente y cuidadoso.
La aplicación práctica de esta teoría, se ve reflejada en la responsabilidad del deudor.
90
Como ya lo mencionamos en las características propias del contrato estatal, este es
conmutativo y ambas partes se ven beneficiadas en su desarrollo. Debido a esto, cada
uno de los contratantes, tanto la administración como el contratista, responden hasta
la culpa leve. De igual manera, la responsabilidad se predica del servidor público y de
los consultores, interventores o asesores. (Art. 50 – 53, Ley 80 / 1993) Los
servidores responden por sus actuaciones y omisiones antijurídicas, su
incumplimiento genera la sanción disciplinaria respectiva e indemnización de
perjuicios. (Art. 26, Ley 80 / 1993)
Las reglas contenidas en este artículo, pueden ser modificadas por las partes, pero
éstas no pueden pactar que las partes no respondan de la culpa grave.
4.4.2 Efectos Frente A Terceros:
Los terceros pueden ser, como ya lo explicamos en el postulado de la relatividad de
los actos jurídicos, absolutos y relativos. Los contratos estatales no producen efectos
en relación con terceros absolutos, a diferencia de lo que ocurre con los terceros
relativos, donde en algunas ocasiones pudiesen verse afectados.
En la materia estudiada toda la comunidad constituye un tercero relativo,
obedeciendo al interés público que va envuelto en los contratos estatales. Debido a
esto, cualquier persona puede verse afectada por el incumplimiento del contrato.
Ejemplo claro de esta situación se presenta en el evento de la responsabilidad civil
extracontractual en la que el contratista debe responder por los daños que se le causen
91
a los particulares con la ejecución negligente del contrato por conductas suyas como
la falta de señalización en un contrato de obra o el mal manejo de escombros que
contamine alguna fuente de agua, entre otros.
4.4.3 Frente A Los Sucesores De Las Partes:
Al ser los contratos estatales intuito persone, los sucesores no podrán considerarse
como continuadores de la personalidad del causante. De esta manera, por regla
general, los contratos terminan ya que sus sucesores no podrán ejecutar el contrato.
Solo, en casos excepcionales, se permite la cesión de estos contratos, con previa
aprobación de la entidad contratante.
4.5 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Celebrado el contrato, las partes deben adoptar la conducta que les imponga el
mismo. La obligación principal de la entidad es el pago por la ejecución del contrato
al contratista, verificando que esta ejecución sea idónea y oportuna de acuerdo con lo
pactado. Por su parte, el contratista se obliga principalmente a llevar a cabo el
contrato, ajustándose a los intereses establecidos y los requisitos exigidos.
Frente al incumplimiento del contratista, que se presenta en el evento en que éste no
ejecute la obra o actuación acordada, la entidad puede imponer multas, exigir la
indemnización de los perjuicios a los que dicho incumplimiento haya dado lugar o
decretar la de caducidad, si lo estima conveniente, en aquellos contratos donde esta
cláusula es obligatoria o en aquellos donde expresamente se haya pactado.
92
El incumplimiento de la entidad estatal puede presentarse por una abstención,
omisión o retardo de la misma, en cuanto al pago de la contraprestación. También
puede presentarse el incumplimiento por la expedición de un acto administrativo que
sirva de medio para violar el acuerdo. Este incumplimiento genera responsabilidad
contractual de la administración, lo que implica que esta debe reconocer al
contratista una suma equivalente al interés patrimonial que tendría, si la entidad
hubiese cumplido con sus obligaciones en los términos inicialmente pactados.
La responsabilidad contractual, tiene su sustento legal en los artículos 5 y 50 del
Estatuto de Contratación de la Administración Pública, en los cuales se plasma el
derecho de todo contratista de que se le restablezca el equilibrio económico del
contrato, toda vez que este se rompe por un incumplimiento del Estado, y en
consecuencia surge la obligación a cargo de la administración de indemnizar el
prejuicio patrimonial sufrido por el contratista. Esta reparación, debe ser igual al
menoscabo sufrido por el contratista. Por lo tanto, no podrá ser ni mayor ni menor,
porque se estaría ocasionando un enriquecimiento o un empobrecimiento sin causa al
contratista y se desvirtuaría el fin de la reparación misma.
Para que la inejecución de la obligación principal produzca o conlleve a la
indemnización de prejuicios se requiere lo siguiente:
• Que el incumplimiento de la entidad o del contratista produzca un daño a la
contra parte (Art. 26, 50, 52, Ley 80 / 1993).
93
• Que el incumplimiento sea imputable a quien lo cometió, por dolo o por culpa.
Advertimos, que en este punto existen unas causales exonerativas de
responsabilidad, como lo son le caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa exclusiva
de la contra parte y la excesiva onerosidad sobreviniente.
• Que el deudor o la contra parte este constituida en mora.
A continuación, desarrollaremos cada uno de los requisitos anteriores.
4.5.1 Mora:
La mora, es el incumplimiento calificado que acarrea consigo ciertas consecuencias
jurídicas. Por lo tanto, no todo incumplimiento es mora, pero toda mora si es
incumplimiento. Se incurre en ésta, cuando el deudor debe realizar la prestación
debida, no lo hace en su respectiva oportunidad. Si ambos contratantes han
incumplido, ninguno esta en mora y por consiguiente, solamente se podrán aplicar los
efectos del incumplimiento. En aquellos contratos donde procede la caducidad esta no
se puede decretar por parte de la administración si se encuentra, al igual que el
contratista, en mora de cumplir.
Los contratos administrativos imponen un plazo dentro del cual el contratista deberá
realizar la ejecución del contrato. De igual manera, se determina un término para que
la entidad remunere oportunamente al contratista. Normalmente, estos dos términos
se fijan en el pliego de condiciones, sin perjuicio de que el Estado le entregue un
anticipo al contratista. Así, una vez vencido el plazo, las obligaciones deben haberse
94
cumplido, puesto que de lo contrario, los contratantes se constituyen en mora.
La mora se genera en los siguientes eventos:
• Cuando se haya dejado pasar la época del cumplimiento.
• Cuando no se cumplió dentro del plazo.
• En aquellos casos donde se haya reconvenido al deudor por una decisión judicial
y a petición de la parte acreedora.
De lo expuesto anteriormente, vemos los elementos de la mora, el retardo y la
reconvención. El retardo es un requisito esencial para la mora, la culpa implica que la
mora debe ser imputable al deudor por causas propias a su voluntad y la reconvención
es una solicitud formal ante el juez. Cuando es la administración quien incumple, la
mora opera automáticamente, sin que sea necesario para el contratista formular una
reconvención o interpretación judicial.
4.5.1.1 Efectos de la Mora: Se encuentran consagrados en el artículo 1615 del
Código Civil:
• Indemnización de Perjuicios
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• Viabilidad de Intereses Moratorios
• Posibilidad del Cobro de la Cláusula Penal
• Inversión de la Carga del Riesgo
4.5.1.1.1 Indemnización de Perjuicios: La indemnización de perjuicios sólo es
exigible desde el momento en que el deudor queda constituido en mora. El perjuicio,
es el daño o detrimento que sufre el acreedor, por el incumplimiento total o parcial de
la obligación o por su ejecución tardía o defectuosa. Estos perjuicios podrán ser
materiales, morales, directos, indirectos, previsibles, imprevisibles, actuales, futuros y
eventuales.
Por regla general, quien estima los perjuicios es el juez. Excepcionalmente este papel
lo cumple el legislador. La estimación judicial está regulada en el artículo 1613, de
nuestro ordenamiento civil, el cual establece que el juez debe apreciar tanto el daño
emergente como el lucro cesante sufrido, como consecuencia del incumplimiento de
la obligación, o de su ejecución tardía o defectuosa.
El daño emergente es la disminución o deterioro de los valores económicos que
integran el patrimonio. El lucro cesante es la ganancia o provecho dejado de percibir.
Excepcionalmente la ley fija el valor de la indemnización, como es el caso de los
perjuicios morales. La estimación de los perjuicios puede ser también convencional, y
96
esta es la que es llamada Cláusula Penal, que explicaremos más adelante.
4.5.1.1.2 Viabilidad de Intereses Moratorios: Antiguamente, se creía que la
administración gozaba de la facultad de no pagar intereses de mora, pero con el
transcurso del tiempo se vio la necesidad de cambiar esta situación, porque se les
causaba grandes perjuicios injustificados a los contratistas, y era contrario al principio
de reciprocidad, de buena fe de la contratación. Fue así como, primero la
jurisprudencia,19 y luego la legislación empezaron a reconocer la obligación del
Estado de pagar intereses moratorios, cuando estos se causaban.
En Colombia, el Consejo de Estado, teniendo como fundamento el art. 884 del
Código de Comercio, reconoció la obligación de la administración de pagar intereses
moratorios, cuando la administración de origen a los mismos. El Consejo de Estado,
Sección Tercera en Sentencia del 13 de mayo de 1988 M.P. Carlos Betancour
Jaramillo, sostuvo “ Nadie puede negar que así como el contrato privado, legalmente
celebrado es ley para las partes (Art.1609 ,Código Civil) así es el administrativo; que
unos y otros deberán ejecutares de buena fe (Art. 1603, Código Civil), que en manos
puede darse el evento de la mora en caso de incumplimiento o el enervamiento de sus
efectos en los eventos del 1609, que la indemnización de perjuicios comprende, por
regla general, por el daño emergente y el lucro cesante, y se debe desde el deudor esta
constituido en mora.” Como vemos de lo anteriormente expuesto, el cobro de
intereses es viable, teniendo presente, que los contratos estatales no sólo se rigen por
19 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 13 de mayo de 1988 y del 24 de octubre de 1994. M.P. Carlos Betancour Jaramillo.
97
el derecho administrativo, sino que también por las normas del derecho privado.
Así, cuando la administración no cumple con su obligación dentro del término
pactado, opera automáticamente la mora, sin que el contratista tenga que acudir a una
autoridad judicial para hacerla efectiva. Esto, ya que para poder satisfacer las
necesidades de interés público que se pretenden con el contrato, tanto la
administración como el contratista deben cumplir con sus obligaciones. Sólo en el
caso en que en el contrato ni en el pliego se estipule plazo para cumplir con la
obligación, el contratista necesitara acudir a un requerimiento judicial, para que la
administración cumpla con su obligación, una vez el contratista hay cumplido a
cabalidad con su obligación.
En el contrato administrativo se podrán pactar los intereses moratorios ante el
incumplimiento de la administración o cláusula de reajuste por el no pago oportuno
de las actas parciales de las obras. Luego, el Estado, ya no goza de prerrogativas
para exonerarse de cumplir con éstos. El fin de los intereses moratorios, es pagar lo
que se debe cuando el pago no es oportuno, al igual como sucede en los contratos de
derecho privado (Art.1609, Código Civil) y sancionan al incumplido. No parecería
justo que se le agravara al contratista, el contrato en virtud de un incumplimiento por
parte de la entidad contratante. Por lo tanto, se permite el cobro de éstos, con el fin
de indemnizarle el daño causado por la depreciación de la moneda.
La Ley 80 / 1993, en su artículo 4, numeral 8, se ocupa del tema y sostiene que los
intereses moratorios serán los pactados por las partes, pero en caso de que las partes
98
no lo pacten, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el
valor histórico actualizado. Es claro, por tanto, que la norma del art. 4, es supletiva, es
decir sólo se podrá aplicar en el caso de que las partes no lo acuerden.20Así, en
principio lo que se busca es que exista un acuerdo de voluntades entre la
administración y el contratista, acuerdo que no es totalmente libre, sino que encuentra
límites tanto en el ordenamiento civil como el comercial. Si el contrato administrativo
es de naturaleza mercantil y se pactan los intereses moratorios la tasa de los mismos
no puede exceder una y media veces el bancario corriente (Artículo 884, Código de
Comercio). Si por el contrario, el contrato estatal no está regulado por el
ordenamiento mercantil sino por el civil la tasa del interés moratorio pactada no
puede exceder el interés corriente más la mitad del mismo (Artículo 2231, Código
Civil).
“Cuando existen vacíos respecto de los intereses moratorios que deberá pagar la parte que incumple el contrato estatal se debe acudir ala Ley de Contratación, toda vez que allí existe expresa disposición legal, en el sentido de señalar que el monto de los mismos será el equivalente al doble del interés legal civil, sobre el valor histórico actualizado.”.
Consejo de Estado, Sección Tercera.
4.5.1.1.3 Cláusula Penal: La cláusula penal se encuentra regulada en el artículo 867
del Código de Comercio y en los artículos 1592 y siguientes del Código Civil. El
artículo 1592 del Código Civil, la define como: “Aquella en que una persona para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar
o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
20 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de agosto de 1998, M.P. German Rodríguez Villamizar.
99
En materia de contratación administrativa la figura se encuentra regulada por la
legislación consagrada en el Código de Comercio y en el Código Civil puesto que en
el Estatuto de Contratación no se tipifica. Por lo tanto, se debe hacer remisión al
derecho privado atendiendo al artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
La cláusula penal es una sanción pecuniaria de carácter reparatorio, o indemnizatorio
y solo excepcionalmente tiene un fin punitivo. Es una estipulación anticipada del
valor de la indemnización que cualquier parte puede reclamar, por el incumplimiento
del contrato. En materia de contratación estatal, es perfectamente viable pactar una
cláusula penal, que básicamente cumple con las funciones anteriormente citadas.
En los contratos estatales la cláusula penal presenta carácter exorbitante puesto que
la administración, en caso de declaratoria de caducidad, podrá hacerla efectiva
directamente, sin necesidad de acudir a un juez. Decimos que tiene un carácter
reparatorio o indemnizatorio, porque es una garantía patrimonial para la parte
lesionada por el incumplimiento. La diferencia principal que existe entre esta figura
y la multa, es que la multa es utilizada primordialmente para apremiar al deudor a
cumplir, esta si es pues, una sanción típicamente coercitiva. Lo anterior obedece a
que en materia administrativa, a diferencia del derecho privado, la cláusula penal
cumple exclusivamente una función reparatoria y nunca tiene como finalidad el
apremio.
El hecho de que la cláusula penal provenga de un acuerdo entre las partes la
diferencia de la indemnización proveniente de la responsabilidad civil, puesto que
100
esta última se deriva de los principios generales del derecho y de las normas que
integran el orden jurídico.
La función más importante que desempeña la cláusula penal es la estimación
anticipada de los perjuicios, lo que representa, para la parte cumplida, que no debe
demostrar los perjuicios, debido a que estos se presumen. De igual manera, le evita la
carga de la prueba al acreedor, en cuanto a la fijación del monto de los perjuicios, ya
que éstos se encuentran preestablecidos. El incumplimiento de la obligación
principal, hace presumir la culpa del deudor, y por tanto, el acreedor queda exonerado
de acreditar dicha culpa. Solamente se requiere acreditar judicialmente la existencia
de la obligación principal, su incumplimiento, y la existencia de la cláusula penal
misma. Probado esto, podrá hacerse efectiva la cláusula penal.
La cláusula penal declarada por la administración, se hace mediante acto
administrativo en el caso de la caducidad. No es necesario que la administración
acuda al juez del contrato, porque ésta goza de autotutela declarativa o de la decisión
previa y ejecutoria, fundada en razones de interés público, y por tanto no requiere
tener que demandar para hacerla efectiva. Aunque existe la posibilidad para el
contratista pedirle a un juez la revisión de legalidad del mismo.
4.5.1.1.3.1 Efectos de la Cláusula Penal:
La cláusula penal sólo es exigible desde el momento del incumplimiento de la
obligación principal, o desde el momento de su retardo (mora). Para que los agentes
de la contratación estatal puedan hacerla efectiva, no basta con el sólo
101
incumplimiento, sino que se requiere constituir en mora al deudor. Así, la mora
marca el momento de exigibilidad de esta cláusula.
El incumplimiento lo puede declarar la administración antes del término de la
liquidación del contrato. Esto implica que la puede declara con posterioridad al
vencimiento del plazo contractual.21
Consideramos que es atinado que la cláusula penal se declare durante este lapso de
tiempo puesto que es en el momento entre el vencimiento del plazo y la liquidación
donde se materializa el incumplimiento del contratista.
Hay que tener presente, que toda sanción que se imponga, debe ser proporcional al
valor del contrato, al grado del incumplimiento de las obligaciones y su incidencia en
la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos.22 Así, la cuantía
de la sanción de la cláusula penal deberá atender al incumplimiento parcial o total y
defectuoso o tardío. Siendo la cláusula penal, una estimación anticipada de los
perjuicios, la administración está en la obligación de revisar que ésta sea proporcional
al incumplimiento del contrato, además debe revisar que el incumplimiento sea tal,
que pueda dar origen al cobro de la cláusula penal. De no guardar esta
proporcionalidad, se estaría obteniendo un enriquecimiento o un empobrecimiento sin
justa causa, desvirtuando la naturaleza de las figuras sancionatorias.
21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 1995, Expediente 7757. M.P. Juan de Dios Montes. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 21 de octubre de 1994. M.P. Daniel Suarez Hernandez.
102
El Consejo de Estado, Sección Tercera, atendiendo a lo dispuesto en los artículos
1596 del C.C. y 867 del Código de Comercio, en sentencia del 9 de marzo del 2000
M.P. Maria Elena Giraldo Gómez, se pronunció sobre la proporcionalidad de la
cláusula penal de la siguiente manera: “El hecho de haber ejecutado el contrato casi
en su totalidad, da lugar a una reducción en el porcentaje de la cláusula penal pactada
en el contrato por incumplimiento, pues así lo establece el art. 36 del Código
Contencioso Administrativo, art. 1546 del Código Civil y el art. 867 del Código de
Comercio.”
La indemnización de perjuicios y la cláusula penal no son acumulables, ya que
ambas instituciones cumplen básicamente con una misma función, solicitar la
reparación o indemnización de los perjuicios que se causaron. De acuerdo con el
artículo 1600, del Código Civil, se podrá optar por la cláusula penal (estimación
anticipada de perjuicios) o solicitarle al juez que se estimen los perjuicios que se
ocasionaron para que sean indemnizados. Pero si demuestra que los perjuicios
exceden los estimados por la cláusula penal, podrá pedir la cláusula penal y exigir la
indemnización de los perjuicios que demostró en exceso.
En los contratos estatales, si la administración y el contratista han pactado cláusula
penal, la parte que no haya incumplido, podrá hacerla efectiva. En esta situación, si
el contratista es la parte incumplida, la administración, luego de liquidado el contrato,
podrá optar por hacer efectiva la cláusula penal y si existen perjuicios que exceden la
cuantía de la misma, los debe demostrar. Una vez demostrados, éstos podrán ser
cubiertos por la póliza de cumplimiento otorgada por el contratista.
103
En aquellos contratos en que proceda la caducidad y se pacte cláusula penal, la
declaratoria de caducidad se toma como acto constitutivo del siniestro y se cobra la
cláusula penal, pero en los contratos donde no se puede declara la caducidad y existe
cláusula penal es el juez quien declara el incumplimiento y los perjuicios por medio
de una acción contractual.
4.5.2 Imposición de Multas
Con la promulgación de la Ley 80 de 1993, ante la derogatoria de la disposición del
Decreto 222 de 1983 que confería dicho poder excepcional, de hacer efectivas las
multas unilateralmente por parte de la administración, se generó la duda acerca de su
actual procedencia, como poder excepcional de imposición unilateral. Recuérdese
que la multa es una medida de apremio con carácter punitivo que no atiende al
concepto de perjuicios. Es un llamado de atención al contratista incumplido para que
ajuste su conducta al pacto.
Las primeras tesis jurisdiccionales plantearon la imposibilidad de la imposición por
parte de la administración y determinaron que debería hacerlo el juez del contrato.
Hoy la posición es contraria ; veámoslo:
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, estableció en
sentencias de agosto 24 y marzo 28 de 1996, M.P. Miriam Guerrero Escobar, que las
entidades estatales no gozaban de esta facultad puesto que el artículo 14.2 del
Estatuto de Contratación no la menciona como una de las prerrogativas de las cuales
goza el Estado.
104
La decisión de la sala no fue única sino que los magistrados María Helena Giraldo
Gómez y Benjamín Herrera Barbosa, salvaron el voto. Según su criterio las multas
no son cláusulas excepcionales del derecho común y por tanto no tiene por que ser
mencionadas por el Art. 14 de la Ley 80. Además en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad las partes pueden pactar las sanciones y multas sobre la
base del incumplimiento de las mismas o por su incumplimiento tardío.
Esta posición fue defendida también por el Dr. Benjamín Herrera Barbosa en
sentencia de abril de 1996 quien añade que existe la posibilidad que las entidades
estatales impongan multas puesto que ellas deben velar por la prevalencia del interés
publico por medio de estos mecanismos. Esta imposición unilateral se diferencia del
derecho privado precisamente en la unilateralidad puesto que los efectos y causas son
los mismos que tiene la cláusula penal en este derecho.
A estas opiniones jurisprudenciales se les suma la posición del tratadista Marienhoff
el cual señala que todo cumplimiento de una obligación fruto de un contrato lleva a
una sanción. Por lo tanto, el Estado tiene la posibilidad de imponer multas como
sanción al incumplimiento del contratista con el objeto de proteger el interés público
buscando la consecución de los fines del Estado.
En sus pronunciamientos más recientes el Consejo de Estado, Sección Tercera,
consolida la posibilidad de la imposición de estas medidas coercitivas como se puede
observar en la sentencia del 4 de junio de 1998, M.P. Ricardo Hoyos, en la que se
establece: “Para la sala la administración tiene competencia para imponer
105
unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato
estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el artículo 64 del
Decreto 01 de 1948 a todos los actos administrativos.”
Es así, como la corporación avala actualmente esta opinión fundamentándose en que
la viabilidad de imponer multas no es excepcional al derecho común al estar prevista
en los artículos 1592 del Código Civil. y 867 del Código de Comercio y que, en
virtud a la remisión que hace el artículo 13 de la Ley 80 / 1993, estos preceptos son
aplicables en la contratación estatal y también en el artículo 64 del Código
Contencioso Administrativo en razón de que “Salvo norma expresa en contrario, los
actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán
suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejercer de inmediato los
actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable
para la ejecución contra la voluntad de los interesados.”
La multa cumple una función de apremio, constriñendo al contratista para que cumpla
con sus obligaciones. Al respecto el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia
del 5 de Septiembre de 1996, Expediente 10265, M.P. Daniel Suarez H, sostiene que
las multas: “Tienen una finalidad de constreñimiento, de coerción, de coacción para
presionar o apremiar al contratista a darle cumplimiento a sus obligaciones, cuando
en los términos y desarrollo del contrato, se observó que aquel no está al día en sus
obligaciones, que se encuentra en mora o retardo para satisfacer oportunamente
conforme al plazo pactado, los compromisos contractuales asumidos”.
106
La imposición de multas no requiere de un procedimiento porque estas buscan la
pronta y efectiva ejecución por parte del contratista.
Las multas son sanciones que revisten una gravedad particular puesto que además de
imponer al contratista la obligación de pagar una suma de dinero, afectan su
calificación en el evento en que se presente una nueva licitación; debido a que el
cumplimiento de contratos anteriores es un factor de evaluación.23
La administración al imponer una multa debe comunicarla a la Cámara de Comercio
que tenga jurisdicción en el domicilio del proponente inscrito.
En cuanto a la oportunidad para imponer la multa el Consejo de Estado había
sostenido que esta se restringía a la ejecución del contrato, actualmente se permite en
la etapa de liquidación.
4.5.3. Caducidad:
Este ítem ya lo hemos tratado con detenimiento en el capítulo referente a las cláusulas
excepcionales, por consiguiente sólo los limitamos a recordar que esta se presenta en
el evento en que la administración de por terminado el contrato, frente al
incumplimiento del contratista, en aquellos contratos donde esta es procedente por
consagración legal o por acuerdo entre las partes.
23 Ley 80 de 1993 artículos 29 y 30.
107
4.5.4 Causas Exonerativas de la Responsabilidad:
Para que se constituya la figura de la responsabilidad civil, necesariamente tiene que
presentarse la existencia de un nexo de causalidad entre el daño antijurídico y el
hecho imputable dañoso, porque en caso contrario, no podrá imputarse el daño y
existe una exoneración de la responsabilidad.
Este nexo causal no se presenta, en los eventos en que sea una causa extraña la que
haya dado origen al incumplimiento. A su vez, esta causa extraña puede ser por:
hecho de un tercero, culpa de la víctima o por fuerza mayor.
Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, constituyen causales exonerativas del
incumplimiento. La fuerza mayor hace alusión a la imposibilidad de celebrar o
ejecutar el contrato en virtud de una causa externa al demandado. Por este motivo, lo
exonera de toda responsabilidad en todos los casos.
La fuerza mayor, debe ser un fenómeno extraordinario, es decir, exterior, irresistible e
imprevisible, que imposibilita al deudor a cumplir con su obligación. En el campo de
la contratación administrativa, ésta tiene dos efectos: es una causal de exoneración de
responsabilidad por el incumplimiento de una de las partes, y también es una fuente
de derechos y obligaciones derivadas de la excesiva onerosidad sobreviniente en el
cumplimiento de la obligación.
Teniendo en cuenta los diferentes efectos de la fuerza mayor, se podrán presentar
distintas situaciones. La fuerza mayor como causal de exoneración de
108
responsabilidad, se presenta cuando para el deudor es imposible, física o
materialmente, cumplir con su obligación, por ser contraria a la naturaleza, o porque
se torna imposible moralmente (por ir en contra de las buenas costumbres, el orden
público). Esto, tiene su sustento en el principio a que nadie está obligado a lo
imposible, razón por la cual, se frustra el contrato y éste debe terminarse y liquidarse.
Aquí, el deudor, queda exonerado de toda la responsabilidad que se pudo originar
por su incumplimiento. Además, podrá tener derecho a que se le indemnicen los
perjuicios que la fuerza mayor le causó.
La fuerza mayor puede en otros eventos originar el derecho a que se restablezca el
equilibrio económico del contrato, esto se presenta en el evento en que la fuerza no
vuelva imposible su cumplimiento del contrato, pero lo agrave volviéndolo más
oneroso, razón por la cual, el deudor no se exonera de responsabilidad porque debe
cumplir con sus obligaciones, pero tendrá derecho a que se le reconozcan los mayores
costos que debió soportar, para poder cumplir con la prestación, y también podrá
pedir la indemnización de perjuicios que la fuerza mayor le pudo causar. De esta
manera, quedará restablecido el equilibrio económico del contrato.
El caso fortuito es una causa que el demandado desconoce, pero no es exterior a éste.
El demandado no puede acudir a éste, como razón de su incumplimiento para no
entrar en mora. El caso fortutito es una excepción, debido a que constituye un medio
de defensa para no cumplir con la obligación, origen de la demanda.
El contratista incumplido se exime de toda responsabilidad si demuestra su ausencia
109
de culpa, probando caso fortuito o fuerza mayor.
Estos eximentes de la responsabilidad generan dudas frente al contrato de concesión
puesto que este se celebra por cuenta y riesgo del contratista, por lo que la entidad
estatal no asume por regla general ninguna responsabilidad en el éxito del mismo
salvo que existan subvenciones. Así algunos autores como Miguel Marienhoff en su
libro “Tratado de Derecho Administrativo: Contratos Administrativos Tomo III”,
sostienen que al desarrollarse por cuenta y riesgo del concesionario éste debe asumir
el caso fortuito y la fuerza mayor y por tanto en este caso específico éstos si bien
constituyen eximentes de responsabilidad , los efectos económicos de tales hechos
son del resorte del concesionario .
Hugo Palacios Mejia en Estudio Realizado al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, sostiene que el hecho de que el contrato de concesión sea por cuenta y riesgo
del contratista no implican que dichos riesgos cobijen las situaciones extraordinarias
y aleatorias. Los riesgos se refieren básicamente a cuatro circunstancias: al grado de
dificultad para la construcción, al grado de utilización del proyecto, a las
fluctuaciones inflacionarias y cambiarias en la construcción u operación y a los
cambios en el retorno de la inversión. De ninguna manera, puede entenderse que la
asunción del riesgo implica que también se siga respondiendo en los eventos de caso
fortuito o fuerza mayor. Por tanto, en estos contratos siguen siendo estas siguen
siendo causales exonerativas de responsabilidad y da lugar a reclamar el
restablecimiento de la ecuación contractual.
110
5. SOLUCION DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Al igual con en todos los demás contratos, en los contratos estatales, es factible que
se presenten controversias por distintos motivos. Para la solución de éstas, se tienen
diferentes mecanismos, que se clasifican de acuerdo con la instancia frente a la cual
se dirime el conflicto.
5.1 MECANISMOS DE SOLUCIÓN DIRECTA
Sin duda una de las principales manifestaciones del postulado de autonomía de la
voluntad, que la Ley 80 de 1993 recoge, es el llamado que la ley hace a las partes
para que, en caso de presentarse un conflicto, solucionen sus controversias
directamente. Con tal fin autoriza a las entidades a suscribir acuerdos que solucionen
la controversia (Artículo 27 Ley 80/93), privilegiando con ello el arreglo directo de
las partes sin necesidad de emplear otros mecanismos, sin duda ágiles también, pero
que implican el agotamiento de un proceso y con ello de un mayor tiempo en la
solución del conflicto. Tan es clara la intención del legislador de la solución ágil que
ante el fracaso de las conversaciones y las soluciones directas entre las partes, dota a
las entidades de otros mecanismos expeditos, si se compara con la solución judicial,
tales como la conciliación prejudicial, la transacción, la amigable composición. En
cuanto al término de duración del conflicto es infinitamente menor al empleado en la
jurisdicción contenciosos administrativa, puede incluirse como mecanismo ágil de
111
solución también el arbitramento, bien sea a través de la cláusula compromisoria y el
compromiso.
5.1.1. Cláusula Compromisoria:
Se permite, que en los contratos estatales, se incluya esta cláusula en el contrato
mismo, con el fin de que las controversias surgidas entre las partes, sean sometidas a
la decisión de árbitros para que éstos solucionen las diferencias que puedan surgir por
razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato.
La decisión del arbitrio se llama laudo y debe ser en derecho. El laudo tiene el
carácter de obligatorio para las partes. Por lo general, los árbitros serán tres, salvo que
las partes acuerden acudir a uno solo. Los árbitros, podrán ampliar el término
inicialmente pactado, hasta por la mitad del término inicial. Además, si intervienen
personas extranjeras, se permite que el tribunal de arbitramiento lo designe un
organismo internacional. En cuanto a su designación, requerimientos, constitución y
funcionamiento, existe una remisión a las normas vigentes sobre la materia, salvo
que el mismo estatuto contenga alguna disposición especial al respecto (Art. 70, Ley
80 / 1993).
El Consejo de Estado, Sección Tercera en Sentencia de junio 8 de 2000, M.P. Alier
Hernández Enriquez, sostiene que los tribunales de arbitramento no se pueden
pronunciar sobre la legalidad de los actos administrativos ni sobre las consecuencias
económicas, que la entidad contratante expida con motivo de la celebración o
ejecución el contrato. Esto debido a que este no es un asunto susceptible de
112
transacción y las normas relativas al arbitramento restringen su competencia a
aquellos temas que son de libre discusión por las partes.
La Sala arguye que no se puede transigir la legalidad de un acto administrativo ya que
este juicio involucra el orden público y la soberanía del Estado en el ejercicio de la
potestad estatal. Por tanto, el juicio sobre la legalidad de un acto administrativo es
competencia absoluta de la jurisdicción contencioso administrativa. El máximo
tribunal de lo contencioso administrativo refuerza su tesis apoyándose en el artículo
77 inciso 2 de la Ley 80 / 1993 el cual consagra que “Los actos administrativos que
se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles
del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las
reglas del Código Contencioso Administrativo. Concluye así el Consejo de Estado
que la legalidad del acto administrativo sólo se puede ejercer ante la jurisdicción
contencioso administrativa: “En conclusión, de conformidad con el actual estatuto de
contratación estatal (Ley 80 / 1993), los actos administrativos que se produzcan en
ejercicio de la actividad contractual sólo pueden ser impugnados judicialmente ante
su juez natural, esto es ante el juez de lo contencioso administrativo.”
De todo lo dicho anteriormente se infiere que el pacto de una cláusula compromisoria
no se puede aplicar en los eventos de legalidad de un acto administrativo, ni de las
consecuencias económicas del mismo, so pena de estar este viciado por objeto ilícito.
113
5.1.2. Compromiso:
Esta figura es muy similar a la anterior, sólo que en este mecanismo no se estableció
en el contrato mismo, si no que al suscitar la controversia, cualquiera de las partes,
solicitó a la otra, la suscripción de un convenio para la convocatoria de un tribunal de
arbitramiento con el objeto de someter sus diferencias. En el convenio, deberá fijarse
la materia objeto del litigio, la designación de los árbitros, el lugar donde se llevara a
cabo el tribunal y la manera de sufragar los costos (Art. 71, Ley 80 / 1993).
En cuanto al laudo arbitral, que tuvo origen ya sea en la cláusula compromisoria o en
el compromiso, procede el recurso de anulación, que deberá interponerse dentro de
los 5 días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija,
aclare o complemente, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. (Art. 72, Ley
80 / 1993)
5.1.3. Conciliación:
Mediante este mecanismo de la conciliación, las partes llegan a un acuerdo en
presencia de un tercero que avala el acuerdo. La conciliación podrá ser judicial o
extrajudicial.
La conciliación por fuera de un proceso jurisdiccional, se puede adelantar ante los
Centros de Conciliación o el agente del Ministerio Público. En el primer caso, de
todas maneras deben comunicarse los trámites de Conciliación al Procurador Judicial
acreditado al Tribunal Administrativo competente y ante el desacuerdo del
Procurador, tiene operancía la homologación judicial (Artículo 79, Ley 446 / 1998).
114
La conciliación surtida ante el agente del Ministerio Público, denominada
prejudicial, se remite para aprobación al Tribunal Administrativo competente, el cual
la improbará en caso de afectarse los intereses públicos.
5.1.4. Arbitramento Técnico:
También existe la posibilidad de someter las discrepancias a la decisión de un
arbitarmiento técnico, si las partes así lo pactan. Esto, sólo para temas
exclusivamente técnicos ya que los árbitros elegidos serán expertos designados por
las partes. De igual manera, podrán someter su diferencia a un órgano consultivo del
gobierno, la de una asociación profesional o a un centro docente universitaria. Aquí
también rige el carácter de obligatorio de la decisión adoptada por los árbitros. ( Art.
74, Ley 80 / 1993)
5.1.5. Amigable Componedor
Esta figura consiste en que las partes someten el litigio al amigable componedor,
quien procurará el acuerdo. El amigable componedor, emite un concepto de fondo,
pero este concepto no los obliga, a diferencia del concepto del arbitro.
5.1.6. Transacción
La transacción, es un contrato bilateral, mediante el cual las partes terminan un litigio
o precaven uno eventual, por medio de recíprocas concesiones. Cada parte cede un
poco frente al conflicto, para así poder lograr un acuerdo. Hay situaciones en que no
se admite la transacción, como lo son el estado civil, la acción penal, los derechos de
contenido personal, entre otros. En materia de contratación, este mecanismo
115
alternativo de solución de conflictos es perfectamente viable, como lo señala el art.
68, de la Ley 80 / 1993 en su inciso segundo, salvo respecto de la legalidad de los
actos administrativos contractuales los efectos económicos que de ellos se deriven.
Esto por las mismas razones que impiden a los Tribunales de arbitramento
pronunciarse sobre tales materias.
5.2 RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Este mecanismo se ejercita cuando se acude ante la misma administración con quien
se celebró el contrato, por medio de un recurso. En la vía gubernativa sólo se tiene el
recurso de reposición, es decir el que se ejerce ante el mismo funcionario, para que
este revise su decisión. La Ley 80 / 1993 en su artículo 77 dispone que : “… Los
actos administrativos que se produzcan con motivo ocasión de la actividad
contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la
acción contractual de acuerdo con las reglas del Código Contencioso
Administrativo.” Es procedente, también el recurso de revocatoria directa, mediante
el cual la misma entidad contratante, en cualquier tiempo, tendrá el derecho de
revocar sus decisiones cuando éstas sean nulas.
5.3 RECURSOS CONTENCIOSOS
Sin perjuicio de los mecanismos alternativos para la solución de controversias, el juez
competente para conocer de estos asuntos, es el de la jurisdicción contenciosa
administrativa, es decir, los Tribunales Administrativos Departamentales y en
116
segunda instancia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, según el reparto legal de
la competencia. Este recurso se podrá ejercer por medio de la llamada acción
contractual, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo que
tiene su fundamento en el artículo 89 de la Constitución.
El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo permite que en caso de que se
susciten controversias contractuales, cualquiera de las partes del contrato
administrativo, podrá solicitar que se declare su existencia o su nulidad y
posteriormente que se hagan las respectivas declaraciones, condenaciones o
restituciones. También podrá ordenar su revisión, que la declaratoria de su
incumplimiento y que se condene a indemnizar perjuicios al responsable.
117
6. EXTINCION DEL CONTRATO
6.1 EXTINCIÓN NORMAL
6.1.1 Cumplimiento del Objeto:
Como lo mencionamos en el capítulo de los requisitos de la existencia del contrato, el
objeto del contrato estatal es básicamente la realización de la obra o actividad por
parte del contratista, para dar cumplimento a los fines estatales y los de la
contratación pública. Es así, como al culminar la obra o actuación, debidamente
remunerada, se presenta un agotamiento del objeto del contrato, que conlleva a la
terminación del mismo.
6.1.2 Condición Resolutoria
Esta, puede ser identificada como aquel hecho futuro e incierto, del cual pende la
extinción de un derecho (Art. 1530, Código Civil). El contrato se resuelve una vez
acaecida la condición resolutoria.
Esta condición podrá emanar de la voluntad de las partes, o podrá ser fijada
legalmente. También tiene lugar, en los contratos bilaterales, cuando una de las
partes ha incumplido con su obligación. De esta manera, la parte cumplida, podrá
solicitar a la otra que esta en mora, que cumpla o podrá pedir la resolución del
contrato. Así, el incumplimiento de una de las partes, vendría a ser la condición
118
resolutoria. Esta figura es conocida como la condición resolutoria tácita, regulada por
el Código Civil, en su artículo 1546 de la siguiente manera: “En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o
la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
Los contratos administrativos, son contratos bilaterales, y a pesar de que el art. 13 de
la Ley 80 / 1993, prevé la posibilidad de que en materias no reguladas por dicha ley,
se regulen por el ordenamiento civil y comercial, la excepción de contrato no
cumplido y la condición resolutoria tácita, artículos 1609 y 1546 del Código Civil, no
tienen una aplicación tan general y absoluta como la tiene en el derecho privado, y
por tanto, sólo tienen una aplicaron excepcional o por lo menos especial.
Esta diferencia con el derecho privado se debe básicamente a lo establecido, el art.
28 de la Ley 80 / 1993 el cual sostiene que en las cláusulas y estipulaciones de los
contratos estatales se deben tener en cuenta los fines y principios de la
administración que buscan la protección del interés público. Luego, las normas
civiles y comerciales, tendrán aplicación en materia de contratación estatal, siempre y
cuando éstas no sean incompatibles con los fines y principios que regulan dicha
materia. En materias como la excepción de contrato no cumplido y la condición
resolutoria tácita, consagradas en el derecho privado para la protección de la
reciprocidad de las prestaciones de los contratos bilaterales, se debe tener en cuenta la
protección del interés público y su prevalencia sobre el interés particular, Por tanto,
no podrán ejercerse estas acciones, tal como tienen cabida en el derecho privado,
119
porque atentarían contra los fines y principios de la contratación estatal.
El Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 31 de enero de 1991, M.P.
Julio Cesar Uribe Acosta, se pronunció al respecto y sostuvo lo siguiente: “La sala se
inclina por la tesis de quienes predican que la excepto non adimpleti contractus si
tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de
recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio de interés público
que informa el contrato administrativo. El contratista en principio, está obligado a
cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las
consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la
administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se
allanare a cumplir, pues en un principio universal de derecho enseña que a lo
imposible nadie esta obligado. No basta pues que se registre un incumplimiento
cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante
sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Será el juez, en cada caso concreto el
que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso
en marcha la excepción de contrato de cumplido, se movió dentro del marco de la
lógica razonable o no.”
En los contratos estatales, cuando una de las partes ha incumplido el contrato, se
señalan otros medios sancionatorios, que para el caso de la administración, le podrá
imponer el cumplimiento del contrato al contratista, y para el caso del contratista
cumplido, le podrá exigir a la administración los daños y perjuicios que se le causaron
por su incumplimiento, por medio de la acción de responsabilidad contractual
120
A diferencia de lo que sucede con el particular incumplido, si es la administración
quien incumple, el particular no podrá pedir el cumplimiento del contrato, por el
privilegio de facere24 del cual goza la administración. De esta manera, el contratista
no podrá acudir a la acción de cumplimiento para obligar a la administración a
continuar con un proyecto que la misma a decidido no continuar, sin perjuicio a que
se le indemnicen los perjuicios que se le hubiesen causados. Esto a diferencia de lo
que ocurre con las acciones ejecutivas del contratista, donde si podrá pedir la acción
de cumplimento de aquellos créditos que tienen su origen en el contrato, y cumplan
con los requisitos de ser título ejecutivo.
Prerrogativa que tiene su origen en la Revolución francesa, en virtud de la cual cuando por razones eminentemente políticas se proclamó la regla general que las jueces no podían entrometerse en los asuntos del ejecutivo. Así, el juez del contrato tiene unos poderes limitados en relación con la administración publica, que le impide darle requerimiento para el cumplimiento de sus obligaciones.
Teoría General de los Contratos de la Administración Pública
En cuanto a la acción resolutoria del contrato, ésta tampoco tiene cabida con la
amplitud que se consagró en el derecho civil, y por tanto, solo se aplica
excepcionalmente en el derecho administrativo. Así, frente al incumplimiento del
particular, el Estado podrá caducar, dar por terminado, multar, etc., al contratista. Si
el que incumple es el Estado, el contratista, solo excepcionalmente podrá pedir la
resolución del contrato, por la prevalencia del interés publico.
La acción resolutoria del art. 1546 del Código Civil, en principio no se aplica ante el
24 Tomado del libro de Rodrigo Escobar Gil, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, pag. 276.
121
incumplimiento de la administración, salvo que este sea de tal gravedad que el
contratista esta en una situación que razonablemente imposibilite la ejecución del
objeto del contrato. Al igual que con la figura anterior, ésta tiene cabida, pero con un
alcance limitado, basándose básicamente en sus mismos argumentos.
También en materia de contratación administrativa la figura de la condición
resolutoria tácita tiene aplicación pero encuentra algunos matices, como que en el
evento de un incumplimiento por parte de la administración el contratista no puede
pedir el cumplimiento del contrato por parte de la misma, sino que sólo puede exigir
la resolución más el pago de los perjuicios. Además, el contratista debe demostrar
tanto el incumplimiento de la obligación contractual, como el daño que le produjo el
mismo.
Luego, podemos concluir que para ambas figuras, la aplicación debe hacerse
concretamente y deberá valorarse las circunstancias razonables que suspenden el
cumplimento de sus obligaciones, teniendo en cuenta las obligaciones recíprocas y la
relevancia del hecho de la administración.25 Además, el incumplimiento del Estado
debe ser determinante y de tal grado e importancia suficiente para generar la
imposibilidad de cumplimento del contratista, “por lo tanto, en cada caso concreto se
deben apreciar las clases de obligaciones y su proyección en el contrato , de tal forma
que se establezca un real equilibrio entre las obligaciones cuyo respectivo
25 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de enero de 1992 M.P. Julio Cesar Uribe, 15 de mayo de 1992 M.P. Daniel Suarez Hernandez.
122
incumplimiento pueda generar la excepción de contrato no cumplido...”26
El Consejo de Estado, Sección Tercera, reconoce la posibilidad de aplicación de la
condición resolutoria tácita en los contratos estatales, específicamente en el de
arrendamiento, en providencia de julio 9 de 1998, M.P. Ricardo Hoyos, de la
siguiente manera: “El contrato de arrendamiento es por esencia de tracto sucesivo y
su objeto se traduce fundamentalmente en el uso y goce de un bien por el arrendatario
a cambio del pago de un canon al arrendador, y se gobierna principalmente por las
normas de derecho privado (Art. 13 , Ley 80 / 1993). De ahí que ante el
incumplimiento de las obligaciones por parte del arrendatario bien puede el dueño del
inmueble hacer uso de la condición resolutoria que contempla el artículo 1546 del
Código Civil”.
Efectos de la Excepción de Contrato No Cumplido, alegado por el contratista:
El contrato se suspende, hasta tanto la administración cumpla, y por el término que se
suspendió la obra, se prorroga el plazo de la obra.
No es causal de terminación o extinción del contrato, sino causal para no continuar
con el mismo, hasta tanto la administración cumpla. Solo procede la terminación del
contrato, cuando vence el plazo del contrato, sin que la administración cumpla.
26 Consejo de Estado, Sección Tercera Sentencia del 15 de mayo de 1992. M.P. Daniel Suarez Hernandez.
123
La administración se constituye en mora, y por tanto el contratista esta eximido de
toda responsabilidad , puesto que si la administración no ha cumplido, no puede
exigirle ala contratista que cumpla.
El contratista tendrá derecho a exigir la indemnización de los perjuicios que se le
causaron por el incumplimiento de la administración.
Mientras la condición resolutoria no se cumpla, el contrato produce todos sus efectos.
Si la condición es fallida, el contrato sigue produciendo sus efectos hasta la
consumación de los mismos. Si la condición se cumple, el contrato carece de
eficacia, desde el momento de su acaecimiento. Por tanto, se termina el contrato,
pero al igual que con la figura anterior, se le deben reconocer los gastos incurridos
hasta el momento.
6.1.3. Nulidad:
Esta se presenta en el evento en que falte un requisito establecido legalmente para el
valor de acto jurídico. El Artículo 1741 de Código Civil establece las causales de
nulidad absoluta, estas son las de incapacidad absoluta, que son todos aquellos
requisitos que miran el estado de los agentes.
Las causales de nulidad absoluta según lo establecido por el ordenamiento civil, son
el objeto ilícito, la causa ilícita, la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos y la incapacidad absoluta. Además de
esta, el artículo 44 de la Ley 80 / 1993 consagra como causales de nulidad absoluta en
124
los contratos estatales las siguientes:
a) Inhabilidad o incompatibilidad por parte del contratista.
b) Celebración del contrato contra expresa disposición legal o constitucional.
c) Celebración con abuso o desviación de poder.
d) Declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se basa el contrato.
e) Celebración del contrato desconociendo los criterios contemplados en el estatuto
de contratación en cuanto al tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras, según
los artículos 20 y 21 respectivamente.
La nulidad absoluta no es susceptible de ratificarse, aunque puede sanearse por el
tiempo (prescripción extraordinaria de 20 años), y puede ser alegada por cualquiera
de las partes, por el agente del ministerio público, por tercero que acredite un interés
directo o puede ser declarada de oficio por parte del juez cuando esté plenamente
demostrada en el proceso. (Art. 45, Ley 80 / 1993; Art. 87, Código Contencioso
Administrativo Reformado por el Artículo 32, Ley 446/98)
Sus efectos son retroactivos por regla general, al respecto la Corte Suprema de
Justicia en Sentencia de diciembre 1 de 1938 establece:
“El efecto general y propio de toda declaración de nulidad es retrotraer las cosas al
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, por medio de
las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes, en las cuales por
virtud de un pronunciamiento judicial cada uno será responsable de la perdida de las
125
especies o de su deterioro de los intereses y frutos y del abono de las mejoras
necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la
posesión de buena o mala fe de las partes, toda aquello según las reglas generales y
sin perjuicio de lo dispuesto especialmente sobre el objeto y la causa ilícita en que no
hay derecho de repetición, y en relación con los incapaces que solamente responden
en la medida en que se hayan enriquecido.”
El artículo 48 consagra unos efectos especiales en materia de contratación estatal,
éstos son:
• Si el contrato es de ejecución sucesiva y se declara la nulidad ésta no impide el
reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la
declaratoria.
• También establece el artículo que hay lugar al pago de estas prestaciones cuando
el contrato adolezca de nulidad por objeto y causa ilícita siempre que se pruebe
que la entidad estatal se ha beneficiado, pero únicamente se reconoce el monto del
beneficio se entiende que la entidad se ha beneficiado cuando las prestaciones
cumplidas por el contratista le hubiesen servido para satisfacer el interés publico.
En el derecho privado si el contrato es de ejecución sucesiva y adolece de nulidad se
termina el mismo pero sin efecto retroactivo, al igual que en el contrato estatal, por
esto algunos autores hablan de terminación del contrato de ejecución sucesiva y no de
126
nulidad porque no hay efectos retroactivos. No obstante, en el derecho privado, a
diferencia de la contratación estatal, si la nulidad se presenta por objeto o causa ilícita
existe acción de repetición para exigir lo debido puesto que lo ilícito no puede
generar beneficios para quien lo ha celebrado.
6.1.4. Rescisión:
Acogiendo lo establecido por el Código Civil, el artículo 46 del Estatuto de
Contratación Estatal, establece que las causales de la rescisión o de la nulidad relativa
son todos aquellos vicios que se presenten en los contratos diferentes de los señalados
como nulidad absoluta y que conforme al derecho común constituyan nulidad
relativa.
Así procediendo por vía de exclusión la rescisión se presenta por vicios de la
voluntad como el error, la fuerza y el dolo, la lesión enorme y la incapacidad relativa.
Actualmente, adolecen de incapacidad relativa los disipadores en interdicción judicial
y los menores adultos.
La legitimación para invocar la nulidad relativa la tienen aquellas personas en cuyo
favor se estableció, siempre que estas sean capaces, pues de no serlo deben actuar
judicialmente por medio de sus representantes legales.
La nulidad relativa es eminentemente ratificable por parte de los interesados y se
puede sanear por el transcurso del tiempo, dos años contados a partir de la ocurrencia
127
del hecho generador del vicio.27 En el caso de la fuerza, este tiempo se cuenta desde
que hubiese cesado la misma. En el caso de error o dolo desde el día de la celebración
del contrato y en el caso de la incapacidad legal desde que esta haya cesado.
Al sanearse la nulidad relativa por el transcurso del tiempo el acto se convalida y la
nulidad de la que adolecía desaparece.
El artículo 49 de la Ley 80 / 1993 establece que en el evento en que se presente en el
contrato un vicio de forma o procedimiento que no genere nulidad absoluta ni relativa
el jefe o representante legal de la entidad puede sanearlo mediante acto motivado,
siempre que las necesidades del servicio lo exigen o las reglas de la buena
administración lo aconsejen.
La nulidad puede recaer sobre una o alguna de las cláusulas del contrato, esto no
invalida la totalidad del mismo salvo, que este no pudiese ejecutarse sin la parte que
adolece de la nulidad.
6.2 EXTINCIÓN ANORMAL
6.2.1 Mutuo Consentimiento:
Los contratos estatales pueden terminar por el mutuo consentimiento, este es el
negocio jurídico mediante el cual quienes participaron en la celebración del primer
27 Código Contencioso Administrativo, artículo 136.
128
contrato lo dejan sin efecto. Atendiendo el viejo aforismo de que “todo se deshace
como se hace” la revocación de los contratos requiere de otra convención entre
quienes participaron en su celebración. Las partes buscan directa y reflexivamente
privar la eficacia de los efectos. Así, el contrato se termina con el concurso de
voluntad de la entidad estatal y del contratista.
6.2.1.1 Requisitos del Mutuo Consentimiento: Este está sujeto a los mismos
requisitos de la formación de las convenciones. Así, es el resultado de la
convergencia de la oferta y la aceptación de dar por terminado el contrato.
El mutuo consentimiento se fundamenta en el postulado de la autonomía de la
voluntad puesto que este faculta a los contratantes tanto para crear relaciones
jurídicas, como para modificarlas y extinguirlas. La autonomía de la voluntad deja sin
efecto las obligaciones libremente consentidas por la entidad estatal y el contratista.
6.2.1.2 Efectos del Mutuo Consentimiento: Las partes pueden dejar sin efecto el
acto o negocio jurídico, dichos efectos pueden ser futuros, aún no cumplidos o
pueden ser aquellos que ya han sido consumados. Frente a los últimos lo que las
partes pueden hacer es retrotraerlos restituyendo las cosas al Estado anterior a la
celebración del contrato, cuando fuere posible.
Si las partes guardan silencio, el mutuo consentimiento sólo opera respecto de los
efectos pendientes, pero las partes también pueden convenir en cuanto a retrotraer
efectos ya cumplidos.
129
6.2.2 Imposibilidad Sobreviniente a La Ejecución:
La imposibilidad sobreviniente es una circunstancia que impide la ejecución del
contrato con posterioridad a su celebración y otorgamiento. Si sobreviene la
imposibilidad la obligación se extingue puesto que nadie está obligado a lo imposible.
La imposibilidad se debe referir a la integridad del contrato, o a una parte esencial
que de no cumplirse las partes desearían que el contrato termine puesto que era el fin
perseguido por estas. La imposibilidad sobreviniente no siempre libera al deudor,
puesto que si esta se constituye por su culpa o negligencia debe indemnizar los
perjuicios al otro contratante
6.2.3 Facultades Excepcionales del Estado:
La administración puede caducar o terminar unilateralmente el contrato según lo
establecido por el artículo 14 de la Ley 80 / 1993. Estos poderes se le otorgan a la
administración con el propósito de salvaguardar el interés público.
6.2.4. Excepción de Contrato no Cumplido:
El Artículo 1609 del Código Civil establece que: “ en los actos bilaterales ninguno de
los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no
cumpla por su parte o no se allane a cumplir en forma y tiempo debido”.
En este orden de ideas, en un principio las dos partes tienen la obligación de cumplir
y esta continúa así cualquiera de ellos incumpla. En el evento en que ninguno de los
dos contratantes cumpla no se pueden constituir en mora.
130
La excepción del contrato no cumplido está íntimamente vinculada con el concepto
de los contratos bilaterales.
Los requisitos de esta figura son los siguientes:
• El demandado, que puede ser la entidad estatal o el contratista, no debe haber
cumplido o no se ha allanado a cumplir.
• El demandante no debe estar obligado a cumplir primero.
• Debe existir reciprocidad de los obligados.
El Consejo de Estado ha reconocido la posibilidad que el contratista aplique la
denominada “exceptio non adimpleti contractus”, siempre que el incumplimiento de
la administración impida que el contratista ejecute sus obligaciones, situación que se
manifiesta cuando la administración no paga oportunamente las sumas de dinero con
las cuales el contratista debe desarrollar la obra o actuación.
El Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia de enero 31 de 1991, M.P. Julio
Cesar Uribe Acosta sostiene: “La sala se inclina por la tesis de quienes predican que
la exceptio non adimpleti contractus, sí tiene cabida en la contratación administrativa,
pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a
salvo el principio del interés público que informa el contrato administrativo. El
contratista, en principio, esta obligado a cumplir con su obligación, en los términos
131
pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del
incumplimiento de la administración, se genere una razonable imposibilidad de
cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues es un principio universal de
derecho enseña que a lo imposible, nadie esta obligado. No obsta, que se registre un
incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la
administración, por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos…. Será el
juez, en cada caso concreto, el que valorará las circunstancias del caso, para definir si
la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del
marco de la lógica razonable o no.”
6.2.5 Muerte:
Como lo mencionamos en la cláusula de terminación unilateral la muerte del
contratista, si es persona natural, o su disolución si es persona jurídica origina la
terminación del contrato.
Esto atendiendo a que el contrato estatal es intuito personae y por tanto la entidad
estatal lo celebro considerando las calidades del contratista.
6.2.6 Caso Fortuito o Fuerza Mayor:
Estos dos son causales eximentes de responsabilidad para los contratantes. La Ley 95
/ 1890 en su artículo 1 los define, equiparándolos, de la siguiente manera: “
Imprevisto que no es posible resistir”. A pesar de que la ley los equipara la doctrina y
la jurisprudencia diferencian estos dos conceptos sosteniendo que la fuerza mayor es
una causa exterior conocida y exonera siempre, mientras el caso fortuito es
132
desconocido e ignorado y sólo exonera en algunos casos.
Al respecto el Consejo de Estado, Sección Tercera en sentencia de febrero 26 de
1998 M.P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros, afirma: “La fuerza mayor en efecto es
causa exterior, externa al demandado que lo exonera de responsabilidad en todos los
casos, al paso que el caso fortuito es causa desconocida pero no exterior al
demandado, por cuanto precisamente la causa inmediata del daño es imputable de
todas maneras a la estructura misma de la cosa o actividad por la que debe responder
el demandado. Si bien la causa desconocida demuestra la ocurrencia de culpa del
demandado, por no serle exterior no suprime la imputación del daño.”28
La fuerza mayor y el caso fortuito son pues, circunstancias imprevisibles que
sobrevienen una vez celebrado el contrato y llevan a que este termine.
Requisitos del Caso Fortuito y la Fuerza Mayor
• Las circunstancias deben ser imprevisibles.
• Las circunstancias deben ser irresistibles esto en tanto y en cuanto quien las
precede no puede obrar en una forma diferente a como lo hizo.
28 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de marzo 18 de 1994 M.P. Carlos Betancour Jaramillo y Sentencia del 16 de septiembre de 1997, M.P. Ricardo Hoyos Duque.
133
CONCLUSIONES
Después de realizar este estudio vemos como la evolución legislativa deja de lado la
separación radical entre el derecho público y el privado y busca que estos dos se
integren complementándose.
En materia de contratación estatal se puede observar como en el periodo
precontractual se aplican casi exclusivamente las leyes del derecho público, como lo
son la Ley 80 / 1993 y el Código Contencioso Administrativo. No obstante en el
periodo contractual la misma Ley 80 / 1993 reconoce la unidad conceptual entre el
derecho público y el privado, al establecer que la normatividad propia de los
contratos estatales se compone por las disposiciones administrativas, comerciales y
civiles (Artículo 13, Ley 80 / 1993). Así el contrato estatal se regula, al igual que
todos los contratos, por las normas contenidas en el derecho privado. Salvo en
algunos temas puntuales en los que se rige por las normas administrativas, las cuales
tiene aplicación preferente.
Ahora bien, la aplicación del derecho privado no se puede dejar a la libre escogencia
de los contratantes sino que tiene un orden jerarquizado. Así pues, con el propósito de
analizar dicho orden se debe tener presente que el Código de Comercio es un
ordenamiento especial frente al Código Civil y que en virtud a esta especialidad su
aplicación es preferente (Artículo 1, Código de Comercio). De esta manera, lo que
134
primero se debe determinar en cada uno de los contratos estatales, para establecer el
ordenamiento rector, es si éstos son de linaje civil o comercial. Por ejemplo, si la
entidad celebra un contrato de suministro con un comerciante que se dedica
profesionalmente a ejercer actos de comercio, este contrato se rige por el
ordenamiento mercantil, salvo las normas especiales de contratación. En este orden
de ideas lo primero que hay que determinar es si el contrato estatal es mercantil para
ver que ordenamiento se le debe aplicar.
Así pues, si el contrato es de ropaje mercantil se le aplican todas las normas del
derecho comercial, dentro de las cuales no sólo estas contenidas los preceptos del
Código de Comercio sino también las disposiciones del derecho civil que el artículo
822 Código de Comercio a mercantilizado y que también gozan de aplicación
preferente. Finalmente frente a los vacíos que pudiese presentar la legislación
comercial se aplica el Código Civil en virtud a la remisión expresa que hace el
artículo 2 Código de Comercio. Por el contrario, si el contrato estatal es propio del
derecho civil -como la compra de un bien raíz por parte de una entidad estatal- el
ordenamiento aplicable es el Código Civil.
Es así como el legislador de 1993 sometió los contratos estatales básicamente al
régimen común, conservando algunos rasgos del derecho público de la siguiente
manera:
- Se reconoce la Autonomía de la Voluntad propia del derecho civil, estableciendo
los mismos límites consagrados en este ordenamiento como el respeto al orden
135
público, a la moral, a las buenas costumbres y a las normas imperativas. Además,
se fijan unos límites para la administración y para el contratista como lo son los
principios constitucionales orientadores de la función pública y las cláusulas
exorbitantes, respectivamente.
- Al aplicar el postulado de la autonomía de la voluntad en la contratación estatal
rige el principio contenido en el artículo 1602 del Código Civil, el cual establece
que el contrato es ley para las partes, y por tanto, existe inmutabilidad en el objeto
del mismo. Así, el acuerdo al que llegan las partes en la formación del contrato
no puede ser variado unilateralmente. No obstante, en los contratos estatales
existe la posibilidad de variar el acuerdo atendiendo a la prevalencia del interés
público. Esta permisión de mutabilidad del contrato no lleva a que los intereses
del contratista se vean afectados puesto que la administración siempre debe
mantener la equivalencia económica del mismo. El fundamento jurídico de la
potestas variandi de la cual goza la administración se ve reflejado en los artículos
14 y 16 de la Ley 80 de 1993, en los cuales la administración pública puede
modificar el contrato durante su ejecución siempre cuando esta alteración evite la
paralización o la afectación grave del servicio público.
Esta potestad no puede ser utilizada por la administración como un mecanismo
para sanear los errores en que pudo haber incurrido la entidad durante la
preparación del contrato. Debido a esto los artículos 25 y 30 de la Ley 80 de 1993
establecen que la administración, antes de iniciar el proceso de licitación, tiene la
obligación de llevar a cabo los estudios de diseño y factibilidad de la obra.
136
Otro límite a la facultad, de la cual goza la administración, es la inmutabilidad de
la naturaleza y fin del contrato. Si se cambiase la naturaleza no existiría
consentimiento del contratista y por lo tanto, no existiría contrato. No se puede
alterar el fin del contrato porque se estarían satisfaciendo otras necesidades que
no están a cargo de la entidad y el funcionario se estaría extralimitando en sus
funciones ocasionando la nulidad del mismo.
Los elementos determinantes, establecidos en la convocatoria pública como las
condiciones técnicas, financieras y económicas, para escoger al contratista no
pueden modificarse por ninguna de las partes.
Así pues, las partes pueden modificar los elementos del contrato como el valor, el
plazo, el modo de ejecución, siempre y cuando dicha modificación tenga sustento
en la satisfacción del interés público sin afectar la naturaleza y fin del contrato y
respetando el equilibrio económico del contrato y las bases determinantes para la
selección de la propuesta más favorable.
- En el contrato estatal se cumplen todos los requisitos propios para la existencia
de cualquier contrato civil o comercial. Como son la voluntad, el objeto y la
causa.
- La capacidad del contratista se rige por las reglas generales de la legislación civil
(Artículos1502-1503, Código Civil) y se complementa con la inscripción en el
registro único de proponentes. También existen consideraciones en cuanto a las
137
inhabilidades e incompatibilidades del contratista (Artículos 80 y 82, Ley 80 /
1993), para garantizar los principios de transparencia, moralidad e igualdad.
- La capacidad del Estado se determina por las normas de derecho público y
adicionalmente la Ley permite celebrar contratos no sólo a los entes públicos con
personería jurídica sino también a los que carecen de ésta. Por ejemplo, a las
Unidades Administrativas Especiales.
- El dolo se presenta en la contratación estatal, al igual que en cualquier otro
negocio jurídico que rija el derecho civil (Artículo 1505, Código Civil), por
ejemplo cuando que el contratista presente de mala fe documentos o
informaciones falsas para la inscripción, calificación o clasificación y la entidad
puede por su parte incurrir y una causal de inhabilidad o incompatibilidad.
- En el contrato estatal rigen en la misma forma que en el derecho privado los
diferentes postulados propios de los actos jurídicos como el de la ejecución de
buena fe, el de la diligencia (Artículo 63, Código Civil), el de la relatividad,
donde el tercero relativo está constituido por toda la comunidad, y el de la
normatividad (Art. 1602, Código Civil). Este último encuentra una de sus
excepciones en la teoría de la imprevisión, al igual que en el derecho común.
- El postulado de la buena fe se presenta con mayor fuerza en la contratación
administrativa que en la contratación privada al generar igualdad entre la
administración y el contratista, constituyendo un límite al poder público e
138
impidiendo su arbitrariedad. La supremacía jurídica de la administración se debe
someter al principio de la buena fe, obligándola a actuar con cooperación
diligencia y lealtad, con el propósito de que el contratista pueda depositar
confianza en ella. A su vez el contratista en virtud a este principio debe asumir
una conducta clara y transparente en la preparación, ejecución y celebración del
contrato, suministrando datos precisos en cuanto a sus capacidades.
- En cuanto a la aplicación de la teoría de la imprevisión, el estatuto acoge todo lo
establecido en materia comercial (Artículo 686, Código de Comercio). Sólo se
diferencia en la medida en que mientras en el contrato estatal la administración
tiene la obligación de revisar el contrato sin acudir a la jurisdicción contenciosa,
en el derecho privado el contratante que pretenda revisar el contrato si debe
acudir ante el juez.
- En cuanto a la caducidad, específicamente refiriéndonos al término establecido
para decretarla se evidencia claramente una marcada influencia del derecho
privado en la contratación estatal. Son pues las disposiciones generales del
ordenamiento civil las que llevan a que el Consejo de Estado, Sección Tercera,
Sentencia de septiembre 13 de 1999, M.P. Ricardo Hoyos Duque, haya
establecido que el término para decretar la caducidad no se enmarca en la
vigencia del contrato sino que se extiende hasta el periodo de liquidación del
mismo. El Consejo de Estado encuentra el fundamento de esta afirmación en el
régimen privado sosteniendo que el contrato no se extingue por el vencimiento
del plazo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal
139
debido a que dicho plazo no tiene carácter resolutorio sino suspensivo por las
siguientes razones:
El ordenamiento civil al mencionar los modos de extinguir las obligaciones en su
artículo 1265 no relaciona como uno de estos el vencimiento del plazo.
Consecuentemente, este no extingue las obligaciones sino que al presentarse
genera la exigibilidad de las mismas, tanto así que si existen obligaciones
pendientes de cumplimiento estas sólo se entienden cumplidas al vencerse el
plazo.
El Consejo de Estado aplicó estas normas del derecho privado a la contratación
estatal, sosteniendo que el plazo establecido en este tipo de contratos no coincide
exactamente con el periodo de ejecución del mismo, puesto que en muchas
ocasiones al vencerse el plazo las obligaciones adquiridas no se han extinguido , y
por lo tanto, estas se deben satisfacer en la etapa de liquidación. Es en esta etapa
donde el Estado puede exigir el cumplimiento de las obligaciones por parte del
contratista y valorar el mismo, conservando la caducidad como posibilidad
sancionadora frente al incumplimiento. Es precisamente en la liquidación donde
se hace un corte de cuentas y debido a este se constituye la oportunidad para que
la administración exija el cumplimiento de las obligaciones pendientes con la
posibilidad de decretar la caducidad frente a la renuencia por parte del contratista.
Así pues, es precisamente el concepto de plazo suspensivo en el derecho civil el
que sirve de palanca para establecer hasta donde la administración puede decretar
el incumplimiento; presentándose una clara simbiosis entre lo público y lo
140
privado.
- Frente al incumplimiento por parte de la administración o el contratista, la
indemnización de perjuicios sólo es exigible desde que el deudor quede
constituido en mora, siguiendo así lo establecido por la legislación civil (Artículo
1615, Código Civil).
- Es viable el pacto de la cláusula penal que cumple las mismas funciones que en la
legislación civil (Artículo 1592 y 1599, Código Civil ), es decir, la de garantía y
la estimación anticipada de perjuicios. También siguiendo los lineamientos del
derecho privado, la constitución en mora determina el momento de la exigibilidad
de la cláusula penal.
- La cláusula penal y las multas no se encuentran tipificadas en el Estatuto de
Contratación Estatal, la Ley 80 omitió su regulación puesto que estas figuras ya
estaban reguladas en el derecho privado. Dicha regulación es suficiente ya que el
derecho privado es fuente normativa del contrato, según lo establecido en el
artículo 13 de la Ley 80 de 1993. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 4 de
Junio de 1998, Expediente 13988, M.P. Ricardo Hoyos Duque.
- En el derecho Colombiano no existe una norma que establezca si las multas
pueden coexistir con la cláusula penal y la indemnización. No obstante,
considerando que estas instituciones tiene diferente fundamento y finalidad se
puede concluir que estas se pueden aplicar simultáneamente . Las multas tienen
141
como objeto el cumplimiento oportuno del contrato para proteger el interés
público apremiando al contratista, la indemnización tiene como fundamento el
resarcimiento del detrimento patrimonial y la cláusula penal cumple una función
de repara el daño que ha padecido e contratista que haya incumplido. En este
punto existe una gran diferencia entre el derecho administrativo y el derecho
privado debido a que en este último la cláusula penal cumple una función
reparatoria pero puede que los contratantes pacten que esta tiene una función de
apremio. Por el contrario, en materia administrativa la cláusula penal cumple
exclusivamente una función reparatoria ya que la función de apremio se logra a
través de las multas
- En cuanto a la solución de controversias contractuales se utilizan los mismos
mecanismos tradicionales propios del derecho común, como son la cláusula
compromisoria, la composición, la transacción, el compromiso, la amigable
composición y el arbitraje. No obstante, se puede acudir a la administración para
solucionar los conflictos por medio de los recursos de la vía gubernativa y de la
revocatoria directa. Sin duda una de las principales manifestaciones del postulado
de autonomía de la voluntad que la Ley 80 de 1993 recoge es el llamado que la
ley hace a las partes para que, en caso de presentarse un conflicto, solucionen sus
controversias directamente. Con tal fin autoriza a las entidades a suscribir
acuerdos que solucionen la controversia (Artículo 27 Ley 80/93), privilegiando
con ello el arreglo directo de las partes sin necesidad de emplear otros
mecanismos, sin duda ágiles también, pero que implican el agotamiento de un
proceso y con ello de un mayor tiempo en la solución del conflicto. Tan es clara la
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intención del legislador de la solución ágil que ante el fracaso de las
conversaciones y las soluciones directas entre las partes, que dota a las entidades
de otros mecanismos expeditos, si se compara con la solución judicial, tales como
la conciliación prejudicial, la transacción, la amigable composición y el
arbitramento. En cuanto al término de duración del conflicto es infinitamente
menor al empleado en la jurisdicción contenciosos administrativa.
- La transacción es viable, al igual que en el derecho privado, salvo respecto de la
legalidad de los actos administrativos contractuales los efectos económicos que
de ellos se deriven.
- La extinción del contrato estatal se presenta por las mismas causas que establece
la legislación civil. Estas son el cumplimento del objeto, el acaecimiento de la
condición (Art. 1530 Código Civil), mutuo consentimiento, caso fortuito o fuerza
mayor, excepción de contrato no cumplido y la nulidad (Art. 1609, Código Civil).
En esta última la Ley 80 / 1993 acoge las mismas causales del ordenamiento
civil, pero consagra unas adicionales en el art. 44.
- En materia de nulidad relativa se adopta lo establecido en el Código Civil en
cuanto a las causales de nulidad, en cuanto a su legitimación, ratificación y
saneamiento. Acogiendo lo establecido por el Código Civil, el artículo 46 del
Estatuto de Contratación Estatal, establece que las causales de la rescisión o de la
nulidad relativa son todos aquellos vicios que se presenten en los contratos
diferentes de los señalados como nulidad absoluta y que conforme al derecho
143
común constituyan nulidad relativa. La nulidad relativa es eminentemente
ratificable por parte de los interesados y se puede sanear por el transcurso del
tiempo, dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del
vicio.29 En el caso de la fuerza, este tiempo se cuenta desde que hubiese cesado la
misma. En el caso de error o dolo desde el día de la celebración del contrato y en
el caso de la incapacidad legal desde que esta haya cesado. Al sanearse la nulidad
relativa por el transcurso del tiempo el acto se convalida y la nulidad de la que
adolecía desaparece. El artículo 49 de la Ley 80 / 1993 establece que en el evento
en que se presente en el contrato un vicio de forma o procedimiento que no genere
nulidad absoluta ni relativa el jefe o representante legal de la entidad puede
sanearlo mediante acto motivado, siempre que las necesidades del servicio lo
exigen o las reglas de la buena administración lo aconsejen. La nulidad puede
recaer sobre una o alguna de las cláusulas del contrato, esto no invalida la
totalidad del mismo salvo, que este no pudiese ejecutarse sin la parte que adolece
de la nulidad.
De esta manera, el contrato estatal se rige por la estructuración establecida por el
ordenamiento privado, conservando sólo unos aspectos propios del derecho
administrativo.
Esos aspectos autónomos de los contratos estatales se justifican por la necesidad de
garantizar la transparencia ( Ej. Licitación) y también el poder del Estado para lograr
29 Código Contencioso Administrativo, artículo 136.
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satisfacer el interés general. (Ej.Cláusulas Exorbitantes)
En suma, los contratos estatales comparten los grandes lineamientos del derecho
privado de los contratos, por tanto estos se deben tener en cuenta para poder
interpretar correctamente la Ley 80 de 1993, haciendo la salvedad, que debido al
interes publico que persigune este tipo de contratos, en algunos puntos se alejan de
esas normas, circunstancia en virtud de la cual se aplicará exclusivamente la Ley 80
de 1993.
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BIBLIOGRAFIA
1. AROCHA ALARCON, Yesid y PINO RICCI, Jorge. El Régimen de
Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición,
Bogotá, 1996.
2. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. Estudios de Profundización de los
Contratos Estatales. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, septiembre de
1997.
3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Cuarta. Jurisprudencia.
4. CORTE CONSTITUCIONAL. Jurisprudencia.
5. GACETA DEL CONGRESO. Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993.
Bogotá, septiembre 23 de 1992, pag. 9 – 22.
6. PALACIO HINCAPIE, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo. Librería
Jurídica Sánchez, Primera Edición, Medellín, 1997.
7. RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Procesal Administrativo. Bogotá, Editorial
Temis, 1996.
8. GOMEZ, Estrada Cesar. De los Principales Contratos Civiles. Tercera Edición.
Editorial Temis. Pag. 126-137
146
9. RODRIGUEZ, Gustavo H. Los Nuevos Contratos Estatales. Librería Jurídica
Wilches, Primera Edición, Bogotá, 1994.
10. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Editorial Temis, Bogotá,
1996.
11. OSPINA, Fernández Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial
Temis. Quinta Edición. Santa Fe de Bogotá. 1994
12. OSPINA, Fernández Guillermo. Teoría General del Contrato y de los Demás
Actos o Negocios Jurídicos. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1994
13. ESCOBAR GIL, Ricardo. Teoría General de los Contratos de la Administración
Pública. Legis Editores, 1999, Colombia.
14. Estatuto Orgánico Del Presupuesto