• • '

11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

A

De

Asunto

" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

INFORME LEGAL Nº } f'l 2009-ANSC/OAJ

Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

Abog. MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Absolución de Consulta Legal

Referencia Oficio Nº 1138-2009-MINJUS/SG

AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVl~IO Cl'i \=. GERENCIA OE POLITICAS OE GES t IÓN OC. \

RffURSClS HUMANOS

1 2 OCT. 2009

RBCIBIJ)O 't Fecha

O 2 OCT 2009 Firma ·-~ ............. HOi'll: ••• ~:..J.:-.. ~ .. i

Tengo el agrado de dirigirme a Usted, a fin de emitir opinión respecto al "Proyecto de Ley del Trabajador Penitenciario" , remitido por el Ministerio de Justicia a través del documento de la referencia .

Antecedentes

Con fecha 19 de octubre de 2006, la Comisión Multisectorial encargada de evaluar la problemática del sistema penitenciario, constuida mediante Resolución Ministerial Nº 336-2006-PCM, presentó al Ministerio de Justicia su informe final. Asimismo, se emitió un proyecto de Ley, consistente en 82º artículos y cinco disposiciones complementarias finales, las cuales buscan regular el régimen de la carrera penitenciaria, estableciendo grados, escalas, y beneficios al personal que labora en un centro penitenciario.

11 Análisis

2.1 Desde un punto de vista estrictamente descriptivo encontramos que el proyecto de Ley busca dotar de una mayor regulación y orden al personal que labora dentro de un Centro Penitenciario, normando sus derechos y obligaciones, así como estableciendo la forma de ingreso, los niveles de carrera y las sancione~ a las cuales se encuentra sujeto en caso de cometer actos de indisciplina.

2.2 El proyecto de Ley establece que el régimen al cual estará sujeto el trabajador penitenciario resu lta de la conjunción del mencionado proyecto, la Ley Nº 28175 - Ley Marco del Empleo Público, y supletoriamente por las normas generales sobre la carrera pública y las que correspondan al Código de Ejecución Penal y su Reglamento .

Sobre el particular, se debe tener en cuenta que cuando un mismo acto, una función pública o cualquier actividad humana es regulada por distintas normas generales, la interpretación sobre el marco legal aplicable deberá realizarse a través del método

M. Gonzales Olaechea 448 • San Isidro

Www.servir.gob.pe Lima 27, Perú T: (511) 4213383

11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de.la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

sistemático por comparación con otras normas, que como menciona Marcial Rubio (1) tiene

por objeto "encontrar una ratio legis equivalente entre las dos normas que se comparan. Cuando la ratio legis de ambas normas no es clara, el método de comparación no puede ser aplicado".

En ese sentido, cuando no sea posible encontrar criterios comunes que permitan interpretar cierta equivalencia entre la Ley Marco del Empleo Público y la Ley del Personal Penitenciario, debe quedar claro que prevalecerá la Ley especial sobre el marco general.

2.3 También resulta relevante reconocer que el citado proyecto, en el marco de las facultades y obligaciones a las cuales está sujeto el Instituto Nacional Penitenciario - INPE; tiene como finalidad propender a la resocialización y beneficio del interno. Asimismo, se establecen los derechos y obligaciones a los cuales se encuentra sujeto el personal penitenciario.

Al respecto, también resulta importante advertir que el escalafón penitenciario establecido en el proyecto, contempla los siguientes grupos ocupacionales:

a) Personal Penitenciario de Tratamiento; b} Personal Penitenciario de Seguridad; y, c) Personal Penitenciario de Administración.

Cada grupo ocupacional se encuentra compuesto de 8 niveles jerárquicos, de acuerdo a las funciones y responsabilidades a cargo del personal.

En la exposición de motivos, encontramos que la justificación para que el personal penitenciario de administración cuente con un régimen especial distinto al régimen de la carrera pública (común a toda la administración pública), radica en los riesgos y la responsabilidad que asumen, donde realizan labores en los diferentes establecimientos penitenciarios, asum iendo los miembros riesgos del personal del grupo ocupacional de seguridad y tratamiento .

Efectivamente, los riesgos que enfrenta el personal administrativo del INPE así como las funciones que presta ante la población penal, diferencia su labor de cualquier otro personal de apoyo o asesoría en la administración pública nacional, por lo que encontramos válido que el personal penitenciario de administración pueda forman parte de un régimen distinto a la carrera administrativa regulada por el Decreto Legislativo Nº 276 (en el que actualmente se encuentra dicha entidad} .

2.4 Según el proyecto de Ley, el ingreso a la carrera penitenciaria se realiza por concurso público de méritos, de acuerdo a las vacantes y requerimientos que el INPE determine oportunamente y según al grupo ocupacional al cual pertenezca la plaza aperturada.

El personal que resulte ganador del concurso público de méritos, ingresa al grupo ocupacional postulado, con un periodo de prueba de tres meses en el cual la entidad evaluará el cumplimiento efectivo de las obligaciones que tiene a cargo .

1 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico Introducción al Derecho. Décima Ed ición Fondo Ed itorial de la Pontifi cia Univers idad Catól ica . Ma rzo 2009. pp 243

' .

M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro Www.servir.gob.pe Lima 27. Perú

T: (511) 4213383

11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

Coincidimos con dicha normativa, así como con el hecho que el ascenso dentro de la carrera penitenciaria se realiza estrictamente por un concurso interno de méritos, teniendo la oportunidad de postular el personal que reúna las características y requisitos pertinentes.

2.5 El proyecto de Ley propone un régimen disciplinario de acuerdo a las faltas incurridas por el personal penitenciario.

Sobre este punto cabe indicar que el artículo 73º de la propuesta legislativa establece que las apelaciones contra las resoluciones que impongan sanciones, serán apeladas ante el Tribunal de Disciplina del INPE (cuando se trate de papeletas de sanción) o ante el Consejo Nacional Disciplinario del INPE (cuando la sanción sea impuesta por el Tribunal) .

Ninguna de las disposiciones correspondientes al régimen disciplinario, hacen referencia alguna al Tribunal del Servicio Civil creado mediante el Decreto Legislativo Nº 1023, cuyo Tercera Disposición Complementaria Final prevé que todos los regímenes de carrera y formas de contratación de servicios personales forman parte del Sistema, exceptuando expresamente sólo a los regímenes especiales de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, la Carrera Judicial y la correspondiente al Ministerio Público.

Por eso consideramos que, independientemente del procedimiento sancionador que establezca la propuesta de Ley, la última instancia administrativa para la resolución de conflictos individuales entre los trabajadores del INPE y dicha institución, deberá recurrirse ante el Tribunal del Servicio Civil, toda vez que el INPE forma parte del Sistema Administrativo de de Gestión de Recursos Humanos a que alude el Decreto Legislativo Nº 1023 y sus normas complementarias.

2.6 Con relación a los derechos y beneficios con que cuentan el personal penitenciario, a que alude el artículo 7º del citado proyecto, manifiesta que:

''Artículo 7!1.- Derechos del Personal Penitenciario

Son derechos del Personal Penitenciario:

a) Desarrollar la función correspondiente para el cual está formado, capacitado, especializado y según su experiencia personal, de acuerdo con las necesidades del INPE.

b} Realizar sus labores en un ambiente adecuado para su salud física, mental e integridad personal.

c) Capacitarse y especializarse a través de los órganos correspondientes del INPE, entidades nacionales o extranjeras, de acuerdo a su Grupo Ocupacional y a la función específica que desempeñe.

d} Progresar y ascender en la Carrera Penitenciaria en base a un Escalafón Penitenciario que precise la línea de carrera del Personal Penitenciario, en el cual se consideren las necesidades de capacitación, la determinación de vacantes para el ascenso y los requisitos necesarios para postular a los ascensos.

e) Desempeñar puestos obedeciendo a criterios objetivos de cualidades profesionales y en razón de su progresión de carrera.

f) Recibir el vestuario y equipo provisto por el INPE, requerido para el desempeño de las funciones asignadas.

g) Percibir sus remuneraciones de acuerdo a la legislación vigente, basadas en un escalafón salarial proporcional a la ubicación del servidor en el Escalafón Penitenciario. "

M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro www.servir.gob.pe Lima 27, Perú

T: (511) 4213383

Oficina 11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

En el artículo antes indicado no se hace mención a los derechos inherentes al empleo público, tales como derecho a gozar de vacaciones, el derecho de sindicación, y demás derechos reconocidos abiertamente en la Ley Nº 281752

, omisión que podría generar interpretaciones restrictivas de derechos y conflictos que, pudieran evitarse si expresamente se hace mención a la Ley Nº 28175.

2. 7 El artículo 38º del proyecto de Ley, propone que la designación de personal penitenciario a cargos direct ivos de confianza de libre remoción, se efectuará cada dos (02) años previo concurso interno de méritos.

Al respecto, entendemos la finalidad que busca el citado precepto legal, en el sentido de propender a la profesionalización del personal del INPE de manera tal que sólo el personal de carrera con reconocida trayectoria en la institución acceda a los cargos directivos, aun cuando dichos cargos tengan la calificación de confianza.

Lamentablemente, el Tribunal Constitucional, en la sentencia correspondiente al Expediente N.º 3349-2007-PA/TC considera que, cuando un cargo de confianza es accesible por concurso público de méritos, sus labores ya no son consideradas de confianza, por lo que la decisión unilateral de cese constituye una vulneración de los derechos fundamentales invocados, razón por la cual una demanda de amparo puede ser estimada y el demandante reincorporado a la misma plaza de donde fue revocado(3

).

2 Artículo 15º .- Enumeración de derechos

El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: a) Igualdad de oportunidades. b) Remuneración. c) Protección adecuada contra el cese arbitrario, con observancia de las garantías constitucionales del debido proceso. d) Descanso vacacional. e) Permisos y licencias. f) Préstamos administrativos.

g) Reclamo administrativo. h) Seguridad social de acuerdo a ley. i) Capacitación. j) Las demás que le señale la presente Ley o las leyes de desarrollo de esta Ley marco.

3 En los fundamentos siguientes de sentencia correspondiente al Expediente N.° 3349-2007-PA/TC, se construye el argumento para reincorporar a un trabajador que ingreso por concurso, aun cuando su cargo fue calificado como de confianza:

"8 En el mismo sentido, en la sentencia recafda en el Expediente N.º 02594-2007-AA se alude en el fundamento 5 que "de lo obrante en autos se observa ( ... ) a fojas 3 y 4: el acta de selección de personal para el cargo de contador, observándose que el recurrente ingresó mediante concurso público y no por cargo de confianza". 9. Asimismo, cabe referir que conforme al numeral 9.º del documento denominado "Proceso de evaluación y selección Jefes de Oficina de Administración de Sedes Distritales", obrante en autos a fojas 4, "(l)a Gerencia de Personal de la Gerencia General deberá evaluar la permanencia definitiva de cada Administrador al cabo de un mes de iniciadas sus labores". 10. Conforme a lo anterior, habiéndose descartado que las labores del recurrente hayan sido de dirección o confianza, es pertinente establecer que respecto al segundo punto, habiendo sido cesado el demandante como consecuencia de una decisión unilateral del empleador, sin expresar causa, mediante Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial N.º 044-2007-P/PJ de fecha 12 de febrero de 2007, se acredita la vulneración de los derechos fundamentales invocados, razón por la cual la demanda debe ser estimada".

M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro Www.servir.gob.pe Lima 27, Perú

T: (511) 4213383

Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

Si bien la diferencia entre este caso analizado por el Tribunal y el escenario previsto por el proyecto de Ley del INPE es que en el primero, la incorporación del trabajador al puesto de trabajo se realizó por concurso público, mientras que el segundo se realizaría por un concurso interno, nada nos garantiza que el Tribunal Constitucional, siguiendo la tendencia que ha demostrado en los últimos años, descalifique la condición de confianza del cargo y ordene la reposición a quienes sean removidos por decisión unilateral del empleador.

Asimismo, tratándose de cargos de confianza, debe quedar claro que el número de trabajadores bajo dicha condición no debe exceder el 5% de los servidores existentes en la entidad, tal como lo señala el numeral 2 del artículo 4Q de la Ley NQ 28175.

Finalmente, consideramos que toda Autoridad, aun cuando establezca mecanismos para que la cobertura de cargos confianza deba ser asumida temporalmente por personal de carrera de la entidad, también debe mantener un porcentaje de libre acceso, que le permita una adecuada gestión, así como la inclusión temporal de profesionales altamente calificados que aporten a la modernización de la gestión.

Por ello, en el marco de la finalidad que busca alcanzar el artículo 38Q del proyecto de Ley y teniendo en cuenta los riesgos que representa la redacción actual del mencionado Decreto, nos permitimos sugerir que la designación de cargos directivos, siga reservándose a funcionario de carrera y de remoción regulada en un porcentaje equivalente al 50%, pero que el procedimiento de designación no se realice por concurso, sino por decisión unilateral del empleador, teniendo como único procedimiento, la evaluación de la trayectoria profesional y académica del trabajador que ocupe el cargo de confianza.

2.8 En la Quinta Disposición Complementaria Final y Derogatoria, establece que el personal que se encuentra bajo los regímenes especiales de salud o educación, se regulan por sus respectivos regímenes, salvo en lo previsto en el procedimiento sancionador.

Sobre el particular, cabe indicar que para que un empleado público perteneciente a un régimen laboral distinto al del INPE, pueda prestar servicios en dicha institución, tendría de darse uno bajo uno de los tres supuestos siguientes:

1) Por destaque, en cuyo caso si bien la entidad de destino ejerce la facultad directiva, la entidad de origen sigue ejerciendo determinadas obligaciones para con el trabajador, por lo que la facultad sancionadora no la pierde;

2) Por licencia sin goce, en cuyo caso, existirían dos vínculos : uno suspendido con la entidad de origen y otro en vigor (aunque temporal) con el INPE. En este último caso, la facultad sancionadora se encontraría bajo el ámbito del INPE; y,

3) Porque el personal de que ejerce labores de médico o profesor, ingresaron directamente al INPE, con lo que en dicho escenario, en el INPE administraría distintos regímenes según las funciones del empleador.

La propuesta legislativa, no precisa de manera adecuada los escenarios antes indicados, por lo que sugerimos una reformulación de la citada disposición complementaria .

2.9 Finalmente, no encontramos un elemento esencial en cualquier proceso de implementación de un nuevo régimen público de gestión de personal, esto es, el proceso

M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro Www.servir.gob.pe Lima 27, Perú

T: (511) 4213383

11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

de cambio progresivo de régimen para que el actual personal del INPE voluntariamente se acoja al nuevo modelo; tampoco encontramos las equivalencias entre un nivel y otro (homologación), de manera que el trabajador que actualmente se encuentra en el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, sepan a qué nivel y categoría será asignado en el nuevo régimen, qué efectos va tener el cambio de régimen en los derechos que han ingresado en la esfera patrimonial de los trabajadores, los años de experiencia, la línea de carrera obtenida en el régimen de origen, los procedimiento de liquidación para extinguir un régimen e iniciar el otro.

Todas esas omisiones deben corregirse, emitiendo las reglas que resulten pertinentes y el personal pueda implementar el proceso de cambio de régimen, sin verse desprotegido frente a cualquier interpretación subjetiva o particular que un operador jurídico pueda emitir.

Para tal efecto, nos permitimos sugerir se incorpore en la propuesta normativa, disposiciones transitorias, similares a las previstas en la segunda, tercera y cuarta Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales del Decreto Legislativo Nº 276(4

), las mismas que permitieron en su momento una adecuación progresiva de cambio de régimen de servicio público.

3. Conclusiones

Desde un punto de vista estrictamente legal, no encontramos en la propuesta legislativa alcanzada, mayores riesgos o debilidades que las advertidas en el presente informe.

Atentamente,

4"Segunda.- Las servidores públicos en actual servicia serán incorporadas a la Carrera Administrativa, en los términos de la presente Ley, en un proceso gradual que tome en cuenta los títulos adquiridos, los estudios realizados, la experiencia reconocida, la evaluación de la actividad laboral, el cargo que desempeña y el tiempo de servicios al Estado.

Tercera.- La adecuación de las remuneraciones actuales de los servidores de carrera a lo dispuesto en la presente Ley se producirá gradualmente de acuerdo a la disponibilidad presupuesta/. Los nuevos haberes básicos se constituirán adicionando progresivamente a la remuneración básica, la remuneración transitoria pensionable, y todos los conceptos remunerativos en actual aplicación, cualquiera que sea su denominación, excepto las establecidas por Ja presente Ley.

Cuarta.- Todos los Sistemas Remunerativos que en la actualidad utilizan como patrón de reajuste el sueldo mínimo, la unidad de referencia u otro similar se adecuarán al Sistema Unico de Remuneraciones a través de Ja determinación de la respectiva proporción con los niveles de Carrera o la equivalencia de cargo de funcionarios, siempre que dicho sistema haya sido establecido por Ley. De no haber sido establecidos por Ley, queda sujeto automáticamente a Jos niveles del Sistema Un ico" .

M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro

Www.servir.gob.pe Lima 27, Perú T: (511) 4213383