infolegal 099 2009 ansc oaj
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A
Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Gerencia
General
Oficina
de Asesora Jurdica
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"
"Ao de
la
Unin Nacional Frente a
la
Crisis Externa"
INFORME LEGAL
N og9
-2009-ANSC/OAJ
Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS
Gerente de Polticas de Gestin de Recurso,.
..
H
-
u; ;m...,
n
.o. .._
De Abog. MANUEL
MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica
UTORID D N CION L DEL SERVICIO CIVIL
GERENCIA
OE
POUTICAS DE GESTIN
DE
RECURSOS HUMAN
OS
Asunto
Consulta sobre contratacin de practicant
Ref.
Oficio N 1117-2009-MINJUS/SG
O6
A60 2009
RECI IDO J
F trma
: --Hora: ::2 _
-
Fecha
Lima,
o6 AGO
2009
Tengo
el
agrado de dirigirme a usted con relacin
al
documento de
la
referencia,
mediante
el
cual
la
Secretaria General del Ministerio de Justicia, formula consulta
respecto de
la
contratacin de practicantes pre profesionales
en
las
entidades
pblicas .
Al
respecto, cabe indicar lo siguiente:
Antecedentes y
Base
Legal
1.1 El artculo 1 de la Ley
N
28518 - Ley sobre modalidades formativas laborales,
establece que
las
modalidades formativas, especficamente
las
prcticas
preprofesionales, son tipos especiales de convenios que relacionan el
aprendizaje terico y prctico mediante
el
desempeo de tareas programadas de
capacitacin profesional.
1.2 Asimismo,
el
artculo de
la
mencionada
Ley
N
28518, concordado con el
artculo 4 de
su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 007-
2005-TR, precepta que;
Las
modalidades formativas no estn sujetas a
la
normatividad laboral vigente, sino a la especfica que la presente contiene."
1.3 Por
su
parte, el artculo del Reglamento de la Ley N 28518, dispone que
el
mbito de aplicacin de la Ley y
su
Reglamento comprende a
las
empresas,
entendidas como toda actividad pblica o privada cuyos trabajadores estn
sujetos
al
rgimen laboral de
la
actividad privada.
1.4
De otro
lado, mediante Resolucin Directora N 003-2009-EF/76.l
se
aprueban
los nuevos Clasificadores de Ingresos y Gastos,
en
cuyo Anexo 02
se
encuentra
el
siguiente Clasificador:
M. Gonzales Olaechea 448 - San lsid
www
.servir.gob .
pe Lima 27,
Per
T: {Sl1 4213383
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Autoridad Nacional
del Servicio Civil
1
Gerencia
General
Oficina
de Asesora Jurdica
1.5
' '
2.3 .2.7.5 2
Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per
Ao de
la
Unin Nacional Frente a
la
Crisis Externa
Propinas para practicantes
Gastos por el otorgamiento
de propinas a practicantes
de diferentes carreras de
estudio.
De
otro
, lado, el literal h del artculo 1 del Decreto Legislativo
N
1023
Decreto Lgis1ativo que crea
la
Autoridad Nacional del Servicio Civil, establece
como una de sus funciones, opinar de manera vinculante sobre las materias de
su competencia ..
Anlisis
2.1
De
lo dispuesto en
la
Ley N 28518 y
su
Reglamento
se
desprende que
las
modalidades formativas laborales, especficamente las prcticas pre
profesionales son convenios, mediante los cuales
se
busca que los estudiantes
complementen
su
proceso formativo
en
una entidad pblica .
En ese sentido, dicha actividad (aprendizaje) no est sujeta a
la
normativa laboral
vigente, ya
se
trate del Rgimen Laboral de
la
Actividad Pblica ni de
la
Privada,
sino que
se
rige por
su
propia normativa; por lo que, los practicantes no generan
ningn vnculo laboral con las Entidades Pblicas, toda vez que no reciben una
remuneracin sino una subvencin o propina, y
la
obligacin de obediencia del
practicante hacia
su
formador o jefe de prcticas, no
es
como consecuencia de
la
facultad de direccin de
su
empleador, sino como parte del objetivo principal
del convenio de prcticas que
es
concluir
la
formacin profesional del estudiante
adaptando
su
conocimiento al ejercicio laboral, por lo que podemos afirmar que
no existe dependencia o subordinacin
alguna, toda
vez
que no existe
nimus
contraendi
es decir la finalidad de la vinculacin no es la contratacin de un
servicio sino
la
formacin de un estudiante o egresado
dentro
de una jornada
formativa.
Cabe precisar que,
si
bien
por
la
presencia de los elementos esenciales del
contrato podra interpretarse que
se
producira
la
desnaturalizacin de dichos
convenios y en aplicacin del Principio Laboral Primaca de
la
Realidad, asumir
que los mismos corresponderan a contratos laborales; dicho argumento
carecera de sustento legal, toda vez que los principios sirven de criterio
interpretativo
para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en
la
aplicacin
de
la
normativa y en defecto o para suplir vacos de
la
misma; lo cual en el
presente
caso
no se configura, toda vez que, la propia Ley N
28518
y su
Reglamento expresamente sealan que no
se
aplica
la
normativa laboral vigente;
por
lo que, ante cualquier cuestin a ser dilucidada,
se
tendra que recurrir a
la
normativa sobre
la
materia.
M. Gonzales Olaechea 448 - San
Js
1d
Www.servir.gob
pe Lima 27
,
Per
T
(511) 42 3383
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Unin Nacional Frente a la Crisis Externa
2.2
De otro lado, debe tenerse en cuenta que las competencias de la Autoridad para
emitir
opiniones
en
materia del servicio civil estn contextualizadas en
el
marco
de las polticas que en materia de acceso, remuneraciones entre otras, emita de
manera progresiva la Autoridad y que se encuentran comprendidos en
el
Sistema, entre otros los regmenes de carrera y formas de contratacin de
servicios de personal utilizados por las entidades pblicas.
Ahora bien, considerando que las modalidades formativas laborales no
constituyen rgimen de carrera ni se encuentran dentro de las formas
de
contratacin de servicios utilizados en las entidades pblicas, toda vez que no
generan relacin contractual laboral y por ende no se produce un ingreso al
servicio civil,
se
desprende que
la
Autoridad Nacional del Servicio Civil no
es
competente para
emitir
pronunciamiento respecto de la contratacin
de
practicantes pre profesionales, toda
vez
que stos no forman parte del Sistema.
2.3
Sin
perjuicio de lo expuesto, la Oficina
de
Asesora Jurdica en su calidad de
rgano responsable de prestar asesoramiento a los rganos de
SERVIR
y
considerando que su Despacho
ha
solicitado el pronunciamiento de esta Oficina,
en dicha condicin se emite la siguiente opinin :
De acuerdo con lo establecido en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Decreto
Legislativo N
1023, el
ingreso
al
servicio civil permanente o temporal
se
realiza
mediante procesos de seleccin transparentes; servicio por el cual, la persona
recibe de la Entidad del Sector Pblico una contraprestacin, remuneracin y a la
cual se encuentra subordinada
Como ya se ha sealado precedentemente, las modalidades formativas
laborales, especficamente
las
prcticas pre profesionales no generan ningn
vnculo contractual laboral con las Entidades Pblicas o Privadas, toda vez que es
la Ley N 28518 y su Reglamento, los que expresamente sealan que no estn
sujetas a la normativa laboral vigente.
En
ese orden de ideas, no obstante que en
los
contratos
de
prcticas pre y
profesionales, eventualmente podran presentarse algunos de los elementos
esenciales del contrato de trabajo, en aplicacin
de
la normativa especfica, dicha
actividad constituye un aprendizaje, la misma que se rige
por
la mencionada
normativa.
En ese sentido, las prcticas pre profesionales no constituyen un serv1c10
remunerado ni subordinado que se realiza
en
las entidades pblicas, desde un
punto de vista laboral, toda vez que no existe la intencin ni la voluntad de
las
partes de que
el
estudiante ingrese
al
servicio civil. Adems, cabe precisar que
M. Gonzales Olaechea 448 - San ls id
Www.servir.gob.pe Lima 27 , Per
T: 511) 4213383
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Nacional Frente a
la
Crisis Externa
las
modalidades formativas laborales si tienen un marco jurdico (Ley N 28518 y
su Reglamento),
el
cual se aplica a los convenios.
Adicionalmente cabe sealar que, de acuerdo con lo dispuesto
en el
artculo
3
del Reglamento de la Ley N 28518, la realizacin de prcticas pre profesionales
es factible
en las
entidades pblicas o privadas cuyos trabajadores estn sujetos
al rgimen laboral de la actividad privada. Ello, teniendo
en
cuenta que
en el
Clasificador de Gastos, la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico ha incluido
uno correspondiente a las propinas para practicantes.
Por consiguiente, en
las
entidades del sector pblico sujetas al rgimen laboral
de la actividad pblica no existe normativa que regule
y/o
prevea las prcticas
pre y profesionales.
Finalmente, cabe precisar que, en las entidades del sector pblico en las que
coexistan ambos regmenes laborales (pblico y privado), es factible la
realizacin de prcticas pre y profesionales.
Conclusin y Recomendaciones
3.1 De acuerdo a lo establecido
en el
Decreto Legislativo N 1023, la Autoridad
Nacional del Servicio Civil no
es
competente para
emitir
pronunciamiento
respecto de
las
modalidades formativas.
3.2 En opinin de la Oficina de Asesora Jurdica, los practicantes pre y profesionales
por
la
suscripcin de los correspondientes convenios no generan ningn tipo de
relacin o dependencia laboral respecto de
la
entidad en
la
que realizan
su
aprendizaje.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto
adjunto
el
proyecto de respuesta para su consideracin.
Atentamente,
Jefe de la 1 ficina de Asesora Jurldica
AUTORl AD N CION L DEL SERVICIO CML
OAJ MMC tnr
M
Gonzales Olaechea 448 - San ls1d
Www servir gob
pe Lima 27
,
Per
T: (511) 4213383