informe al proyecto de ley de mediaciÓn de la …

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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL,

CERTIFICO: QUE EL PLENO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER

JUDICIAL, EN SU REUNIÓN DEL DÍA DE LA FECHA, HA APROBADO

EL INFORME AL PROYECTO DE LEY DE MEDIACIÓN DE LA

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA

I.

ANTECEDENTES

Con fecha 15 de abril de 2010 ha tenido entrada en el Registro del

Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ), el texto del

Proyecto de Ley de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria

(en adelante el Proyecto), remitido por la Consejería de Presidencia y

Justicia del Gobierno de dicha Comunidad, a efectos de emisión del

preceptivo Informe conforme a lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley

Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ).

La Comisión de Estudios e Informes, acordó designar ponente a la

Excma. Sra. Vocal Dª Concepción Espejel Jorquera, y en reunión de

fecha 10 de junio de 2010, aprobó el presente Informe, acordando su

remisión al Pleno de este Consejo.

II.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN

CONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.

La función consultiva del CGPJ, a que se refiere el artículo 108 de

la LOPJ, tiene por objeto informar los Proyectos de leyes y disposiciones

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generales del Estado y de las Comunidades Autónomas que afecten total

o parcialmente, entre otras materias expresadas en el citado precepto

legal, a “normas procesales o que afecten a aspectos jurídico-

constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio

de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la

constitución, organización, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y

Tribunales”.

A la luz de esa disposición legal, el parecer que a este Órgano

constitucional le corresponde emitir sobre el Proyecto remitido deberá

limitarse a las normas sustantivas o procesales que en aquélla se

indican, evitando cualquier consideración sobre cuestiones ajenas al

Poder Judicial o al ejercicio de la función jurisdiccional que éste tiene

encomendada.

No obstante, el CGPJ se reserva la facultad de expresar su

parecer también sobre los aspectos del Proyecto que afecten a derechos

y libertades fundamentales, en razón de la posición prevalente y de la

eficacia inmediata de que gozan, por disposición expresa del artículo 53

de la Constitución española (CE). En este punto debe partirse

especialmente de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en

su condición de intérprete supremo de la Constitución, cuyas

resoluciones dictadas en todo tipo de procesos constituyen la fuente

directa de interpretación de los preceptos y principios constitucionales,

vinculando a todos los jueces y tribunales, de acuerdo con lo dispuesto

en el artículo 5.1 LOPJ.

Por último, y con arreglo al principio de colaboración entre los

órganos constitucionales, el CGPJ ha venido indicando la oportunidad de

efectuar en sus informes otras consideraciones, relativas, en particular, a

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cuestiones de técnica legislativa o de orden terminológico, con el fin de

contribuir a mejorar la corrección de los textos normativos y, por

consiguiente, a su efectiva aplicabilidad en los procesos judiciales, por

cuanto son los órganos jurisdiccionales quienes, en última instancia,

habrán de aplicar posteriormente las normas sometidas a informe de

este Consejo, una vez aprobadas por el órgano competente.

III.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PROYECTO.

El Proyecto sometido a informe se refiere a la mediación en tanto

método de resolución extrajudicial de conflictos caracterizado por la

intervención de un tercero neutral e imparcial respecto de las partes en

conflicto, que auxilia a éstas en la búsqueda de una solución a su

controversia. Se inspira en el deseo de fomentar la cultura del arreglo

amistoso y de reducir el número de asuntos que llegan a los órganos

judiciales. Su pretensión, como señala la parte expositiva, es dotar a la

Comunidad de Cantabria de una Ley de Mediación como la aprobada por

Cataluña (Ley 15/2009, de 22 de julio, de Mediación en el Ámbito del

Derecho Privado), e incluso tratar de superarla en cuanto a su ámbito de

aplicación, con la mirada puesta en dotar a la institución de la mediación

de un tratamiento legal integral. Por descontado, también va más allá en

este aspecto que las leyes sobre mediación familiar existentes en

muchas Comunidades Autónomas (vid. la Ley 4/2001, de 31 de mayo, de

Galicia; la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de Valencia; la Ley 15/2003,

de 8 de abril, de Canarias; la Ley 4/2005, de 24 de mayo, de Castilla-La

Mancha; la Ley 1/2006, de 6 de abril, de Castilla-León; la Ley 1/2007, de

21 de febrero, de Madrid; la Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Asturias; la

Ley 1/2008, de 8 de febrero, del País Vasco; la Ley 1/2009, de 27 de

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febrero, de Andalucía), cuyo ámbito de aplicación suele comprender los

conflictos surgidos en contextos de crisis matrimoniales o de disolución

de parejas de hecho, muy especialmente habiendo hijos comunes

respecto de los cuales deban adoptarse medidas en materia de

alimentos, custodia y régimen de visitas, así como los que tienen que ver

con el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, y con los

suscitados en el ámbito de las relaciones entre la familia de origen y la

familia de acogida o de adopción.

El Proyecto dice enmarcarse, en primer lugar, en las iniciativas

que sobre la materia ha adoptado la Unión Europea, las cuales cuajaron

en la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de

21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos

civiles y mercantiles (en adelante la Directiva). Lo que sucede es que

ésta deja fuera de su ámbito de aplicación numerosas materias a las que

sin embargo el Proyecto sí se refiere, como sería el caso de la mediación

en los ámbitos laboral, penal y administrativo. En segundo lugar, la

Exposición de Motivos alude a las referencias que dentro de nuestro

ordenamiento estatal pueden encontrarse a la mediación o a figuras

dirigidas a lograr una posible solución no contenciosa del litigio. Así, en

el marco de la legislación procesal civil menciona preceptos como el

artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), en el

que se prevé que las partes, en materia de separación y divorcio, puedan

solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación, o el

artículo 414 LEC, en el que se proclama como una de las finalidades de

la audiencia previa al juicio, dentro del procedimiento ordinario, la de

“intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al

proceso”. Otros ejemplos los encuentra el prelegislador autonómico,

dentro del área jurídico-criminal en el instituto de la conformidad, y dentro

de los campos administrativo y laboral en la posibilidad de terminación

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convencional del procedimiento: en el primer caso se refiere al artículo

88 de la Ley de Procedimiento Administrativo (sic), debiendo entenderse

que se refiere a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (en adelante LRJAP), y en el segundo a la

conciliación contemplada en el artículo 84 de la Ley de Procedimiento

Laboral (en adelante LPL). Podría haber mencionado igualmente que,

junto a esa conciliación o avenencia intrajudicial, el artículo 63 LPL prevé

un mecanismo de conciliación o mediación extrajudicial que debe

efectuarse ante un servicio administrativo como requisito previo para la

tramitación del proceso, a salvo que éste verse sobre una serie de

materias. El Proyecto alude también en su parte expositiva a otras leyes

autonómicas sobre mediación, que como hemos señalado son leyes

sobre mediación familiar o a lo sumo sobre mediación en el ámbito del

Derecho privado, e inclusive menciona “la propia Ley de Mediación

dictada por el Estado”, lo que sin embargo representa una incorrección

ya que, si bien es cierto que un Anteproyecto de Ley estatal de

Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles se encuentra en fase de

tramitación, en el momento actual no ha sido promulgada ninguna Ley de

Mediación a nivel estatal. Sea como fuere, las mencionadas referencias

normativas constituyen un telón de fondo genérico que no ilustra con la

suficiente precisión sobre el contexto normativo en el que la futura Ley

está llamada a desenvolverse y sobre las razones que, a la vista de ese

contexto, llevan al legislador autonómico a pretender su aprobación.

Nadie duda de las bondades de la mediación como método que

puede contribuir a aliviar la congestión de los juzgados y tribunales, los

cuales no deberían operar como única instancia de solución de conflictos

intersubjetivos, sobre todo en ciertos ámbitos. La mediación representa

una nueva forma de arreglo amistoso de las controversias con la que los

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particulares deberían contar más a menudo, dejando el recurso a la vía

jurisdiccional como última ratio. El CGPJ se ha venido interesando por la

figura de la mediación desde la aprobación del Libro Blanco de la Justicia

en 1997. Ya entonces se apuntaba el interés que merecía “la tendencia a

potenciar la intervención del abogado en actividades de mediación,

transacción y arbitraje, cometidos esenciales para limitar el número de

asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales”. Más recientemente, el

CGPJ ha apostado por el recurso a la mediación dentro de su Plan de

Modernización de la Justicia, aprobado por el Pleno en su sesión de 12

de noviembre de 2008. En el apartado correspondiente al “Impulso de las

reformas procesales” se alude explícitamente a la mediación civil y

penal, y de hecho son ya muchos los proyectos piloto que, bajo el

paraguas de la Vocalía Delegada para la Coordinación e Impulso del

Proyecto de Mediación Penal y Civil, vienen dando sus frutos en los

últimos años conforme a unos protocolos de actuación pautados, sobre

todo en el ámbito de la mediación penal y familiar. Dicho lo cual, debe

puntualizarse que el hecho de que la mediación deba ser fomentada por

los poderes públicos, no implica que la vía para alcanzar ese fomento

pase necesariamente por dotarse de instrumentos normativos de rango

legal en los que se contenga un tratamiento tendencialmente exhaustivo

sobre la materia.

El Proyecto, que viene precedido por una Exposición de Motivos,

consta de cincuenta y cinco artículos distribuidos en cinco Títulos, más

una disposición transitoria y dos disposiciones finales. Cabe distinguir

dos grandes bloques o áreas temáticas, aunque sus componentes se

hallen distribuidos de forma discontinua a lo largo del texto del Proyecto.

El primero comprendería todo lo relacionado con la actuación de las

Administraciones públicas y de otras entidades –como colegios y

asociaciones profesionales– en el ámbito de la mediación, a los efectos

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tanto de fomentarla, garantizar el acceso a la misma y asegurar su

calidad, como de gestionar y controlar la actividad de las personas

mediadoras. Ello incluye la creación del Observatorio de Mediación de la

Comunidad Autónoma de Cantabria, órgano adscrito a la Consejería

competente en materia de Justicia (capítulo III del Título I). En este

primer bloque se contaría también la parte relativa al estatuto de las

personas mediadoras (Título III), donde se establecen los requisitos para

ejercer como tal (inscripción registral, titulación, formación), su eventual

clasificación, sus derechos y deberes, el Registro de Personas

Mediadoras, el respeto a normas deontológicas y el elenco de causas de

abstención. En conexión con ello el Proyecto establece un catálogo de

infracciones y sanciones de las personas mediadoras por el incorrecto

ejercicio de su actividad (Título V). El segundo bloque temático

abarcaría, además de las disposiciones generales (Título I, Capítulo I), la

parte destinada a los principios informadores, tales como los de

voluntariedad, confidencialidad y neutralidad del mediador (Título I,

Capítulo II), el tratamiento de las partes de la mediación, donde se

contemplan sus derechos y obligaciones y el posible beneficio de la

gratuidad de la mediación (Título II), y finalmente toda la regulación del

procedimiento de mediación, desde sus requisitos previos, pasando por

la duración, las distintas reuniones y actas de las mismas, la designación

de la persona mediadora o la eventual audiencia de terceros, hasta llegar

al contenido y eficacia de los acuerdos eventualmente adoptados (Título

IV). Como tendremos ocasión de comprobar, el Proyecto abunda en

remisiones a la legislación estatal, la mayor parte de las cuales se

localiza en este segundo bloque temático, lo que hace pensar que los

aspectos realmente sustantivos de la mediación apenas son susceptibles

de ser regulados autonómicamente.

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Desde el punto de vista competencial, el Proyecto se funda en

diversos títulos plasmados en el Estatuto de Autonomía de Cantabria (en

adelante EAC). En primer lugar alude al artículo 25.5 EAC, relativo al

desarrollo legislativo en sede de ejercicio de profesiones tituladas. En

segundo lugar, para todo lo concerniente a la mediación familiar, la

Norma en proyecto dice dictarse al amparo del artículo 24.22 y 23 EAC,

que otorga competencia en materia de “asistencia, bienestar social y

desarrollo comunitario incluida la política juvenil, para las personas

mayores y de promoción de la igualdad de la mujer”, así como de

“protección y tutela de menores”, todo ello en conexión con el artículo 39

CE, conforme al cual los poderes públicos deben asegurar la protección

social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral

de toda clase de hijos y madres, con independencia del tipo de filiación y

estado civil de unos y otras. Finalmente, también apela al artículo 24.32

EAC, que otorga competencia a esta Comunidad sobre “procedimiento

administrativo derivado de las especialidades de la organización propia”.

El Proyecto pone cuidado en señalar sus propias limitaciones en cuanto

a la regulación de aspectos procesales y civiles, por tratarse en ambos

casos de materias reservadas en exclusiva al Estado (artículo 149.1.6º y

8º CE). Ciertamente, no está de más tener presente esas limitaciones

competenciales del legislador autonómico, aunque de las dos quizás sea

más importante la primera que la segunda, como en seguida veremos.

Es evidente que Cantabria carece de competencias en la práctica

totalidad de las materias que, conforme al artículo 4 de la Norma en

proyecto, pueden ser objeto de mediación en cualquiera de los cuatro

ámbitos –civil, penal, administrativo y laboral– en los que dichas materias

se inscriben. Sin embargo, el Proyecto no pretende trazar una regulación

sustantiva de las relaciones jurídicas o conflictos subyacentes a los que

dichas materias se refieren (v. gr. alimentos entre parientes, propiedad

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horizontal, responsabilidad civil accesoria al delito o falta, contratos

privados de la Administración o indemnización en caso de extinción de la

relación de trabajo, por poner sólo algunos ejemplos). Y es que para

legislar sobre la mediación no es preciso tener competencia para hacerlo

sobre todas aquellas materias a las que pueden referirse los conflictos

sometidos a mediación.

Ahora bien, las leyes sobre mediación –y el Proyecto sometido a

informe no es una excepción– suelen regular diversos aspectos del

procedimiento de mediación, lo que inevitablemente suscita cuestiones

como la paralización de plazos procesales o la suspensión del proceso

judicial ya iniciado, o el posible valor de cosa juzgada de los acuerdos de

mediación eventualmente alcanzados, y por añadidura su ejecutividad en

sede jurisdiccional. En otras palabras, la regulación del procedimiento de

mediación inevitablemente envuelve una cierta regulación, en mayor o

menor dosis, de las zonas de contacto entre dicho procedimiento y el

proceso judicial. Desde este punto de vista no cabe duda de que puede

haber una afectación de la competencia estatal en materia de legislación

procesal. Lo que ocurre es que –probablemente para salvar ese escollo–

el prelegislador autonómico se ha inhibido a la hora de abordar todas

aquellas materias más directamente conectadas con la legislación

procesal. Aspectos como la paralización de plazos procesales como

consecuencia del sometimiento del conflicto a mediación, la suspensión

del proceso en la mediación intrajudicial, la no obligación de declarar del

mediador en un proceso judicial posterior, la eventual ejecutividad de los

acuerdos de mediación, o la “revisión” de los mismos, son sencillamente

dejados a lo que establezca la legislación estatal, mediante un catálogo

de remisiones formuladas las más de las veces con extraordinaria

amplitud (v. gr. artículos 1.3, 7.II, 14, 35, 36, 41.4, 43.3, 44).

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A ello se une que muchas de las disposiciones del Proyecto se

limitan a señalar consecuencias que ya se derivan de principios

generales de nuestro ordenamiento, como serían el de autonomía de la

voluntad, sentado en el artículo 1255 del Código civil (en adelante CC),

el de obligado cumplimiento de lo acordado o pacta sunt servanda

(artículos 1091, 1256 y 1258 CC), o el que manda ajustar la conducta al

patrón de la buena fe (artículos 7º.1, 1107 y 1258 CC). Así, cuando el

artículo 4.1 del Proyecto indica que “la mediación podrá referirse a

aquellas materias que sean de libre disposición de las partes conforme a

la legislación que resulte de aplicación”, o el artículo 23.2 proclama como

deber de las partes el de “cumplir los acuerdos adoptados en el

procedimiento de mediación”, o el artículo 44.I dice que “los acuerdos

adoptados durante la mediación en los ámbitos civil y social podrán, en

su caso, ser homologados judicialmente como transaccionales, teniendo

los demás efectos que las leyes establezcan”. Otro ejemplo se localizaría

en el artículo 8.II, conforme al cual, “la acreditación de la ausencia de

buena fe de las partes producirá los efectos que le son propios en el

ámbito de la libertad de los pactos”. En efecto, no resulta imprescindible

que la Ley en proyecto establezca que los particulares pueden adoptar

acuerdos en el curso de una mediación si el conflicto recae sobre una

materia dispositiva, que tales acuerdos deben cumplirse por las partes

que los han alcanzado y que tendrán los efectos que las leyes

establezcan. Tampoco que señale que si las partes se manejasen con

mala fe, ello determinará las consecuencias inherentes a ese

comportamiento conforme al Derecho de obligaciones y contratos. Esta

línea de razonamiento nos llevaría a la conclusión de que una gran parte

del articulado del Proyecto –como por cierto sucede con otras leyes

autonómicas sobre mediación– viene a representar una mera reiteración

de reglas o principios generales proclamados en normas estatales de

común aplicación.

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Sea como fuere, procede analizar si los títulos competenciales

esgrimidos en la parte expositiva del Proyecto habilitan a la Comunidad

Autónoma de Cantabria para regular los aspectos concernientes al

procedimiento de mediación, en tanto medio extrajudicial de solución de

controversias alternativo a la vía judicial, y en general todas las materias

que se tratan en el segundo bloque temático enunciado supra. No parece

que suceda así con el contemplado en el artículo 25.5 EAC, que otorga

competencia sobre el ejercicio de profesiones tituladas, por cuanto

regular el ejercicio de la profesión de mediador (v. gr. titulación y

formación exigible, necesidad o no de inscripción en un Registro,

derechos y deberes) es claro que nada tiene que ver con la regulación

del objeto, el procedimiento y los efectos de la mediación.

Menos alcance aún pueden brindar las competencias del artículo

24.22 y 23 EAC en materia de “asistencia, bienestar social y desarrollo

comunitario incluida la política juvenil, para las personas mayores y de

promoción de la igualdad de la mujer”, así como de “protección y tutela

de menores”, pues si ya resulta algo forzado establecer una relación

directa y necesaria entre estas materias y la protección de la familia, aún

más dudoso es que ello permita regular el procedimiento de mediación,

que no es una institución perteneciente al ámbito de la protección de la

familia ni de las relaciones familiares, sino un medio de resolución

extrajudicial de toda clase de controversias. Dicho de otro modo, la

regulación de un procedimiento de mediación no constituye un auxilio

directo o una prestación de naturaleza social otorgada a las familias,

aunque se pueda aceptar que ofrecer una vía alternativa de resolución

de conflictos familiares proporciona un útil recurso jurídico a las personas

involucradas en una crisis o disputa familiar. En el mejor de los casos,

aun aceptando que la citada competencia en materia de asistencia y

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bienestar social habilita para regular la mediación en el ámbito familiar,

no debe olvidarse que los conflictos familiares son sólo una parte de los

contemplados en el Proyecto. Por su parte, la alusión al artículo 39 CE

tampoco sirve para mejor fundamentar la competencia del legislador

cántabro en orden a legislar en esta materia, ya que el mandato de

protección dirigido a los poderes públicos que dicho precepto contiene no

constituye per se un título competencial, sino que en todo caso

necesitaría ser concretado con alguna disposición del EAC que

proclamase de forma expresa la asunción de una competencia en el

marco de dicho mandato. Entendido con la amplitud que parece

desprenderse de la Exposición de Motivos del Proyecto, los legisladores

autonómicos podrían, sin necesidad de atribución competencial expresa,

apelar al artículo 39 CE para regular instituciones que en un sentido lato

pudieran considerarse protectoras para la familia, lo cual no es de recibo,

ya que la normativa de Derecho de familia se inscribe dentro de la

legislación civil, que es materia reservada en exclusiva al Estado por el

artículo 149.1.8º CE.

En fin, por lo que hace el artículo 24.32 EAC, que otorga

competencia a esta Comunidad sobre “procedimiento administrativo

derivado de las especialidades de la organización propia”, hay que decir

que si bien es cierto que la mediación puede tener encaje en el ámbito

del procedimiento administrativo, y que por consiguiente en principio

puede existir una conexión entre aquélla y éste, lo que no se advierten

son esas especialidades de la organización propia que avalarían la

asunción de competencias en la materia por parte del legislador

autonómico, ya que si observamos los tres tipos de conflictos en los que

dentro del ámbito administrativo el Proyecto admite la posibilidad de

acudir a la mediación, ninguno de ellos es reflejo de una especialidad

organizativa de la Administración autonómica de Cantabria, antes al

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contrario los amplios términos en que están formulados parecen indicar

su vocación de aplicarse a todo tipo de Administraciones públicas

(“cuestiones que surjan en materia de contratos privados en que sea

parte una Administración Pública”, “determinación de cuantías

indemnizatorias y del modo de pago en supuestos de responsabilidad

patrimonial de la Administración”, “ejecución de actos administrativos”),

lo cual vendría a corroborar que esta regulación excede del título

competencial que la propia Exposición de Motivos invoca para

fundamentar la intervención normativa de que se trata.

Dicho lo cual, debe admitirse que a la vista del tratamiento tan

exiguo que el Proyecto contiene acerca de la mediación en el ámbito

administrativo, de facto no se llega a incurrir en un verdadero exceso

competencial. Y es que, tras enunciar en el artículo 4.2.c) las tres clases

de conflictos en los que puede tener cabida el recurso a la mediación en

el ámbito administrativo, todo lo que se dice sobre ella es que “los

acuerdos alcanzados en un procedimiento administrativo se insertarán

en el procedimiento administrativo con carácter previo a la resolución

que les ponga fin” (artículo 44.II). Semejante previsión resulta inocua en

tanto no deja de ser un mero trasunto, en versión abreviada, de lo que

dispone el artículo 88.1 LRJAP, conforme al cual “Las Administraciones

Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con

personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean

contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no

susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés

público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen

jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule,

pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los

procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter

previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin”. Naturalmente,

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esos pactos pueden ser el resultado de un previo procedimiento de

mediación o conciliación.

Recapitulando, diríamos que la justificación competencial del

Proyecto se resiente en todo lo que tiene que ver con el procedimiento

de mediación, para el cual no se aprecia título competencial que habilite

a la Comunidad Autónoma de Cantabria a dotarse de una ley sobre esta

materia. La competencia en materia de ejercicio de profesiones tituladas

permitiría a lo sumo avalar la intervención normativa proyectada en todo

lo tocante al estatuto de las personas mediadoras, los requisitos para

ejercer como tal, el Registro de Personas Mediadoras, la calidad de la

mediación, o las instituciones y organismos que pueden prestar servicios

de mediación. La competencia en materia de asistencia y bienestar

social podría dar cobertura a la regulación del papel de las

Administraciones públicas en el fomento de la mediación, o a la

posibilidad de otorgar el beneficio de gratuidad de la mediación en el

caso de personas con escasa capacidad económica. La competencia en

materia de especialidades de procedimiento administrativo dudosamente

permite normar lo relativo a la mediación en el ámbito administrativo, y

de hecho se constata que el Proyecto carece de un auténtico tratamiento

de esa clase de mediación. A lo anterior se añade que la pretensión de

extender el objeto de la mediación a los conflictos suscitados en los

ámbitos penal y social, queda huérfana de la más mínima justificación

competencial en la propia Exposición de Motivos.

El Proyecto no ha sido acompañado de ningún otro informe o

memoria justificativa. Conforme al artículo 118 de la Ley 6/2002, de 10

de diciembre, de Régimen Jurídico de Gobierno y Administración de

Cantabria, los anteproyectos de ley se elaborarán por la Consejería o

Consejerías competentes, debiendo ocuparse el Centro Directivo que los

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inicie de recabar los estudios e informes técnicos, jurídicos y económicos

que garanticen la legalidad y oportunidad de tales anteproyectos.

Además de remitirse con antelación suficiente a los Consejeros y a los

Secretarios Generales de las Consejerías a los efectos de la emisión por

estos últimos del correspondiente informe, también han de ser

informados, con su expediente completo, por la Dirección General del

Servicio Jurídico y demás órganos consultivos cuyo dictamen tenga

carácter preceptivo conforme a las normas vigentes. Éste sería el caso

del Consejo General del Poder Judicial. Por eso, al haberse remitido el

Proyecto acompañado únicamente de su Exposición de Motivos,

debemos entender que no se ha dado cumplimiento a lo preceptuado en

la Ley de Régimen Jurídico de Gobierno y Administración de Cantabria.

IV.

EXAMEN DEL CONTENIDO DEL PROYECTO.

En el presente Informe se hará una selección de las materias a las

que se refiere el Proyecto, haciendo especial hincapié en aquellos

aspectos relativos al objeto y al ámbito de aplicación de la mediación que

se pretende regular, así como al modo en que se articula la relación

entre mediación y proceso judicial, por entender que se trata de las

materias más directamente conectadas con las competencias de este

Consejo. Junto a ello se examinarán otras cuestiones de relieve que

contribuyen a perfilar la clase de mediación que se pretende regular,

tales como los requisitos exigidos a las personas mediadoras para poder

ejercer su función y el tratamiento de los costes de la mediación, incluida

la posible gratuidad de la misma.

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1. OBJETO DE LA MEDIACIÓN

El Proyecto sometido a informe proclama como finalidad básica la

de “facilitar el acceso de los ciudadanos a modalidades alternativas de

solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de éstos

promoviendo el uso de la mediación” (artículo 1.1). El prelegislador

cántabro maneja una noción amplia de mediación, que comprende tanto

la extrajudicial como la intrajudicial, al señalar que “la mediación

pretende evitar la provocación de un pleito, poner término al que haya

comenzado o reducir sus consecuencias” (artículo 1.2).

El artículo 2 del proyecto ofrece una definición de mediación que

es prácticamente un trasunto de la de la Directiva, a salvo la exigencia

de que el mediador tenga carácter “profesional”, que se concreta

después en las exigencias relativas a titulación, registro y superación de

un curso especializado (artículo 25). Queda sobradamente enfatizado a

lo largo del articulado que el procedimiento de mediación es

eminentemente voluntario. Así se observa tanto en el artículo 2, donde

se define la mediación como el intento de alcanzar voluntariamente un

acuerdo por las partes de un conflicto, como en el artículo 5, en el que se

recuerda que las partes son libres para optar por este procedimiento y

acceder a él o desistir del mismo en cualquier momento. La cuestión

tiene su importancia, porque el recurso a este tipo de métodos

alternativos de solución de disputas debe apoyarse en la plena

voluntariedad de las partes interesadas, so pena de vulnerar el derecho

a la tutela judicial efectiva plasmado en el artículo 24.1 de la Constitución

española (CE) y la reserva en exclusiva de la función jurisdiccional a

Juzgados y Tribunales (artículo 117.3 CE), como únicos a quienes

corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El recurso a un método

alternativo de resolución de conflictos no conculcará el derecho

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fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, siempre que

la materia sobre la que verse la controversia sea de índole disponible

para las partes, y el potencial justiciable haya optado libremente por esa

alternativa. El Proyecto tiene presente esta consideración, pues el

artículo 35, en el que se prevé la posibilidad de que las partes lleven el

asunto a mediación antes de iniciar un proceso judicial, en el curso del

mismo o una vez concluido, pone el acento en que queda “siempre a

salvo el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva”.

El artículo 4 delimita el espectro de materias que pueden ser

objeto de mediación, indicando su primer apartado que ésta “podrá

referirse a aquellas materias que sean de libre disposición de las partes

conforme a la legislación que resulte de aplicación”. Este principio

dispositivo es básico en materia de mediación puesto que si la eventual

solución al conflicto está llamada a provenir de un acuerdo entre los

propios interesados, es claro que esto sólo puede acontecer cuando la

materia sobre la que verse la controversia sea de naturaleza dispositiva.

Sin embargo, sobre ser cierta la importancia de este principio, no parece

necesario que el artículo 4 del proyecto vuelva a reiterarlo en el segundo

apartado, el cual comienza diciendo: “[D]e conformidad con lo dispuesto

en el párrafo anterior, la mediación podrá referirse a cualquier conflicto

en el ámbito del Derecho privado o del Derecho Público en el que rija el

principio dispositivo para las partes”. Es más, todavía en alguno de los

puntos de la enumeración de materias que realiza este segundo

apartado del artículo 4 vuelve el prelegislador autonómico a redundar en

la misma idea, por ejemplo cuando se refiere a que en el ámbito civil la

mediación será aplicable, entre otras, “a las cuestiones de naturaleza

dispositiva en materia de filiación, adopción y acogida”.

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Como el propio Proyecto señala, la definición general del objeto

de la mediación es muy amplia, tan amplia como puede serlo el principio

dispositivo. Pero, siendo así, no se entiende bien que el prelegislador

efectúe a continuación una enumeración de materias concretas, que no

sólo es imperfecta por exceso –pues ya hemos visto que la amplitud de

algunos de los puntos de la enumeración necesita ser matizada por vía

de precisar que dentro de ellos la mediación sólo podrá afectar a

cuestiones de naturaleza dispositiva–, sino también por defecto, ya que

es claro que existen materias de índole dispositiva que no se enmarcan

en ninguno de los apartados de la enumeración, como lo muestra el

hecho de que el propio precepto se ocupe de indicar que la citada

enumeración se realiza sin carácter exhaustivo. Desde el punto de vista

de la técnica legislativa, tendría más sentido o bien evitar trazar una

enumeración de casos concretos, si ésta no va a adoptar la forma de una

lista cerrada ni algunos de sus puntos van a quedar incluidos en su

integridad, o bien establecer una enumeración cerrada y precisa en

donde se señalen con exactitud los supuestos concretos en los que la

mediación es posible, sin necesidad de ulteriores matizaciones. La

opción más plausible es seguramente la primera, esto es, la de definir el

ámbito material de aplicación de la ley mediante una fórmula sintética o

cláusula general que permita abarcar el universo de asuntos o conflictos

susceptibles de ser sometidos a mediación (v. gr. señalando que serán

los conflictos que surjan en el ámbito de determinadas relaciones

jurídicas, a condición de que versen sobre materias disponibles para las

partes). Ésta técnica es la que está más en sintonía con la Directiva, que

en su artículo 1.2 indica que “la presente Directiva se aplicará, en los

litigios transfronterizos, en los asuntos civiles y mercantiles, con la

salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición

de las partes en virtud de la legislación pertinente”. También es la que ha

hallado reflejo en el Anteproyecto de Ley estatal de Mediación en

19


Asuntos Civiles y Mercantiles, que prevé el sometimiento a mediación de

“todos los conflictos que surjan dentro de una relación civil o mercantil,

siempre que las partes puedan disponer libremente de su objeto”.

Tan importante como la definición general en positivo del ámbito

material de aplicación de la mediación, es la descripción en negativo de

los tipos de asuntos a los que la mediación no puede aplicarse. Tanto en

la Directiva como en el Anteproyecto estatal se observa que esta

segunda descripción se realiza mediante un elenco de materias

excluidas. Es decir, el Proyecto sujeto a informe invierte por completo la

técnica empleada por la Directiva y el Anteproyecto estatal: en lugar de

emplear una fórmula general para la definición de los conflictos en los

que cabe el recurso a la mediación, se vale de un catálogo ad exemplum

sujeto a su vez a matices o excepciones puntuales; y en vez de acudir a

un listado de materias para la descripción de las exclusiones, emplea a

tal fin un par de cláusulas generales (artículo 4.3 y 4).

Por lo demás, cuando se habla de exclusiones respecto del

ámbito material de aplicación de una norma, se está pensando en

conjuntos de materias que, por su naturaleza, no encajan dentro de

dicho ámbito de aplicación. En este sentido, las dos cláusulas de

exclusión que contiene el Proyecto no son genuinamente tales, pues no

se refieren a concretas áreas que quedan al margen de la posibilidad de

acudir a la mediación, sino a situaciones que, a causa de un vicio del

consentimiento o de una asimetría en las posiciones de las partes, hacen

dudar de que en el caso particular se hayan respetado las bases del

principio dispositivo, y por consiguiente impiden la válida consecución de

un acuerdo, aunque la materia sobre la que verse el conflicto esté entre

las que pueden ser objeto de mediación. En otras palabras, no estamos

ante supuestos excluidos de mediación sino ante casos en los que el

20


acuerdo de mediación no puede válidamente alcanzarse debido a

contingencias que nada tienen que ver con la materia en cuestión, sino

con la actitud o posición relativa de las partes en conflicto. Este tipo de

situaciones deben conducir a invalidar el consentimiento prestado por la

parte aquejada por el vicio de la voluntad o situada en posición de

inferioridad, y en buena técnica legislativa deben regularse al tratar de

los requisitos de validez y la acción de anulación del acuerdo de

mediación, no a la hora de definir el ámbito material de aplicación o de

delimitar el objeto de la mediación.

En cuanto a los diversos tipos de conflictos enumerados en el

artículo 4.2 del Proyecto, procede hacer algunas observaciones.

Comenzando por los del ámbito civil, descubrimos que se mencionan

algunas materias en las que por ley está ya dispuesto que cierta clase de

conflictos típicos deban someterse obligatoriamente a mediación o

arbitraje de un órgano administrativo creado ad hoc. Es el caso de los

conflictos en materia de propiedad intelectual, muchos de los cuales se

deben ventilar a través de arbitraje o mediación ante la Comisión de

Propiedad Intelectual, órgano colegiado de ámbito nacional existente en

el seno del Ministerio de Cultura que tiene encomendadas funciones de

mediación y arbitraje, por ejemplo en el ámbito de los contratos de

autorización de la distribución por cable por falta de acuerdo entre

titulares de propiedad intelectual y empresas de distribución por cable, o

en los conflictos que se pueden producir entre entidades de gestión y

asociaciones de usuarios de su repertorio, o entre aquéllas y los

organismos de radiodifusión, con motivo de las autorizaciones no

exclusivas de los derechos gestionados que las mencionadas entidades

deben otorgar a quien lo solicite salvo motivo justificado (vid. artículo 158

de la Ley de Propiedad Intelectual, desarrollado por el RD 479/1989, de

5 de mayo). Es importante retener que en tanto la controversia planteada

21


esté sometida a arbitraje ante la Comisión de Propiedad Intelectual, se

impide a Jueces y Tribunales conocer de la misma hasta que sea dictada

la resolución, siempre que la parte interesada lo invoque como excepción

(artículo 158.3.III de la Ley de Propiedad Intelectual). Todo ello además

sobre la base de que la competencia en materia de legislación sobre

propiedad intelectual e industrial se atribuye de forma exclusiva al Estado

en virtud del artículo 149.1.9º CE.

En otros casos no se entiende muy bien la forma de delimitación

que emplea el Proyecto. Por ejemplo, se contempla como uno de los

posibles conflictos sujetos a mediación “la liquidación de comunidades

de bienes”, aunque limitándolo al supuesto particular de que tales

comunidades de bienes lo sean “entre miembros de una familia”. El

empleo de este factor de delimitación no tiene mucho sentido, máxime

cuando se observa que el mismo no aparece en otros de los puntos de la

enumeración, y señaladamente en el relativo a “conflictos surgidos en

materia de derechos reales, como la propiedad, la posesión o los

derechos reales sobre cosa ajena”. Ello entraña cierta contradicción, por

cuanto la comunidad de bienes no deja de ser un caso de cotitularidad

sobre propiedad u otros derechos reales.

Otro aspecto que suscita dudas es el relativo a “los conflictos que

se produzcan en casos de crisis familiares”, contemplado en el punto

séptimo de la letra a) del artículo 4.2. No ya porque el concepto de “crisis

familiar” sea demasiado genérico, sino porque cabe entender que con las

materias enumeradas en los seis puntos anteriores prácticamente se

abarca todo el espectro de situaciones que cabe reconducir a la noción

de “crisis familiares”. En efecto, dichos puntos se refieren a las materias

que en situaciones de nulidad matrimonial, separación o divorcio, deban

ser acordadas en convenio regulador, a los acuerdos que puedan

22


alcanzar las parejas de hecho al romperse la convivencia, así como a los

conflictos sobre liquidación de regímenes económico-matrimoniales,

filiación, adopción, acogida, patria potestad, custodia de los hijos y

alimentos entre parientes. El punto octavo del listado se refiere a las

cuestiones relativas a la sucesión hereditaria. Sumado todo, es difícil

imaginar una crisis familiar que se refiera a cuestiones diferentes de las

mencionadas. Sea como fuere, la inclusión de una previsión de rango tan

extenso como la que venimos comentando permitiría evitar tener que

mencionar otros tipos de conflictos pertenecientes a la categoría de

“crisis familiares”.

En otro orden de cosas, el prelegislador autonómico debería

considerar que las materias a las que se refieren determinados puntos

de la enumeración están sometidas a plazos muy breves de impugnación

judicial. Es el caso, por ejemplo, de los conflictos surgidos en materia de

propiedad horizontal, ámbito en el que la acción de impugnación de los

acuerdos adoptados por la Junta de propietarios, caduca a los tres

meses de adoptarse el acuerdo, salvo que se trate de acuerdos

contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al

año. Tratándose de la impugnación de los acuerdos y actuaciones de

una asociación por contravención de sus estatutos, de conformidad con

el artículo 40.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora

del Derecho de Asociación, la acción caduca a los cuarenta días a partir

de la fecha de adopción de los mismos. Pues bien, dado que el artículo

14 del Proyecto indica que el recurso a la mediación no tiene incidencia

sobre el cómputo de los plazos procesales ni sustantivos, salvo que la

legislación estatal así lo establezca, ello implica que no se produce

paralización ni suspensión de dichos plazos por el hecho de haber

sometido el conflicto a mediación. Dicho de otro modo, con arreglo a la

Norma en proyecto el recurso a la mediación podría suponer la pérdida

23


de la oportunidad de entablar la correspondiente acción judicial, ya que

los plazos de caducidad o prescripción seguirían corriendo a despecho

del intento de mediación entre las partes. Esta consecuencia se agrava

si se tiene en consideración que, de acuerdo con el artículo 40 del

Proyecto, el procedimiento de mediación no tiene marcada una duración

máxima más que si se trata de un caso de mediación gratuita, la cual no

podrá durar más de dos meses como regla general. La única vía para

evitar este efecto, como el propio Proyecto sugiere, sería que la

legislación estatal estableciera una solución diferente. En el

Anteproyecto de Ley estatal de Mediación en Asuntos Civiles y

Mercantiles se prevé, en efecto, que el comienzo de la mediación

suspenda la prescripción o la caducidad de acciones, prolongándose

dicha suspensión durante el tiempo que medie hasta la fecha de la firma

del acuerdo de mediación o del acta final, o hasta la fecha de finalización

del plazo máximo fijado para el procedimiento de mediación. Una vez

más, debe observarse que el empeño del legislador autonómico en

normar la mediación choca contra el muro de sus propias limitaciones

competenciales, de tal forma que uno de los aspectos más relevantes de

la mediación no puede ser objeto de regulación sino por el legislador

estatal. El resultado es que, a expensas de lo que llegue a hacer la Ley

estatal de Mediación en caso de que finalmente llegara a aprobarse, el

Proyecto ahora informado proporciona escasos incentivos para que los

particulares recurran a la mediación, al menos en algunos campos, al no

garantizárseles que los plazos de prescripción y caducidad de sus

acciones judiciales quedarán en suspenso durante el procedimiento de

mediación.

Objeciones de distinta índole pueden formularse si nos

trasladamos al resto de bloques temáticos enumerados en el artículo 4.2.

Así, en el ámbito penal, no se trata de que los supuestos que el Proyecto

24


prevé no se refieran a materias dispositivas que admitan el recurso a la

mediación, sino de que, habida cuenta de la índole de la materia y de las

especialidades del proceso penal, el procedimiento de mediación que

diseña el Proyecto –basado en la plena voluntariedad de las partes– no

resulta adecuado a las mismas, fundamentalmente porque en el proceso

penal el recurso a la mediación, más allá de la posible disponibilidad del

objeto, está sujeto al control del Juez, y por tanto la voluntad de las

partes, con ser un elemento necesario, resulta insuficiente a los efectos

de que se trata. Por ejemplo, la conformidad durante la instrucción en el

procedimiento abreviado necesita que el Juez convoque al Ministerio

Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si presentan

escrito de acusación con la conformidad del acusado, supuesto que éste

haya admitido en algún momento anterior los hechos de que se le acusa

a presencia judicial (artículo 779.1.5ª de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal). Cuando se trate de la conformidad al inicio del juicio oral en

ese mismo procedimiento abreviado, existe un control in situ por parte

del Juez o Tribunal de que concurren los requisitos exigibles, de acuerdo

con lo previsto en el artículo 787 LECrim. Esa misma clase de control es

aplicable a la conformidad que puede tener lugar en el seno del

procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos,

según lo dispuesto en el artículo 801 LECrim. En suma, al menos por lo

que se refiere a los dos primeros supuestos de mediación en el ámbito

penal que se enumeran en el artículo 4.2.c) del Proyecto, sería necesario

disponer ciertas especialidades en el procedimiento de mediación a fin

de captar las exigencias derivadas del tratamiento jurídico-procesal de la

conformidad, o mejor, regular con algún detalle en el contexto del

procedimiento penal la posibilidad de que una mediación se inserte en el

curso del mismo. El Proyecto, a lo más que llega –probablemente en

coherencia con los límites competenciales del legislador autonómico en

materia de legislación procesal–, es a establecer en su artículo 44.III que

25


“los acuerdos alcanzados en el ámbito penal deberán ser trasladados al

procedimiento penal en cuyo seno se adopten para surtir efectos”. Es

una forma genérica de decir que la mediación intrajudicial penal puede

desenvolverse a modo de un paréntesis abierto en el curso del proceso,

pero que en todo caso su resultado debe retornar a dicho proceso para

poder tener eficacia.

Dentro todavía del ámbito penal, el artículo 4.2.c) del Proyecto

contempla dos supuestos más de mediación: uno, relativo a los delitos y

faltas perseguibles únicamente en virtud de querella del ofendido o en

los que el perdón del ofendido opere como causa de extinción de la

responsabilidad penal; otro, relativo a la responsabilidad civil accesoria al

delito o falta. La contemplación de ambos casos es la que explica que el

artículo 44.III del Proyecto puntualice que “los acuerdos alcanzados en el

ámbito penal deberán ser trasladados al procedimiento penal en cuyo

seno se adopten para surtir efectos, en caso de existir procedimiento en

curso”, pues ciertamente podría darse el caso de que el ofendido se

abstuviese de presentar la querella o de ejercitar la acción civil accesoria

a la acción penal, en cuyo caso es claro que la mediación no acontecería

en el curso de un proceso.

Por lo que se refiere al primero de estos dos grupos de supuestos,

que se conecta con lo previsto en el artículo 130.5º del Código penal,

conforme al cual el perdón del ofendido puede operar como una de las

causas de extinción de la responsabilidad criminal “cuando la Ley así lo

prevea”, añadiendo que dicho perdón “habrá de ser otorgado de forma

expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o

tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de

dictarla”, procede advertir que bastaría con que el precepto aludiera a los

delitos y faltas en los que el perdón del ofendido puede operar como

26


causa de extinción de la responsabilidad penal, pues en esta categoría

entran ya todos los perseguibles únicamente en virtud de querella del

ofendido (como los delitos de calumnias e injurias, conforme al artículo

215.2 CP), además de incluir también los perseguibles previa denuncia

de la persona agraviada, como sucede con los delitos de descubrimiento

y revelación de secretos (artículo 201.3 CP), los de daños culposos

(artículo 267 CP) y las faltas semiprivadas (artículo 639 CP), que

además son perseguibles por denuncia del Ministerio Fiscal cuando el

agraviado sea menor, incapaz o persona desvalida.

En cuanto a la mediación en el ámbito administrativo, valga lo

dicho supra sobre el escaso alcance de las previsiones que el Proyecto

contiene en esta área, habida cuenta de las limitaciones competenciales

del legislador autonómico, que se vienen a traducir en que la Norma en

proyecto se limite a prever, de forma sintética y redundante con respecto

al artículo 88.1 LRJAP, la posibilidad de que los acuerdos de mediación

alcanzados sean insertados en el procedimiento administrativo. A ello

cabe añadir ahora alguna puntualización sobre la formulación de algunos

de los conflictos que el Proyecto contempla dentro de este ámbito. Así,

cuando se refiere a “las cuestiones que surjan en materia de contratos

privados en que sea parte una Administración pública”, debe tenerse en

cuenta que en los contratos privados realizados por la Administración

sólo cabe considerar presididos por el principio dispositivo los aspectos

relacionados con los efectos y extinción de tales contratos, que son los

que se rigen por el Derecho privado, mientras que todo lo relativo a las

fases de preparación y adjudicación, a falta de normas específicas, se

somete a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector

Público (LCSP) y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose sólo

supletoriamente el Derecho administrativo o el Derecho privado, según

corresponda por el sujeto contratante (artículo 20 LCSP). Así las cosas,

27


el Proyecto tal vez debiera puntualizar que la mediación únicamente

podrá jugar un papel tratándose de conflictos surgidos durante la fase de

ejecución y extinción de ese tipo de contratos.

En lo tocante a “la ejecución de actos administrativos”, que es otra

de las materias administrativas en las que el Proyecto prevé dar entrada

a la mediación, el precepto en cuestión se apresura a puntualizar que

ello será “en la medida en que la norma sectorial lo permita”, lo que viene

a indicar que la inclusión de esta materia en la enumeración se realiza ad

cautelam, en tanto será en todo caso otra ley la que permita establecer si

nos encontramos o no ante un tipo de conflicto presidido por el principio

dispositivo.

Todavía dentro del ámbito administrativo, prevé el Proyecto la

posibilidad de recurrir a la mediación en los supuestos de

responsabilidad patrimonial de la Administración, a los efectos de “la

determinación de las cuantías indemnizatorias y del modo de pago”. Esta

previsión estaría en consonancia con el artículo 141.4 LRJAP, que en

cuanto al modo de pago preceptúa que “la indemnización procedente

podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada

mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la

reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista

acuerdo con el interesado”. Asimismo, es acorde con el artículo 8 del

Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en

materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas,

aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo, según el cual “en cualquier

momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, el órgano

competente, a propuesta del instructor, podrá acordar con el interesado

la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo

indemnizatorio”.

28


Por último, respecto de los conflictos en el ámbito laboral, cabe

hacer algunas consideraciones sobre la posibilidad de que determinadas

materias de la enumeración constituyan el sustrato de un conflicto

susceptible de ser resuelto mediante mediación. Así, cuando se habla de

“los conflictos que surjan en materia de concreción de vacaciones de los

trabajadores”, debe quedar claro que el artículo 4.2.d) del Proyecto no

puede estar refiriéndose más que a la fijación del periodo de disfrute de

las vacaciones, que en efecto según el artículo 38.2 del Texto Refundido

de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET) será fijado de común

acuerdo entre empresario y trabajador, ya que desde luego ningún cariz

dispositivo presenta lo relacionado con la duración de las vacaciones.

Con todo, resulta significativo que el artículo 64 LPL excluya del requisito

del intento de mediación o conciliación previa ante el servicio

administrativo correspondiente, entre otros, los procesos relativos al

disfrute de las vacaciones, a los que por tanto se configura como

puramente jurisdiccionales, con el añadido de dotarlos de carácter

preferente y sumario (vid. artículos 126 LPL y 38.2.II TRLET). La razón

estriba en la naturaleza urgente de los conflictos que tienen que ver con

esta materia, rasgo que por lo mismo desaconseja su tratamiento a

través de la mediación. En conexión con ello, si tenemos en cuenta que

el sometimiento a mediación no afecta al cómputo de los plazos

procesales y sustantivos, y que la futura Ley estatal de Mediación –que

como sabemos sí prevé la paralización de tales plazos– no está previsto

que se aplique a esta clase de conflictos laborales, es francamente

improbable que un trabajador pueda hallar incentivos para acudir al

procedimiento de mediación en materia de vacaciones, arriesgándose a

que expiren los plazos para la interposición de la demanda

correspondiente, los cuales son estrictamente señalados en el artículo

125 LPL.

29


A propósito de los conflictos que surjan en materia de modificación

de condiciones sustanciales de trabajo, debe recordarse que sólo en el

caso de que dicha modificación tenga carácter colectivo el artículo 41.4

TRLET prevé que pueda existir una fase de negociación entre

empresario y trabajadores, mientras que cuando sea individual el artículo

41.3 TRLET prevé sólo la impugnabilidad de la decisión empresarial ante

la jurisdicción competente, lo que se hará conforme al procedimiento

previsto en el artículo 138 LPL. Por consiguiente, el Proyecto debería

puntualizar que la mediación sólo tiene cabida en esta clase de conflictos

cuando tengan naturaleza colectiva. Claro que también debería entonces

puntualizarse en el artículo 21 del Proyecto que no sólo las personas

aisladamente consideradas, sino también los grupos de personas o los

colectivos no dotados de personalidad jurídica están legitimados para

iniciar un procedimiento de mediación.

Por su parte, en relación con las indemnizaciones en caso de

extinción de la relación de trabajo por cualquier causa, se trata de un

campo en el que es dable pensar en una negociación y por tanto en una

mediación entre empresario y trabajador, si bien el punto del artículo

4.2.d) donde se contempla este supuesto quizás esté redactado en unos

términos demasiado amplios (“las indemnizaciones en caso de extinción

de la relación de trabajo por cualquier causa”), si se tiene presente que

en algunos casos (v. gr. extinción por despido disciplinario procedente) el

trabajador no tiene derecho a indemnización. Debería pues corregirse la

dicción para referirse a indemnizaciones en caso de extinción de la

relación de trabajo cuando ésta proceda. Por otro lado, también aquí

debe señalarse que las demandas por despido disciplinario o por causas

de extinción objetivas de la relación laboral, están sometidas a plazos de

caducidad bastante breves, por lo que, dada la no interrupción del

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cómputo de los plazos a la que ya nos hemos referido y que se refleja en

el artículo 14 del Proyecto, tampoco es realista pensar que la mediación

puede llegar a cumplir algún papel en este terreno.

2. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN.

El artículo 3.1 traza el ámbito espacial de aplicación de la Ley en

proyecto, señalando que la misma será de aplicación a las actuaciones

profesionales de mediación que se acojan a ella y se desarrollen total o

parcialmente en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. El

criterio elegido es por tanto el del lugar de desarrollo de la mediación, no

exigiéndose que las partes, o al menos una de ellas, tengan fijado su

domicilio en dicha Comunidad Autónoma. La Ley en proyecto prevé que

su aplicación sea posible incluso cuando la mediación se lleve a cabo

sólo de manera parcial en el territorio de la Comunidad Autónoma de

Cantabria. Probablemente está pensando en un proceso de mediación

iniciado en otra Comunidad Autónoma y trasladado antes de su

finalización a Cantabria, o al supuesto en que intervengan varios

mediadores, uno actuando desde Cantabria y otro desde otro territorio.

Puede tener sentido, en una norma de rango autonómico, dar relevancia

al dato del lugar donde se desarrolle total o parcialmente la mediación,

sin embargo, frente a ese único criterio, parece más plausible configurar

el ámbito territorial de aplicación por referencia a una combinación del

mismo con el dato del domicilio de al menos una de las partes, tal y

como hace el Anteproyecto de Ley estatal de Mediación en Asuntos

Civiles y Mercantiles, lo que por lo demás resulta más en consonancia

con el criterio manejado por la Directiva en su artículo 2.1.

31


Como requisito adicional de aplicación, el artículo 3.1 del Proyecto

exige que las actuaciones profesionales de mediación “se acojan” a la

presente Ley, en un pasaje cuya dicción es francamente mejorable, pues

debería referirse a la necesidad de que las partes de la mediación se

acojan a esta Ley. En cualquier caso, lo que supone esta norma es que

la aplicación de la Ley adquiere una dimensión dispositiva, pudiendo las

partes decidir no acogerse a sus mandatos no obstante desarrollarse el

procedimiento de mediación en el territorio de la Comunidad Autónoma

de Cantabria. Esta previsión parece haberse redactado pensando en la

posible convivencia futura de esta Ley con la Ley estatal de Mediación.

En efecto, atendiendo al Anteproyecto de esta última, se prevé su

aplicabilidad con tal de que la mediación se realice en territorio español y

una de las partes al menos tenga su domicilio en España. Si se observa,

a salvo lo que decidan las propias partes, puede ser difícil determinar si

una mediación desarrollada en Cantabria se está llevando a cabo

conforme a la Ley autonómica o conforme a la estatal, pues ambas leyes

pueden ser simultáneamente aplicables. El solapamiento se agudiza si

se tienen en cuenta las similitudes en la regulación del procedimiento de

mediación, y que conforme al Anteproyecto estatal un mediador inscrito

en el futuro Registro del Ministerio de Justicia estará acreditado para

ejercer en toda España, siendo así que además los Registros

autonómicos deberán estar coordinados con el estatal, lo que a la postre

implicará que la inscripción en uno de aquéllos equivaldrá a la inscripción

en éste. Así las cosas, y teniendo en consideración que los efectos más

poderosos desde el punto de vista del engarce de la mediación con el

proceso judicial y la ejecutividad del eventual acuerdo alcanzado los

dictará la futura Ley estatal, es casi obligado interrogarse acerca de si

resulta útil promulgar una ley autonómica sobre mediación que está

llamada a cohabitar con una ley estatal sobre la misma materia, siendo

así que, pudiendo los interesados acogerse tanto a una como a otra,

32


será casi seguro que lo hagan a la segunda, como norma que les

proporcionará todos aquellos efectos jurídico-procesales que la primera

no regula.

En cuanto al artículo 3.2, contiene una regla que nada tiene que

ver con el ámbito de aplicación de la Ley, por lo que no se justifica su

ubicación en este precepto. La regla en cuestión es la de que se podrá

acudir a la mediación gratuita sólo cuando al menos una de las partes en

conflicto esté empadronada en la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Como se ve, este dato no está llamado a determinar la aplicabilidad de la

Ley en proyecto sino únicamente la posibilidad de acogerse al beneficio

de la mediación gratuita, regulado después en el artículo 24. Supone, si

se quiere, el establecimiento de un primer requisito para la obtención de

ese beneficio. Todo apunta –aunque ni el artículo 3.2 ni el 24 lo señalen–

a que ese requisito lo debería reunir la parte o las partes que deseen

solicitar el beneficio de la gratuidad, si bien tal y como está redactado el

precepto ahora comentado bastaría con que una cualquiera de las partes

estuviese empadronada en Cantabria, aunque no fuese la solicitante del

beneficio, para habilitar a la otra a que pida acogerse a él, lo cual no

parece demasiado coherente.

3. RELACIONES ENTRE MEDIACIÓN Y PROCESO JUDICIAL.

a) Efectos de la mediación sobre el proceso judicial ya iniciado o sobre

los plazos para interponer acciones judiciales.

La mediación regulada por el Proyecto, según su artículo 1.2,

puede servir tanto para evitar la provocación de un pleito, como para

poner término al que haya comenzado o reducir sus consecuencias. El

artículo 35.1 subraya igualmente la posibilidad de que la mediación se

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convenga antes de la iniciación de un proceso judicial, en el curso del

mismo o una vez concluido. Es decir, se contempla tanto la mediación

extrajudicial como la intrajudicial, si bien, en cuanto a los efectos de la

mediación producida durante el desarrollo de un proceso, el artículo 1.3

se remite a lo que determine la legislación estatal. El artículo 35.2 parece

avanzar un paso más al señalar que, cuando las partes acudan a la

mediación tras haberse iniciado un proceso judicial, una vez terminado el

procedimiento de mediación corresponderá a aquéllas comunicar al

Juzgado el resultado del mismo, si bien nuevamente advierte que ello se

hará “en los términos previstos en la legislación estatal”. De estos

preceptos no puede inferirse, por tanto, que la mediación iniciada en el

curso de un proceso judicial tenga como efecto la suspensión del mismo,

sino que dependerá de lo que a ese respecto determine la legislación

estatal. Si tenemos en cuenta que el artículo 14 del Proyecto proclama

que la mediación no tiene incidencia sobre el cómputo de los plazos

procesales ni sustantivos –una vez más salvo que la legislación estatal

así lo establezca–, la conclusión es que conforme al Proyecto sometido a

informe, y a expensas de lo que disponga la futura Ley estatal de

Mediación –que, recuérdese, sólo lo hará para los asuntos civiles y

mercantiles–, el recurso a la mediación intrajudicial no tendrá la

virtualidad de paralizar el proceso judicial en curso. En suma, el

prelegislador autonómico se limita a contemplar la posibilidad de que la

mediación se desarrolle una vez puesto en marcha un proceso judicial,

pero fuera de ello no está en disposición de regular ninguna otra cuestión

atinente a ese tipo de mediación. Incluso a la hora de prever la

posibilidad de que el órgano jurisdiccional que conozca de un asunto

sugiera a las partes que asistan a una sesión informativa sobre el uso de

la mediación, el artículo 36 señala que tal posibilidad se articulará “de

conformidad con la legislación vigente”.

34


El Anteproyecto estatal de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y

Mercantiles no articula tampoco un completo protocolo para la mediación

intrajudicial, aunque sí prevé la posibilidad expresa de que las partes

pidan de común acuerdo la suspensión del proceso para someterse a

mediación, y también impide que durante el tiempo en que se desarrolle

la mediación y en relación con el objeto de la misma, las partes puedan

interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial, resaltando de

este modo la relación de exclusión entre proceso judicial y mediación. Al

mismo tiempo dispone la paralización de los plazos de prescripción o

caducidad de las acciones judiciales que pudieran asistir a las partes,

pues es importante asegurar a éstas que el hecho de acudir a la

mediación no las colocará en peor posición de cara a interponer una

ulterior acción judicial, lo que acaso podría ocurrir si esos plazos no

quedaran en suspenso en tanto se tramita el intento de mediación. La

Directiva se refiere a esta cuestión en el artículo 8, exigiendo a los

Estados miembros que garanticen que el hecho de acudir a la mediación

para tratar de solucionar un litigio no impedirá a las partes iniciar un

proceso judicial o un arbitraje en relación con el mismo litigio, como

consecuencia de haber vencido los plazos de caducidad o prescripción

durante el procedimiento de mediación. La forma de asegurar que dicho

vencimiento no se producirá es precisamente la de establecer la

paralización de esos plazos en tanto se haya instado y esté pendiente de

concluirse un procedimiento de mediación. En definitiva, lo que está en

juego es la garantía de que no se pondrá en riesgo el acceso a la tutela

judicial efectiva.

El Proyecto ahora informado proclama en su artículo 35.1 que

siempre queda a salvo el derecho de las partes a la tutela judicial

efectiva. Sin embargo, semejante proclamación corre el riesgo de quedar

reducida a una advertencia puramente formal, al no ir unida a una

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suspensión del cómputo de los plazos procesales y sustantivos. Dicho de

otro modo, el Proyecto no asegura a las partes –quizás porque no está al

alcance del legislador autonómico hacerlo– que no se verán privadas de

su derecho de acceso a la justicia por el hecho de haber acudido antes a

un procedimiento de mediación; y al mismo tiempo tampoco articula por

sí mismo, sino que se remite a la ley estatal, el modo en que las partes

podrán recurrir a la mediación a pesar de haber dado comienzo entre

ellas un proceso judicial, con la consiguiente suspensión de éste.

b) Confidencialidad de la mediación y compromiso de las partes respecto

de no solicitar la declaración del mediador.

La confidencialidad es una de las piezas clave de la mediación,

pudiendo considerarse una condición prácticamente indispensable para

el éxito de la misma. Dado que la mediación se dirige a abrir un canal de

comunicación entre las partes, con la finalidad de acercar posturas y de

alcanzar un arreglo amistoso de la controversia, comporta de suyo la

creación de un espacio de confianza mutua en el que se suavizan las

cautelas con las que cada parte transmite a la otra su propia información

o define sus posiciones. Sería inapropiado que los datos proporcionados

o las manifestaciones hechas en el curso de un proceso de mediación

pudieran traspasar las fronteras de dicho proceso, y ser empleadas por

la otra parte para fines distintos de los que son inherentes al propio

intento de mediación. La confidencialidad significa por tanto, en un

primer nivel, que las partes no deben revelar la información que hubieran

podido obtener en el seno del procedimiento de mediación, y en un

segundo nivel, que el mediador debe quedar exento de la obligación de

declarar en un procedimiento judicial o arbitral posterior en relación con

la información a la que haya tenido acceso durante el procedimiento de

mediación.

36


El Proyecto proclama la confidencialidad como principio rector en

el artículo 7, al decir que “toda la información obtenida en el transcurso

del proceso de mediación será confidencial, incluso el resultado, salvo

que las partes acuerden su ratificación u homologación”. No se entiende

bien por qué el deber de confidencialidad de las partes respecto de la

información a la que hayan accedido durante el proceso de mediación,

ha de perder vigor por el hecho de que hayan acordado ratificar u

homologar el resultado de dicho proceso. Desde luego no es eso lo que

se desprende de la Directiva, la cual sólo admite que excepcionalmente

el deber de confidencialidad decaiga –cabiendo entonces la posibilidad

de que el mediador o las partes declaren en un proceso judicial posterior

sobre la información derivada del procedimiento de mediación o

relacionada con él–, además de por razones imperiosas de orden

público, “cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de

la mediación sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo”

(artículo 7.1.b/). Las excepciones al deber de confidencialidad deben

además observarse con visión restrictiva, por cuanto la Directiva habilita

a los Estados miembros a aplicar medidas más estrictas para proteger la

confidencialidad, y no por consiguiente a rebajar el nivel de protección

mínimo en ella marcado.

Por otro lado, el artículo 7 del Proyecto señala que “las partes se

comprometen a no solicitar la declaración de la persona mediadora sobre

el contenido de la mediación, sin perjuicio de lo establecido en la

legislación estatal”. La dicción de esta norma debería revisarse, ya que

parece más propia de una estipulación contractual (“las partes se

comprometen…”) que de una directriz legal. El legislador no puede

establecer el alcance del compromiso que puedan alcanzar dos partes

en un convenio privado, aunque sí puede imponer de modo necesario el

37


contenido de un contrato, por encima de los compromisos

voluntariamente asumidos por los contratantes. Pero, más allá de eso,

debe señalarse que la fórmula elegida por el prelegislador autonómico se

compadece mal con el tratamiento que la Directiva hace de esta materia.

El artículo 7.1 de la misma lo que prevé es que los Estados miembros

garanticen que, salvo acuerdo en contrario de las partes, los mediadores

no estarán obligados a declarar en un proceso judicial posterior sobre la

información derivada de o relacionada con un procedimiento de

mediación. Es decir, la regla es la dispensa de la obligación de declarar y

la excepción es que las partes ejerciten la facultad –que la Directiva les

otorga– de establecer el efecto opuesto. El Proyecto dispone justamente

lo contrario: las partes quedan comprometidas ex lege a no solicitar la

declaración de la persona mediadora, dejando a salvo lo que pueda

disponer la legislación estatal. Dado que es de suponer que ésta se

atendrá a los dictados de la Directiva, lo más probable es que la futura

legislación estatal otorgue carácter dispositivo a la regla de la no

obligación de declarar por parte del mediador, permitiendo pues que por

acuerdo de las partes se invierta dicha regla. De hecho, así lo prevé en

estos momentos el artículo 11.1.a) del Anteproyecto de Ley estatal de

Mediación en Asuntos civiles y Mercantiles. En conclusión, el artículo 7.II

del Proyecto establece una regla y al mismo tiempo contiene una

remisión a la legislación estatal, que con toda probabilidad establecerá el

efecto opuesto al derivado de esa regla.

c) Audiencia y participación de terceros.

El artículo 41 del Proyecto, cuando los acuerdos de mediación

puedan afectar a otras personas, admite la posibilidad de dar audiencia

previa a terceras personas ajenas a las partes de la mediación. A los

terceros potenciales afectados se les comunicará, bien por el mediador,

38


bien por las partes en presencia de éste, el contenido de los acuerdos,

pudiendo aquéllos alegar lo que estimen oportuno. El último apartado del

artículo señala que en todo caso “la persona mediadora informará a las

partes sobre las posibles consecuencias procesales derivadas de

realizar o no el trámite de audiencia a los terceros afectados”.

A priori este mecanismo de audiencia e intervención de terceros

en el procedimiento de mediación puede parecer merecedor de un juicio

positivo. Sin embargo, si se piensa en la naturaleza de la mediación

como procedimiento de solución de disputas basado en la autonomía de

la voluntad cuyo objeto sólo pueden constituirlo materias disponibles

para las partes en conflicto, se comprende que, a diferencia de lo que

sucede en un procedimiento judicial, no puede haber propiamente ningún

acuerdo alcanzado por las partes que pueda afectar a intereses o a

derechos de terceras personas ajenas a la mediación. Para que tal

afectación se produjera ese tercero debería ser considerado como una

parte más en el conflicto, e incorporarse al procedimiento de mediación

como tal, dejando a partir de ese momento de merecer la condición de

tercero.

Por otra parte, como se deriva de que el Proyecto disponga que

los acuerdos de mediación podrán tener el valor de transacciones

judicialmente homologadas, el acuerdo de mediación alcanzará efectos

de cosa juzgada a lo sumo entre las partes (el artículo 1816 CC señala

que la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada;

si la transacción es judicial procederá incluso la vía de apremio). El

Anteproyecto de Ley estatal de Mediación lo dispone incluso de forma

más nítida (“el acuerdo de mediación produce efectos de cosa juzgada

para las partes”). Dada esta premisa, no parece que pueda derivarse

ninguna consecuencia procesal del hecho de haber ventilado o no ese

39


trámite de audiencia a los terceros potencialmente afectados, ya que, por

más que la audiencia haya podido tener lugar, carecerá de relevancia en

tanto el tercero no se haya integrado en el procedimiento de mediación

como parte del mismo: el acuerdo de mediación eventualmente suscrito

entre las partes seguirá siendo para él res inter alios acta, como sucede

en general respecto de un tercero con cualquier contrato celebrado entre

dos personas (artículo 1257 CC).

d) Acuerdos de mediación: formalización y efectos.

El procedimiento de mediación culmina con la sesión final, de la

que se levantará acta. En ella se harán constar los acuerdos totales o

parciales alcanzados, o bien la imposibilidad de llegar a un acuerdo, en

cuyo caso el artículo 42 del Proyecto indica que no se hará constar la

causa de esa imposibilidad. Esta última previsión no resulta muy acorde

con el carácter voluntario y dispositivo que preside el procedimiento de

mediación. Por otro lado, no existen razones de peso para impedir que

las partes acuerden reflejar en el acta final la causa que motivó la falta

de acuerdo, antes bien puede resultar útil dejar constancia de ello, ya

que a los efectos de un hipotético intento ulterior de mediación no es lo

mismo si la falta de acuerdo se debió al legítimo ejercicio por cualquiera

de las partes de su derecho a desistir del procedimiento (derecho que se

les otorga expresamente en el artículo 22.3 del Proyecto), al transcurso

del plazo máximo de duración del procedimiento (el artículo 40 lo sitúa

como regla en dos meses, aunque sólo para los casos de mediación

gratuita), o a la apreciación por el mediador de falta de voluntad por

alguna de las partes, o de una manifiesta incapacidad para llegar a un

acuerdo, caso en el cual el artículo 28.3 le faculta para dar por acabada

la mediación.

40


Conforme al segundo párrafo del artículo 42, el acta final “podrá

ser utilizada como base para que se redacten los documentos que según

el caso corresponda y deberá regirse por lo dispuesto en la normativa

legal aplicable”. Se trata, una vez más, de un precepto legal con escaso

contenido propio, pues no sólo no define los tipos de documentos que

podrán redactarse con base en el acta final, sino que remite a la

normativa legal que sea de aplicación para regir todo lo relacionado con

esa acta. Por otro lado, no parece muy atinado disponer que la utilización

del acta para redactar los documentos correspondientes, que se supone

que serán aquéllos en los que se reflejen los acuerdos resultantes de la

mediación, tendrá carácter facultativo (“podrá ser utilizada”), debiendo

más bien configurarse como exigencia necesaria (“deberá utilizarse”).

Por toda protocolización del acta final dice el precepto que se

librará un ejemplar firmado de la misma a cada una de las partes,

guardando otro en su poder el mediador. No se aclara suficientemente

quién deberá firmar el acta final, si bien la dicción elegida (en coherencia

con una interpretación sistemática de este artículo con el artículo 39.II,

donde se habla del acta inicial en unos términos casi coincidentes)

podría dar a entender que sólo debe hacerlo la persona mediadora, que

es quien librará los ejemplares del acta firmados. Frente a esta posible

interpretación debe estimarse necesario tanto que el acta final sea

también firmada por las partes, como que el precepto lo puntualice.

Nada se dice en el artículo 42 del Proyecto acerca de a quién y

bajo qué control corresponde redactar los documentos a partir de dicha

acta, lo cual tiene verdadera importancia, pues en esos documentos será

donde en rigor se plasmen los eventuales acuerdos resultantes de la

mediación. No obstante, el artículo 29.g) configura como uno de los

deberes del mediador el de “redactar, firmar y entregar el documento

41


final del acuerdo, si lo hubiera”. El precepto debería añadir que, con

motivo del cumplimiento de este deber, el mediador deberá asimismo

velar por que esos documentos se correspondan con lo acordado por las

partes a tenor del acta final. ¿Debe también realizar el mediador alguna

comprobación sobre la adecuación a Derecho del acuerdo alcanzado? El

Proyecto no llega a establecer la necesidad de llevar a cabo ese control,

o al menos no de una forma directa, pues todo lo más el artículo 29.c)

establece, entre los deberes del mediador, el de “utilizar el procedimiento

de mediación como vía para que las partes adopten soluciones

aceptables en el marco de la legalidad”. Una posible dificultad podría

venir dada por la carencia de conocimientos técnico-jurídicos por parte

del mediador, quien como después veremos no tiene por qué ser un

titulado en Derecho. Para sortear este inconveniente, la Ley catalana

15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado,

que tampoco exige del mediador estar en posesión de un título que avale

sus conocimientos técnico-jurídicos, prevé la intervención de un abogado

designado libremente por las partes para redactar el convenio o el

documento jurídico adecuado, sobre la base del resultado de la

mediación.

Por otro lado, la adecuación a Derecho del acuerdo de mediación

es un aspecto que aparece ligado a su ejecutividad, tal y como se refleja

en el artículo 6.1 de la Directiva, conforme al cual el contenido de un

acuerdo de mediación “se hará ejecutivo a menos que, en el caso de que

se trate, bien el contenido de ese acuerdo sea contrario al Derecho del

Estado miembro donde se formule la solicitud, bien la legislación de ese

Estado miembro no contemple su carácter ejecutivo”. Dada pues esa

asociación entre la conformidad a Derecho del acuerdo y la asignación al

mismo de fuerza ejecutiva, se entiende que la Directiva disponga que los

acuerdos de mediación adquieren fuerza ejecutiva “en virtud de

42


sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano

jurisdiccional u otra autoridad competente”. En esta línea, y aunque el

legislador autonómico no sea el competente para establecer la fuerza

ejecutiva de los acuerdos de mediación, el Proyecto sí podría al menos

prever un mecanismo administrativo de control o visado de los acuerdos

a fin de garantizar la conformidad a Derecho de los mismos.

Sobre el contenido de los acuerdos a tomar, el artículo 43 del

Proyecto recuerda que no podrán referirse a materias no dispositivas

para las partes, y que deberán tener como prioridad el interés superior

del menor y de las personas dependientes o incapacitadas. El artículo

también anuncia que estos acuerdos “podrán ser revisados en los casos

y con los procedimientos fijados en las leyes”. Se trata de una elástica

remisión que en nada compromete al legislador autonómico, ya que éste

se limita a admitir in genere la posibilidad de revisión del acuerdo,

dejando la concreción de los supuestos de revisión, así como el

procedimiento para articularla, a lo que eventualmente fijen “las leyes”.

Sería de agradecer que esta remisión adquiriese un mayor grado de

concreción durante la restante tramitación del Proyecto. A tal fin, bastaría

con que el legislador autonómico meditase acerca de que la revisión de

un acuerdo de mediación no deja de ser la propia de un contrato,

transaccional por más señas. Eso significa que dicha revisión podrá

acontecer por las causas generales de los contratos, o bien por las

causas específicas que estén establecidas para el contrato de

transacción. En tercer lugar, toda vez que se apruebe la Ley estatal de

Mediación, lo más probable es que ésta prevea algún cauce específico

para la revisión de los acuerdos de mediación. A lo anterior cabe añadir

que el término “revisión” no es el más apropiado en esta sede. La

revisión de un contrato o acuerdo entre particulares evoca la novación,

modificación o actualización sobrevenida de su contenido o parte de él.

43


Sin embargo, a lo que con toda probabilidad se quiere referir el

prelegislador autonómico es a la posibilidad de que el acuerdo de

mediación presente alguna causa de ineficacia o invalidez –tales como

falta de consentimiento o vicios de la voluntad– que determine su nulidad

sobrevenida. Por ello, en lugar de “revisión” debería emplear el término

“anulación”, como por cierto hace el Anteproyecto de Ley estatal de

Mediación, que regula una acción de anulación inspirada, por lo demás,

en la clásica acción de anulación de los laudos arbitrales.

En cuanto a los efectos de los acuerdos adoptados en el seno de

un procedimiento de mediación, el Proyecto distingue en función de la

materia a la que se refiera el conflicto subyacente (artículo 44): si se trata

de materias civiles o sociales, los acuerdos adoptados podrán ser, en su

caso, homologados judicialmente como transaccionales, teniendo los

demás efectos que las leyes establezcan, y pudiendo igualmente ser

elevados, en su caso, a escritura pública. Si se trata de acuerdos que

tuvieran como base un conflicto administrativo, deberán ser insertados

en el procedimiento administrativo en curso con carácter previo a la

resolución que le ponga fin. Si se tratara de mediación en el ámbito

penal, los acuerdos deberán ser trasladados al procedimiento penal en

cuyo seno se hayan adoptado para poder surtir efectos, en caso de

existir procedimiento en curso.

Pues bien, cabe hacer alguna observación sobre las disposiciones

que se refieren a los efectos de los acuerdos en los ámbitos civil y social,

pues al tratamiento de los efectos de los acuerdos en los ámbitos penal y

administrativo ya nos hemos referido supra, en el epígrafe relativo al

OBJETO DE LA MEDIACIÓN y en el bloque de CONSIDERACIONES GENERALES

SOBRE EL PROYECTO, respectivamente. Obsérvese que el artículo 44.I no

hace sino enunciar posibilidades que pueden o no llegar a concretarse,

44


aunque sin expresar en ningún caso cuáles son los factores que pueden

dar al traste con esas posibilidades. La ambigüedad de la redacción hace

además dudar de los propósitos exactos del prelegislador. Así, cuando

se señala que los acuerdos de mediación adoptados “podrán, en su

caso, ser homologados judicialmente como transaccionales”, no termina

de quedar claro si lo sometido a eventualidad es el carácter transaccional

de esos acuerdos judicialmente homologados, o el hecho mismo de que

sean homologados en sede judicial. Tampoco es claro si el inciso “en su

caso” pretende expresar la existencia de un margen de discrecionalidad

a favor del juez en trance de decidir si homologa o no el acuerdo, o

simplemente reforzar la idea de que las partes son libres de someter el

acuerdo a homologación judicial. Algo similar ocurre con la previsión de

que los mencionados acuerdos podrán ser igualmente “elevados, en su

caso, a escritura pública”, pues puede dar a entender que no en todos

los casos será viable esa elevación, sin especificar qué factores pueden

erigirse en obstáculo para ello, aunque también podría significar

simplemente que la elevación a escritura pública dependerá de que las

partes quieran activar esa posibilidad.

Por si no fuera bastante con esas ambivalencias, el precepto

incorpora también una remisión genérica ad abundantiam, en el sentido

de que los acuerdos judicialmente homologados tendrán “los demás

efectos que las leyes establezcan”. Una vez más hay que insistir en el

escaso aplauso que suscita este tipo de remisiones, que tan frecuentes

resultan en el Proyecto. El prelegislador autonómico podría avanzar un

grado más en la escala de concreción y referirse explícitamente a la

ejecutividad de que gozarán los acuerdos homologados judicialmente.

Para ello ni siquiera hace falta que se remita a la futura Ley estatal de

Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (el Anteproyecto de la misma

confiere, en efecto, fuerza ejecutiva a los acuerdos de mediación, los

45


cuales tendrán fuerza de cosa juzgada entre las partes como si de una

sentencia judicial firme se tratase), pues sabemos por el artículo 1816

CC que la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada,

y que procederá la vía de apremio para dar cumplimiento a una

transacción judicialmente aprobada.

En cualquier caso, obsérvese que predicar de los acuerdos de

mediación que tendrán los efectos que las leyes establezcan en tanto

transacciones judicialmente homologadas, o que desatarán los efectos

inherentes a las escrituras públicas, es ciertamente decir muy poco. El

legislador autonómico debería meditar seriamente sobre la oportunidad

de incluir en la Ley proyectada esta clase de disposiciones que, en

puridad, se limitan a establecer efectos que ya son deducibles de normas

generales contenidas en el Código civil o en la Ley de Enjuiciamiento

Civil.

3. PERSONAS MEDIADORAS.

El extenso Título III del Proyecto se dedica a las personas

mediadoras, de las que se regulan aspectos como los requisitos para

poder ejercer como tales, sus derechos y deberes, la posibilidad de que

creen grupos o equipos interdisciplinares, su necesaria coordinación

cuando la mediación sea llevada a cabo por más de un mediador, el

Registro público de Personas Mediadoras, la comunicación de datos a

efectos estadísticos, las normas deontológicas y las causas de

abstención. Se trata probablemente de la parte del Proyecto más

genuinamente relacionado con las competencias de la Comunidad

Autónoma de Cantabria, pues puede considerarse que entronca con la

atribución para regular el ejercicio de profesiones tituladas.

46


Merecen particular atención las exigencias o requisitos que se

establecen para poder actuar como persona mediadora. En primer lugar

se indica la necesidad de que la persona mediadora se inscriba en el

Registro de Personas Mediadoras (artículo 25.1), organismo que se

regula en el artículo 31. En segundo lugar se exige, como condición a su

vez para poder obtener dicha inscripción, la acreditación de una

licenciatura, diplomatura o grado en alguna de entre un listado de

titulaciones (Derecho, Psicología, Pedagogía o Psicopedagogía, Trabajo

Social o Educación Social, Magisterio), a las que se podrán equiparar

otras análogas por vía reglamentaria (artículo 25.2). Adicionalmente,

será preciso acreditar [se entiende, para poder lograr la inscripción] la

superación de un curso teórico-práctico en mediación, cuyo contenido y

duración se determinarán reglamentariamente (artículo 25.3).

Este tratamiento de los requisitos para ejercer de mediador debe

considerarse acertado en términos generales. De un lado porque resulta

oportuno exigir la inscripción en un Registro especial, y de otro porque es

apropiado condicionar esa inscripción a una doble acreditación: primero

de la titulación académica que avale unos conocimientos técnicos en el

terreno de su respectiva especialidad, y segundo de un curso específico

teórico-práctico sobre mediación.

En particular, debe valorarse positivamente que el Proyecto no

establezca como único título académico admisible para ejercer como

persona mediadora el de licenciado o graduado en Derecho, pues es

claro que no es ése el único perfil adecuado para actuar como mediador,

antes bien titulados en otras disciplinas, como el resto que se enumera

en el artículo 25.2, pueden resultar si cabe más aptos para desempeñar

las funciones de mediador. Y es que las cualidades a valorar en un

mediador tienen más que ver con su capacidad para abrir vías de

47


comunicación y hallar fórmulas de entendimiento entre las partes, que

con el dominio de las normas y su aptitud para encontrar soluciones que

sean jurídicamente viables. Sin embargo, ello no significa que tenga que

renunciarse a un mínimo control de los contenidos del acuerdo que sirve

para asegurar su conformidad a Derecho. De ahí que quepa recomendar

que, o bien –como tuvimos ocasión de señalar supra– se articule un

mecanismo para que a pesar de carecer el mediador de conocimientos

jurídicos, el acuerdo de mediación sea objeto de redacción o supervisión

por un sujeto que sí cuente con la formación jurídica adecuada, cuando

no que sea visado u homologado por una autoridad judicial o

administrativa, o bien se garantice que el propio mediador reúne en su

persona un cierto nivel de conocimientos jurídicos. En este sentido,

podría exigirse que los cursos teórico-prácticos de formación específica a

los que se refiere el artículo 25.3 incluyan en sus programas un cierto

número de temas relativos a materias jurídicas. A tal fin, sería bueno no

dejar por completo al desarrollo reglamentario posterior la determinación

de los contenidos y duración de esos cursos.

La exigencia de superación de esa clase de cursos específicos de

formación inicial merece también un juicio positivo, ya que si no se exige

que el mediador posea una formación especializada que le capacite

profesionalmente para actuar como tal, difícilmente se podrán garantizar

unos servicios de mediación de verdadera calidad, lo que constituye una

preocupación del Proyecto (artículos 13, 15.b/, 17.3, 18.3.b/), y antes que

él de la Directiva (artículo 4). A este respecto, es acorde con la Directiva

que la Ley en proyecto disponga la necesidad de acreditar esa formación

inicial como requisito al que se subordina la inscripción en el Registro de

Personas Mediadoras, pues eso supone sin duda un fomento por parte

de las Administraciones públicas competentes de la formación inicial y

continua de los mediadores para garantizar que la mediación se lleve a

48


cabo de forma eficaz, imparcial y competente en relación con las partes

(vid. artículo 4.2 de la Directiva y artículo 13.2 del Proyecto). La norma

está en la línea de otras leyes autonómicas sobre mediación. Así, el

artículo 3.1 de la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de mediación en

el ámbito del derecho privado, requiere que los mediadores no sólo

posean un título universitario oficial, sino que acrediten “una formación y

una capacitación específicas en mediación”. Por su parte, el artículo 9 de

la Ley de Mediación Familiar del País Vasco requiere demostrar una

preparación específica, suficiente y continua en mediación familiar, la

cual deberá incluir en todo caso un curso teórico-práctico en mediación

de una duración mínima de 200 horas.

4. COSTES DE LA MEDIACIÓN. MEDIACIÓN GRATUITA.

El artículo 23.3 del Proyecto proclama como uno de los deberes

de las partes de la mediación el de proceder a la retribución de los

honorarios profesionales y de los gastos generados a la persona

mediadora por el proceso de mediación, excepto que se trate de un

servicio de mediación prestado de forma gratuita o sean beneficiarios del

derecho a la mediación gratuita. Se señala asimismo que esa retribución

se llevará a cabo aunque la mediación no haya concluido, por cualquiera

de las razones contempladas en la Ley, pero haya generado una labor

profesional que deba compensarse. Partiendo de esas lógicas premisas,

resulta inexplicable que el artículo 28.4 configure el derecho del

mediador a percibir una compensación económica por su actuación

profesional –junto al reintegro de los gastos que se le hayan causado–,

como un derecho subordinado a la eventualidad de que las partes hayan

pactado expresamente otra cosa, como si éstas pudieran determinar por

su sola voluntad que el mediador se vea privado de su derecho a percibir

los correspondientes honorarios y a ser reembolsado de sus gastos, lo

49


cual obviamente carece de sentido. Por lo demás, el precepto da a

entender que la persona mediadora que sea empleada pública no tendrá

derecho a percibir una compensación económica, lo que no es exacto.

La gratuidad para el beneficiario del servicio no tiene por qué conllevar

ninguna clase de altruismo por parte del prestador del mismo. Ocurre

sólo que en esos casos la compensación del mediador no será abonada

por las partes, sino que quedará a cargo del organismo público en el que

preste sus servicios el mediador. Por consiguiente, debería suprimirse

del artículo esa puntualización, bastando al respecto con lo que

establece el artículo 23.3.

En ningún momento se describen otras partidas –aparte de los

honorarios y gastos del mediador– susceptibles de integrar el coste de la

mediación, aunque curiosamente se proclama como deber del mediador

el de explicar a las partes cual será el coste de la mediación, y como

derecho de las partes el de conocer el coste máximo previsible de la

mediación (vid. artículos 29.b/ y 22.5 respectivamente). El prelegislador

autonómico debería hacer un esfuerzo por concretar las principales

partidas de gastos que pueden componer el coste de la mediación (v. gr.

gastos de comunicaciones, copias de documentos, alquiler de espacios

para reuniones o elaboración de informes a cargo de expertos). En todos

los casos los costes de la mediación deberán ir asociados a conceptos

que se conecten con la intervención del mediador y con el desempeño

por parte de éste de su labor de mediación, incluidas las comunicaciones

y reuniones entre el mediador y las partes, aunque podrían incluirse

otros gastos que las partes hayan aceptado calificar como costes de la

mediación, pues también en esta materia debe regir el principio de

voluntariedad y autoorganización del procedimiento, que se proclama en

el artículo 5 del Proyecto.

50


El Proyecto no establece una regla de distribución de los costes

entre las partes, aunque al hablar de la mediación gratuita se da a

entender que el abono por cada parte que no goce de ese beneficio será

en proporción a lo que le corresponda del coste de la mediación (artículo

24). La pregunta es, naturalmente, cuál es el parámetro conforme al cual

medir esa proporcionalidad. He aquí una clara omisión que debería ser

enmendada, para lo cual probablemente sería correcto tomar como

término de referencia el interés material que cada parte posea en el

proceso de mediación, y en su caso el interés material que cada una

haya visto satisfecho como consecuencia del acuerdo de mediación.

De manera análoga a varias leyes autonómicas sobre mediación

familiar (v. gr. artículo 6 Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de Mediación

Familiar de Valencia, artículo 21 Ley 15/2003, de 8 de abril, de

Mediación familiar de Canarias, artículo 13 Ley 1/2006, de 6 de abril, de

Mediación Familiar de Castilla-León, artículo 27 Ley 1/2009, de 27 de

febrero, de Mediación Familiar de Andalucía), el Proyecto prevé que

quienes en función de su baja capacidad económica tengan derecho a la

asistencia jurídica gratuita, también tendrán derecho a la gratuidad en la

mediación, si bien deja para un ulterior desarrollo reglamentario este

derecho (artículo 36). La función de reconocer este beneficio se atribuye

a la Consejería competente en materia de Justicia. Qué duda cabe de

que la gratuidad de la mediación puede constituir una pieza clave de

cara al fomento de este método alternativo de resolución de conflictos.

Éste es precisamente el tipo de medidas en las que el legislador

autonómico tiene campo para hacer aportaciones propias, que resulten

complementarias de la regulación estatal sobre mediación. Por lo demás,

recuérdese que el artículo 3.2 establece que no podrá acudirse a la

mediación gratuita más que cuando una de las partes esté empadronada

en Cantabria. Ya dijimos que sería recomendable que esta disposición

51


se trasladase al artículo 36, pues nada tiene que ver con el ámbito de

aplicación espacial de la Ley proyectada y sí con los requisitos de

acceso al beneficio de la gratuidad.

V.

CONCLUSIONES.

PRIMERA.- En principio, el fomento de la mediación en tanto

método de resolución de conflictos de carácter extrajudicial basado en la

intervención de un tercero neutral e imparcial que auxilia a las partes en

conflicto en la búsqueda de una solución a su controversia, debe ser bien

recibido. Dicho fomento puede contribuir a aliviar la congestión de

juzgados y tribunales, y –lo que es más importante– a propagar en la

sociedad una cultura de la solución de disputas intersubjetivas basada

en el arreglo amistoso, configurando el recurso a la vía jurisdiccional

como última ratio. Sin embargo, el que la mediación deba ser promovida

por los poderes públicos, no significa que la única vía para alcanzar esa

promoción pase por la aprobación de instrumentos normativos de rango

legal en los que se contenga un tratamiento tendencialmente exhaustivo

sobre la materia, máxime si ello implica desbordar el marco estatutario

de competencias que tenga establecido un legislador autonómico.

SEGUNDA.- Desde el punto de vista competencial, los artículos

del Estatuto de Autonomía de Cantabria invocados en la Exposición de

Motivos del Proyecto para justificar la intervención normativa del

legislador autonómico en esta materia, no permiten dar cobertura a la

regulación que el proyecto hace del procedimiento de mediación. La

competencia en materia de ejercicio de profesiones tituladas permitiría a

lo sumo avalar la intervención normativa proyectada en todo lo tocante al

estatuto de las personas mediadoras, los requisitos para ejercer como

52


tal, el Registro de Personas Mediadoras, la calidad de la mediación, o las

instituciones y organismos que pueden prestar servicios de mediación.

La competencia en materia de asistencia y bienestar social podría dar

cobertura a la regulación del papel de las Administraciones públicas en el

fomento de la mediación, o a la posibilidad de otorgar el beneficio de

gratuidad de la mediación en el caso de personas con escasa capacidad

económica. Por su parte, la competencia en materia de especialidades

de procedimiento administrativo dudosamente permite normar lo relativo

a la mediación en el ámbito administrativo, y de hecho se constata que el

Proyecto carece de un auténtico tratamiento de esa clase de mediación.

Finalmente, la pretensión de extender el objeto de la mediación a los

conflictos suscitados en los ámbitos penal y social queda huérfana, en la

propia Exposición de Motivos del Proyecto, del más mínimo basamento

competencial.

TERCERA.- Para legislar sobre la mediación no es preciso tener

competencia para hacerlo sobre todas aquellas materias a las que

pueden referirse los conflictos sometidos a mediación, y ciertamente el

Proyecto no pretende trazar una regulación sustantiva de las relaciones

jurídicas o conflictos subyacentes a los que dichas materias se refieren.

Sin embargo, la regulación que las leyes sobre mediación contienen –y el

Proyecto no es una excepción– de diversos aspectos del procedimiento

de mediación, suscita inevitablemente cuestiones como la paralización

de plazos procesales y la suspensión del proceso judicial ya iniciado, o el

valor de cosa juzgada de los acuerdos de mediación eventualmente

alcanzados, con su consiguiente ejecutividad en sede jurisdiccional. Es

decir, la regulación del procedimiento de mediación inevitablemente

envuelve una regulación, mayor o menor, de las zonas de contacto entre

dicho procedimiento y el proceso judicial. Por aquí puede producirse una

afectación de la competencia estatal en materia de legislación procesal.

53


Consciente del problema, el Proyecto ha tratado de inhibirse a la hora de

abordar todas aquellas materias más directamente conectadas con la

legislación procesal. Aspectos como la paralización de plazos procesales

y sustantivos, la suspensión del proceso en la mediación intrajudicial, la

no obligación de declarar del mediador en un proceso judicial posterior,

la eventual ejecutividad de los acuerdos de mediación, o la “revisión” de

los mismos, son literalmente dejados a lo que establezca la legislación

estatal, mediante una serie de remisiones formuladas con gran amplitud.

El resultado de este proceder es que por lo que se refiere a los aspectos

más relevantes sobre la mediación, que son sin duda los concernientes

al procedimiento de mediación y a las relaciones de éste con el proceso

judicial, el Proyecto posee escaso contenido normativo.

CUARTA.- Por lo que se refiere al ámbito territorial de aplicación,

puede tener sentido, en una norma de rango autonómico, dar relevancia

al dato del lugar donde se desarrolle total o parcialmente la mediación,

como hace el Proyecto. Sin embargo, frente a ese único criterio, parece

plausible configurar el ámbito territorial de aplicación por referencia a una

combinación del mismo con el dato del domicilio de al menos una de las

partes. Por otro lado, el Proyecto faculta a las partes para decidir no

acogerse a sus mandatos, no obstante desarrollarse el procedimiento de

mediación en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Esta

previsión, que atribuye carácter dispositivo a la propia aplicación de la

Ley, parece estar pensando en la futura convivencia de esta Ley con la

Ley estatal de Mediación den Asuntos Civiles y Mercantiles, actualmente

en fase de tramitación. En efecto, atendiendo al Anteproyecto de esta

última, se prevé su aplicabilidad con tal de que la mediación se realice en

territorio español y una de las partes al menos tenga su domicilio en

España. Así las cosas, podría ser difícil determinar en el caso concreto si

una mediación desarrollada en Cantabria se está llevando a cabo

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conforme a la Ley autonómica o conforme a la estatal, pues ambas leyes

pueden ser simultáneamente aplicables. Teniendo en consideración que

los efectos más poderosos desde el punto de vista del engarce de la

mediación con el proceso judicial y la ejecutividad del eventual acuerdo

alcanzado los dictará la futura Ley estatal, es casi obligado interrogarse

si resulta útil promulgar una ley autonómica sobre mediación que está

llamada a cohabitar con una ley estatal sobre la materia, siendo así que,

pudiendo los interesados acogerse tanto a una como a otra, será casi

seguro que lo hagan a la segunda, como norma que les proporcionará

todos aquellos efectos jurídico-procesales que la primera no regula.

QUINTA.- A la hora de trazar la descripción del objeto o ámbito

material de aplicación de la Ley en proyecto, se recomienda evitar hacer

una enumeración de casos concretos si ésta no va a constituir una lista

cerrada y además algunos de los puntos de la enumeración no admiten

ser incluidos en su integridad. En este sentido debería establecerse una

enumeración cerrada y precisa en donde se señalen con exactitud los

supuestos concretos en los que la mediación es posible, sin necesidad

de ulteriores matizaciones. Ahora bien, dada la dificultad de ese empeño,

es probable que la mejor opción sea la de definir el ámbito material de

aplicación de la ley mediante una fórmula sintética o cláusula general

que permita abarcar el universo de asuntos o conflictos susceptibles de

ser sometidos a mediación. A tal fin, bastaría con señalar que la

mediación podrá aplicarse a los conflictos que surjan en el ámbito de

determinadas relaciones jurídicas (v. gr. civiles, penales, laborales…), a

condición de que versen sobre materias disponibles para las partes.

SEXTA.- El legislador autonómico debería detenerse a considerar

que determinados tipos de controversias (v. gr. las surgidas en ámbitos

como la propiedad horizontal, las asociaciones o las vacaciones) están

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sometidas a plazos muy breves de impugnación judicial. Dado que el

artículo 14 del Proyecto indica que el recurso a la mediación no tiene

incidencia sobre el cómputo de los plazos procesales ni sustantivos,

salvo que la legislación estatal así lo establezca, ello implica que no se

produce paralización ni suspensión de dichos plazos por el hecho de

haber sometido el conflicto a mediación. Si nos atenemos pues

estrictamente a la Norma en proyecto, el recurso a la mediación podría

suponer la pérdida de la oportunidad de entablar la correspondiente

acción judicial, ya que los plazos de caducidad o prescripción seguirían

corriendo a despecho del intento de mediación entre las partes. Esta

consecuencia se agrava si se tiene en consideración que, de acuerdo

con el artículo 40 del Proyecto, el procedimiento de mediación no tiene

marcada una duración máxima más que si se trata de un caso de

mediación gratuita, la cual se limita como regla general al plazo de dos

meses. La única vía para evitar este efecto, como el propio Proyecto

sugiere, sería que la legislación estatal estableciera una solución

diferente. El resultado es que, a expensas de lo que llegue a hacer la Ley

estatal de Mediación en caso de que finalmente llegara a aprobarse, el

Proyecto ahora informado proporciona escasos incentivos para que los

particulares recurran a la mediación, al menos en algunos campos, al no

garantizárseles que los plazos de prescripción y caducidad de sus

acciones judiciales quedarán en suspenso durante el procedimiento de

mediación.

SÉPTIMA.- Por lo que hace a la mediación iniciada en el curso de

un proceso judicial (mediación intrajudicial), el proyecto no prevé que

tenga como efecto la suspensión del mismo, sino que de nuevo hace

depender ese efecto de lo que determine al respecto la legislación

estatal. Por consiguiente, conforme al Proyecto, y a expensas de lo que

disponga la futura Ley estatal de Mediación, el recurso a la mediación

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intrajudicial no tiene la virtualidad de suspender el proceso judicial en

curso. De hecho, como se acaba de decir, el artículo 14 del Proyecto es

muy claro al proclamar que la mediación no tiene incidencia sobre el

cómputo de los plazos procesales ni sustantivos. En suma, el legislador

autonómico parece limitarse a contemplar la posibilidad en abstracto de

que la mediación se desarrolle una vez puesto en marcha un proceso

judicial, pero fuera de ello no está en disposición de regular ninguna otra

cuestión atinente a ese tipo de mediación.

OCTAVA.- El Proyecto proclama en su artículo 35.1 que el

recurso a la mediación no puede nunca comprometer el derecho de las

partes a la tutela judicial efectiva, lo cual es correcto pues el recurso a

este tipo de métodos alternativos de solución de disputas debe apoyarse

en la plena voluntariedad de las partes interesadas, so pena de vulnerar

el derecho a la tutela judicial efectiva plasmado en el artículo 24.1 de la

Constitución española (CE) y la reserva en exclusiva de la función

jurisdiccional a Juzgados y Tribunales (artículo 117.3 CE), como únicos a

quienes corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Sin embargo, la

proclamación que hace el Proyecto corre el riesgo de quedar reducida a

una advertencia puramente formal, al no ir unida a una suspensión del

cómputo de los plazos procesales y sustantivos. En otras palabras, el

Proyecto no asegura a las partes –quizás porque no está al alcance del

legislador autonómico hacerlo– que no se verán privadas de su derecho

de acceso a la justicia por el hecho de haber acudido antes a un

procedimiento de mediación.

NOVENA.- Sobre la confidencialidad de la mediación y su

repercusión en la obligación del mediador de declarar en un proceso

judicial posterior sobre informaciones a las que haya podido acceder

durante el procedimiento de mediación, la fórmula elegida por el

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Proyecto se compadece mal con el tratamiento que la Directiva hace de

esta materia. El artículo 7.1 de la Directiva prevé que los Estados

miembros garanticen que, salvo acuerdo en contrario de las partes, los

mediadores no estarán obligados a declarar en un proceso judicial

posterior sobre la información derivada de o relacionada con un

procedimiento de mediación. Es decir, la regla es la dispensa de la

obligación de declarar y la excepción es que las partes ejerciten la

facultad –que la Directiva les otorga– de establecer el efecto contrario. El

Proyecto sin embargo no deja margen a la autonomía de la voluntad en

este punto: las partes quedan comprometidas ex lege a no solicitar la

declaración de la persona mediadora, dejando a salvo lo que pueda

disponer la legislación estatal. Dado que es de suponer que ésta se

atendrá a los dictados de la Directiva, lo más probable es que la futura

legislación estatal otorgue carácter dispositivo a la regla de la no

obligación de declarar por parte del mediador, permitiendo pues que por

acuerdo de las partes se invierta dicha regla.

DÉCIMA.- El Proyecto no establece la necesidad de que el

mediador realice una comprobación sobre la adecuación a Derecho del

acuerdo de mediación eventualmente alcanzado. A lo sumo, el artículo

29.c) establece, entre los deberes del mediador, el de “utilizar el

procedimiento de mediación como vía para que las partes adopten

soluciones aceptables en el marco de la legalidad”. El inconveniente es

que, dado que el mediador no tiene por qué ser un titulado en Derecho,

su carencia de conocimientos técnico-jurídicos impediría que llevase a

cabo esa clase de control. Para sortear este inconveniente, podría acaso

preverse la intervención de un abogado designado libremente por las

partes para redactar el convenio o el documento jurídico adecuado,

sobre la base del resultado de la mediación. Por otro lado, la adecuación

a Derecho del acuerdo de mediación es un aspecto que aparece ligado a

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su ejecutividad, tal y como se refleja en el artículo 6.1 de la Directiva.

Dada pues esa asociación entre la conformidad a Derecho del acuerdo y

la asignación al mismo de fuerza ejecutiva, se entiende que la Directiva

disponga que los acuerdos de mediación adquieren fuerza ejecutiva “en

virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano

jurisdiccional u otra autoridad competente”. En esta línea, y aunque el

legislador autonómico no sea el competente para establecer la fuerza

ejecutiva de los acuerdos de mediación, el Proyecto sí podría al menos

prever un mecanismo administrativo de control o visado de los acuerdos

a fin de garantizar la conformidad a Derecho de los mismos.

UNDÉCIMA.- Debe valorarse positivamente que el Proyecto no

establezca como único título académico admisible para ejercer como

persona mediadora el de licenciado o graduado en Derecho. Y es que

las cualidades a valorar en un mediador tienen más que ver con su

capacidad para abrir vías de comunicación y hallar fórmulas de

entendimiento entre las partes, que con el dominio de las normas y su

aptitud para encontrar soluciones que sean jurídicamente viables. Sin

embargo, ello no significa que tenga que renunciarse a un mínimo control

de los contenidos del acuerdo que sirve para asegurar su conformidad a

Derecho. De ahí que quepa recomendar que, o bien se articule un

mecanismo para que a pesar de carecer el mediador de conocimientos

jurídicos, el acuerdo de mediación sea objeto de redacción o supervisión

por un sujeto que sí cuente con la formación jurídica adecuada, cuando

no que sea visado u homologado por una autoridad judicial o

administrativa, o bien se garantice que el propio mediador reúne en su

persona un cierto nivel de conocimientos jurídicos. En este sentido,

podría exigirse que los cursos teórico-prácticos de formación específica a

los que se refiere el artículo 25.3 incluyan en sus programas un cierto

número de temas relativos a materias jurídicas. A tal fin, sería bueno no

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dejar por completo al desarrollo reglamentario posterior la determinación

de los contenidos y duración de esos cursos.

DUODÉCIMA.- Debe considerarse positivo que, de forma análoga

a varias leyes autonómicas sobre mediación familiar, el Proyecto prevea

que quienes en función de su baja capacidad económica tengan derecho

a la asistencia jurídica gratuita, también tendrán derecho a la gratuidad

en la mediación. No cabe duda de que la gratuidad de la mediación

puede ser una pieza clave de cara al fomento de este método alternativo

de resolución de conflictos. Éste es el tipo de medidas en que el

legislador autonómico tiene campo para hacer aportaciones propias, que

resulten complementarias de la regulación estatal sobre mediación. No

obstante, por lo que se refiere a los costes de la mediación, el Proyecto

debería hacer un esfuerzo por concretar las principales partidas de

gastos que pueden componer dichos costes, máxime si se considera que

el propio Proyecto proclama como deber del mediador el de explicar a

las partes cual será el coste de la mediación, y como derecho de las

partes el de conocer el coste máximo previsible de la mediación.

Asimismo, debería establecerse una regla de distribución de los costes

entre las partes.

Es todo cuanto tiene que informar el Consejo General del Poder

Judicial.

Y para que conste y surta efectos, extiendo y firmo la

presente en Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diez.

informe al proyecto de ley de mediaciÓn de la …

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