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INDICE Pgina Artculo

Autor

7 LO QUE A M NO ME EST PERMITIDO HACER TAMPOCO DEBE PERMITRSETE A TI (Apuntes sobre el acto desleal por violacin de normas) Baldo Kresalja Rossell

33 SEGURIDAD JURDICA, SERVICIO PBLICO YCONFIABILIDAD JUDICIAL (A PROPSITO DEL CASO LAN PERU) Domingo Garca Belaunde

39 LA PRESCRIPCIN LABORAL Javier Neves Mujica

47 EL FIDEICOMISO, THEMIS Y LAS FRAS MAANAS DE INVIERNO Jacqueline Chappuis Cardich

59 LA EXPROPIACIN INDIRECTA Y LA PROTECCIN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS Jos Daniel Amado V.

69 INTER ESTUDIOS, ESCNDALOS Y CRISIS: THEMIS Y LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO EN EL PER Beatriz Boza

73 MERCADO ELCTRICO EN EL PER: UNA UTOPA? Mara Teresa Quiones Alayza

87 CUESTIONES GENERALES APLICABLES A LAS CAUSALES DE ANULACIN DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS EN EL FORO Y A LAS CAUSALES PARA NO RECONOCER Y EJECUTAR LAUDOS ARBITRALES DICTADOS EN EL EXTRANJERO Fernando Cantuarias S.

97 PARA QU TE QUIERO OPA? SUS PRINCIPIOS Y SUS MALENTENDIDOS Alberto Rebaza

109 GARANTAS DEL CRDITO BANCARIO: SBANA O PAUELO? Martn Mejorada C.

119 POTESTAD TRIBUTARIA Y TRIBUTOS DE LA ESPECIE TASA Eduardo Sotelo

137 ASOCIACIONES PBLICO-PRIVADAS PARA EL FINANCIAMIENTO DE INFRAESTRUCTURA: EL NUEVO ROSTRO DEL PROJECT FINANCE Enrique Felices S.

151 CONTRA LOS EXCESOS DE LA REGULACIN ECONMICA Sobre monopolios naturales, instalaciones esenciales y otros fantasmas Jos Juan Haro Seijas

169 Y MI PALABRA ES LA LEY: INDECOPI, PUBLICIDAD COMPARATIVA E INTERPRETACIN CONTRA LEGEM Gonzalo Zegarra Mulanovich

199 MODELOS Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Stefano Rodot

207 LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Fernando de Trazegnies Granda

217 CUANDO LAS COSAS HABLAN: EL RES IPSA LOQUITUR Y LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL Alfredo Bullard G.

223 REFLEXIONES EN TORNO AL CONTRATO DEREPORTE? EN EL PER? Carlos Enrique Arata Delgado

237 DE LA CULPA TICA A LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: EL MITO DE SSIFO? (Panormica del concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Cdigo Civil peruano) Gastn Fernndez Cruz

273 LOS DAOS INMATERIALES: UNA APROXIMACIN A SU PROBLEMTICARoxana Jimnez Vargas-Machuca

283 AMO O SIRVIENTE? Consideraciones funcionales en torno a la responsabilidad vicaria a propsito del artculo 1981del Cdigo Civil Carlos A. Patrn

295 SPAMMING Y RESPONSABILIDAD CIVIL Compensacin pecuniaria y proteccin resarcitoria ordinaria en el rgimen jurdico del correo electrnico comercial no solicitado Leysser L. Len

313 LA TUTELA JURDICA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y ADMINISTRATIVA DE LOS BANCOS Juan Espinoza Espinoza

323 LA CONTROVERSIA POLTICA ES PARTE DEL RAZONAMIENTO JURDICO

Entrevista a Duncan Kennedy

329 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL FUE UNA MALA IDEA Entrevista a David W. Kennedy

337 MESA REDONDA: CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ENSEANZA DEL DERECHO EN EL PER Y SU VINCULACIN AL SISTEMA DE JUSTICIA: UN LEO MS AL DEBATE

MESA REDONDA: SON LOS PASES DE AMRICA LATINA GOBERNABLES? Un anlisis sobre gobernabilidad y democracia en la Regin

* La numeracin de las pginas es coincidente con la de la revista en su versin impresa, ms no, en su versin electrnica.

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En este interesante y extenso trabajo, eldestacado jurista hace un profundo anlisis delos actos de violacin de normas en el Derechode Competencia Desleal. Esto es, en qu casosel incumplimiento de una norma por parte deun agente econmico como un instrumentopara obtener ventajas en la luchaconcurrencial, es susceptible de sersancionado en el mbito de la CompetenciaDesleal (a travs del nuevo Precedente deObservancia Obligatoria contenido en laResolucin 0493-2004/TDC). Adems, y enestrecha relacin con lo anterior, el autor nospropone un modelo de interaccin (osistematizacin) entre las reas del Derecho deCompetencia, a partir de su finalidad y valoresprotegidos.

Toda esta discusin, como no poda ser de otramanera teniendo en cuenta la preocupacinsocial y poltica del autor, est enmarcada enla realidad social peruana, donde convivenagentes econmicos de tipo formal e informal,lo que, como se ver, tiene importantesrepercusiones en la aplicacin de los criteriosestudiados.

LO QUE A M NO ME EST PERMITIDO HACERTAMPOCO DEBE PERMITRSETE A TI

(Apuntes sobre el acto desleal por violacin de normas)

Baldo Kresalja Rossell*

Fundador de THEMIS, Primera pocaMiembro del Comit Consultivo de THEMIS

* Ex Ministro de Justicia. Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.


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Este trabajo est dedicado a los estudiantes queconducen hoy THEMIS.

Cuando en 1965, hace nada menos que 40 aos, poriniciativa de Domingo Garca Belaunde se fundTHEMIS, los jvenes de entonces tenamos algunasinquietudes, preferencias y cuestionamientos quetambin comparten los muchachos de hoy, en elmbito de la educacin legal, el Derecho y la poltica.Pero como cada generacin viene con su mochila, notodas las preferencias e inclinaciones pueden sercompartidas, ms an cuando en los ltimos 50 aosse han producido cambios muy significativos en variasreas del conocimiento, lo que ha tenido y sigueteniendo gran influencia en el Derecho. As, podemosconstatar que parte importante y significativa delejercicio profesional de los abogados de mi generacin,los de la primera etapa de THEMIS, tiene dbil relacincon lo que nos ensearon en la Facultad. Quizs elnico territorio en el que hoy podramos competir conventaja no se encuentra en el campo del Derecho, sinoen una parcela de lo afectivo.

Porque las cosas se dieron, como tena y siempre tieneque ocurrir, en forma distinta a las de hoy. Vivamosen un ambiente con mayores diferencias en lo que aeducacin bsica se refiere hoy hay menosanalfabetos pero no en ciudades y barrios tanradicalmente diferenciados en ingresos y preferenciasculturales. Estbamos convencidos, a pesar de lasexclusiones polticas y las nuevas realidades de losasentamientos urbanos marginales, que el futuro nosperteneca y que podamos construir un pas mejor.Nos entusiasmaba estudiar un post-grado en elextranjero, pero no pensamos emigrar. La profesinde moda era la ingeniera industrial, el mundo de laempresa con presencia del capital nacional y las nuevastecnologas. Y eso era as porque estbamosconvencidos que el latifundio y el sistema de haciendatradicional tenan sealada ya fecha de defuncin.

Las diferencias en la enseanza del Derecho y lasfacilidades materiales y bibliogrficas, comparadas conlas actuales, son inmensas. Por eso hoy los estudiantesson mucho mejores a lo que fuimos nosotros. Saben yestudian ms. Tambin tienen mejores profesores. Meestoy refiriendo a la Facultad en que ustedes estudian.Las inclinaciones profesionales son distintas y es lgicoque as sea, ms an cuando todo indica quecontinuarn los cambios acelerados en los prximoslustros. Pero tambin hay problemticas que semantienen, servicios profesionales similares paraproblemas similares en el tiempo. Y las leyes en estosespacios no han cambiado tanto. La circunstancia deintroducir la informtica en el Poder Judicial puedehaber mejorado el sistema de informacin, pero noha mejorado la administracin de justicia. Ahora, por

cierto, hay nuevos problemas profesionales, perotambin parecidas tareas de inters pblico cuyassoluciones estn pendientes, tareas a las que son pocosinclinados los estudiantes de hoy. Una de ellas es laproliferacin de Facultades de Derecho, algunas delas cuales expulsan jvenes de psima formacin,futuros jueces, fiscales y colegas. Al igual que algunasmaestras, fbricas sin control de calidad, con ofertascurriculares que parecen un men popular. Eso noexista antes. Pero hay tambin carencias comunes: nien mi poca ni ahora se estudia o se investiga elllamado Derecho Indiano, a pesar quizs de haber sidouna poca de parcial pero autntica creacin legislativa,que no se ha repetido durante la Repblica.

Pero antes y ahora, como he dicho, existenpreocupaciones comunes. Siendo como somos, el Perdigo, cuando se fund THEMIS y ahora que hacumplido 40 aos, un pas poco desarrollado, muchasde las soluciones legislativas a problemas nuevos oantiguos con novedosos ingredientes, se han diseadoy aplicado antes en otros pases, y slo despus seincorporan en nuestras leyes. Los de mi generacin yanos preguntbamos sobre si esos modelos legislativosse podran aplicar correctamente entre nosotros y sicontenan las soluciones ms adecuadas. Pues bien,esa pregunta se la pueden tambin hacer ustedes, y lavida misma les dar la respuesta, para emprender latarea por su derogacin, interpretacin, modificacino permanencia. Se trata entonces de un problema quees comn a ustedes y a nosotros, aunque los casosconcretos sean distintos.

Pues bien, el artculo que sigue trata de un problemaactual que, desde mi punto de vista, plantea laadecuacin de una norma proveniente de otra realidadsocio poltica y econmica a la nuestra, y que tiene unconjunto de derivaciones prcticas, polticas y ticas,que la hacen merecedora de una reflexin. Y, comopodrn apreciar, en su parte final se planteaninterrogantes que ustedes ms adelante, en su vidaprofesional debern absolver. De esta manera, creo,se produce una conexin de intereses a travs deltiempo que tiene como vehculo a esta querida revista,cuya supervivencia y excelencia es mrito de ustedes ytambin, en proporcin diversa, de todos los que osantecedieron.

I. INTRODUCCIN

1. Marco legal general

La Constitucin Poltica de 1993 declara como derechode la persona humana el de participar, en formaindividual o asociada, en la vida econmica de la nacin(artculo 2.17), pudiendo trabajar libremente (artculo2.15) y contratar con fines lcitos (artculo 2.14). En el


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Captulo I del Rgimen Econmico Constitucional ellose ratifica cuando se afirma que la iniciativa privada eslibre (artculo 58) y que el Estado garantiza la libertadde empresa (artculo 59). Todo ello opera dentro de loque se denomina economa social de mercado(artculo 58), asumiendo el Estado la obligacin defacilitar y vigilar la libre competencia, combatiendotoda prctica que la limite, as como el abuso deposicin de dominio (artculo 61). Muchas otras normasde menor jerarqua ratifican y reglamentan lo sealadoen la Constitucin. Lo dicho concentra el derechoactivo de la persona a participar en la vida econmicay a hacerlo bajo el rgimen de competencia. De ellono cabe duda alguna. Otra materia son las limitacionesrazonables a ese ejercicio, las mismas que usualmentese apoyan en consideraciones de inters pblico ogeneral. Cuando la persona participa en la vidaeconmica, vamos a decir de forma pasiva, encalidad de consumidor o usuario, entonces cuentatambin con un conjunto de derechos y con el apoyodel Estado, que se ha comprometido a defender susintereses (artculo 65).

As, pues, en materia econmica, por mandato de laConstitucin y de la realidad, tanto los operadores uoferentes como los consumidores y usuarios estn ose encuentran en el mercado, en un mundo en el querige la competencia. Las leyes que la protegen y regulanhan proliferado en el mundo entero durante las ltimasdcadas, por considerar razones ideolgicas yprcticas sirven de apoyo que es de esa manera comomejor se satisfacen los intereses individuales y colectivosen materia econmica. Nosotros, en el Per, no hemossido ajenos a ese proceso. Dos son las principalesnormas, no las nicas, que resultan aplicables, elDecreto Legislativo 701 sobre defensa de lacompetencia econmica y el Decreto Ley 26122 sobrerepresin de la competencia desleal.

El ms importante organismo administrativo encargadode resolver los conflictos que se presentan en elmercado y que caen bajo el mbito de esas leyes es elINDECOPI, creado en el ao 1992. Sus tribunales, enmaterias que suelen ser de importancia, de cuando envez ponen en vigencia los denominados precedentesde observancia obligatoria (Decreto Legislativo 807,artculo 43), que son guas a tenerse en cuenta por losoperadores en el mercado y por los consumidores yusuarios, y que, como su nombre lo indica, sonobligatorios para la administracin pblica encargadade esas materias. Pero los involucrados en controversiasposteriores a la emisin del precedente pueden pedirsu modificacin o cambio, o decidirlo el mismo tribunal,y a veces as sucede; un cambio de esta naturaleza eslo que motiva este artculo. Siempre, claro est, losinteresados pueden acudir, una vez agotada la instanciaadministrativa, al Poder Judicial, a cuyos jueces esos

precedentes no obligan. Pero hay que recordar que,en la vida cotidiana vinculada a las actividadeseconmicas, los precedentes tienen gran importancia,sobre todo para las empresas, pero tambin para susdirectivos y para los abogados.

2. La recproca funcin complementaria de laDisciplina de la Competencia Desleal y delDerecho Anti-trust

Como sabemos, el Derecho de la Libre Competencia(Derecho Anti-trust) y la Disciplina de la CompetenciaDesleal tienen como presupuesto comn la libertadde empresa. Pero sta ya no se entiende en nuestrosdas nicamente como un derecho subjetivo delempresario, sino como uno que debe ejercerseconforme a un orden establecido y garantizado por elEstado, primero en la Constitucin Econmica ydespus en las normas especiales, y dentro del cualocupa un lugar de especial relevancia el rgimen legalde defensa de la libre y leal competencia econmica.A las empresas, a su vez, se les exige responsabilidadsocial, una actitud respetuosa tanto del trabajadorcomo del medio ambiente y del entorno democrtico.

En efecto, en coherencia con los nuevos principios yvalores normativos incorporados en las modernasConstituciones Econmicas, el Derecho de laCompetencia ha pasado a ser un ordenamientocomprometido con la institucin de la competenciaen inters no slo de los empresarios, sino de todoslos sujetos que participan en el mercado. A pesar,entonces, de estar dividido en dos grandes disciplinas,la de la Competencia Desleal y el Derecho Anti-trust,se entiende hoy como un ordenamiento unido,vertebrado, acoplado mutuamente, y jurdicamentefundamentado en la Constitucin Econmica, la quereconoce la libertad de empresa en el marco de unaeconoma social de mercado, y que da proteccin alos consumidores y usuarios.

En nuestros das es misin del Estado establecer lasreglas del juego econmico y velar por sucumplimiento. Ya no se acepta el antiguo laissez faire,porque se entiende y acepta que la libre competencialleva en s misma el germen de su propia destruccin.En efecto, la libertad de participar en el mercado llevaconsigo la posibilidad ilcita la mayor parte de lasveces de celebrar acuerdos para suprimir lacompetencia, o para abusar del poder econmicoalcanzado, lo que perjudica a los consumidores. Ahorabien, la intervencin del Estado debe ser pro-mercado, lo que significa proteger al individuo y a sulibertad de acceso al mercado, pero tambin, y sobretodo, al sistema econmico constitucionalizado. Ensntesis, el Estado ya no interviene, como ocurra antes,nicamente para garantizar la libertad individual de


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participar en el mercado, sino a la propia competenciacomo institucin del sistema de economa social demercado. No se trata tampoco de que dirija laeconoma en el sentido intervencionista tradicional, sinoque la encauce hacia la consecucin de ciertos objetivosconstitucionalmente predeterminados, que constituyenun inters pblico1 .

De otro lado, la Disciplina de la Competencia Deslealtena hasta hace no mucho tiempo por finalidadprincipal la proteccin de los intereses privados de loscomerciantes o empresarios, frente a los daos quepudiera inferirle un competidor en la luchaconcurrencial destinada a la captacin de clientes, estoes, protega al empresario o comerciante frente a lainobservancia de un mnimo de correccin por partede un competidor. Pero ello ya no es suficiente, puestoque ahora, en compaa del Derecho Anti-trust, tienenel mismo objetivo: la proteccin de la institucin de lacompetencia, esto es, no slo de los competidores,sino tambin de los consumidores y del inters pblicoque exige la estabilidad del sistema.

En efecto, en la Disciplina de la Competencia Deslealde las democracias capitalistas occidentales el intersprotegido no puede ser ya asumidas por el Estado ladefensa de la libre competencia y la proteccin de losconsumidores nicamente el de los empresarios, sinoque en la valoracin de la deslealtad han de entrar losintereses de los consumidores y el inters pblico2 .De esta forma, la Disciplina de la Competencia Deslealse integra en un Derecho General de la Competenciao Derecho del Mercado. El ilcito de la deslealtad seconvierte en el ilcito general del Derecho de laCompetencia, y su clusula general en la norma generalde enjuiciamiento de las conductas de mercado3 , estoes, una conexin funcional u operativa de las leyescitadas, reconocindose en ambas una recprocafuncin auxiliar o complementaria, en el sentido deque cada una de ellas suple las carencias de la otra conel fin ltimo de proteger el orden concurrencial delmercado4 .

La ley de Competencia Desleal puede entoncesapreciarse como una ley de defensa de la competencia,

y la ley Anti-trust, en cuanto sanciona a aquellos quedesean falsear la libertad de competencia, como deslealdesde la perspectiva valorativa de los comportamientosen el mercado. En efecto, lo Anti-trust es tambindesleal por cuanto sanciona el abuso de la libertad decompetir que quiebra la exigencia de uso leal y, porende, no abusivo de la libertad. Debe pues enfatizarseque todo comportamiento que pueda considerarseabusivo del derecho a competir en el mercado estambin desleal, por suponer una infraccin de lasreglas objetivas que configuran los contornos de lainstitucin de la competencia5 .

Mientras el Derecho Anti-trust trata de garantizarprioritariamente la existencia y la libertad decompetencia, la Disciplina de la Competencia Deslealtiene por objeto preservar la calidad de la competencia.Como seala Gmez Segade el derecho de lacompetencia debe entenderse como un todo armnicoque tiene por objeto la defensa cuantitativa y cualitativade la competencia. Pero las dos ramas o polos delderecho de la competencia no constituyencompartimientos estancos, sino que se encuentran enuna estrecha relacin funcional6 .

Adems de las tareas sealadas, el Derecho de laCompetencia apunta a la ampliacin de lasposibilidades de eleccin de los consumidores y lasoportunidades empresariales, fomentando la formacinde mercados, favoreciendo la entrada en stos yprotegiendo a los participantes de las prcticasexcluyentes. Cabe advertir, finalmente, que algunoscuestionan la regulacin del fenmeno concurrencialen dos legislaciones separadas Anti-trust ycompetencia desleal pues consideran que lasconductas prohibidas por las normas Anti-trustconstituyen actos de competencia desleal,convirtindose el Derecho de la Deslealtad en la LeyGeneral respecto del Derecho de Competencia,ocupando el lugar que antes tena el Derecho Anti-trust. Todo ello en virtud de que la clusula generalde la competencia desleal, adems de su normalfuncin reguladora de las conductas desleales per se,estara as llamada a cumplir tambin una funcin decobertura respecto de la ley anti-trust, teniendo en

1 ROBLES MARTIN-LABORDA, Antonio. Libre competencia y competencia desleal. Madrid: La Ley. 2001. p. 43 y siguientes. Por cierto, deberecordarse que representantes de la famosa Escuela de Chicago, donde se desarroll el anlisis econmico del Derecho, han manifestado en msde una ocasin su desconfianza frente al Derecho de la Competencia, pues en general consideran que toda intervencin estatal es ms perjudi-cial que beneficiosa y que el mercado tiene suficientes elementos de auto correccin, y que estos mecanismos pueden ser destrozados si elEstado interviene antes de tiempo. Este apasionante debate no puede tener lugar, obviamente, en el propsito perseguido por este artculo, perolo dejo anotado.

2 Ibid. p. 68.3 FONT GALN, Juan Ignacio y Luis Mara MIRANDA. Competencia desleal y antitrust. Sistema de ilcitos. Madrid: Marcial Pons. 2005. p. 9 y

siguientes.4 Ibid. p. 12.5 Ibid. p. 29.6 GMEZ SEGADE, Jos Antonio. Prlogo a HERNNDEZ, Francisco. Precios predatorios y derecho antitrust. Madrid: Marcial Pons. 1997.


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cuenta que est en condiciones de cubrir un rea deaccin mucho ms amplia que sta en la represin deconductas que lesionen la estructura del mercado7 .

En sntesis, el Derecho de la Competencia del EstadoSocial y Democrtico de Derecho da una especialrelevancia a la siguiente triloga de intereses: de losempresarios (deslealtad frente al competidor); de losconsumidores (deslealtad frente al consumidor); y dela colectividad y el sistema econmico (deslealtad frenteal mercado)8 . Pero todo ello sin olvidar que el ilcitodesleal es hoy el ilcito general del sistema jurdico delDerecho de la Competencia, mientras que el ilcito Anti-trust es uno especial.

3. La obligacin de competir y otros finesperseguidos por el Derecho de la Competencia

La legislacin Anti-trust cambia el planteamiento delliberalismo decimonnico: en ste el empresario tenael derecho de competir; ahora no slo tiene esederecho, sino la obligacin de hacerlo. En efecto, sirealiza concertaciones para no competir o pararestringirla, entonces estar actuando ilegalmente yestar sujeto a las sanciones que la ley establece9 . Esaobligacin se basa en la idea de que el sistema deeconoma de mercado, como hemos ya dicho, es elms eficiente; y, por tanto, la ley establece comoobjetivo el de mantenerlo. Por eso, para que el mercadofuncione correctamente, el empresario est obligadoa competir. El sistema competitivo se basa en elsupuesto que cuando compiten varios empresariostriunfar el ms eficiente, y ello beneficiar a losconsumidores.

Pero, obviamente, la obligacin de competir no basta.En efecto, el triunfo en el mercado obedecer a quiensea ms eficiente, a las ventajas ofrecidas en el precio,en la calidad de los productos o servicios, y otrascondiciones variadsimas. Pero es preciso que la clientelacaptada lo haya sido por esos motivos, no poractuaciones que distorsionan el sistema y que noresponden a la eficiencia empresarial. Que es lo queocurre cuando, por ejemplo, se denigra a los

competidores, cuando se realiza una publicidadengaosa, cuando se produce confusin en losproductos por apropiacin de marcas ajenas, etc. Laobligacin de competir no puede pues cumplirse decualquier modo, ya que existe el convencimiento deque no todo mtodo es vlido y que deban sancionarselas actuaciones incorrectas. La proteccin contra lacompetencia desleal responde a esta exigencia, y noslo en defensa de los empresarios afectados, sinoporque existe un inters pblico y este fue el aportedel Derecho Anti-trust en que el sistema competitivofuncione, que es tambin por cierto el inters de losconsumidores. Ello es tambin lo que persigue la leyperuana.

4. El inters de los consumidores

Tal como hemos visto, la vinculacin entremantenimiento del orden econmicoconstitucionalizado y la represin de la competenciadesleal hace que la proteccin normativa se dirija atodos los que participen en el mercado, esto es, a losque intervienen econmicamente en el proceso deintercambio de bienes y servicios, con prescindenciade su carcter profesional y con independencia de quese hallen del lado de la oferta o de la demanda10 .Adems de la proteccin de un inters pblico, al quenos hemos ya referido, la represin de la competenciadesleal ntegra, en suma, los intereses de todos lo queesperan la obtencin de sus objetivos econmicos y lasatisfaccin de sus necesidades econmicas (y tambinpersonales, sociales, culturales...) en y a travs delmercado, considerados tanto individual comocolectivamente11 .

Y la proteccin del inters de los consumidores seda porque estos son los maximizadores de lasutilidades empresariales, porque tienen el rol deregulador lt imo del mercado, ya que suspreferencias determinan calidad, cantidad y preciode los productos y servicios. Para que ello ocurra elconsumidor debe estar en condiciones de adoptardecisiones racionales, es decir, debe decidir sobresus preferencias estando bien informado, debindose

7 ROBLES MARTIN-LABORDA, Antonio. Op. Cit. p. 79. Cabe advertir que los desarrollos jurisprudenciales en los EE.UU., influidos en formaimportante por el anlisis econmico, consideran que el Derecho debe intervenir slo cuando no existen condiciones para que el mercadofuncione correctamente, pues tiene como fin la consecucin de la eficiencia econmica, lo que se traduce en una mayor permisividad hacia elpoder del mercado, pues se excluyen otro tipo de fines polticos o sociales. Y al sostener que el Derecho Anti-trust tiene como finalidad lamaximizacin de la eficiencia, ello equivale a afirmar, dicen los que defienden esta posicin, que su objetivo es maximizar el bienestar de losconsumidores. Pero una corriente de pensamiento ms reciente dice Robles no considera que el bienestar de los consumidores coincidaexactamente con la maximizacin de la eficiencia, pues es necesario tomar en cuenta aspectos dinmicos como la mejora futura de las condicio-nes de mercado como consecuencia, entre otros, de inversiones en innovacin (p. 81 y siguientes).

8 FONT GALN, Juan Ignacio y Luis Mara MIRANDA. Op. Cit. p. 25.9 BERCOVITZ, Alberto. Significado de la ley y requisitos generales de la accin de competencia desleal. En: BERCOVITZ, Alberto (coordinador).

La regulacin contra la Competencia Desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Madrid: Cmara de Comercio e Industria. 1992. p. 14 ysiguientes.

10 MASSAGUER, Jos. Comentario a la ley de competencia desleal. Madrid: Civitas. 1999. p. 113.11 Ibdem.


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sancionar cualquier agresin consistente en lasupresin o restriccin a su libertad de decisin. Elfalseamiento del rol atribuido al consumidor esentonces una agresin al orden concurrencial, raznpor la cual todo acto realizado en esa direccin esilcito, y est considerado como desleal. Y estaproteccin legal es por cierto distinta a la que la leyprovee especficamente a los consumidores; esto es,la represin de la competencia desleal no es elDerecho de Defensa de los Consumidores y Usuarios,no es la va para responder a los problemas socio-jurdicos nacidos del trfico de bienes y servicios entreempresarios y consumidores a causa de ladesigualdad en que se encuentran unos y otros. No,el bien protegido por la prohibicin de lacompetencia desleal es el orden concurrencial por smismo considerado, con la consecuencia de que elinters de los consumidores aqu relevante es suinters en la vigencia y mantenimiento de un ordenconcurrencial libre y no falseado12 .

5. Competencia prohibida y competencia desleal

A pesar del marco constitucional y de las leyesespeciales que regulan la competencia econmica, nosiempre es posible competir, pues a veces estprohibida. En efecto, principalmente por mandato dela ley, los ciudadanos y las empresas deben enocasiones abstenerse de competir. Y ello tambinocurre por voluntad de las partes, esto es, por haberseas lcitamente pactado en un contrato. En el primercaso ello ocurre cuando por ley se crean monopoliosestatales, sean en actividades productivas o cuandose dan ciertas concesiones, por ejemplo, en el casode patentes de invencin. Por cierto, en todo lo queno est expresamente prohibido la competencia esposible y deseable.

Pero para que pueda ocurrir un acto de competenciadesleal debe haber competencia, las actividades debenser en principio lcitas. Lo que se prohbe es ejercerlapor medios reprobables, el causar un daoconcurrencial indebidamente. No debe pues decirseque la Competencia Desleal es parte de lacompetencia prohibida, pues ello lleva a confusin.Los actos desleales alteran la igualdad deoportunidades de los competidores, toman ventajadel rival por medio ilcitos, esto es, no por el precio,la calidad y los servicios ofrecidos por un determinadoproducto o servicio, sino porque ganan el favor delos consumidores mediante el engao, la confusin,la denigracin, etc. Y dentro de los actos desleales se

encuentra uno sui generis, la violacin de normas,acto al cual nos referiremos en este artculo.

II. EL DECRETO LEY 26122 Y EL ACTO DESLEALPOR VIOLACIN DE NORMAS

1. Objeto de la norma

El Decreto Ley 26122 se promulga en el ao 1992,en un momento en el cual se ponen en vigencia unnmero importante de dispositivos destinados aliberalizar la economa y a romper con una excesiva y poco eficiente intervencin estatal. En cierta forma,anuncian lo que en el Congreso ConstituyenteDemocrtico, que dar lugar a la Constitucin vigente,sera opinin dominante en materia de regulacineconmica. Y si bien parte del contenido del DecretoLey 26122 haba estado ya vigente en la legislacinanterior referente a la Propiedad Industrial (Ley 13270y Decreto Supremo 001-71-IC/DS), tiene unaestructura y un contenido mucho ms ambicioso ytcnico que sus antecedentes, y acusa la influenciade la ley espaola en la materia (la Ley 3/1991), queresponde a un modelo concurrencial distinto alnuestro, aunque siempre hay estipulaciones similaresen la legislacin comparada sobre CompetenciaDesleal.

El artculo 2 del Decreto Ley 26122 es muy claro: lafinalidad es evitar, desalentar y sancionar los actoscontrarios a la libre competencia en actividadeseconmicas. En sntesis, el bien superior a resguardares la libre competencia, por lo que la norma ratificala creencia tanto poltica como ideolgica, en elsentido que las prcticas desleales no contribuyen aque pueda desarrollarse a cabalidad la l ibrecompetencia, razn por la que debe evitarse seproduzcan, y adicionalmente desalentar a los agenteseconmicos a que las practiquen y las considerenusuales13 .

Adicionalmente, el Decreto Ley 26122 ampla losintereses tradicionalmente protegidos por lasdisposiciones sobre Competencia Desleal, pues susnormas no estn ya nicamente destinadas a la defensade la conducta leal de los empresarios y comerciantesque, por cierto, son la inmensa mayora de quienesofrecen bienes y servicios en el mercado, sino queadems y as lo dispone su artculo 2 es de aplicacina todo tipo de personas naturales o jurdicas, incluidaslas asociaciones sin fines de lucro y los gremios, sinotro requisito que realizar actividades econmicas en

12 Ibid. p. 116.13 KRESALJA ROSSELL, Baldo. Comentarios al Decreto 26122 sobre represin de la Competencia Desleal. En: Derecho 47. 1993. p. 31.


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el mercado, lo que confirma el inters en la proteccina los consumidores y tambin al inters pblico. Poreso es que el antiguo requisito para interponer la accino denuncia que es el de la existencia de una relacinde competencia entre el denunciante y el denunciadoya no es ahora exigido en todos los casos, bastandoel perjuicio potencial e ilcito al competidor, a losconsumidores o al orden pblico econmico, tal comoseala el artculo 5 del dispositivo bajo comentario.Como bien seala Bercovitz, la Disciplina de laCompetencia Desleal afirma la vigencia del principiode correccin en el trfico econmico14 .

De otro lado, el Decreto Ley 26122 es de aplicacina cualquier actividad econmica, superando as latendencia parceladora de esta normativa, que fuemayoritaria durante el siglo XIX y en buena parte delXX, y que tambin tuvo expresin en las normasperuanas que le sirvieron de precedente, puesvinculaban los actos desleales en gran medida a losinstitutos de la Propiedad Industrial.

Los Lineamientos sobre competencia desleal ypublicidad comercial15 del INDECOPI no puedendejar as de reconocerlo y es por ello que sealanque la Disciplina de la Competencia Desleal es unconjunto normativo destinado a protegerprincipalmente el inters pblico del Estado en elcorrecto funcionamiento de la economa social demercado y el inters colectivo de los consumidorescomo agentes que cumplen un papel importantedentro de este modelo econmico.

De lo anterior se deduce la pertinencia de que estnlegitimados para iniciar accin legal no slo loscompetidores que se consideren afectados, sinotambin los consumidores, organismos pblicos y nogubernamentales, asociaciones y gremios, etc. Talcomo lo dice el artculo 20, a iniciar la accin cuandoel acto se est ejecutando, cuando exista amenazaque se produzca e, incluso, cuando ya hubierancesado los efectos del acto desleal16 .

2. Vinculacin con la publicidad

Dicho ello, hay que recordar que el mayor nmerode actos desleales se cometen o manifiestan a travsde la publicidad, de anuncios comerciales quepersiguen atraer clientela, aunque por cierto existen

actos publicitarios ilcitos que no tienen una relacindirecta con la Competencia Desleal. Comoconfirmacin de la vinculacin de todas estas normascon la defensa de la libre competencia, el artculo 7del Decreto Legislativo 691, que regula la publicidad,dice que todo anuncio debe respetar la libre y lealcompetencia y que es de aplicacin a cualquieractividad econmica, independientemente del hechoque el destinatario del mensaje sea un consumidorfinal o un intermediario o proveedor de bienes yservicios. Los principios que, segn la ley peruana,deben presidir la actividad publicitaria son los deveracidad, legalidad y no denigracin.

Todas estas normas persiguen que el consumidor17 ,el rey del mercado que como rbitro da o quitaxito a los competidores, est correctamenteinformado. Pero como en muchas ocasiones seencuentra en una situacin de desventaja frente alos competidores, se le debe proteger y defender;eso manda el artculo 65 de nuestra Constitucin ytiene expresin concreta en el Decreto Legislativo716.

Ahora bien, existen tipos de publicidadestrechamente vinculados a los actos desleales, talescomo la publicidad que induce a confusin, ladenigratoria y parasitaria, a veces la comparativa, etc.Hay otros tipos que no tienen esa vinculacin, comoaquellos contrarios a la dignidad de la persona o laprohibida. Lo cierto es que frente a un actopublicitario desleal cabra la posibilidad que fueranaplicadas alternativa o conjuntamente las normassobre competencia desleal y sobre publicidad, perola interpretacin ms correcta sera que los preceptossustantivos de la ley de publicidad fueraninterpretados segn las exigencias de la ley deCompetencia Desleal. En efecto, la fuerzainterpretativa que tienen los principios y normas delDecreto Ley 26122 respecto al Decreto Legislativo691 la hacen tener primaca y deberan servir comocriterio decisivo18 . En verdad, una buena tcnicalegislativa aconsejara que las normas sobrepublicidad se encuentren en las disposiciones sobreCompetencia Desleal o sobre proteccin a losconsumidores, o en ambas a la vez.

Sin embargo, en la realizacin del acto de competenciadesleal que vamos a tratar en este artculo, la violacin

14 BERCOVITZ, Alberto. Op. Cit. p. 23.15 Aprobados por Resolucin 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI del Directorio del 13 de julio de 2001. Estos lineamientos no tiene carcter vinculante,

sirven para orientar a los agentes econmicos sobre los alcances y criterios de interpretacin de las normas (artculo 9, Decreto Legislativo 807).16 Existen diversas posiciones sobre la amplitud de quienes puedan accionar. Ver: KRESALJA, Baldo. Op. Cit. p. 64.17 El estndar de consumidor razonable adoptado por el INDECOPI en muchas de sus resoluciones es motivo de debate, ms an si se decide

aplicarlo en todo tipo de controversias, que es lo que ha venido sucediendo. Algunos consideran que el estndar de consumidor mediodebera ser tambin aplicable en algunos casos. Pero este interesante problema no es materia del presente artculo.

18 MASSAGUER, Jos. Op. Cit. p. 66.


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de normas, la publicidad no parece tener importanciatan grande como en otros casos.

3. Contenido y funcin de la clusula general

Lo usual en los sistemas de represin de la CompetenciaDesleal mediante una ley, como es el caso peruano, esque se incluya una clusula general prohibitiva seguidade una enumeracin de supuestos concretos como laviolacin de normas de comportamientossancionables. Su existencia obedece a que laexperiencia ha acreditado que no es posibleejemplarizar todos los supuestos de un modo estrictode acuerdo a la tcnica de la tipicidad19 y que, por lotanto, se requiere de una frmula omnicomprensivade todas las manifestaciones concretas de deslealtad.As, la clusula general establece la prohibicin enunos trminos que permiten incluir supuestos noespecficamente previstos, sea por su carcter extraoo marginal, o bien por la evolucin de las prcticascomerciales que da lugar a la aparicin de nuevoscomportamientos incorrectos20 . El Decreto Ley 26122contiene una clusula general en su artculo 6, queconsidera acto de competencia desleal a todaconducta que resulte contraria a la buena fe comercial,al normal desenvolvimiento de actividades econmicasy, en general, a las normas de correccin que debenregir en las actividades econmicas. A continuacinde este artculo, seala varios supuestos concretos decompetencia desleal.

Como ya hemos dicho, el ilcito de deslealtad es elabuso de la competencia, como institucin quegobierna toda la actividad econmica, y para suexpresin en la ley se ha recurrido a la buena fe, lo quees correcto, pues sta encarna la esencia de laantijuridicidad del abuso del derecho. En este contexto,la buena fe se entiende como principio de buena feobjetiva. Como dice Massaguer: la antijuridicidadreside en la conculcacin de las normas de conductaque emanan del principio de la buena fe y se alzancomo lmites al derecho a desarrollar libremente unaactividad econmica en el mercado y a concurrir enello con otros21 .

La clusula general en nuestra ley cumple un doblecometido: de un lado, fija los caracteres del acto decompetencia desleal como ilcito objetivo de naturaleza

extracontractual y, de otro, establece una normasustantiva, suficiente para determinar la deslealtad delas conductas que la contravengan22 . Y la buena feobjetiva dice Bercovitz sirve para expresar la confianzaque legtimamente tienen todos los que participan enel mercado en que todos los que actan en l tendrnuna conducta correcta23 ; esto es, puede violarse esalegtima confianza sin necesidad de que quien lo hagaacte subjetivamente de mala fe, (aunque la mayorade los casos se realizan con mala fe subjetiva), de ahel acierto del artculo 6 del Decreto Ley 26122 alemplear la expresin normas de correccin.

Ahora bien, el INDECOPI en varias resoluciones,siguiendo a una parte de la doctrina espaola24 , hasealado errneamente en nuestro concepto que laclusula general slo es aplicable cuando el hechomateria de denuncia no se encuentra tipificadoexpresamente en la ley. Por esta razn dice INDECOPIen aquellos casos en que las conductas denunciadasse encuentren contenidas en alguno de los artculosde la ley, la Comisin declara improcedente la denunciapor infraccin al artculo 6 (clusula general) y sepronunciar respecto de los supuestos tipificados25 .Esta opcin se apoya en la consideracin siguiente: laclusula general tipifica un acto de competencia deslealen sentido propio frente a actos que han merecido untipo particular, esto es, no dispone un ilcito que debao pueda aplicarse general o individualmente en formaconjunta o acumulada a las normas que tipifican actosconcretos, pues la conculcacin de stos no constituyeuna violacin de la clusula general. Por el contrario,dice Massaguer, a quien venimos siguiendo en esteprrafo, ella debe aplicarse de forma autnomarespecto de tipos que no han encontrado acomodoentre los supuestos de hecho, por lo que, si la conductadenunciada corresponde con la tipificada en particular,no puede ya considerrsela contraria a la clusulageneral26 .

Encontramos que esta posicin no tiene sustento, puessi la clusula general existe justamente para definir odelimitar cuales son los actos que deben considerarsecomo desleales, esto es, sealando exigencias que lesson a todos comunes, no alcanzamos a comprenderpor qu no puede aplicarse conjunta, acumulada oindividualmente a un acto desleal en concreto. Ellodepender de las caractersticas de cada caso, pues en

19 KRESALJA, Baldo. Op. Cit. p. 25.20 Ibid. p. 35.21 MASSAGUER, Jos. Op. Cit. p. 148.22 Ibid. p. 149.23 BERCOVITZ, Alberto. Op. Cit. pp. 27-28.24 Ver: MASSAGUER, Jos. Op. Cit. p. 152 y siguientes.25 Lineamientos sobre competencia desleal y publicidad comercial. Op. Cit. pp. 10-11.26 MASSAGUER, Jos. Op. Cit. pp. 152-153.


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verdad toda ley cualquier ley que busque reprimir lacompetencia desleal podra eliminar la mencin decasos concretos, tipificados, y dejar a las autoridadesadministrativas o judiciales encargadas de decidir lohagan a la luz de la aplicacin o interpretacin de laclusula general. Desde el punto de vista de la finalidadque persigue la norma, ello bastara. Sin duda, esconveniente, y facilita la labor de juzgamiento que laley mencione ejemplarmente como lo hace el DecretoLey 26122 aquellos casos de actos desleales mscomunes, pues ello har a sus resoluciones o sentenciasms claras y pedaggicas. Lo dicho no significadesconocer que, en la prctica nuestra y de otros pasescon normas similares, la clusula general sirve parasancionar actos desleales que no estn especficamentecontemplados como ejemplares, pues despus detodo su misin es de ser omnicomprensiva, como yahemos puesto de relieve.

4. El supuesto concreto de violacin de normas

4.1 Generalidades

El acto desleal de violacin de normas es una conductaque incide en las posibilidades de actuacin de losparticipantes en el mercado, impidiendo el correctofuncionamiento de ste, tal como ocurre con los actosde discriminacin o los actos de engao vinculados ala difusin de indicaciones incorrectas o falsas (afirmaren la publicidad la posesin de premios no obtenidos,o el empleo no autorizado de una denominacin deorigen, por ejemplo). Otros actos desleales estndirigidos a aprovecharse del esfuerzo ajeno, comoaquellos que crean confusin sobre la procedenciaempresarial, o constituyen ataques a otras empresas,como los actos de denigracin.

Como bien seala Alfaro, desde el punto de vista delagente que opera en el mercado, la deslealtadcompetitiva constituye una ilicitud interna al sistema,frente a las infracciones de cualquier otra norma delordenamiento jurdico ajena al Derecho de laCompetencia Desleal que se conecten en el desarrollodel proceso competitivo y que, por oposicin, puededenominarse ilicitud externa. El problema est endeterminar las circunstancias bajo las cuales la ilicitudexterna deviene, adems ilicitud interna al sistema dela competencia desleal27 , lo que supondr un juicioaadido al de ilegalidad de la actuacin.

La delimitacin correcta de este ilcito desleal est sujetaa dos peligros28 . De un lado, el riesgo de generalizacin

que se producira si afirmamos el carcter desleal decualquier infraccin legal, porque de esta maneraterminaramos convirtiendo a la infraccin de normasen una sancin general aadida a la que se halleprevista por la norma vulnerada, y atribuyendo alDerecho de la Competencia Desleal una funcin derefuerzo que no le corresponde, que sera la degarantizar el cumplimiento por los agentes econmicosde todo el ordenamiento jurdico. El otro riesgo es elde la vanalizacin, consistente en privar de relevanciaa cualquier infraccin desde la perspectiva del Derechode la Competencia Desleal, cuando lo que hay queafirmar es que el que abusa de su derecho a la libreiniciativa econmica, es decir, acta con deslealtad, esel agente econmico que compite desde la ilegalidad.

En otras palabras, cualquier infraccin legal no esnecesariamente una conducta desleal, pero tampocotoda infraccin es irrelevante para la Disciplina de laCompetencia Desleal. El comn denominador de losactos que caen bajo este supuesto es que sonestrategias competitivas que slo son posibles por lainfraccin de normas jurdicas, esto es, el infractorutiliza la violacin de la norma como un instrumentopara obtener ventajas en la lucha concurrencial.

Ahora bien, en nuestros das, para calificar como desleala un acto ya no se le vincula o reconoce como unaprctica generalizada de los agentes econmicos, nitampoco se efecta una valorizacin moral de laconducta infractora. Si eso se hiciera, volveran a tenervigencia afirmaciones tales como que la evasin ofraude fiscal no es un acto desleal si lo admiten comovlido el comn de los hombres de negocios, pues sedice todos estn dispuestos a cometerlos si tuvieranocasin. Los comportamientos ilcitos desleales tienenhoy relevancia, lo hemos dicho antes y ello se asientaen las Constituciones Econmicas modernas tambinen la peruana, en la relevancia de la infraccin para elmantenimiento del sistema de competencia, libre y leal.

En general, la violacin de cualquier norma susceptiblede provocar ahorros que permitan al empresariotrasladarlos a la lucha concurrencial obteniendoventajas y rompiendo el principio de igualdad, cae bajoel supuesto desleal de violacin de normas. As,tenemos los supuestos de economa sumergida,subterrnea o informal, en la cual pueden violarsenormas fiscales (fraude tributario); aduaneras; laborales(legislacin sobre higiene y seguridad, por ejemplo); yen general las normas que regulan la produccin debienes y servicios (normas tcnicas obligatorias,

27 ALFARO GUILA-REAL, Jess. Competencia Desleal por infraccin de normas. En: Revista de Derecho Mercantil 2002. Madrid. 1991. p. 668.28 Ibid. p. 670 y siguientes.


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proteccin del medio ambiente, etc.). Ejemploparadigmtico de acto desleal por violacin de normas,citado por Alfaro, y que tiene especial relevancia ennuestro pas, es el del empresario que ofrece susmercancas a un precio inferior al de sus competidoresporque ellas han sido objeto de contrabando29 .

Cuando la infraccin afecta de forma positiva laposicin competitiva del infractor, al romper el principiode igualdad frente a otros competidores que s cumplencon la ley, es cuando altera el funcionamiento delmercado. De ah la afirmacin que Alfaro toma deltratadista alemn Ulmer y que sirve de ttulo a esteartculo lo que a m no me est permitido hacertampoco debe permitrsete a ti30 . El inters protegido,lo repetimos, es el inters general en que el mercadofuncione de acuerdo con la competencia por eficienciay no por ilicitud.

4.2 La ley peruana

La violacin de normas, que no tiene antecedenteslegislativos en el Per al interior de las normas sobreCompetencia Desleal, se encuentra en el artculo 17del Decreto Ley 26122, que a la letra dice:

Se considera desleal valerse en el mercado de unaventaja competitiva ilcita adquirida mediante lainfraccin de las leyes. La ventaja deber sersignificativa.

Varios son los elementos a considerar en el artculo, asaber: a) una actuacin en el mercado; b) la obtencinde una ventaja competitiva ilcita; c) ventaja que debeser significativa; y, d) todo ello por infraccin de lasleyes. Veamos.

a) Una actuacin en el mercado.- Ello significa,bsicamente, dos cosas: la primera, que el infractor seencuentra en competencia econmica no es, pues,un caso de competencia prohibida y lo hace con elobjeto de que su oferta de bienes o servicios le sirvapara conservar o incrementar su clientela.

b) Obtencin de una ventaja competitiva ilcita.- Lainfraccin de normas legales supone la ruptura decondiciones de igualdad que deben prevalecer en lalucha concurrencial que se realiza en el mercado. Puesbien, quien comente este acto desleal logra unaventaja frente a sus rivales que no obedece a sueficiencia o mayor competitividad, esto es, a preciosmenores, mejor calidad o ms pronto y eficiente

servicios post-venta, sino al incumplimiento dedeberes de acatamiento que tienen influencia grandeen la lucha contra sus rivales. De otro lado, todainfraccin legal es de por s ilcita, por lo que, estamencin en el artculo bajo comentario pareceinnecesaria.

No se trata aqu del deber de todo ciudadano derespetar, cumplir y defender la Constitucin y elordenamiento jurdico de la Nacin, tal como lomanda el artculo 38 de la Constitucin Poltica, puessta es una obligacin de tipo genrico, no por ello,claro est, menos importante, pero no dirigidaespecficamente a la actividad econmica que serealiza en el mercado, que es la que aqu nos interesa.Como ya hemos dicho, no es funcin del Derechode la Competencia garantizar el cumplimiento delconjunto del ordenamiento jurdico por parte de losagentes que participan en el mercado. En efecto, lasancin por deslealtad recae exclusivamente sobrela infraccin por un agente de normas ajenas a lossupuestos por competencia desleal que tienenefectos negativos en la lucha concurrencial y, enforma particular, sobre la posicin de igualdad frentea la ley. Este es el fundamento dice Massaguerque explica y justifica que la ilicitud externa de laconducta (la infraccin de una norma no integradaen la legislacin contra la competencia desleal)devenga as mismo ilicitud interna al sistema contrala competencia desleal, esto es, un acto decompetencia desleal (...). La calificacin como deslealde la infraccin de una norma no es, por lo tanto,una suerte de sancin general aadida a la previstapor la norma vulnerada, sino que supone un ilcitodistinto al de la ilegalidad de la actuacin al tiempoque una sancin distinta a la prevista en la normavulnerada, tendiente a la prevencin y represin deun xito en el mercado que no se basa en la eficienciade la oferta s ino en la actuacin desde lailegalidad31 .

La ruptura de las condiciones de igualdad se produceporque la violacin de normas se dirige a socavar losestndares de conducta de un competidor honrado opromedio, que no slo mejora las condicionescompetitivas del infractor frente a sus competidores,sino que, al hacerlo, perturba el funcionamiento delmercado, pues lo hace menos transparente ycompetitivo. La infraccin de normas le permite a quiencompite desarrollar una estrategia competitiva yobtener unas ventajas que no pueden disponer loscompetidores respetuosos de las leyes.

29 Ibid. p. 672.30 Ibid. p. 676.31 MASSAGUER, Jos. Op. Cit. p. 432.


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c) La ventaja debe ser significativa.- Rafael Illescasseala, y Los Lineamientos lo repiten, sin citarlo, quepor ventaja significativa se entiende aquella que, en lageneralidad de los casos, signifique una disminucinen los costos o distribucin de productos o servicios, yque por ese motivo el infractor obtiene un diferencialde competitividad respecto de los restantes operadores,determinante de su acceso, permanencia o triunfo enel mercado, ms all de lo que en trminos decompetencia de prestacin hubiera sido razonableesperar u obtener32 .

Jos Massaguer, por un lado, dice que la ventaja paraser significativa ha de tener una magnitud apreciable,esto es, alcanzar un nivel que provoque la desviacinde la clientela, o que obligue a los competidores areducir sus mrgenes, o a realizar innovaciones paraestar en condiciones de neutralizar la ventaja obtenidapor la infraccin de normas; por lo tanto, seala, espreciso comprobar la talla de la desigualdad deposicin competitiva33 .

Desde esta perspectiva, por ejemplo, si la cuanta deltributo, impuesto o tasa es poco significativa, es dudosoque ello d lugar a una ventaja significativa. Pero si lasautorizaciones administrativas implican el cumplimientode estndares muy elevados o costosos, entonces spuede considerarse una ventaja significativa el acudiral mercado sin cumplirla. Y para calificar la ventajatambin ser conveniente apreciar si la infraccin essistemtica o continuada, pues entonces la escasacuanta no debe impedir su represin.

d) Por infraccin de leyes.- En este supuesto decompetencia desleal es preciso conocer qu debeentenderse por leyes, es decir, si se trata de normasque tienen nicamente esa categora o si debeinterpretarse de forma ms abierta, entendiendo esareferencia a todo tipo de normas, incluidas las de menorrango (decretos, resoluciones u ordenanzas, etc.). Ladoctrina espaola se inclina por esta ltima posicinsiempre que sean imperativas, generales, coercibles yvinculantes, pues la deslealtad no puede depender delrango normativo del precepto vulnerado, sino del hechode obtener una ventaja competitiva34 , en otras palabras,no toda violacin o infraccin de normas puede sercalificada de desleal.

No son normas jurdicas, en el sentido del artculo17 que venimos comentando, las obligacionesnacidas de contrato, (artculo 1361 del Cdigo Civil,los contratos son obligatorios en cuanto se hayaexpresado en ellos... ) pues no tienen un alcancegeneral, o la trasgresin por terceros de los derechosque puedan emanar de un contrato de exclusividad;tampoco aquellos preceptos que determinan elcontenido y mbito de los derechos subjetivosconferidos a los particulares (patentes, derechos deautor, etc.) pues afectan nicamente la esferaindividual de su titular y es a ste a quien correspondedefenderse35 .

Ahora bien, en aquellos casos poco claros o dudososes conveniente extremar la prudencia, especialmentecuando an no se haya expedido la resolucinadministrativa que declare la infraccin36 . Este es unasunto de importancia que ha sido incorporado enel precedente de observancia obligatoria que veremosms adelante.

4.3 Norma de cierre

El supuesto de violacin de normas asume la defensay salvaguardia de la estructura jurdica de lacompetencia econmica diseada por el legislador.En efecto, ello es as porque a travs de esta infraccinno slo se obtiene una ventaja competitiva ilegalfrente a los competidores, los clientes o losproveedores, y se alteran las condiciones de lacompetencia en el mercado, sino tambin porque laeventual sancin est desvinculada de la trasgresina los fines a que atiende la norma vulnerada,proyectndose hacia la defensa del sistemaeconmico constitucionalizado. En este sentido, y elloes de gran relevancia, el artculo 17 del Decreto Ley26122 opera como norma de cierre al sistema deDerecho de la Competencia.

Pero para la calificacin del acto desleal comoviolacin de normas, la actuacin en el mercado delinfractor debe generar una ventaja competitivasignificativa, la misma que, como veremos msadelante por el precedente de observancia obligatoriaincorporado por la Resolucin 0493-2004/TDC-INDECOPI, requerir de una decisin previa y firme

32 ILLESCAS, Rafael. La infraccin inducida de contratos y de normas como acto de competencia desleal. En: BERCOVITZ, Alberto (coordinador).Op. Cit. p. 116.

33 MASSAGUER, Jos. Op. Cit. p. 440.34 Ibid. p. 435; ILLESCAS, Rafael. Op. Cit. p. 115; ALFARO GUILA-REAL, Jess. Op. Cit. p. 715; MOLINA BLAZQUEZ, Concepcin. Proteccin

jurdica de la lealtad en la competencia. Madrid: Montecorvo. 1993. p. 293; y OTAMENDI, Juan Jos. Competencia Desleal. Pamplona:Aranzadi. 1992. p. 183.

35 MASSAGUER, Jos. Op. Cit. p. 435 y siguientes.36 Alfaro refirindose al caso de Espaa, donde dice el incumplimiento de normas administrativas es muy frecuente, la ley de competencia desleal

ha puesto en manos de particulares una poderosa arma para llevar a cabo chantajes, etc., consistentes en amenazar con demandar por infrac-cin de normas si el infractor no se aviene a compensar al demandante. ALFARO GUILA-REAL, Jess. Op. Cit. p. 712.


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de la autoridad competente en la materia en que sehaya verificado la infraccin.

5. El incumplimiento generalizado

Apreciando nuestra realidad y siguiendo a RafaelIllescas, hace unos aos coment el acto decompetencia desleal por violacin de normas, diciendoque los casos clsicos y ms comunes subsumibles eneste supuesto son los del empresario que opera en lainformalidad, en la denominada economa subterrneay sumergida, donde se incumplen en gran medida lasreglamentaciones aplicables al ejercicio de la actividadempresarial, especialmente en las reas del DerechoTributario, Laboral y de la Seguridad Social37 ,agregando que en nuestro medio es un problema degran magnitud que debe ser enfrentado mediante unconjunto de medidas que rebasan absolutamente a unaley de represin de la competencia desleal, e ingresanal terreno de la poltica, la economa y la educacin38 .

Illescas seala que el tipo de infracciones citadaspueden hacer disminuir notablemente los costos delas empresas incrementando su competitividad. Y quela infraccin se consuma con independencia de laactitud subjetiva del infractor, porque la distorsin delmercado tiene lugar por la mera actuacin delcompetidor cuya conducta es sancionable, incluso silos beneficios obtenidos a travs de actos desleales sondestinados por el que as los obtiene a fines, porejemplo, filantrpicos o polticos39 . El nimo de lucrodel infractor, dice Illescas, resulta desechable a la horade catalogar su conducta como desleal40 .

Debe tenerse presente que frente a los actos aisladosde infraccin de una norma legal existen infraccionespermanentes de la legalidad que, ms que un actodesleal, generan un estado de competenciadesleal41 . Este estado o situacin permanente, al quenuestra ley no hace referencia, tiene una mayorimportancia que el acto desleal aislado en sus efectoseconmicos y en lo que al distorsionamiento delmercado se refiere, y supone en la mayora de loscasos una deslealtad mucho ms intensa y perjudicialque la puramente ocasional42 .

Ahora bien, Massaguer sostiene que debe negarse la

calificacin de ventaja significativa, y, por tanto,sancionable el acto como desleal, cuando losoperadores del particular mercado en el que se producela infraccin incumplan de modo generalizado y enigual forma la norma en cuestin43 . Y esto es as,porque en estos casos la violacin de normas no hapermitido la obtencin de una ventaja ni puede afectarla estructura competitiva del mercado o sufuncionamiento, y porque no incide en la eficiencia delos competidores en cuanto a precio, calidad o servicios.Seala Alfaro que cuando la ley es desobedecida porla generalidad de los competidores, cabr sancionaradministrativamente a todos, pero el mercado no seve en absoluto afectado por la infraccin44 . A esterespecto aade Massaguer: dado que la conductainfractora de la norma que regula la competencia nose califica de desleal en s misma considerada sino enatencin a sus consecuencias tpicas, la violacin deesta clase de normas dejar de ser reprochable a la luzdel Derecho contra la competencia desleal cuando secompruebe que, no obstante su incumplimiento,subsiste un mercado en el que no se han alterado lascondiciones de la competencia y en el que los oferenteso demandantes (an desde la ilegalidad) compitensegn su propia eficiencia. El juego de la excepcin,por tanto, ha de permitirse haciendo total abstraccinde la subsistencia de otros efectos negativos en el planosocial, cultural, econmico (...) como consecuencia dela situacin de incumplimiento generalizado. Y ello,en suma, porque, de forma consecuente con laneutralidad del reproche de deslealtad, la represin dela violacin de normas en el mbito de la legislacincontra la competencia desleal no puede asumirdirectamente la proteccin de interesesmetaconcurrenciales. Por supuesto, el incumplimientotodava no generalizado sino slo predicable de algunos(o la mayora) de los operadores del sector (y claramentecuando se trate slo de los agentes que operan en undeterminado segmento de un mercado objetivo msamplio) no puede esgrimirse como excusa de laconducta infractora por uno de ellos, como tampocopor los restantes operadores an respetuosos con lanorma para exculpar su conducta incumplidora en losucesivo45 .

A este respecto, Alfaro califica de supuesto dudoso46

aquella situacin en la que convive el incumplimiento

37 KRESALJA, Baldo. Op. Cit. p. 59.38 Ibdem.39 ILLESCAS, Rafael. Op. Cit. p. 116.40 Ibdem.41 Ibid. pp. 114-115.42 Ibdem.43 MASSAGUER, Jos. Op. Cit. p. 440.44 ALFARO GUILA-REAL, Jess. Op. Cit. p. 709.45 MASSAGUER, Jos. Op. Cit. pp. 442-443.46 ALFARO GUILA-REAL, Jess. Op. Cit. p. 710.


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generalizado con otros competidores que s cumplencon la norma, y que es un caso frecuente entrenosotros. Y se pregunta si los escasos competidoresrespetuosos con la norma podran demandar lacesacin, respondiendo negativamente, porque losinfractores no obtienen, en tal caso, una ventajasignificativa de la infraccin, ya que, si bien obtendrnuna ventaja sobre los competidores respetuosos conla norma, no lo harn con respecto a la mayorainfractora.

Vemos de estas citas que el acto desleal por violacinde normas adquiere connotaciones que van ms allde la lectura, aparentemente simple, del texto de laley. Y es que el tema del llamado incumplimientogeneralizado no puede pasarse por alto sin un anlisisdetenido. En primer lugar, hay que delimitar bien laactividad y el nmero de agentes que participan enese mercado, as como su proyeccin competitiva enla propia rea o actividad, y en su influencia hacia otrossectores del negocio, hacia escalones anteriores oposteriores en la relacin de competencia. Tambinapreciar si dentro de una misma empresa pueden existiractividades con violacin de normas que inclusiverepresenten un subsidio cruzado a otras que srealizan dentro del marco legal.

Hay que tener en cuenta que el incumplimientogeneralizado no slo afecta a los competidores, sinotambin lo puede hacer con intereses de terceros, enla medida que tengan naturaleza concurrencial, comoes el caso de oferentes de prestaciones alternativas,proveedores, clientes y potenciales entrantes almercado, pues en estos casos podr, no obstante lageneralizacin del incumplimiento47 , constituir un actode competencia desleal encuadrado en el artculo 17del Decreto Ley 26122, sin perjuicio de ser consideradoadems como una conducta colusoria al amparo delDecreto Legislativo 701.

III. EL PRECEDENTE DE OBSERVANCIAOBLIGATORIA DE LA RESOLUCIN 0493-2004/TC-INDECOPI, TURISMO CIVA S.A.C. VS.EXPRESO CIAL S.A.C.

1. El precedente de 1996: resolucin 053-96-TRI-SDC

En mayo de 1995, la Empresa Multinacional deHidrocarburos (en adelante, EMHI) denunci antela reparticin pertinente del INDECOPI a la empresaLlama Gas (en adelante, LG) por comisin de actosde competencia desleal descritos en los artculos 8, 9 y

17 del Decreto Ley 26122; interesndonos aqu locorrespondiente al artculo 17, violacin de normas.

EMHI seal que LG se dedicaba a la venta de gaslicuado de petrleo como combustible automotorsin tener autorizacin para ello de la DireccinGeneral de Hidrocarburos (en adelante, DGH),violando el respectivo reglamento aprobado porDecreto Supremo 001-94-EM, lo que haba yaocasionado una sancin por la DGH, que haba sidopublicada en el Diario Oficial. De las visitas inspectivasque se realizaron se comprob la veracidad de loshechos, a pesar de lo cual la denunciada aleg nohaber violado la ley y declar estar a la espera derecibir la autorizacin correspondiente paracomercializar el gas licuado de petrleo en la formaantes dicha. Posteriormente se comprob que lanica empresa con inscripcin para funcionar en esterubro era EMHI. La DGH confirm que lacomercializacin efectuada por LG era irregular einformal, y que por tal motivo era una infraccinsancionable. El 5 de diciembre de 1995 la Comisin,primera instancia administrativa, declarimprocedente la denuncia, porque consider que alno haber obtenido la empresa denunciada laautorizacin debida de la DGH, su conducta caedentro del supuesto de competencia prohibida, estoes, que dentro del concepto de competenciaprohibida se encuentra aquella que ocurre cuandoun sujeto realiza una determinada actividadeconmica sin cumplir con los requisitos que laadministracin exige para poder desarrollarla; siendoque tales requisitos pertenecen ms a la disciplinadel acceso al mercado que a la de la competenciadesleal. EMHI interpuso recurso de apelacin, perola Sala de Defensa de la Competencia del Tribunaldel INDECOPI confirm en todos sus extremos laresolucin de primera instancia, lo que dio lugaradems a un precedente de observancia obligatoria.

La Sala consider que era conveniente distinguir, alinterior de la competencia prohibida, entre absolutay relativa. La primera, cuando se cierra jurdicamenteel acceso al mercado a algunos agentes econmicoso cuando no existe posibilidad de ejercer la actividad.La relativa, cuando el legislador ha dispuesto elcumplimiento de ciertos requisitos comopresupuestos para la actuacin de los agenteseconmicos en determinadas reas del mercado. LaSala consider a esta ltima como una prohibicinlegal de competir que puede ser superada,justamente, mediante el cumplimiento de ciertosrequisitos exigidos ex ante.

47 Ibdem.


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Seal la Sala que la finalidad de las normas decompetencia desleal es diferente a las que tienenaquellas normas que establecen prohibicionesabsolutas o relativas de entrar al mercado, pues lasprimeras que son las que interesan a INDECOPIpersiguen corregir actos que distorsionan lacompetencia entre agentes autorizados a competir,mientras que las otras buscan que las empresas noaccedan al mercado, salvo que hayan cumplido condeterminados requisitos. Dijo la Resolucin 053-96-TRI-SDC que el fin perseguido por la sancin de unacto de competencia desleal es corregir unadeformacin de la competencia, mientras que en elcaso de la competencia prohibida es la de nocompetencia mientras no se cumpla con losrequisitos establecidos ex-ante. Y agreg queaquellos que se sientan afectados por la comisinde actos que falten a la prohibicin de competirdeben recurrir a la Polica Nacional, la Fiscala y demsautoridades encargadas del control del acceso aldesarrollo de la actividad prohibida, que son lascompetentes para esas materias.

La Sala concluy diciendo que las actividades querealiza LG sin la debida autorizacin no constituyenun acto de competencia desleal, sino uno decompetencia prohibida relativa. Seal, que elartculo 17 del Decreto Ley 26122 sobre violacinde normas debe aplicarse a aquellos casos en quelos agentes no estn impedidos de competir, y quees justamente cuando compiten que obtienen, porinfraccin de normas, una ventaja competitiva ilcitasignificativa. Y as lo seal en el precedente deobservancia obligatoria que instituy la Resolucinque venimos comentando.

2. El cambio ordenado por la Resolucin 0493-2004/TDC

El 17 de febrero de 2004 Turismo Civa denunci aExpreso Cial por actos de competencia desleal enlas modalidades de confusin, engao y explotacinde la reputacin ajena, sealando, entre otros, queno contaba con la concesin administrativa de rutasdentro del servicio de transporte que ofreca y queel establecimiento principal de Cial no contaba conpermiso de construccin. En primera instancia, laComisin se inhibi de conocer la denunciapresentada por tratarse de un supuesto decompetencia prohibida relativa, siguiendo elprecedente de observancia obligatoria aprobado porla Resolucin 053-96-TRI-SDC al que nos hemosreferido en el acpite anterior. Civa apel la decisinde primera instancia.

La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunaldel INDECOPI decidi estudiar la apelacin, entre

otros, para saber si corresponda confirmar laimprocedencia de la denuncia en el extremo referidoa la presuncin de actos de competencia desleal enla modalidad de violacin de normas (que, afirm,es una de las modalidades ms comunes) lo que lepermiti a su vez ingresar al anlisis del precedentesobre competencia prohibida relativa al que noshemos antes referido. En ese sentido, la Sala ratificque el Decreto Ley 26122 no se aplica a los actos decompetencia prohibida y que sostener lo contrarioimplicara contravenir el principio de tipicidad querige la potestad sancionadora administrativacontemplada en el artculo 230.4 de la Ley deProcedimiento Administrativo General, indicandoque la ilicitud de las conductas que constituyencompetencia prohibida se encuentran en unmomento anterior al ejercicio de la concurrencia enel mercado. Por tanto, ratific que la distincinefectuada entre competencia desleal y competenciaprohibida por el precedente aprobado por laResolucin 053-96-TRI-SDC se adecua correctamenteal ordenamiento jurdico nacional.

Sin perjuicio de ello, puso en cuestin la distincinde ese precedente entre competencia prohibidaabsoluta y relativa, indicando que la primera nopresenta mayores problemas, pero que la nocin decompetencia prohibida relativa no corresponde alconcepto general de competencia prohibida,puesto que la aceptacin de concurrir al mercadodejara de ser ilcita al obtenerse las autorizacionescorrespondientes, es decir, la misma conductacalificara en un primer momento como competenciaprohibida y, en un segundo momento, comocompetencia permitida, siendo la autorizacin estatalel elemento determinante de esta variacin en lanaturaleza de la conducta. Esto significa (...) que laconcurrencia en el mercado para realizar actividadeseconmicas se encuentra inicialmente prohibidapudiendo levantarse dicha prohibicin con unaautorizacin del Estado. Esta conclusin no escorrecta pues contraviene el derecho a la libreiniciativa privada reconocido en el artculo 58 de laConstitucin Poltica del Per.

Dijo a continuacin, correctamente, que las normascon rango de ley deben ser interpretadas a la luz dela Constitucin, en observancia del principio desupremaca constitucional (artculo 51 de laConstitucin), esto es, el contenido del artculo 17del Decreto Ley 26122 debe ser encontrado a la luzdel citado artculo 58 de la Constitucin y de losderechos fundamentales garantizados por sta.Reconoci, en la Resolucin que venimoscomentando, que la libre iniciativa privada consisteen el derecho que tiene toda persona a dedicarse ala actividad econmica de su preferencia dentro del


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marco legal vigente, por lo que, el que est sujeta aciertos requisitos legales no puede suponer laprivacin de contenido del derecho a la libre iniciativaprivada, pues lo que hacen es canalizar su ejerciciodentro del marco legal.

La Sala fundament su punto de vista de la formasiguiente: La concurrencia en el mercado sin lasautorizaciones correspondientes no constituyecompetencia prohibida, sino competencia desleal enla modalidad de violacin de normas, pues la ilicitudno se encuentra en el solo hecho de participar en elmercado sino en la ventaja competitiva derivada deno sujetarse al marco legal vigente para ejercer elderecho a la libre iniciativa privada. Ello se ve msclaramente si se tiene en cuenta que, obtenidas lasautorizaciones pertinentes, cesa la ventaja competitivaobtenida ilcitamente y, por tanto, cesa la ilicitud. Enresumen, la competencia desleal en la modalidad deviolacin de normas contraviene la buena fe comercialal brindar una ventaja competitiva indebida a loscompetidores desleales que se valen de la infraccindel marco legal. Por este motivo, la Sala decidireformar el precedente anterior, aclarando que lacompetencia prohibida nicamente se configura enaquellos casos donde la ilicitud se encuentra en elsolo hecho de concurrir al mercado, esto es, cuandoen forma excepcional dado el marco constitucionalvigente el ejercicio de la iniciativa privada seencuentra vedado por el ordenamiento.

De otro lado, en la misma Resolucin seal que parala configuracin de un acto de competencia deslealen la modalidad de violacin de normas se requiereque exista una infraccin del marco legal, de la cualse derive una ventaja competitiva significativa,debiendo la autoridad competente determinar demanera previa la existencia de una infraccin delmarco legal sujeto a su supervisin, y que esadeterminacin deber tener el carcter de firme.

3. El nuevo paradigma

En el nuevo precedente de observancia obligatoria,INDECOPI dice que el concepto de lealtad estableceel lmite entre lo que resulta tolerable por el sistemalegal como una prctica propia de la concurrenciajusta en el mercado y aquella otra conducta excesivaque constituye una infraccin que merece sersancionada.

Afirma tambin que la competencia prohibida es unasituacin excepcional que no se encuentra dentro delmbito de aplicacin de la Ley sobre Represin de laCompetencia Desleal. Para que se configure lacompetencia prohibida, la sola concurrencia en elmercado debe encontrarse negada.

Asimismo, y variando el precedente anterior, disponeque la concurrencia en el mercado sin lasautorizaciones legales correspondientes no constituyecompetencia prohibida, sino que configuracompetencia desleal en la modalidad de violacin denormas, cuando la ventaja competitiva obtenida essignificativa.

Y en su parte final el precedente afirma que laconfiguracin de un acto desleal en la modalidad deviolacin de normas requiere una decisin previa yfirme de la autoridad competente en la materia queverifique una infraccin al marco legal cuya vigilanciale ha sido encomendada.

En sntesis, en primer trmino, el nuevo precedente deobservancia obligatoria precisa el concepto de lealtaden el mercado, ratifica el mandato constitucional quedispone que la iniciativa privada y la competenciaeconmica son los cimientos fundamentales delsistema, siendo la intervencin del Estado y de lacompetencia prohibida de carcter excepcional. Ensegundo lugar, que constituye un acto desleal deviolacin de normas la concurrencia al mercado sin lasautorizaciones legales correspondientes, cuando ellorepresente una ventaja significativa para el infractor,pero que esa infraccin debe estar comprobada por laautoridad administrativa encargada de la vigilancia delsector o rea econmica correspondiente.

4. Valoracin: reservas sobre un acierto

En nuestra opinin, el precedente de observanciaobligatoria introducido por la Resolucin 0493-2004/TDC-INDECOPI, que sirve de acuerdo al mandato de laley, artculo 43 del Decreto Legislativo 807, parainterpretar con carcter general el sentido de lalegislacin, constituye una rectificacin adecuada alprecedente obligatorio anterior, pero de consecuenciasjurdicas y metajurdicas que deben evaluarsedetenidamente. En efecto, el nuevo precedente seentronca mejor que su antecesor con el sistemaeconmico constitucionalizado y con el derechofundamental a la iniciativa econmica y el ejercicio dela libertad de empresa. El precedente anterior lo habarecortado mediante una interpretacin poco feliz delo que denomin competencia prohibida relativa, lamisma que otorgaba a los rganos administrativos delPoder Ejecutivo, en forma indirecta, un poder reforzadoque poda acrecentar no slo su discrecionalidad sinotambin su arbitrariedad, dejando a los competidoresleales y esto es lo sustantivo en situacin deinferioridad y desamparo frente a aquellos queconcurrieran al mercado violando normas legales.

La consecuencia indirecta era un fortalecimiento delas actuaciones informales de los agentes econmicos,


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pues el INDECOPI se abstena de pronunciarse ensituaciones reales y comprobables de ocurrencia en elmercado, que adicionalmente perjudicaban seriamentela estabilidad del sistema econmico que estabaobligado a defender, al no atreverse a sancionar aquienes probanza de por medio estaban compitiendodeslealmente.

Pero, obviamente, el nuevo precedente introducido porla Resolucin 0493-2004/TDC-INDECOPI debeapreciarse con cautela, no en lo que se refiere a sudefinicin de lealtad, sino al mandato implcito quecontiene frente a las autoridades administrativasencargadas de pronunciarse sobre la inobservancia denormas legales por parte de competidores que seencuentran bajo su mbito, pues debern ahora actuarcon gran diligencia y prontitud, y el INDECOPI a su vezprepararse para calificar adecuadamente en qumomento se produce una ventaja competitivasignificativa. A ello se adiciona la expectativa a quepuede dar lugar este precedente en todas aquellasempresas que trabajan dentro de la formalidad legal yque se ven atacadas y sin defensa por un eventual altonmero de competidores que, justamente, no acatanel mandato de las leyes.

No puede dejarse de reconocer, de otro lado, que elanlisis y sancin posterior de los actos desleales porviolacin de normas va a requerir de unas herramientasa las que estn poco habituados los funcionarios delINDECOPI, entre otros factores, por una presenciaprobablemente poco significativa en materia publicitariapor parte de los infractores, as como por las dificultadesque implica la orden de cesacin de actos desleales y eldictado de medidas cautelares, ya que ellas afectarn laestabilidad econmica y laboral de aquellas empresasque reciban orden de paralizar total o parcialmente susactividades, en un ambiente de crispacin, desencantopoltico y escndalos mediticos.

Pero, de otro lado, debe anotarse que el anteriorprecedente tena una actitud conservadora en estamateria, pues a travs de la interpretacin de lo quellam competencia econmica relativa dej de lado,esto es, elimin de su mbito o competencia y de suobligacin de optar a un buen porcentaje de aquellosactos vinculados a la infraccin de leyes por agentes ensituacin de informalidad, en especial aquellasinfracciones de incumplimiento generalizado, que sonlas que tienen, por su alto nmero, mayor significacinpara los gobernantes. Y ello puede interpretarse comoun cumplido obsequio de la Sala de esa poca algobierno autocrtico de turno a la fecha de emisin delprimer precedente, gobierno tan inclinado a lamanipulacin poltica, meditica y econmica, tan afectoa la defensa de los intereses de las empresastrasnacionales, y tan poco dispuesto a sostener y ayudar

al empresariado nacional, en especial al vinculado a laindustria manufacturera, que es el mayormente afectadopor estos actos de deslealtad de violacin de normas.Todo ello queda refrendado, por desgracia, por el xitoalcanzado en volvernos a definir, durante la dcada del90, como un pas primario exportador y, a su vez,importador de todo tipo de productos de segunda otercera mano; sectores estos muy poco perjudicados poreventuales actos desleales por violacin de normas.

Pero, de otro lado, el antiguo precedente podrainterpretarse tambin desde otro ngulo, uno msideolgico vinculado al mercado como medida y pautaexcluyente de la eficiencia y la felicidad terrenal. Desdeesta perspectiva, una entidad tan promovida y bienconsiderada en el imaginario neoliberal como elINDECOPI de esa poca, no debera de tener el pocopopular encargo de combatir la deslealtad en materiade violacin de normas, porque ello hubiera significadoenfrentarse y desgastarse con los informales, lo que lehabra hecho perder imagen. Ms an porque lo queexiste en nuestro pas es una infraccin generalizada,habida cuenta que el sistema econmico neoliberal porel que se opt en la dcada del 90, y que slo toma loque le interesa del constitucionalizado pues olvida todolo referente a los derechos fundamentales, no est encondiciones de enfrentar satisfactoriamente los retos dela formalidad as como tampoco los de generacinmasiva de empleo. Y es as entonces, en virtud de eseprecedente ya cambiado, que se dej en manos y adiscrecin de las autoridades administrativas delgobierno autocrtico el de sancionar o no a losinfractores. Por tanto, el antiguo precedente, que erajurdicamente dbil e incorrecto, poda ser al momentoen que se expidi polticamente correcto.

Con el nuevo precedente la situacin ha cambiado. Es,ms bien, jurdicamente correcto, pero hay que examinarsi es funcionalmente eficaz desde una perspectiva social,econmica y poltica. Estas ltimas consideraciones sonsiempre aplicables al Derecho, pero ms en algunasespecialidades que en otras. La historia de la evolucinde la normativa en la Disciplina de la CompetenciaDesleal muestra, como muy pocas otras, ser terreno frtily apropiado para esas disquisiciones.

IV.OBSERVANDO EL (LOS) MODELO (S)CONCURRENCIAL (ES): HECHOS EINTERROGANTES VINCULADOS A LALEGITIMIDAD SOCIO-POLTICA DELPRECEDENTE

1. Cuestionando un axioma

La ignorancia de la ley no exime de culpa, se afirmacon rotundidad en los predios del Derecho. Es ciertoque el artculo 2.24.a de la Constitucin Poltica da


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garanta a los ciudadanos al decir que no estnobligados a hacer lo que la ley no manda. Pero tambines cierto que, en virtud del artculo 119 de laConstitucin, la ley es obligatoria desde el da siguientede su publicacin, salvo disposicin contraria de lamisma que posterga su vigencia en todo o en parte.Existe, pues, una presuncin de que una vez publicadala ley todo el mundo la va a conocer, para hacer lo queella manda, o para hacer aquello que ella no prohbe.Sabemos, sin embargo, que el diario oficial El Peruanono llega o llega tarde a muchos lugares de la Repblica,pues inclusive la empresa Editora Per se niega hastahoy, a pesar de los justos reclamos de los abogados, acolocar on line a las disposiciones legales quediariamente publica, para conocimiento inmediato delas mismas en lugares apartados.

No podemos olvidar que el Derecho positivo es elDerecho viviente, un medio al servicio de los valoresde la comunidad, que segn los casos se adecua mejoro peor a esas exigencias ideales. Si bien la norma esvlida slo cuando sigue determinadas exigencias deforma y fondo, no es posible olvidar que existencostumbres que hacen de la violacin normativa algousual y que son llamadas costumbres contra la ley48 ,aunque por ms generalizadas que puedan ser noinvalidan la norma, en parte, sin duda, por el pocorespaldo que el Estado da para su aplicacin. Sinembargo, tambin es pertinente recordar que lamayora de las leyes son acatadas voluntariamente yslo cuando ello no ocurre interviene el Estadomediante procedimientos administrativos y judicialespreestablecidos.

En el Estado moderno la administracin pblica es uninstrumento de regulacin social y la llamada justiciaadministrativa, que sera por ejemplo la que elINDECOPI brinda, trata de eliminar las malasconsecuencias de los procedimientos complicados,costosos y largos de los tribunales ordinarios, pero, deotro lado, esa intervencin tiende a restringir y disminuirla esfera de los derechos individuales, aunque enocasiones ello puede ser necesario para mantener yhacer viable el Estado de Derecho. Lo sealado nopuede hacer olvidar que es pertinente poner un lmitea la discrecionalidad administrativa con el objeto deevitar abusos y arbitrariedades, que es cuando tratados situaciones iguales de manera diferente.Recordemos que el tratamiento igual a situacionesiguales es la exigencia fundamental para la rectaadministracin de justicia.

Nada de lo anterior altera la afirmacin que el edificiojurdico-positivo descansa sobre la realidad social quese apoya en el reconocimiento al poder por quienes al se someten, pues en las democracias es harto difcilmandar contra la opinin pblica. El legislador, dentrodel margen que la Constitucin le otorga, dicta unaley con determinado contenido porque esa fue laorientacin poltico social que triunf. Dice por elloRecasens Siches que resulta, pues, que por debajodel Estado sensu stricto como orden jurdico vigenteexiste una realidad social que lo produce inicialmente,lo mantiene despus, lo reelabora sucesivamente, y locondiciona en todo momento. El Derecho aparece, porlo tanto, como una especie de precipitado normativode esa realidad social49 . El Estado es pues una instanciade poder que impone inexorablemente unas normas.

La obligatoriedad es una nota esencial a todo elDerecho positivo vigente; la norma jurdica tienecarcter imperativo, pues no es un consejo ni unasugestin. Por cierto, entre la voluntad contenida enla norma y la voluntad del individuo se establece unarelacin de conformidad o de disconformidad, violacinu observancia. Por tanto, la discrepancia entre laconducta de los ciudadanos y el contenido de la normaconstituye una violacin. Y esta violacin presuponeque el violador conoce la norma pues ella es obligatoriaen los trminos que dicta la Constitucin Poltica.Tengamos presente que el Derecho no conduce demanera ineludible a su cumplimiento, pues la voluntadde los ciudadanos es libre y la violacin de la norma noaltera el fenmeno jurdico, sino ms bien le pertenece,pues carecera de sentido expresar como debe ser laconducta, si dicha conducta necesariamente debierarealizarse50 .

Pero el Derecho exige la observacin de sus dictados,ya que si la norma fuera observada por unos y violadapor otros nunca se alcanzarn los objetivos por ellaperseguidos. Si el Estado crea la norma y la imponecomo obligatoria entonces tiene que garantizar suobservancia; ste es el contenido de la funcinjurisdiccional. Por cierto, la posibilidad de sancinrefuerza el mandato del precepto legal, lo que confirmael carcter retributivo del Derecho cuya manifestacinprimaria es la recompensa o el castigo. Ello refuerza laindependencia y la libertad de los ciudadanos.

El cumplimiento de la norma, y ello tiene vinculacindirecta con el acto desleal de violacin de normas, esacatado porque existe una voluntad superior que puede

48 RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Lima: Fondo Editorial PUCP. 1984. p. 116.49 RECASENS SICHES, Luis. Tratado general de filosofa del derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1961. p. 358.50 ZAMBRANO VELASCO, Jos y Luis Eduardo ZAMBRANO VELASCO. Introduccin al estudio del derecho. Caracas: Universidad Central de

Venezuela .1963. p. 63.


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imponerse a los ciudadanos y la posibilidad de sancines un medio apropiado para garantizar su observancia.De la aplicacin forzosa de la sancin, resulta lacoaccin, que es peculiar al Derecho positivo. En efecto,el demandado o denunciado debe cumplirvoluntariamente lo que determina la sentencia o laresolucin en un caso concreto, pues en caso contrarioaquellos exigirn que la sancin se imponga por lafuerza. Lo dicho refuerza el axioma citado al inicio deeste apartado, pero me pregunto si ha quedadoinclume.

2. Cuando evadir la ley es permanecer en elmercado y no obtener una ventaja competitiva

En el Per se ha estudiado relativamente ms y mejorque en otros pases el tema de la informalidad y laeconoma sumergida. En un reciente estudio de RomeoGrompone sobre el sector informal y su relacin con elEstado51 , se seala que la falta de instituciones en loeconmico y lo poltico, las tensiones entre el acceso ala ley general y el pluralismo jurdico forman parte delas dinmicas relativas a la informalidad. Lainformalidad, dice Grompone, se asocia a normas,valores, criterios de pertenencia y establecimiento dereferentes por parte de los grupos ms pobres, queprocuran dar una interpretacin de actividades que seencuentran al borde o al margen de un supuestomundo oficial. En el mbito de lo econmico debeprestarse atencin a un conjunto de actividadesrealizadas por cuenta propia o en pequeas empresas,que establecen lgicas particulares en lo relativo a sudesarrollo y a los vnculos de colaboracin, decompetencia con terceros y regulacin de conflictos.

Por cierto, existen particularidades en la relacin delmbito informal con la justicia y la ley. Entre los mspobres, por ejemplo, hay serios problemas de accesoal sistema formal, a lo que se suma la percepcinbastante extendida que las decisiones judiciales sonarbitrarias o lentas y contienen rasgos discriminadores,que se explican por la condicin econmica y social dequienes acuden a ellas. De ah la exigencia de unpluralismo jurdico que sea reconocido por el conjuntode los actores. Pero es necesario tener en cuenta quela informalidad econmica no es un conjuntohomogneo sino ms bien diferenciado con distintosniveles de desarrollo e intensidad. Para algunos, porejemplo, antes que obtener una licencia municipal defuncionamiento es preferible invertir en la adquisicinde terrenos o activos, pues el gasto en la licencia espercibido como una prdida de dinero, ya que su mayor

inters es competir exitosamente en el mercado. Ellopone de manifiesto, por tanto, que son variables losmrgenes de acuerdo a los que puedan llegar el Estadoy las autoridades locales con los informales.

Es reconocido que durante los primeros aos losempresarios informales tratan de mantenerse almargen de la legislacin laboral como una bsquedade ventaja de corto plazo o por la comprobacin deque no estn en condiciones de aplicarla, envueltoscomo estn en la lgica de la supervivencia que sejuega da a da y a la incertidumbre respecto a lacontinuidad del nivel de ganancias. Se trata dedecisiones difciles y conflictivas, pues el evadir el pagode tasas municipales o de impuestos puededificultarles el acceso al crdito. Pues la legalid

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