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-THEMIS

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Revista de Derecho

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Franz- u wig Kiiemeyer Entrevista a Pierangelo Catalanq

Carlos Barrera Tapias Robert Litan Manuel Aguirre Roca Mario Paseo

Javier de Belande. Carlos Crdenas Q Cristine Leroux de Belande

Humberto

TI-IEMIS Revista de Derecho Publicacin Semestral Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho

de la Pontificia Universidad Catlica del Per

Comit Directivo: Jos Daniel Amado Vargas, Fernando Arias-Stella, Eduardo Rivera San-tana, Jacqueline Chappuis Cardich, Gustavo Lpez-Ameri Cceres. Comit Consultivo: Alberto Bustamante Belande, Carlos Crdenas Quiroz, Mi,'llel de la Lama Eggerstedt, Domingo Garca Belande, Alfredo Ostoja Lpez Alvaro. Comit de Redaccin: Beatriz Boza D., Miguel Denegri P., Andrs Osterling L., Allan Hennings M., Antonio Pinilla, !talo Muoz.

Diseo y Diagramacin: Ana Mara Tessey - Alexander Forsyth. Impresin: TECNIM S.A.

LOS ARTICULOS REPRODUCIDOS DEBERAN INDICAR LA FUENTE DERECHOS RESERVADOS

Cartula e ilustraciones: "Pancho Fierro y la Lima del 800"

Publicacin de la Asociacin jurdica Thmis Direccin: Casilla Postal 155- Lima 18- Per

In dice 2

Presentacin 3

Entrevista a Pierangelo Catalana 5

Franz Ludwig Knemeyer "Autonoma Municipal para el fm;talecimiento de la Democracia"

13 Carlos Barrera Tapias .

"La Sociedad de Gananciales: Supervivencia de la Sociedad Questaria en el Derecho Civ~l Moderno" .

18 Robert Litan

"Elaboracin de Leyes a Nivel Administrativo y Anlisis Econmico: Una perspectiva Norteamericana".

20 Manuel Aguirre Roca .

"Los Fallos del Tribunal de Garantas Constitucionales ante la crtica" 22

Mario Paseo Cosmpolis "Magistratura del Trabajo"

29 Javier de Belande

"Los Derechos de la Personalidad y la Interpretacin judicial" 35

Carlos Crdenas Quirs "Conveniencia Legal de la Implantacin del Catastro en el Per.

Su Impotancia en la Transferencia de Bienes Inmuebles 44

Humberto Jara "Los Registros Pblicos y su Importancia en el Cdigo Civil de 1984"

49 Cristine Leroux de Belande

'jurisdiccin Judicial y Jurisdiccin Administrativa en Francia" 52

Samuel Abad Yupanqui "La accin de Amparo contra Sentencia"

60 Gustavo Villegas - Gustavo Adolfo Olivares

"El Poder Contralor" 64

Beatriz Boza "Los votos en Blanco y Viciados en un Rgimen Electoral de votq obligatorio"

70 Eduardo de Rivera

"Naturaleza Jurdica del Contrato de trabajo y la Formulacin de la Relacin de trabajo"

78 . SECCION DOCUMENTOS

"Ponencia Peruana ante el Consejo de Seguridad" (Intervencin del Representante Permanente en el Per ante las Naciones Unidas ante el Consejo de Seguridad

sobre la situacin en Centroamrica) 80

COMENTARIOS DEJURISPRUDENCIA Alfredo Gildemeister 1 Donato Hernn Carpio

Presentacin Si el primer nmero de esta segunda poca de Thmis Revis-ta de Derecho, tuvo la fortuna de encontrar una clida recep-cin en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, el segundo nmero ha tenido la virtud de traspasar las fronteras de nuestra alma mater, para encontrar as en otros medios acadmicos y profesionales una estimulante acogida que no podemos dejar de agradecer. La simpata y el entusiasmo re-cibidos no puede menos que reafirmarnos en nuestros ideales y comprometemos an ms en nuestros objetivos que, as lo entendemos, son compartidos por todas las personas que desean hacer un sincero aporte al desarrollo de las Ciencias

Jurdicas. Algunos imponderables han retrasado la aparicin de

este tercer hmero. Esto nos obliga a invocar a nuestros lecto-res su comprensin y esperamos sinceramente que este in-conveniente no se repita en el futuro.

Este tercer nmero contiene importante material de co-laboradores nacionales. Asimismo, nos es muy grato volver a presentar artculos de destacados juristas extranjeros, que indudablemente resultaran de sumo inters para nuestros lectores.

Lima, Julio de 1985 El Comit Directivo

ENTREVISTA A PIERANGELO CATALANO

El profesor Pierangelo Cata/ano, Presidente del Grupo de Investigacin sobre Derecho Romano, Secretario Ge-neral de la Asociacin de Estudios Sociales Latinoamericanos (ASSLA) y responsable de/Grupo de Jurisprudencia del Consejo Europeo de Investigaciones Sociales sobre Amrica Latina (CE/SAL), estuvo recientemente en Lima con motivo de la rea!tzacin del V Congreso Latinoamericano sobre Derecho Romano y del 1 Congreso Interna-cional sobre el Cdigo Civil Peruano, eventos que fueron auspiciados por las instituciones a las que pertenece. El Profesor Cata/ano, nacido en Tur/n en 1936, es catedrtico titular de Derecho Romano en la Universidad de Ro-ma (La Sapienza) y es reconocido como uno de los ms eminentes juristas italianos contemporneos.

Para Thmis, constituye un verdadero honor el presentar a continuacin la entrevista exclusiva que, a pesar de sus recargadas actividades, nos concediera. La conversacin sostenida con el doctor Cata/ano permanecer imbo-rrable en el recuerdo de quienes tuvimos la oportunidad de conocerlo y escucharlo.

Thmis: Se suele hablar de un mundo jurdico oc-cidental dividido tradicionalmente en dos sistemas de un lado el sistema romano-civilista y de otro lado el llamado Derecho Comun anglosajn. En los ltimos aos se ha observado una creciente interrelacin en-tre ambos sistemas que los vincula progresivamente. Cul es su opinin sobre este fenmeno?

Prof. Catalana: Creo que se puede tener del mundo jurdico otra visin.EI codificador de Brasil, Bevila-qua, consideraba las legislaciones desde una perspecti-va que podemos llamar romano-centrista; de sta manera, divida los grupos de legislaciones segn la influencia que en ellos haba tenido el Derecho Ro-mano: un primer grupo con influencia total del Dere-cho Romano, en el sur de Europa, un segundo grupo en el centro de Europa con influencia del Derecho Romano y el Derecho Germnico, un tercer grupo en el norte de Europa donde el Derecho Romano no ha-ba tenido influencia como el caso de la Gran Bretaa y un cuarto grupo que sera el de las legislaciones "de los pueblos latinoamericanos". La perspectiva de Be-vilaqua, aunque no es una visin completa, si es una visin distinta. No estoy de acuerdo con hablar de un mundo jurdico occidental, porque tendramos que colocar dentro de ese sistema a naciones del Oriente, como el Japn.

No creo que tenga sentido hablar de occidente en relacin al mundo jurdico. Pienso que debemos utili-zar esquemas ms flexibles, no demasiados comunes. Sin duda existen pases que tienen sistemas jurdicos de tipo romanista, entre los cuales est Japn. Hay un grupo con una decidida influencia de elementos isl-micos y hay tambin un grupo con una decidida in-fluencia socialista; sin embargo sta relacin no agota al tema y existen otros pases que difcilmente pode-mos clasificar dentro de alguno de los sistemas enu-merados, ste es por ejemplo el caso de la 1 ndia; pas con influencia parcial del Derecho Anglosajn, pero es evidente que no podramos entender el Derecho Hind nicamente desde esa perspectiva. Definitiva-mente no comparto el planteamiento que se recoge en la formulacin de la pregunta sin embargo, creo en-tender el sentido de la misma. lCules pueden ser o son las relaciones entre el Sistema Romanista y el sis-tema anglosajn? Pero mi respuesta no identifica el sistema Romanista con una parte del Occidente ...

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Thmis: O ms bien, lconsidera usted que deben fortalecerse las relaciones entre el Derecho Romanista y el Derecho Anglosajn?

Prof. Catalana: Yo creo que es sta una opcin po-I tico-cu ltural que debe meditarse con gran serenidad. En realidad, cada uno puede y debe escoger segn su conciencia. Un jurista italiano emigrado a Latinoam-rica, Ascarelli pensaba que el rol del Derecho Lati-noamericano en la Historia era el de hacer de puente entre los dos sistemas, facilitando as las relaciones de los inversionistas norteamericanos en sus territorios. A esta visin se opone la de otro jurista italiano, Emi-lio Betti, que fuera un conocido profesor de Derecho Romano en mi Universidad hace unos lustros y que, por el contrario, sealaba que haba que oponerse a la influencia cultural del Derecho Anglosajn. Si ustedes me preguntan cul considero que ser el futuro yo res-pondera que en gran parte est en nuestras manos. Si me preguntan cul es mi opcin personal, creo que es clara y la vengo escribiendo desde hace ms de 10 aos y es por el fortalecimiento cultural del sistema Romanista, la resistencia a cualquier influencia exter-na y la bsqueda de un fundamento para esa resisten-cia en la autenticidad cultural latinoamericana, inclu-yendo la indgena. Valdra la pena, recordar lo que deca Jorge Basad re con relacin al concepto de sis-tema, considerndolo como algo distinto del ordena-miento. Para Basadre el Sistema Jurdico es una reali-dad Cultural que va ms all del ordenamiento estatal y puede ir incluso ms all de los continentes. Esta definicin del concepto de sistema, caracterstico de Basadre, debe ser tomado en consideracin cuando se discute sobre stos temas ...

Thmis: Profesor Catalano, desearamos plantearle una inquietud en su calidad de estudioso de la reali-dad jurdica y social latinoamericana. Uno de los prin-cipales problemas que encuentran el jurista y el legis-lador latinoamericanos es la convivencia de realidades sociales dismiles que, a grosso modo, podramos cla-sificar en dos sectores: de un lado una realidad occi-dental y moderna, fundamentalmente urbana, y de otro lado, comunidades tradicionales con una reali-dad cultural muy distinta a la occidental. Cul es su opinin sobre este problema?

Prof. Catalana: El sistema latinoamericano, segn las conclusiones a que hemos llegado en nuestras in- vestigaciones realizadas en colaboracin con juristas latinoamericanos, espaoles y alemanes, est caracte-rizado por una mezcla del Derecho Romano Ibrico con el Derecho Indgena. Es decir que no se puede prescindir del Derecho Indgena cuando se desea ha-blar del Derecho de los Pueblos Latinoamericanos. Discrepo de los que buscan la romanizacin u occi-dentalizacin de los sistemas indgenas y tampoco estoy de acuerdo con quienes propugnan una suerte de "ghetto" indgena. Yo creo que la mejor opcin es la de trabajar tenazmente por el fortalecimiento de la mezcla, que es producto de la historia de estos pue-blos. Debemos trabajar en la bsqueda de la autentici-dad de esta mezcla, en la bsqueda de una civilizacin original y nueva, inclusive en lo jurdico.

La id8a de la "raza csmica", del filsofo mexica-no Vasconcellos, que tiene su ncleo en Brasil y abar-ca toda Latinoamrica, puede tener realmente una traduccin en lo jurdico. Un jurista alemn que com-parte nuestra posicin ha hablado de una "res pblica latinoamericana", que tiene ste Derecho que es Ro-mano-americano.

Thmis: Profesor Catalano, lcul es en su opinin la importancia del Derecho Romano en la formacin de la cultura jurdica de Latinoamrica?

Profesor Catalana: El Romanismo Latinoamerica-no es para m algo muy antiguo y tiene dos fases: la fase ibrica, de aplicacin de antiguos principios del Derecho Romano y la otra fase que se inicia con la in-dependencia y la transfusin directa de principios ro-manistas a travs de los cdigos de corte liberal. Este romanismo, adems de muy antiguo en la historia de Amrica, es muy slido porque los cdigos america-nos de origen latino, como el argentino y el chileno, tienen un carcter romanista ms acentuado an que los cdigos europeos. En ste sentido yo discrepo de quienes afirman que el romanismo en un fenmeno reciente en la historia cultural latinoamericana, muy por el contrario, hay afirmaciones de Texeira de Frei-tas, que sigue siendo el ms importante jurista brasile-o y uno de los ms importantes en la historia de la jurisprudencia en general, muy expresivas de un ro-manismo que podra parecer muy exagerado y que datan de ms de un siglo atrs pero que reflejan la ubicacin histrica de este romanismo: "No me pue-den hacer mayor honra que llamarme romanista" o esta otra: "el Derecho Romano es un Derecho vivo' es el punto de partida de todo lo que se ha escrito ~se tiene que escribir en la Jurisprudencia".

Thmis: lCul es en su opinin la importancia que. para la formacin del jurista, puede tener el estu-dio del Derecho Romano de la poca justineana?

Profesor Catalana: Estudiar el Derecho de la poca de Justineano es distinto de la funcin que puede te-ner el estudio del Derecho Romano de la poca clsi-ca. El Derecho de la poca justineana es ya un dere-cho "cristianizado" sto es, bastante ms cercano de los problemas ideolgicos y sociales de nuestro tiem-po. En mi opinin, la enseanza del Derecho Roma-no, particularmente el de la poca justineana, puede tener dos funciones: En primer lugar, nos puede reve-lar el fondo comn de los ordenamientos jurdicos de los distintos Estados que estn inclu dos en el sistema

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romanista, el mismo que no depende de las opciones poi ticas de los Estados; en segundo lugar, nos puede brindar los instrumentos conceptuales y de teora ju-rdica que permitan criticar al Derecho Positivo, por-que nos obligan a retornar a los principios de desarro-llo del sistema del cual estos ordenamientos forman parte. En sntesis, una funcin de explicacin de la continuidad del sistema y al mismo tiempo de crtica y por tanto de progreso del sistema mismo, a travs de la visin crtica de sus principios.

Thmis: Profesor Catalano, en el marco del V Con-greso Latinoamericano sobre Derecho Romano, se han discutido nociones de hombre, persona, persona-lidad y capacidad en el Derecho Romano, en compa-racin con el Derecho Moderno. A diferencia del en-foque tradicional se ha llegado a afirmar que el escla-vo en Roma era considerado persona e inclusive suje-to de derechos. Podra explicarnos brevemente su posicin al respecto?

Profesor Catalana: Para los romanos hombre y per-sona eran nociones que identifican al ser humano, aunque son parcialmente conceptos distintos. Es de-cir, que los antiguos tienen un concepto concreto de persona y el ser humano mirado desde cierto punto de vista es una persona que tiene un determinado rol en la vida. Adems los antiguos tenan un concepto concreto del ccnjunto de personas; cuando decan pueblo, pensaban en un conjunto de homines organi-zados de forma tal que para tomar decisiones tienen que reunirse, o al menos pueden reunirse, en una asamblea. En la edad contempornea, particularmente despus de las llamadas revoluciones burguesas, espe-cialmente durante el siglo XIX, se produce en la doc-trina jurdica una marcada tendencia a la abstraccin paralela a la tendencia a la "positivacin" y "estatiza cin" del Derecho. Entonces frente a las nociones de persona-hombre y pueblo, se afirman las nociones personalidad-sujeto de derechos y Estado, que son no-ciones abstractas. Por qu son nociones abstractas? Savigny, que representa a una poca importante en ese proceso de abstraccin y que es adems el padre de la teora de la ficcin, dice que el Derecho Positivo puede establecer que un hombre no sea sujeto de De-recho y puede establecer que sea sujeto de Derecho una entidad que no es un hombre, dependiendo to-do esto del Derecho Positivo.

Entonces la nocin de personalidad-sujeto de de-rechos, es algo que puede ser separado del concepto humanidad, lo que no era posible para los antiguos. El esclavo, no obstante su situacin de inferioridad siem-pre era considerado hombre y persona, y as desarro-llaba sus actividades y relaciones jurdicas, sobre todo en el campo del Derecho natural y del Derecho divi-no. Lo mismo ocurre con el concepto de Estado que se convierte as en una entidad distinta del pueblo en-tendido como el conjunto de los homines.

Es conveniente recordar algo que ya dije: para el hombre de leyes volver a las fuentes de las que se nu-tre la Ciencia Jurdica puede liberarlo de sus incrusta-ciones, slo as no cometeremos el error de utilizar conceptos actuales para explicar el pensamiento de una poca que no los tuvo. El estudio histrico no nos servir si lo utilizamos para autoproyectanos en el pasado; si hacemos eso no veremos en el pasad~ si-no una imagen rudimentaria de nuestra propia real i-dad ...

"Autonoma Municipal para el fortalecimiento de la Democracia"

1. Al considerar el significado de la autonoma ad-ministrativa para la democracia, cabe estimar que, tal como no existe la democracia, tampoco existe la autonom(a administrativa.

2. La riqueza de matices que ostenta la elaboracin de la autonoma administrativa en los diversos estados debe llevarnos a conceder que la autonoma adminis-trativa no es, en realidad, sino un principio que debe subordinarse al de subsidiariedad, pero que para su aplicacin prctica requiere de una impronta corres-pondiente a cada situacin en particular.

3. La autonom(a administrativa experiment un desarrollo definidamente diverso en cada una de las naciones europeas. Ciertas posiciones extremas colo-caron a la autonoma administrativa en las trincheras opuestas al estado -creando el dualismo-, aunque generalmente la institucin sirvi al fin de apoyo y fortalecimiento del desarrollo estatal. Actualmente es concepcin generalizada el que los vstagos democra-cia y autonoma administrativa surgieron de una ra(z comn y que no seran capaces de sobrevivir sin la legitimacin que les presta la soberana popular. Cabe anotar que de la misma ralz tambin naci el princi-pio federalista.

4. Mediante la participacin de los ciudadanos en la administracin de las comunas y ciudades se produ-jo el proceso de "democratizacin" de esa misma ad-ministracin. La autonomla administrativa condujo a la desaparicin paulatina del centralismo burocrtico. En la actualidad y despus de superada la poca de las luchas de la sociedad contra el estado en pos de un mayor grado de libertad de accin, la autonoma ad-ministrativa parece centrarse en consumar una mayor integracin del ciudadano en el estado.

5. La autonoma administrativa, en cuanto princi-pio, es muy flexible. Gracias a la multiplicidad de sus posibilidades es capaz de adaptarse a las diversas deci-siones de trascendencia nacional que determine cada forma de democracia. Las posibilidades de construc-cin son muchas. El principio de las unidades autno-mas es fundamental para el sistema del estado.

GLOSARIO

1. Definicin de trminos- Multiplicidad de trminos. 2. La multiplicidad histricamente crecida de las for-

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Prof. Dr. Franz-Ludwig Knemeyer Decano de la Facultad de Derecho y Director del Centro de Investigaciones Cientficas de la Comunidad de la Universidad de Wrzburg, RFA.

mas de autonoma administrativa en los paises de Europa y en Alemania.

3. Elementos estructurales de la autonomla munici-pal. Constitucin interna y tareas.

4. Significado de la autonomla administrativa para la construccin del estado democrtico. Funciones constitucionales y poi ticas de la auto-no m la administrativa en el estado de derecho de-mocrtico, basado en la divisin .de poderes. 4.1. La funcin poltico-democrtica de la autono-

ma municipal. 4.2. Funcin divisoria de poderes y principio de

subsid iariedad. 4.3. Funcin social dentro del estado. 4.4. Control democrtico de la administracin.

5. Las funciones prctico-administrativas de la auto-noma municipal y de la conduccin administra-tiva autnoma.

6. Riesgos de la autonomla municipal. 7. El papel de los partidos en la autonomla munici-

pal - Portadores de la autonoma administrativa. 8. Autonomla administrativa como escuela de demo-

cracia. 1. DEFINICION DE TERMINOS -MULTIPLICIDAD

DE TERMINOS Europa -englobando aqu el mbito legal anglosa-

jn de los Estados Unidos de Norteamrica- conoce en su polifactica tradicin democrtica una vasta ga-ma de aquello que se entiende bajo autonoma admi-nistrativa en su ms amplio sentido. Ya la mera su-plantacin del concepto "autonoma administrativa" por aquel empleado en 1 nglaterra -tierra de origen de toda autonoma administrativa-, el de "self-govern-ment", trae consigo una importante alteracin del sig-nificado con respecto al de Alemania Federal, puesto que la autonoma administrativa germana -diversa-mente concebida en los distintos "Liinder"- no es igual al "self-government" britnico o norteamerica-no. Pero tambin se distingue fundamentalmente de formas francesas o suizas o de estructuras de auto no-m la administrativa como las que se conocen en el mbito escandinavo.

Cuando queremos, pues, referirnos al significado de la autonoma administrativa para la democracia ( 1), tenemos que tener en claro, antes que nada, que

as( como no existe la democracia, tampoco existe la autonomla administrativa. Slo una vez que se haya tomado esto suficientemente en cuenta podr proce-derse a aplicar a la conformacin del propio estado ciertas formas individuales de la autonomla adminis-trativa, modificadas de acuerdo a cada situacin. La esquematizacin de ciertos conceptos relevantes de uso comn puede, en cambio, acarrear errores pol(-tico-espiritual'es de grave trascendencia.

En cada caso se har necesaria una profunda re-flexin antes de proceder al trasplante de una insti-tucin a otro mbito vital y legal as( como un anli-sis detenido tanto de la institucin como tambin de las circunstancias propias del medio a que se la trasplantar.

La riqueza de matices de la conformacin de la autonomla administrativa debe necesariamAnte con-ducir al reconocimiento de que la autonomla admi-nistrativa no es, en realidad, ms que un principio -claro que un principio especialmente importante-que debe considerarse al alero del principio de subsi-diariedad, pero que, para los fines de su aplicacin prctica, requiere de una impronta correspondiente a cada situacin en particular. Por este motivo slo puede ponderarse la idea bsica de la autonom(a administrativa, aunque jams est en s, cuando se procede a plantear la interrogante por la posibilidad de exportarla.

Paralelamente a la autonomla municipal que aqu nos interesa existe en Europa una larga serie de ins-tituciones de autonomla administrativa no atinentes a las municipalidades o instituciones comunales, co-menzando por las organizaciones profesionales hasta alcanzar a las instituciones del seguro mdico o a las instituciones de formacin acadmico-universitaria.

Nuestras reflexiones se refieren a la llamada au-tonomla municipal, entendiendo por comuna a las aldeas, ciudades y comunidades, sin confundirlas con las comunidades formadas por ciertos movimientos juveniles contestatarios (2). En el caso de la autono-ma municipal tratamos con instituciones consti-tucionalmente ratificadas que cumplen una funcin especfica en el marco del estado democrtico.

A fin de concluir la precisin de trminos, debe reducirse la multiplicidad de trminos de la autono-mla administrativa al mlnimo comn denominador. Esa multiplicidad tal vez pueda circunscribirse con el trmino descentralizacin, es decir, autonoma de la unidad menor en el marco de las leyes del estado como unidad. Autonoma no significa de modo algu-no independencia del estado, sino slo independen-cia en el estado. La autonoma administrativa no plantea, por tanto, un principio dualista, sino uno ntimamente enlazado con la democracia y el estado de derecho que sirve para los fines de la construc-cin del estado.

2. LA MULTIPLICIDAD HISTORICA DE LAS FORMAS DE AUTONOMIA ADMINISTRATIVA EN LAS NACIONES DE EUROPA Y EN ALE-MANIA

La autonoma administrativa slo cabe ser com-prendida, en un sentido histrico, como un constan-te desarrollo por sobre cimas, honduras, desviaciones

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y reencuentros con el principio mismo. Pero tambin slo es posible comprenderla en el marco de cada una de sus integraciones en las diversas historias de los estados.

Por esto, los estudios relacionados con la historia de la autonoma universitaria debieran contener al menos tantos capitulas como hay estados que con-ceden esa autonoma. As es como nuevamente nos hallamos ante la necesidad de limitarnos a factores individuales determinados del desarrollo histrico. Juntamente con lo anterior debe considerarse que la duracin de la construccin y fortalecimiento de las instituciones ser muy diferente en cada caso, depen-diendo del grado de comprensin hacia el estado y tambin del desarrollo logrado por ste. Mientras el desarrollo del "seif-government" britnico y de la "Gemeindefreiheit" (libertad comunal) suiza trans-currieron con bastante armon(a y continuidad, para citar dos ejemplos, el desarrollo de la autonoma administrativa alemana revela que -determinada por las formas de gobierno de los diversos estados alema-nes- logr posiciones muy diferentes.

Hacindose eco de los antiguos privilegios ciuda-danos as como de las 1 ibertades ciudadanas, F reiherr von Stein intent a comienzos del siglo XIX otorgarle a Prusia la autonoma administrativa con el fin de alcanzar el fortalecimiento del estado. En ella vio un medio para "fortalecer el gobierno mediante los cono-cimientos y la alcurnia de todas las clases cultas, in-tegrndolas al estado mediante el convencimiento, la participacin y el compromiso en todos los asuntos de inters nacional y otorgando a las fuerzas de la nacin una actividad libre, encauzndolas, paralela-mente, hacia el bien comn, distrayndolas de la con-secucin de fines meramente egostas, conservando un rgano adecuadamente formado para la expre-sin de la opinin pblica" (3).

La idea de autonomla administrativa concebida por Stein apuntaba, entre otras cosas, a la superacin de la lata contraposicin que caracterizaba al absolu-tismo.

El liberalismo, sin embargo, otorg a la idea de autonoma administrativa otro giro al presentarla como confrontando al estado. Coma ocurri con la Constitucin belga de 1830 (4), la tendencia liberal se anot un triunfo al hacer integrar el llamado "de-recho fundamental de las comunas" en la Constitu-cin reformada de 1849. Este "derecho fundamen-tal" se interpretaba como derecho de proteccin pre-estatal de los ciudadanos o la sociedad frente al esta-do (dualismo). Tal como en Blgica, el "pouvoir municipal" deba representar el cuarto poder junto al legislativo, ejecutivo y judicial (5).

Retomando los conceptos fundamentales del Freiherr von Stein, hubo quienes entendieron las

comunas o municipios como miembros dei estado y de la sociedad burguesa, como Dahlmann y Lorenz von Stein.

Tampoco dejaron de surtir efecto sobre la legisla-cin prusiana los esfuerzos de Rudolf von Gneist (6) por "reconciliar" a la sociedad con el estado median-te la autonoma municipal, esfuerzos definidamente inspirados por el concepto britnico de "self-govern-ment". Gneist vio en la autonoma administrativa una forma de cumplimiento con los deberes pblicos para los ciudadanos 1 ibres.

La autonoma administrativa estuvo, sin embargo, siempre expuesta a todo tipo de malinterpretaciones, debido a que no se vea la raz democrtica comn de los municipios y el estado, sino que se insista en destacar sus principales diferencias (7).

Despus de la garant(a institucional que obtuvie-ron los municipios y comunas en la Constitucin ale-mana de 1919, fue en la Carta Fundamental de 1949 que qued claramente destacada la ra(z nica de la democracia y de la autonoma institucional as como tambin" qued integrado el municipio a la repblica sin por eso debilitarla. Slo se quiso destacar que tanto la democracia como la autonoma administra-tiva brotaron de una sola raz comn y que carecen de la posibilidad de sobrevivir si no cuentan con la legitimacin del pueblo soberano. De esta raz comn brot tambin el principio federalista, que para el anlisis de nuestro tema resulta aqu contingente (8).

Tal como sealara Freiherr von Stein, una admi-nistracin libre y autnoma de los municipios me-diante la participacin de los ciudadanos en estos organismos debiera constituir el medio para su parti-cipacin de los intereses de la comunidad. La partici-pacin en las decisiones administrativas y la eleccin del jefe administrativo por los ciudadanos o por repre-sentantes de los ciudadanos fueron importantes pun-tos de partida. Por esta va se alcanz la "democrati-zacin" de la administracin. La autonoma adminis-trativa acarre, en Alemania, o al menos en el mbito de las ciudades y comunas y tambin de las circuns-cripciones, una marcada disminucin del burocratis-mo centralista (9).

En la actualidad y despus de superadas las luchas de la sociedad contra el estado en pos de una mayor autonoma de accin ( 1 0). la autonoma administra-tiva parece centrar su inters en la integracin del ciu-dadano en el estado.

Despus de la segunda guerra mundial se recupera-ron antiguas instituciones y tambin se crearon otras nuevas destinadas todas a parlamentar entre la ciuda-dana y el estado.

Con este fin surgieron las formas de autonoma ad-ministrativa ms variadas en los diversos mbitos de la vida y del trabajo. Hoy, despus de 30 aos bajo el imperio de la nueva Constitucin, la participacin se ha impuesto en todas las esferas de la vida alemana. De seguirse la historia de los diversos tipos de autono-ma administrativa, quedara totalmente en claro lo siguiente: la autonoma administrativa, en cuanto principio, es muy flexible. Es capaz de adaptarse ato-das las decisiones nacionales fundamentales de las for-mas democrticas ms dispares. Las posibilidades de estructuracin son mltiples. Lo fundamental es el

. principio de las unidades autnomas en la estructura del estado. Las leyes estatales que dan su marco a la autonoma administrativa garantizan que esas unida-des no se conviertan en estados dentro del estado. La legalidad en s, por su parte, debe ser garantizada por las cortes.

3. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA AUTO-NOMIA MUNICIPAL. CONSTITUCION INTER-NA Y TAREAS

Los organismos de la autonoma administrativa se presentan por regla como estructurados a imagen y

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semejanza de los parlamentos y gobiernos. Aqu los regidores ofician como parlamentarios, los alcaldes como Jefe de Gobierno y los concejales como minis-tros.

En las grandes urbes europeas la dieta percibida por los funcionarios municipales electos a menudo se aproxima a aquella de los poi ticos.

A diferencia del mbito estatal, sin embargo; no hay a nivel municipal una divisin entre legislativo y ejecutivo, en el sentido de la divisin de los poderes establecida por Montesquieu. El concejo edilicio ms bien toma decisiones generales que pueden ser consi-deradas leyes locales, aunque tambin decisiones particulares, que en el mbito del estado corresponde-ra tomar a los ministerios. La administracin debe ejecutar las resoluciones del concejo.

Mientras el estado es en cierto modo responsable por la totalidad de las tareas que le encomienda la ciudadana, las municipalidades cumplen con las tareas encomendadas por las comunidades locales. Aqu rige un estricto principio de subsidiariedad ( 11).

Veamos a modo de ejemplo cules son las tareas que garantiza la Constitucin de Baviera a sus muni-cipalidades. En el Art. 83 prrafo 3, 1 reza que ser tarea municipal velar por la administracin de las finanzas municipales as como de todas las empresas de propiedad comunal. Tambin estarn a su cargo el trnsito local y la construccin de carreteras y cami-nos; el suministro de agua, gas y energa elctrica a toda la poblacin; 1 a creacin de centros de abasteci-miento alimentario; la planificacin urbana y la construccin de viviendas as como la vigilancia de stas; la educacin primaria y profesional y la educa-cin de adultos; la seguridad social y la tutela de menores as como el servicio de salud local; tambin le corresponde la asesora matrimonial y la proteccin de los lactantes; la higiene escolar y la educacin fsica de la juventud; los baos pblicos; la sepulta-cin de los muertos; la proteccin de los monumentos y de las construcciones.

Las municipalidades habrn de cumplir con esas tareas bajo su propia responsabilidad, aunque ate-nindose siempre a las leyes federales respectivas. Este cumplimiento en el marco de las leyes estatales est destinado a garantizar un mnimo de unidad a nivel nacional, pero tambin debe garantizar que, por ejemplo, los derechos ciudadanos garantizados por la Constitucin sean tambin observados a nivel comu-nal. Para asegurar que las municipalidades no se trans-formen en estados dentro del estado, se instaur la herramienta del control sobre los municipios. Claro que sta no debe malinterpretarse como tutela. Vigilancia o control sern, antes que nada, un medio para velar por la legalidad y facilitar la supervigilancia judicial.

4. SIGNIFICADO DE LA AUTONOMIA ADMINIS-TRATIVA PARA LA CONSTRUCCION DEMO-CRATICA DEL ESTADO. FUNCIONES CONS-TITUCIONALES Y POLITICAS DE LA AUTO-NOMIA ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO DE DERECHO DEMOCRATICO CON DIVISION DE PODERES.

~.le. BANCO DE LIMA

Banco Asociado al CREDIT LYONNAIS

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4.1. La funcin Poltico-Democrtica de la Auto noma Municipal.

La autonoma municipal tiene por funcin crear una base para la autoincentivacin de los ciudadanos y su compromiso con el bien comn. Otorga espacio suficiente para la autorrealizacin responsable y complementa y multiplica las posibilidades de la participacin democrtica en el estado. Desde el punto de vista del derecho constitucional, las munici palidades son los ms importantes factores de coor dinacin e integracin social. Entregan una apreciable plataforma para la articulacin y expresin de la voluntad poltica (12).

Importante nos parece, antes que nada, el ensan-chamiento de la base para el compromiso democr-tico. Si los alemanes apoyaran su democracia nica-mente en los cerca de 2 mil parlamentarios federales y estatales, entonces sera ese pequeo nmero de personas quienes habran de adoptar todas las deci-siones poi ticas en nombre del pueblo. Frente a esto resulta profundamente distinto el que los alemanes cuenten en estos instantes con ms de 50 mil man-datarios gracias al sistema de la autonoma municipal. Con ello observamos una cantidad infinitamente mayor de individuos tomando parte en el proceso de toma de decisiones nacional. Todas las corrientes poi ticas tienen una mayor posibilidad de participa-cin, especialmente en consideracin a que en las municipalidades y organizaciones edilicias pueden imponerse otros puntos de vista que aquellos que lograron imponerse en las cpulas de los partidos ( 13).

Digna de mencin es aqu tambin la influencia de las comunidades de electores que estn al margen de los partidos ( 14).

Proponemos aqu expresar esa funcin poi tico-democrtica en forma muy sucinta: compromiso del ciudadano con el estado mediante la autonoma municipal ( 15).

La autonoma municipal guarda en s, adems, una funcin de garante de la libertad, que aqu slo cabr tratar en forma escueta.

4.2. Funcin de Divisin de Poderes y Principio de Subsidiariedad.

El orden constitucional alemn est determinado por los principios de la divisin del poder, del federa-lismo y de la descentralizacin. Con la divisin del poder estatal entre diversos portadores administrati-vos independientes -niveles de administracin aut-nomos- se complementa la divisin horizontal de los tres poderes -legislativo, ejecutivo y judicial- con otra vertical ( 16).

Esta divisin de poderes vertical sirve para la restriccin de la omnipotencia central y la debida consideracin de las diferencias regionales y locales ( 17).

No el centralismo, sino una saludable tensin entre subsistemas autnomos es la caracterstica estructural de este principio organizacional constitucional. La

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coordinacin de los subsistemas est determinada por el principio fundamental de la subsidiariedad. La solucin de los problemas comunales es cosa de las municipalidades en cuanto afecten a la comunidad local.

Po XI seal en 1931: "Es injusto y perjudicial y representa la alteracin del verdadero orden el que se transfiera a organismos superiores y mayores aquello que puede ser realizado (o solucionado) por los organismos inferiores" ( 18).

4.3. Funcin dentro del Estado Social

La previsin comunal pertenece desde siempre al mbito caracterstico de la administracin comunal. Pertenece indiscutiblemente a la esencia funcional de la auto no m ia municipal ( 19). Aparte de los legislado-res, son los organismos municipales los primeros en ser llamados a satisfacer las expectativas de rendi-miento de los ciudadanos en el mbito de la adminis-tracin pblica. Considerando que tal rendimiento muchas veces no reside exclusivamente en el cumpli-miento de la ley sino tambin en el voluntariado de los mandatarios y que tambin ese rendimiento debe estar orientado estrictamente de acuerdo a las nece-sidades de la ciudadana, es justamente la autonoma municipal la ms indicada para su percepcin. Es aqu donde con la mayor probabilidad hallaremos la justa apreciacin de la responsabilidad frente al prjimo (20).

4.4. Control Democrtico de la Administracin

Mientras ms complejos se tornan los procesos de toma de decisiones en la multifactica administracin contempornea, tanto ms significativa se vuelve la estructura personal del funcionario. La colegializacin de los organismos ejecutivos y consultores de las municipalidades y su legitimacin democrtica mediante una amplia representacin de las mltiples agrupaciones polticas, sociales y culturales, as como el compromiso directo de los mandatarios con la ciudadana, la localidad y los objetivos perseguidos, predestinan a los municipios a la consumacin de tareas tan complejas. Por esto decimos que en el mbito municipal hallamos una administracin democrtica (21 ) .

Sin embargo, tambin el control democrtico de la administracin ocupa un sitial axiolgico especial entre las funciones de la autonoma munic1pal. Mientras que el control administrativo verticalista muy a menudo transcurre desvitalizada y esquemti-camente -"muchas veces acosa indebidamente a quien no debe"-, el control que se presenta en el contexto de la autonoma administrativa funciona en inmediata relacin con la ciudadana. La representa-cin ciudadana municipal encara la toma de decisio-nes en forma marcadamente distinta al Parlamento. A diferencia de la situacin de ste frente a la buro-cracia ministerial, los organismos de representacin municipal estn concebidos como organismos de con-

trol del poder ejecutivo. Esto se observa especialmen-te en la forma que adopta el proceso de la toma de decisiones. Mientras en los parlamentos estatales y federal alemanes la legislacin y la administracin aparecen separadas, los rganos de representatividad municipales son rganos administrativos. Dada tam-bin la mayor proximidad factual y de objetivos, el funcionario municipal queda sometido a un control ms inmediato. Incluso en aquellos casos en que no se aplica el derecho de ejercer el control, la sola percep-cin subjetiva del control y la eventualidad del con-trol representan un importante factor. El funcionario se halla aqu constantemente encarado a una instan-cia que tcitamente lo insta a tomar en cuenta los elementos de control existentes, entre los que debe contabilizar tambin a la opinin pblica (22).

Aparte de este control de la administracin por la administracin misma y tambin la ciudadana, te-nemos tambin el control legal, aplicable a todo tipo de administracin. En el caso de la autonoma muni-cipal se nos ofrece como un mecanismo de control adicional. Dado que ese control legal es practicado por instancias estatales, el proceso de toma de deci-siones y el del control se escinden aqu desde el pun-to de vista institucional. Esto otorga aun otra garan-ta para la legalidad de las actuaciones administrati-vas (23).

En esta revisin del control ya hallamos el paso ha-cia las funciones administrativo-prcticas de la auto-noma municipal. 5. LAS FUNCIONES PRACTICO-ADMINISTRATI-

VAS DE LA AUTONOMIA MUNICIPAL Y DE LA DIRECCION ADMINISTRATIVA AUTONOMA.

Sera errneo contemplar la autonoma adminis trativa slo desde el punto de vista de su funcin de realizacin de la democracia y soslayar su importan-cia para la prctica administrativa. Cuando los alia-dos procedieron al fortalecimiento del potencial ad-ministrativo autnomo de los municipios alemanes despus de finalizada la segunda guerra mundial, ello se debi no en ltimo lugar a la eficiencia adminis-trativa de esa autonoma, eliminada durante la "Gieichschaltung" (coordinacin) de las estructuras administrativas que ocurri durante el "Tercer Reich':

Los problemas del mbito local pueden ser solu-cionados mejor y ms rpidamente all donde emer-gen. Esto ya constituye en nuestros das una pero-grullada de la doctrina administrativa. Pues la estric-tez verticalista suscita prdidas de impulso ejecutivo en su descenso por la escala de procedimientos. Y la capacidad de solucionar problemas exige tambin por naturaleza el otorgamiento de la necesaria fa-cultad y una amplia renuncia a las prerrogativas es-tatales.

Favorece tambin al concepto de la autonoma administrativa -hablando desde un punto de vista de la prctica administrativa- el que las decisiones errneas por lo general slo hacen sentir su efecto en el mbito del organismo mismo no atacando al siste-ma total. La autonoma est en su esencia tambin ms vinculada con la ciudadana, no slo geogrfica mente, sino ms bien en el sentido de la responsabili-dad y la competencia frente a las decisiones. Tam-bin la administracin estatal puede vincularse con la ciudadana (24).

Finalmente podemos afirmar que la administra-

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cin comunal permite un estilo de administracin totalmente distinto y ms flexible, ms considerado respecto de las situaciones particulares y los intere-ses ciudadanos que la lerda y gradualizada adminis-tracin estatal (25). A esto se suma que la universa-lidad del trabajo poi tico-municipal, la fuerza forma-dora de las posibilidades creadoras y la conduccin relativamente independiente de las comunas pueden otorgar a la administracin municipal una cierta di-nmica y amplitud de miras. El funcionario indivi-dual, deseoso de su reeleccin, se torna ms creati-vo, ejecutivo y tambin arriesgado que aquel funcio-nario fiscal enclaustrado en un aparato administrati-vo sin alternativas. La necesidad de poner en juego cada 4, 6 12 aos el puesto que ocupa y estar ade-ms siempre expuesto al juicio de la opinin pblica local determina de otra forma al funcionario munici-pal que al estatal, dependiente exclusivamente del principio de legalidad de la administracin.

6. LAS AMENAZAS PARA LA AUTONOMIA MU-NICIPAL Tal como en los estados administrativos jerrqui-

cos retorna reiteradamente la tendencia a la concen-tracin de 1 as tareas administrativas en el nivel admi-nistrativo superior, as tambin la reiacin del estado con sus unidades autnomas muchas veces se carac-teriza por un creciente socava miento de las tareas mu-nicipales, as como de sus atribuciones. Los sistemas de autonoma administrativa hacen crisis en forma regular debido a las ambiciones centralistas. Tanto ms consolidado est un estado en cuanto tal, tanto ms habrn de defenderse los organismos autnomos contra la usurpacin de sus tareas. Esto se hace espe-cialmente patente con el perodo de reformas que experimenta la Repblica Federal de Alemania desde hace ya 1 O aos y durante el cual tareas propias de las administraciones estatales y federal han sido tras pasadas a los municipios. Si bien el principio como tal no ha sido aqu i imputado, puede decirse que las crecientes aspiraciones centralistas pueden conducir paulatinamente ai socava miento de !a autonoma ad-ministrativa. Tanto ms se coloque en primer plano el aspecto de la eficiencia administrativa, tanto ms fuerte se hace la tendencia haca lo totalitario. Por esto el aspecto de la eficiencia administrativa siempre habr de comprenderse yuxtapuesto con las exigen-cias que plantea el estado de derecho democrtico.

Fuentes de peligro para la autonoma administra-tiva surgen de la creciente asfixia legal de los organis-mos autnomos, del caudal legalista y del perfeccio-nismo legal; de la cada vez mayor planificacin gene-ral del estado, especialmente en el plano de la regula-cin urbana; del casi indomable espritu subvencionis-ta, que somete a las municipalidades a la generosidad centralista, aunque tambin de los derechos laborales y remunerativos del funcionario estatal, que torna ms atractivo el servicio al estado que aquel a los mu-nicipios (26).

Diversos grupos de expertos y congresos de funcio-narios y tericos administrativos alemanes intentan desde hace varios aos avanzar en estos problemas, aunque su labor aparece por ahora estancada (27).

A pesar de estos peligros y crisis y tambin las oca-sionales honras fnebres que se le prestan, la autono-mla adminisuativa aparece hoy tan saludable como nunca. Esto queda expresado claramente con su alto

potencial defensivo. Por este motivo siempre habr de contestarse positivamente a las preguntas que sur-gen espordicamente en Alemania sobre el futuro de la autonoma municipal (28).

El significado y trascendencia de la autonoma mu-nicipal quedan de manifiesto en el hecho de que di-versas naciones del mundo, incluyendo Francia, con-sideran ejemplar el sistema de la autonoma municipal alemana y discuten intensamente su adopcin.

1. EL ROL DE LOS PARTIDOS EN LA AUTONO-MIA MUNICIPAL. DEPOSITARIOS DE LA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA (29)

La poca de la administracin local a nivel de no tables concluy hace mucho. Tambin la administra-cin municipal se politiza. Los partidos descubrieron la autonoma municipal. Ya no puede exclurselos del cuadro municipal. La autonoma administrativa ya no es una toma de decisiones administrativa apo-ltica, lo que no impide que todava en la actualidad la mayora de las decisiones adoptadas en los muni-cipios alemanes son producto del consenso. Pero la decisin individual no es tanto cosa de prestigio, que dada la divisin en partidos necesita expresarse slo en trminos de pro o de contra; luego de acaloradas discusiones siempre se encuentra un compromiso aceptable para todas las partes. Esto se hace necesa-rio en consideracin al tipo de decisiones que se a-doptan, ya que deben ser inmediatamente ejecuta-das, mientras la legislacin general crea, antes que nada, regulaciones generales abstractas, que slo mas tarde sern aplicadas a casos particulares.

Si un partido toma en serio el mandato constitu-cional que le es propio, en el sentido de participar de la conformacin de la voluntad popular, tambin debe perseguir esa conformacin a nivel local. Sus crecientes actividades deben entonces tambin servir a los fines de la autonoma administrativa. Pues el ciudadano puede ser relacionado con el estado mu-cho ms fcilmente por la va de la autonoma ad-ministrativa que por la de la alta poltica, o tal como lo expresa la Constitucin del estado de Baviera: "La democracia est construida desde abajo y sobre el fundamento de la autonoma administrativa. Lasco-munas y municipalidades crean la base para la com-prensin de la democracia en un mbito comprensible y posible de abarcar, que permite encarar aquellos problemas que ataen y apelan al individuo. No cabe esperar que la mayora ciudadana reconozca sin ms a la democracia en el mbito total del estado. Para la mayora el cmulo de problemas es excesivo y poco comprensible y para muchos incluso carece de inte-

- rs. A ellos les interesa, antes que nada, ser bien go-bernados; les interesa, por sobre todas las cosas, con-tar con buenas entradas econmicas" (30).

Pero las decisiones a nivel comunal suelen surtir muchas veces efectos sobre la vida individual inme-diata. El individuo puede participar y comprometerse

en asuntos de su directa incumbencia (31).

8. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA COMO ES-CUELA PARA LA DEMOCRACIA

Desde luego que en este nivel local es donde deben practicarse sin concesiones los modos de comporta-miento democrticos: postergacin de los propios in-tereses; cesin de la postura egocntrica del pensa-miento en favor de un pensar y actuar para la totali-dad.

Es en este nivel, intermedio entre la familia, el clan y el grupo de inters, por una parte, y el estado por la otra, que puede ejercerse el pensamiento y la actua-cin destinada al "bonum commune". Aqu se trata de ver los intereses de todos y no de determinados grupos. Las decisiones estn aqu sometidas a la cons-tante crtica directa de la ciudadana, hecho que se debe exclusivamente a su efecto inmediato. Mientras el parlamentario recibe la cuenta por sus actuaciones recin en la prxima eleccin -acaso la reciba alguna vez-, en el caso de los funcionarios municipales po-demos observar que el elogio o la crtica por regla son materia de los comentarios de la prensa local al da siguiente de haberse adoptado algn procedimiento o decisin. Esa crtica se atiene fundamentalmente al concepto que se tenga en cada caso del bien comn. Tal repercusin inmediata de las actuaciones surte un efecto inmediato sobre la toma de decisiones misma.

Es as como la autonoma municipal puede ser una institucin que permita acostumbrarse a pensar en trminos de bien comn.

Interconectada entre las instituciones autorreferen-tes de la familia y los grupos de inters, por un lado, y el estado por otro, puede convertirse en una escuela de democracia que obliga al individuo en forma casi natural a pensar y comprender con nuevas categoras, incluso en el mbito del estado en su conjunto; en categoras democrticas y sujetas a los intereses del pueblo en su conjunto.

Juntamente con lo anterior nos parece de suma im-portancia desmontar la manifiesta indiferencia ciuda-dana frente al ser gobernado. El inters meramente egosta debe extenderse hacia lo que ocurre en el m-bito inmediato de la localidad, ciudad o regin. En-tonces con el tiempo tambin se extender casi auto-mticamente hacia una comprensin del estado. Pues la democracia slo posee capacidades de desplegarse en los espacios mayores si es ejercida y realizada dia-riamente en los mbitos menores (32). Por lo tanto, ms democracia por la va de la autonoma adminis-trativa.

Es as como la soberana comunal o autonoma municipal puede construir la democracia desde abajo hacia arriba y otorgarle as durabilidad. La soberana municipal puede establecerse en pilar de la democra-cia. Y tal vez no sea exagerado afirmar que la auto-noma administrativa es una insoslayable condicin para una democracia a prueba de crisis (33).

( 1) En particular: Gasser, Gemeindefreiheit in Europa, Basilea, 1946, 2a. edicin. (2) Vase John W. Bennett, "El desafo de las municipalidades, perspectivas en los E.U.A.", en La economa

norteamericana, No. 2, p. 67.

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(3) Nassauer Denkschrift, Berg, "Democracia y autonoma municipal". Stiidte und Gemeinderat, 1979, 346. (4) Reproducido en Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, vol. 1, 10 ed. Mnchen, 1973, p. 523. (5) Vase Von Unruh: Gemeinderecht in von Mnch, Besonderes Verwaltungsrecht, 5a. ed., Berlin-New York,

1979, p. 97.

(6) Rudolf von Gneist, Geschichte und heutige Gestalt der englischen Kommunalverfassung, 1963. (7) Von Unruh, Gemeinderecht, op. cit., p. 98. (8) Wilfried Berg, Demokratic und kommunale Selbstverwaltung. Stiidte und Gemeinderat, 1979. (9) Gasser, Gemeindefreiheit in Europa. 2a. ed. Basilea, 1946.

(10) Para la historia de la autonoma administrativa en Alemania: Heinrich Heffter, Die deutsche Selbstverw-altung im 19. Jahrhundert, Stuttgart, 1950.

( 11) Respecto de la subsidiariedad en relacin a la independencia comunal en diversos sistemas, Gasser, o p. cit., p. 31 ff.

(12) Von Mutius, "Verfassungsgerechtliche Vorgaben fr eine Funktionalreform in kommunalen Bereich". Stiidte und Gemeindebund, 1977, p. 167 ff.

(13) Hans Gerhard Stockinger, "Die kommunalen Wiihlervereinigungen", Diss. jur. Wrzburg, 1975. (14) Guenther Puettner, "Die Bedeutung der Gemeinden fr den demokratischen Staatsaufbau". Stiidte und

Gemeinderat, 1973. p. 199. (15) Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, 3a. ed. Mnchen, 1980. (16) Knemeyer, Dezentralisation als Mittel der Gewalteneinteilung berholt? DVBI, 1976,380, ff. (17) Vase tambin Lerche, Bezirkliche Selbstverwaltung, Mnchen, 1972. (18) Para el principio de subsidiariedad vase especialmente lsensee, Subsidiaritiitsprinzip und Verfassungsrecht,

Berlin, 1968. ( 19) Scholz, Neue Entwicklung im Gemeinde-Wirtschaftsrecht. Do V, 1976, 441, ff. (20) Vase Von Mutius, "Verfassungsrechtliche Vorgaben fr eine Funktionalreform im kommunalen Bereich",

Stiidte und Gemeindebund, 1977, pp. 167-170. (21) Respecto de la autonoma administrativa como medio para la democratizacin de la administracin y para

el desmantelamiento de la burocracia centralizada, vase Gasser, Gemeindefreiheit in Europa, p. 203. (22) Vase Puettner, op. cit., p. 200. (23) Vase Von Mutius, op. cit., p. 167 ff. (24) Michael Lorbacher, "Selbstverwaltung und Fremdverwaltung", en Bull, Verwaltungspolitik, Neuwied und

Darmstadt, 1979, p. 182. (25) Vase Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht 11, 4a. ed. Mnchen, 1976. (26) Lorbacher, op. cit., 186 ff. (27) Vanse las observaciones al Congreso de Juristas Alemanes, Berln 1980 y conferencia del autor sobre el

radio de accin necesario para la autonoma municipal. NJW 1980, p. 1140 ff. (28) Dehe, "Hat die kommunale Selbsverwaltung noch eine Zukunft?" Der Landkreis, 1973, p. 477; Knemeyer,

"Hat die kommunales Selbstverwaltung noch eine Chance?" BayBGM, octubre de 1976. Tambin en "Die Chance der kommunalen Selbstverwaltung, Deutscher Stiidte und Gemeindebund", 1976, 297 ff.

(29) Vase coleccin de ensayos en BayBGM de enero, 1979. Theo Trachternach, "Los partidos en la autonoma municipal", Schriften zur offentlichen Verwaltung, vol. 8, 2a. ed., Wrzburg, 1975; Gerhard Lintz, Politische Parteien und kommunale Selbstverwaltung, Baden-Baden, 1973; Heino Kaack, "Parteien und Wiihlergemeinschaften auf kommunaler Ebene", en Rausch/Stammen, Aspekte und Probleme der Kommu-nalpolitik, 3a. ed.

(30) Vase Knemeyer, "Grundsiitzliche Ueberlegungen zum Thema Kommunen und Parteien", en BayBGM, enero de 1979.

(31) Vase Kuehne/Meissner, Zge unmittelbarer Demokratie in der Gemeindeverfassung, Gottingen, 1977; Helmut Koser, Der Brger in der Gemeinde, Bonn, 1979.

(32) Gasser, Gemeindefreiheit in Europa, p. 61 y para escuela vase especialmente Gasser, op. cit., p. 85. (33) Gasser, op. cit., p. 1 Off.

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"La Sociedad de Gananciales: Supervivencia de la Sociedad Questaria en el Derecho Civil Moderno" ( 1)

El 22 de diciembre del ao de 1938, un barco pesquero lanz sus redes en la desembocadura del rio Chalumna en Africa del Sur; media hora ms tar-de, los marineros se agrupaban alrededor de un pez de color azul con unas raras escamas que no haban visto jams. Se trataba del hoy famoso "Celecanto", verdadero fsil viviente, perteneciente a una especie que los cientficos daban por extinguida hace ms de 70 millones de aos.

Anloga es la situacin de la sociedad llamada "Ouestaria" o de Ganancias, que en algunos textos se encuentra con el larg.J simo nombre de sociedad "Omnium Ouae et Ouaestu Veniunt", perteneciente al tipo de las hoy desaparecidas sociedades Universa-les, que como caso extrao ha pervivido en el derecho moderno, en la forma de la llamada sociedad conyu-gal o de bienes que se forma por el slo hecho del ma-trimonio y al contraerse ste.

1. Las Sociedades del Derecho Romano.

No precisando el mundo econmico de los roma-nos de la formacin de grandes capitales, el contrato de sociedad no tuvo el desarrollo considerable que s ha tenido en cambio en el derecho moderno, mo-dificando la mayora de las concepciones romanas so-bre la materia. As, uno de los pilares sobre los cuales descansan las clasificaciones del contrato que nos ocu-pa, o sea la responsabilidad de los socios, fu practi-camente desconocida por los jurisconsultos de la po-ca que prefirieron entre otros criterios y quiz como el ms importante, atenerse a la existencia de los aportes como criterio diferenciador de los varios tipos de sociedades.

Un texto de las lnstitutas de Justiniano indica la divisin principal de las sociedades en dos clases:

UNIVERSALES Y PARTICULARES (2). Como la llamada Ouestaria cuya supervivencia pretendemos demostrar, pertenece a las primeramente nombradas, vale la pena recapitular y delinear sus principios bsi-cos.

1.1. Las Sociedades Universales.

Las sociedades Universales se caracterizaban por-. que el aporte en ellas consista en la totalidad del pa-

trimonio, o una parte alcuota del mismo. Podan re-vestir dos formas:

1.1.1. Las Sociedad OMNIUM BONORUM:

Su origen se encuentra en los primeros siglos de Roma en la institucin de la familia. Cuando mora el jefe de familia, sus hijos y herederos se convertan en copropietarios del patrimonio comn y generalmente sobre ese estado de copropiedad se estableca una so-ciedad OMNIUM BONORUM para as acrecentar el patrimonio comn.

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Carlos Dario Barrera Tapias, Profesor Titular de Derecho Romano de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, Colombia.

Este primer tipo de sociedad lleva el nombre de CONSORTIUM.

Ms tarde, cuando la institucin de las MANUS MARITI y el rgimen de la dote matrimonial caye-ron en desuso, se cree que se implant este tipo de Sociedad Universal entre los cnyuges que volunta-riamente quisieran formarla, perfilndose as el ori-gen de la sociedad conyugal moderna.

La sociedad OMNIUM BONORUM era entonces aquella que se formaba sobre todos los bienes pre-sentes y futuros de los socios, cualquiera que hu-biese sido el ttulo de adquisicin. Todos los crditos, activos o pasivos de los socios ya fueran presentes o futuros, entraban en la composicin del haber social y los negocios eran limitados.

1.1.2. Societas Universorum Ouae ex Ouaestu Ve-niunt o Sociedad Ouestaria.

Sociedad Universal de todas las Ganancias, o para usar una palabra que se acerca ms a su orgen latino, "Sociedad Universal de Adquisicin" (Ouaestuum): comprende todos los beneficios que proceden de los actos y las operaciones de los socios, con tal que sean 1 citas, como por ejemplo: ventas, compras, arrenda-mientos u otros actos, pero no legados, herencias o donaciones porque en stos no se descubre obra del socio.

Esta sociedad, tambin denominada "SOCIEDAD OUESTARIA", siempre se reputa formada cuando las partes no han determinado una clase distinta.

Vemos as que en la sociedad OMNIUM BONO-RUM entran todos los bienes presentes y futuros de los socios, en tanto que en la sociedad OUESTARIA o SOCIEDAD OMNIUM OUAE EX OUAESTU VE-NIUNT slo entran a formar parte aquellos bienes adquiridos por los socios mediante su trabajo y es-fuerzo personal.

1.2. Caractersticas de la Sociedad Ouestaria.

1.2.1. Carencia de Personera Jurdica.

Sabido es que los romanos no desarrollaron la ins-titucin de la Personera Jurdica y en consecuencia ninguno de los tipos de sociedades que clasificaron, a excepcin quizs de las Vectigalium, constituan una persona jurdica distinta de los socios. Se hace hincapi en esta caracterstica comn -se repite- a todas las sociedades de la poca; por la circunstancia que se analizar ms adelante de que la sociedad con-yugal moderna, en diversas legislaciones no tiene Per-sonera Jurdica. 1.2.2. Administracin:

Tambin es comn a todos los tipos de sociedad romana, como corolario de la ausencia de personera jurdica, el principio de que la administracin corres-

ponde a los socios, y que los contratos que cada uno de ellos celebran no comprometen a los dems en frente de los terceros con quienes se ha contratado.

1.2.3. Patrimonio Social: Estaba constitu do por "todos los bienes adquiri-

dos como ganancia" (3). "Entendindose por tal lo que procede del esfuerzo de alguien" (4) y los que re-sultaran de la inversin de esas ganancias.

1.2.4. Bienes que no entraban a formar parte del Activo Social:

No entraban a formar parte del "Patrimonio'' so-cial los siguientes bienes: * los adquiridos por herencia * los legados * las donaciones * las deudas que no dependan de un negocio social.

Como se ve los bienes con que los contratantes contaban al perfeccionarse el contrato, permanedan como propios de los socios, lo mismo que aquellos que se adquiran dentro de su vigencia pero a ttulo gratuito.

2. las Sociedades Universales en el Derecho Moderno.

Este tipo de sociedades deben necesariamente con-siderarse como una especie extinguida en el Derecho Civil Moderno. En efecto, rien con el principio de la inajenabilidad del patrimonio por acto entre vivos; "puesto que toda persona tiene necesariamente un patrimonio, una persona no puede ceder, trasmitir su patrimonio; el patrimonio es intransmisible". (5)

Esta lapidaria afirmacin de los hermanos Mazeaud unnimemente acogida por el Derecho Civil Moderno se refiere desde luego a la transmisibilidad por acto entre vivos, como agregan los autores a continuacin de la anterior afirmacin.

El Cdigo Civil Alemn (B.G.B.), en su Artculo 310, establece el principio al disponer la nulidad del contrato por el cual una parte se obliga a transmitir o a gravar con un usufructo su patrimonio futuro o una cuota de dicho patrimonio futuro.

El legislador peruano ( *) ha adoptado una posicin semejante al sancionar en el art. 1406 del Cdigo Ci-vil la nulidad de estos actos.

Y el Cdigo Civil Colombiano, Artculo 1.521, tiene como objeto ilcito la enajenacin de " ... 2a. los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona". Dentro de los cuales estn obviamen-te sus atributos y en ellos el patrimonio.

Es por esta razn, ni ms ni menos, que la existen-cia de una sociedad universal en el Derecho Civil Mo-derno constituye un caso excepcional de superviven-cia jurdica de una figura que, salvo el caso de la so-ciedad conyugal que se comenta, desapareci hace mucho tiempo de los cdigos del mundo.

3. la Sociedad Conyugal y su semejanza con la So-ciedad Ouestaria.

Sea lo primero, a este respecto, indicar que no ha sido cosa de estos tiempos tratar la sociedad conyugal de bienes como una sociedad universal de ganancias. Hace mucho tiempo lo adverta el viejo Heineccio en sus Recitaciones del Derecho Civil, donde se lee" ... se llama sociedad general, cuando los socios se comuni-can recprocamente lo que proviene de las ganancias, no lo dems que se adquiere por el beneficio de la

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fortuna. Esta es ms rara, no obstante que en algunos pasajes se observa entre los cnyuges a los cuales pertenece en comn lo que adquieren durante el ma-trimonio, bien que cada cual reserve para s lo que re-ciben por herencia u otro ttulo ... " (6)

Los regmenes modernos permitiendo, desde lue-go, que los cnyuges se aparten del rgimen general a travs de las Capitulaciones Matrimoniales, han opta-do por la frmula de la llamada Sociedad de Bienes, respecto de la cual compartimos plenamente la afir-macin de los Hermanos Mazeaud de que "Los Reg-menes Comunales son los que mejor corresponden con los fines del Matrimonio". (7)

Y es ste tambin el sistema adoptado por la Le-gislacin Alemana de la "Sociedad de Gananacias" ... de provechos: los provechos del trabajo y de los patri-monios de ambos cnyuges se hacen comunes ... (8)

El moderno Cdigo Civil Peruano lo consagra ex-presamente en los Art. 295, 301 y siguientes con el nombre de "Sociedad de Ganancias".

Por su parte el Derecho Civil Colombiano la consa-gra expresamente con el nombre de "sociedad de bie-nes" de conformidad con lo dispuesto por el Artculo 13 del Decreto 2820 de 1974: por el hecho del ma-trimonio se contrae sociedad de bienes entre los cn-yuges segn las reglas del ttulo 22 Libro IV del Cdi-go Civil.

Sentada esta premisa, analicemos las caractersticas que hacen tan semejante la antigua sociedad "Ouesta-ria" con la figura jurdica que venimos comentando.

-3.1. Ausencia de Personera Jurdica: Como se dijo antes, sta era una caracterstica fun-

damental de la sociedad romana en general; pues bien, esta falta que en trminos generales se ha enrostrado a los juristas romanos para tildarlos de arcaicos y poco imaginativos respecto de este contrato en par-ticular, ha trascendido a la mayora de las legislacio-nes modernas en lo relacionado a la sociedad conyu-gal; si bien existen regmenes que la dotan de una Per-sonera Jurdica distinta de la de los cnyuges, el sis-tema ms aceptado consiste en el de no individuali-zarla aparte de sus "socios".

El Cdigo Civil Peruano sigue el mismo criterio en el sentido de considerar que la Sociedad de Ganan-ciales no es una persona jurdica distinta de los socios. Lo expuesto, se deduce del anlisis general del arti-culado correspondiente, y principalmente de las si-guientes disposiciones:

- El Art. 307, al disponer que puedan hacerse e-fectivas en ciertos casos, sobre los bienes sociales, las deudas propias de uno de los cnyuges. Si la sociedad fuese Persona jurdica, no podran perseguirse bienes de ella para la satisfaccin de obligaciones propias;

- El Art. 317 que establece la posibilidad de per-seguir, en los bienes propios, las deudas de la socie-dad.

- En general, la mencin que siempre hace el Cdigo de "Patrimonio Social" o de "rgimen de so-ciedad de gananciales" evitando toda alusin a la personera jurdica de la misma.

- Por ltimo, el Art. 77 establece la necesidad del reconocimiento estatal para la existencia de las perso-nas jurdicas de Derecho Privado. El reconocimiento, que generalmente se otorga a travs de la inscripcin registra!, no est presente en la sociedad de ganancia-les.

Este criterio no es ms que una consecuencia lgi-ca del hecho de considerarla como una comunidad de bienes, y sabido es que una de las caracterlsticas de la indivisin consiste en que ella no se considera una persona jurdica distinta de la de los condminos. 3.2. La Administracin:

Resulta paradjico el fenmeno de que hasta el si-glo pasado, una de las diferencias que se podan en-contrar entre ia sociedad conyugal y la Ouestaria de los romanos, era en punto de la administracin de los negocios sociales; sin embargo, la evolucin del de-recho ha llevado a asemejarlas an en este punto.

En efecto, hemos dicho que segn los principios romanos la administracin de la sociedad corresponde a todos los socios. Pues bien, los cdigos civiles que actualmente nos rigen, elaborados en su mayora en el siglo pasado o basados en ordenamientos de la po-ca, consagraron la doctrina imperante en la poca de que la administracin de la sociedad conyugal le co-rresponda exclusivamente al marido. Escasamente fu otorgado un grmen de capacidad para represen-tarla en punto de los llamados "Gastos Domsticos" sobre la extensin de los cuales inclusive debieron hacerse discusiones tan largas como intiles.

As, el Artculo1.443 del B.G.B. establece que "el patrimonio comn est sometido a la administracin del marido.

As ocurra en el Derecho Francs donde el mane-jo del patrimonio conyugal era "prerrogativa esen-cial del cabeza de familia". Por tanto, y en principio, el marido era el que ejerca ese gobierno. Y el Cdigo Civil de don Andrs Bello no se apartaba de la teora de la poca, cor~secuencia de lo cual fu su consagra cin en el Cdigo Civil Chileno y en el Colombiano que establecan en forma lapidaria que "el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como taL admin is-tra libremente los bienes sociales ... " (9)

El Cdigo Civil Peruano de 1936 contena dispo-siciones semejantes al establecer en sus artculos 161 y siguientes que era el marido quien diriga la socie-dad conyugal y decida las cuestiones econmicas, a-dems de ser el representante de la socjedad.

Sin embargo, el advenimiento del nuevo siglo trajo consigo la muy justa reivindicacin de tos derechos de la mujer y ello se tradujo en una marcada tendencia a igualarlas en los derechos con los hombres. Y preci-samente el primer campo donde se manifest la nue-va directriz fu en el rgimen de bienes del matrimo-nio. En Colombia, concretamente la Ley 28 de 1932 puso fin a la anacrnica institucin del marido "je-fe de familia" y por ende administrador no slo de los bienes sociales sino an de los propios de la mujer. El Artculo 10 de la norma citada, estableci la libre a::lministracin que cada cnyuge tendra no slo so-bre los bienes que le pertenecan con anterioridad al mat!imonio sino tambin sobre los que adquiera a cualquier ttulo con posterioridad a l.

En el Derecho Peruano la semejanza de la Sociedad de Gananciales con la Sociedad Ouestaria es en este punto ms clara, toda vez que los Art. 290,292,313 y 315 prescriben que la administracin y representa-cin de la sociedad corresponde conjuntamente a am bos cnyuges.

As, paradjicamente, vino con el curso del tiempo y de la evolucin del derecho a equipararse 1ma vez ms la sociedad conyugal a la universal de gar.ancias

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de los romanos, en punto de la administracin de ella, que corresponde hoy a los cnyuges -socios-como en las viejas pocas. 3.3. La Incapacidad de uno de los socios de compro-

meter al otro: En el contrato de sociedad romano, no existiendo

la personalidad jurdica por una parte, y por la otra desconocindose la representacin, era evidente, co-mo se dijo antes, que ninguno de los socios poda comprometer a los otros frente a terceros con sus actuaciones. Igual ocurre actualmente con la socie-dad conyugal: obligndose uno de los cnyuges fren-te a algn tercero no puede ste perseguir la satis-faccin de sus derechos en los bienes del otro cnyu-ge. Correlativamente los crditos adquiridos por cual-quiera de ellos, como en la antigua sociedad questaria, no pueden ser exigidos a los deudores por el otro cn-vuge que en frente de los deudores de ste ltimo es un ser indiferente que nada tiene que pedir ni recla-mar.

As lo ha entendido el Legislador Peruano al dis-poner en el Art. 308 del Cdigo Civil que "los bienes propios de uno de los cnyuges no responden de las deudas personales del otro".

3.4 Bienes que conforman la Sociedad Conyugal: En este punto, es en el que con mas claridad se ase-

meja la sociedad de bienes a la Ouestaria. En efecto, bien se puede afirmar que los derechos que forman el acervo de aquella, son exclusivamente los que resul-ten adquiridos por los cnyuges con posterioridad al matrimonio, es decir las ganancias de tipo pecuniario que se deriven del consorcio (gananciales).

As, el Cdigo Civil Francs establece en el Artcu-lo 1401 su composicin, de la siguiente manera:

a) los bienes muebles que los esposos poseyeran el da del matrimonio;'

b) los bienes muebles que se adquieren durante la vigencia de ~ste; ,

e) los frutos de los bienes propios de los cnyuges y de los que adquieran a cualquier ttulo durante el consorcio;

d) los inmuebles que se adqu1eran durante el ma-trimonio.

Por su parte el Cdigo Civil Alemn distingue en el punto de los bienes matrimoniales, entre el patrimo-nio aportado y el patrimonio reservado. El primero de ellos es administrado por el marido y est formado por los bienes adquiridos por la mujer y por el marido durante la vigencia del matrimonio (artculo 1.363).

A su turno el Cdigo Civil Colombiano, en su Art-culo 1781 establece el haber de la sociedad conyugal as:

a) Salarios y emolumentos devengados por los cnyuges durante el matrimonio. En sto se aparta del Cdigo Civii Alemn, en donde los devengados por la mujer hacen parte del patrimonio reservado.

b) Los frutos de los bienes, propios o sociales, pro-ducidos durante el matrimonio.

e) El dinero aportado al matrimonio que se ad-quiera durante su vigencia.

d) Los bienes muebles existentes al momento del matrimonio o adquiridos durante l.

e) Cualquier tipo de bienes adquiridos a titulo onoroso durante la vigencia del consorcio (an in-muebles)

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La enumeracin mucho ms prolija que la de C-digo Francs, coincide bsicamente con ella. Y en punto de la semejanza con la sociedad questaria es muy alto. Solamente encuentra excepcin en el hecho de que parece aceptarse hoy por hoy y en for-ma unnime que los bienes muebles en cabeza de los contrayentes al contraerse nupcias y los que se ad-quieren posteriormente a ttulo gratuito, forman par-te del acervo social a diferencia del tipo romano que se pretende comparar, en donde no se haca distin-cin. La diferencia es ms tenue si se tiene en cuenta que de cualquier manera los bienes muebles as apor-tados, causan las llamadas recompensas, es decir, su estimacin debe devolverse a los cnyuges en la 1 iqu i-dacin definitiva de la sociedad.

En la enumeracin del Art. 302 del Cdigo Civil Peruano se relacionan los bienes propios de cada cn-yuge y el art. 310 seala que los no comprendidos en aquel, se tendrn por sociales.

As, se debe entender que forman el acervo del pa-trimonio social, como regla general, la totalidad de los bienes adquiridos a ttulo oneroso con posteriori-dad a la celebracin del matrimonio, con excepcin de aquellos que sean adquiridos por subrogacin de un bien propio. El art. 310 es muy claro al indicar que los bienes adquiridos con el trabajo o el ejercicio de cualquier industria o profesin, son sociales.

3.5. Bienes que se excluyen de la Sociedad Conyugal.

Siguiendo el mismo orden, analicemos primero la norma del Cdigo de Napolen, contenido en el Art-culo 1.404: "los inmuebles que los esposos posean el da del matrimonio o que se les trasmitan a ttulo de sucesin, no ingresan en la comunidad ... "

Y ms adelante establece el Artculo 1.405 que "las donaciones de inmuebles que se hagan durante e! matrimonio a uno slo de los esposos no ingresan a la comunidad y le pertenecen nicamente al donata-rio ... "

El B. G. B. por su parte en su Artculo 1.369 dis-pone que "es patrimonio reservado lo que la mujer adquiere por herencia, por legado o como legtima o lo que le es atribudo gratuitamente entre vivos por un tercero ... "

Siguen tambien esta corriente los Ccigos Civiles Chileno y Colombiano. Este ltimo establece en su Artculo 1.782 que "las adquisiciones hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, he-rencia o legado se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario, y las adquisiciones hechas por ambos cnyuges simultneamente a cual-quiera de estos ttulos no aumentara el haber social sino el de cada cnyuge".

El Cdigo Peruano contiene una moderna regula-cin al respecto. En efecto, conservando los ya men-cionados casos de los bienes adquiridos a ttulo gra-tuito y de los bienes aportados al iniciarse la vigencia de la sociedad, nos presenta hiptesis nuevas tales como la de considerar las indemnizaciones por segu-ros de vida y los derechos de autor o inventor como bienes sociales.

Del anlisis de los ordenamientos transcritos, sur-ge entonces que se excluyen del acervo social o co-munal los bienes adquiridos a ttulo de herencia, le-gado o donacin, es decir los que se han adquirido, dira Heineccio "por beneficio de la fortuna". Se ve entonces con una claridad meridiana cmo se cum-plen una vez ms los principios bsicos de la sociedad questaria.

4. Conclusin.

De suerte que podemos concluir que el rgimen de los bienes en el matrimonio moderno corresponde al de la antigua sociedad questaria y que sta antigua forma de asociacin de caractersticas aparentemente tan extraas ha pervivido en el derecho moderno para desesperacin de los detractores del derecho romano y de quienes piensan que se trata de un ordenamien-to arcaico y obsoleto, til cuanto ms para causar quebraderos de cabeza a los estudiantes de los prime-ros aos en las facultades de Derecho. Prueba de lo contrario es entre otros muchos ejemplos el de esta extraa clase de sociedad universal la questaria -que como en el caso del "Celecanto", a cuyo descubri-miento haca referencia al comienzo, se ha negado tercamente a desaparecer- demostrando, una vez ms, la clara inteligencia y el admirable criterio jur-dico de los ilustres juristas que la delinearon.

(1) Ponencia presentada al V Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Lima (Per), del 6 al 8 de agosto de 1985.

(2) lnstitutas de Jusliniano. Libro 111. Ttulo XXV. Pg. 267. (3) Digesto. Versin Castellana por D'oors A., Hernndez-Tejero M. Editorial Aranzadi, Espaa, 1.968. Pg. 241. (4) Digesto. op. cit. 17.2.8. (5) Mazeaud, Henri y Leon. Lecciones de Derecho Civil. Parte 1, Tomo l. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica.

Argentina. 1.959. Pg. 439.

(*) El autor desea expresar su agradecimiento a la seorita Beatriz Boza por su colaboracin en el anlisis del Cdigo Civil Peruano.

16) Heineccio, Jun. Recitaciones del Derecho Civil. Librera de Pascual Aguilar. Valencia. 1.879. Pg. 261 y 262.

(7) Mazeaud, Henri y Len. Ediciones Jurdicas Europa- Amrica. Buenos Aires. 1.959. Pg. 60. (8) Enneccerus. Wolff. Kipp. Derecho Civil. Casa Editorial Bosch. Barcelona. 1.953. Pg. 479. (9) Cdigo Civil Colombiano. Artculo 1.805.

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"Elaboracin de Leyes a Nivel Administrativo y Anlisis Econmico:

Una perspectiva Norteamericana"

Recientemente he tomado conocimiento del hecho que el Per est dando pasos importantes para demo-cratizar su produccin legislativa al requerir que las entidades gubernamentales que soliciten comentarios pblicos sobre sus reglamentos y a preparar un anli-sis sobre los costos y beneficios de las mismas. Se me ha solicitado dar mi punto de vista sobre estos esfuer-zos en base a la experiencia adquirida como especial is-ta en legislacin del Consejo de Asesores Econmicos del Presidente Carter y como abogado privado y eco-nomista con experiencia en los procedimientos nor-mativos a nivel administrativo en los Estados Unidos. Lo har primero describiendo el desarrollo de nuestro sistema. Luego presentar varias de mis observaciones sobre los Nuevos Procedimientos en el Per, consagra-dos en el Decreto Supremo N 071-84-PCM y en la Resolucin CODE N 001-85.

Bajo la Constitucin de los Estados Unidos, las le-yes federales slo pueden ser establecidas por el Con-greso. Pero debido a que la economa norteamericana ha ido creciendo y volvindose cada vez ms comple-ja, los Congresistas y los Senadores no han tenido ni el tiempo ni el deseo de promulgar legislacin detalla-da para cubrir cada situacin o problema. Ms bien el Congreso ha ido promulgando leyes cada vez ms am-plias y delegando a un nmero creciente de organis-mos federales la tarea de "llenar los vacos" estable-ciendo nuevas normas.

Sin embargo, el delegar a la administracin esta ta-rea representa un problerr.a para nuestro sistema legal democrtico. Pese a que las normas de las entidades gubernamentales no son tcnicamente "leyes", stas pueden ser tan efectivas como las leyes, como estoy seguro lo reconocen los funcionarios peruanos. Pero debido a que las normas son establecidas por agencias gubernamentales y no por representantes elegidos del Congreso, los tribunales norteamericanos al principio se mostraron contrarios a que la Constitucin permi-tiera al Congreso delegar sus poderes tan liberalmente. En particular, la Quinta Enmienda de nuestra Consti-tucin -en base a la que no se puede privar a ninguna persona de sus derechos ni de su propiedad sin el "de-bido proceso de ley" es una parte fundamental de la misma. Ya que las normas de la administracin pue-den afectar los derechos y la propiedad de los ciuda-danos, el hecho que stas sean impuestas por funcio-narios del Gobierno que no han sido elegidos (sino nombrados como parte del sector pblico) claramente crea un desafo importante en principio a nuestro sis-tema democrtico.

Nuestros tribunales han resuelto este dilema al exi-

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ROBERT LITAN, Socio Senior del Instituto Brookings

gir que las entidades gubernamentales den la oportu-nidad a los ciudadanos para que se lleve a cabo una audiencia o les otorguen el derecho para enviar sus comentarios escritos sobre las acciones propuestas de Gobierno antes que stas se declaren vigentes. En 1946 el Congreso formaliz este derecho de partici-pacin pblica al promulgar la ley de Procedimientos Administrativos (APA) que es ms detallada que el nuevo decreto sobre promulgacin de leyes en el Pe-r, pero es muy similar al mismo. Especficamente esta ley estipula lo siguiente:

Antes que un organismo federal adopte una deci-sin (como por ejemplo la decisin de otorgar una licencia) la cual afecte a una empresa individual o a un ciudadano, primero tiene que dar la oportuni-dad para que se lleve a cabo una audiencia pblica. Antes que la administracin promulgue una nor-ma que afecte a una clase amplia de empresas y ciudadanos, primero tiene que transcurrir un pe-rodo para que se enven los comentarios por escri-to sobre la norma propuesta. Todas las decisiones de los organismos guberna-mentales tienen que estar sustentadas por pruebas disponibles, consideradas como un todo, y deben estar racionalmente relacionadas con los propsi-tos de los dispositivos que autorizaron las mismas. De otra manera, los tribunales anularn las decisio-nes, lo que ocurre con frecuencia. Los requerimientos de participacin pblica de

nuestra Ley de Procedimientos Administrativos sirven de muchos propsitos. Primero, le dan al pblico un sentido de participacin en el establecimiento de una norma y por lo tanto facilitan la aplicacin de la mis-ma una vez que se promulgan. Los comentarios p-blicos adems proporcionan a las entidades guberna-mentales informacin valiosa que llevan a mejorar las propuestas antes que stas se conviertan en normas obligatorias. Esto adems facilita la aplicacin de las normas finales ya que los comentaios del pblico po-nen en alerta a la administracin de los problemas po-tenciales que se pueden tratar antes de que las pro-puestas adquieran vigencia. Finalmente los comenta-rios del pblico ayudan a nuestros tribunales a deter-minar si es que las acciones que han tomado las agen-cias son razonables y si estn fundamentadas.

Hasta comienzos de la dcada de 1970 la Ley de Procedimientos Administrativos y los tribunales que se encargaron de exigir su cumplimiento fueron nues-tros nicos mecanismos para asegurar que las entida-des gubernamentales promulgaran normas velando por el inters pblico. En 1974, sin embarbo, el Presi-

jente Ford exigi a los organismos federales que se Jsforzaran ms por preparar "informes sobre el im-,Jacto econmico" o anlisis de los costos y beneficios de los principales dispositivos propuestos. Tanto el Presidente Carter como el Presidente Reagan reforza-ron este requisito.

Al comienzo los anlisis econmicos eran conside-rados por los organismos gubernamentales y el pbli-co como ms papeleo. Pero con el tiempo esto cam-bi. Ahora estos anlisis forman parte integrante de la toma de decisiones de la administracin.

Los anlisis econmicos tambin han contribuido a cambiar la actitud hacia los dispositivos legales en los Estados Unidos. En particular, en los ltimos diez aos se ha desarrollado un consenso en el sentido de que mucho de lo que llamamos "regulacin econmi-ca" -o el control sobre el acceso a las industrias y so-bre los precios que pueden cobrarse no es de inters pblico. Como resultado, slo en los ltimos siete aos la regulacin federal de precios y las limitaciones al ingreso a las siguientes actividades han sido elimina-dos: aerolneas, transporte ferroviario, por camiones y autobuses; petrleo y gas natural y los servicios de llamadas telefnicas a larga distancia.

Sin embargo, los americanos an apoyan mucho de lo que llamanos "regulaciones sociales" -o reglamen-taciones que mejoran el ambiente y la seguridad de los trabajadores y consumidores. Muchos de los eco-nomistas estn de acuerdo en que algunas regulacio-nes en esta rea estn justificadas porque muchas ve-ces no se puede confiar en el mercado para producir un medio ambiente limpio y un nivel de seguridad que sea de beneficio para el pblico.

El requisito de efectuar anlisis econmicos, sin embargo, ha coadyuvado a educar a los organismos pblicos en el sentido que las regulaciones sociales pueden ser an ms efectivas si las normas utilizan in-centivos econmicos y no rdenes directas. Por ejem-plo, se est incentivando a la administracin a expre-sar sus mandatos en trminos de metas amplias para que as las compaas puedan elegir la mejor manera para alcanzar estas metas. Se estn reemplazando en la medida de lo posible las normas para productos mediante la obligacin de divulgar al pblico la infor-macin sobre los productos para permitir que los con-sumidores decidan si asumen o no ciertos riesgos. Al-gunas normas simplemente han sido muy descuidadas en reconocer, que los costos a la sociedad sobrepasan los beneficios.

A pesar de que he tenido la oportunidad de revisar slo brevemente los nuevos procedimientos normati-vos del Per y tambin de familiarizarme poco con el sistema econmico peruano, me parece que la expe-riencia normativa de los Estados Unidos puede ser va-

. liosa para el Per. En realidad los requisitos de solici-tar comentarios pblicos y de efectuar un anlisis a travs de las agencias estipulados en el nuevo Decreto Supremo pareceran ser particularmente importantes para el Per. Basndome en el material publicado por el Instituto Libertad y Democracia, entiendo que el sector informal constituye aproximadamente el 60o/o de la economa del Per y que adems est creciendo. Bajo tales circunstancias el gobierno se encuentra real-mente gobernando slo una parte limitada y cada vez ms reducida de la economa.

Primero la participacin en la elaboracin de leyes

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puede ayudar a invertir estas tendencias. Puede ayu-dar a reforzar tanto el proceso democrtico como la legitimidad del gobierno en el Per. Si realmente se promueve la oportunidad para que el pblico partici-pe, y se divulga la misma, sta ayudar a que los ciu-dadanos se acerquen ms al gobierno. Si las entidades gubernamentales pueden demostrar a la gente que sus normas han sido modificadas en base a la informacin suministrada por el pblico, esto inclinar a la gente a reconocer que lo que dicen s puede ser tomado en cuenta. Ambos resultados pueden ayudar a cambiar las actitudes tan difundidas hacia las normas guberna-mentales que han conducido a la explosin de la eco-noma informal en el Per.

En segundo lugar, tanto la participacin del pbli-co como los elementos del ABIP contenidos en el nuevo Decreto Supremo pueden ayudar a que las agencias desarrollen nuevos dispositivos. La experien-cia norteamericana indica que los comentarios pbli-cos sobre las normas propuestas permiten a los fun-cionarios de las agencias recibir informacin valiosa de un amplio sector de la poblacin.

Adems, los requerimientos simples del ABIP obli gan a los funcionarios a hacerse preguntas importan-tes cada vez que van a desarrollar una propuesta. Am-bos resultados deben conducir a la toma de mejores decisiones, ipero slo si las agencias escuchan los co-mentarios y utilizan los ABIPs al desarrollar sus pro-puestas!

En tercer lugar si el proceso ABIP tiene el mismo efecto que el que han tenido los informes sobre el im-pacto econmico en los Estados Unidos, enfocar las normas que hay que eliminar, y en cuanto a las nor-mas que se mantengan, la mejor manera para que s-tas sean efectivas. Por ejemplo, las preguntas del ABIP deben dar a conocer lo que nosotros hemos a-prendido en los Estados Unidos -que muchos de los controles sobre el acceso a negocios y sobre los pre-cios que se pueden cobrar empeoran antes que mejo-ran la situacin. Esto debe ser especialmente obvio en el Per donde la economa informal existe en gran parte debido a dichos controles. Adems para que es-tas normas sean necesarias, los ABIPs pueden esti-mular a las agencias para que piensen en maneras ori-ginales de regular sin causar un dao indebido a la economa.

El Per se ha embarcado en un esfuerzo ambicioso por ayudar tanto a su economa como a su sistema poltico a travs de nuevos procedimientos regulato-rios. Tomar tiempo, sin embargo, para que los bene-ficios de este esfuerzo se perciban. Los peruanos de-ben apreciar que lo que est haciendo de la noche a la maana le han tomado a los Estados Unidos 40 aos para desarrollarlo. Particularmente el Per est esta-bleciendo al mismo tiempo tanto un derecho a la par-ticipacin pblica en la elaboracin de leyes a nivel administrativo como un requisito para que la adminis-tracin analice los costos y beneficios de sus propues-tas antes de hacerlas de conocimiento pblico. Las entidades pblicas necesitarn tiempo para aprender estos nuevos procedimientos y la manera cmo deben utilizarlos para mejorar las normas que promulguen. Si los peruanos son pacientes, estos esfuerzos redun-darn en los mismos beneficios poi ticos y econmi-cos que los que ha obtenido Estados Unidos de sus procedimientos normativos.

"Los Fallos del Tribunal de Garantas Constitucionales ante la critica"

El fallo emitido por el Tribunal de Garantas Cons-titucionales (TGC), en el caso de