inclusión de los criterios de sostenibilidad en la toma de
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COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS
FINANCIEROS
DOBLE GRADO EN DERECHO Y
ADMINISTRACIÓN Y DIRECCIÓN DE LA EMPRESA
Trabajo Fin de GRADO
INCLUSIÓN DE LOS CRITERIOS DE
SOSTENIBILIDAD EN LA TOMA DE
DECISIONES DE LAS SOCIEDADES:
POSIBLES CONFLICTOS Y EL
ARBITRAJE COMO MEDIO DE
RESOLUCIÓN.
Autora: Cervantes Oria, Carmen
Tutora: Cerrato García, Elia
Madrid, diciembre de 2020
1
1. ÍNDICE 1
2. ÍNDICE DE ABREVIACIONES 3
3. INTRODUCCIÓN 4
4. EL CONTRATO SOCIETARIO 5
4.1. OBJETO SOCIAL 5
4.2 SUJETOS DEL CONTRATO SOCIAL 6
4.2.1. ACCIONISTAS 6
4.2.2. ADMINISTRADORES 10
4.2.3 STAKEHOLDERS O PARTES INTERESADAS 15
5. CRITERIOS DE SOSTENIBILIDAD INTERNACIONALES 18
5.1. ACUERDOS INTERNACIONALES 18
5.1.1. EL ACUERDO DE PARÍS 20
5.1.2. EL PACTO VERDE EUROPEO Y LA TAXONOMÍA
EUROPEA
21
6. EL ARBITRAJE COMO RESOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS 22
6.1. EL ARBITRAJE 23
6.1.1. TIPOS DE PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE 23
6.1.2. LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE 24
6.1.3. VENTAJAS DEL ARBITRAJE 25
6.1.4. MATERIAS ARBITRABLES 25
6.2. CONFLICTO ENTRE ACCIONISTAS Y GESTORES 26
6.2.1. ARBITRABILIDAD 27
6.2.2. EL TERCERO NO SIGNATARIO 29
6.2.3. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO 30
6.3 CONFLICTO STAKEHOLDERS - SOCIEDAD 31
6.3.1. ARBITRABILIDAD 31
6.3.2. EL TERCERO NO SIGNATARIO 32
6.3.3. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO 32
7. CONCLUSIÓN FINAL 34
8. BIBLIOGRAFÍA 36
8.1. LEGISLACIÓN EMPLEADA 36
8.1.1. NACIONAL 36
8.1.2. REGULACIÓN EUROPEA 36
2
8.1.3. REGULACIÓN INTERNACIONAL 36
8.1.4. JURISPRUDENCIA 36
8.2. MANUALES 37
8.3. INFORMES 37
9. WEBGRAFÍA 38
9.1. NOTICIAS 38
9.2. BLOGS 40
3
2. ÍNDICE DE ABREVIACIONES
CC – Código Civil
CEO - Chief Executive Officer (Presidente)
CMNUCC - Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
CNMV - Comisión Nacional de Mercado de Valores
ESG - Environmental, Social and Governance (Ambiental, Social, Gobierno)
LA – Ley de Arbitraje
LEC – Ley de Enjuiciamiento Civil
LSC - Ley de Sociedades de Capital, 1/2010, de 2 de julio
STS – Sentencia del Tribunal Supremo
TEG - Technical Expert Group on Sustainable Finance (Grupo Técnico Experto en
Finanzas Sostenibles)
TEU - Tratado de la Unión Europea
TFUE - Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
UE- Unión Europea
4
3. INTRODUCCIÓN
Las relaciones entre los administradores de las sociedades y sus accionistas, así como
entre las sociedades que tienen una relación contractual entre sí, siempre han sido
complejas, dando lugar a conflictos que terminaban en los tribunales.
Además, en el contexto actual, el mundo societario ha ido cambiando, haciéndose más
complejo a medida que nuestra sociedad evolucionaba, lo que se traduce en que los
conflictos en derecho societario se complican más allá de la relación contractual, donde
las partes llegan a enfrentarse por materias que, en el momento de la firma del contrato,
no supieron prever y, por ende, hoy es razón de conflicto.
A lo largo de este trabajo voy a hacer referencia a los conflictos en el ámbito societario y
en las relaciones comerciales privadas que han surgido como resultado de la necesidad
que tienen las sociedades de incorporar criterios de sostenibilidad social y
medioambiental en la toma de decisiones económicas. En concreto, en primer lugar
hablaré de derecho societario, y de la evolución de la normativa internacional para
conseguir una unificación en materia de sostenibilidad, para terminar con dos casos
prácticos que, considero, reflejan los tipos de conflictos que se dan en estas materias.
Quisiera destacar la relevancia que tiene en este trabajo, y en la actualidad en general, el
incremento de iniciativas destinadas a que las sociedades se comprometan con los
objetivos sociales y sostenibles como el Acuerdo de París o el Green Deal, implicando
un incremento en la compleja red de nuevos conflictos que surgen. Así pues, en todo este
contexto, las preguntas que se plantean en ambos casos prácticos y que se trata de resolver
son: ¿es posible que el arbitraje solucione las controversias que surgen entre los
accionistas y la sociedad, y entre el socio comercial preocupado por la sostenibilidad
social y medioambiental y la sociedad que se ha comprometido a ello, pero no lo cumple?
Además, ¿es posible incluir a la tercera figura del tercero no signatario (que serían los
stakeholders) en ambos conflictos?
Para poder dar respuesta a estas preguntas, primero analizaremos cómo se toman las
decisiones en las sociedades, puesto que pueden tomarse para beneficiar los intereses de
5
los accionistas (maximizar su rendimiento o shareholder value theory), o de la sociedad
(stakeholder value theory).
4. EL CONTRATO SOCIETARIO
4.1. OBJETO SOCIAL
El objeto social es la actividad o servicio que fundamenta el desarrollo de la sociedad
para la consecución del fin común establecido en el contrato societario. Sin embargo, de
una definición tan sencilla pueden derivar grandes conflictos en función de su
interpretación.
La mayor parte de la doctrina, en cuanto a la relación entre el objeto social y el fin común
de la sociedad, expone que la causa del contrato de la sociedad se identifica con el fin
común perseguido por las partes, que podrá, o no, ser de carácter lucrativo1.
En esta teoría, el objeto social se entiende como un instrumento de delimitación de la
actividad social. Si el objeto es lícito pero la actividad no lo es, entonces la ley obliga a
disolver la sociedad por imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social (art. 363.1 c
Ley de Sociedades de Capital, en adelante, LSC). Francisco José León Sanz2 apoya esta
teoría, diciendo que el objeto social constituye la referencia esencial en la delimitación
del ámbito de actividad válida de la sociedad y, por tanto, la sociedad se tiene que
fundamentar en la restricción de la capacidad del objeto social y la calificación como
nulos de los actos extraños al mismo.
El trasfondo de esta teoría es conservador, puesto que defiende la protección de los
accionistas al establecer que, si el contrato societario es válido, debe cumplirse hasta el
final. Este concepto puede variar de aquí en adelante como consecuencia de los objetivos
del Acuerdo de París y del European Green Deal, puesto que estas normativas
internacionales afectan de forma directa a los agentes económicos, lo que incluye a las
1 Francisco José de León Sanz, Objeto social: Matices sobre la doctrina sobre la capacidad general de las
personas jurídicas, El Almacén del Derecho (2015)
<https://derechomercantilespana.blogspot.com/2015/04/objeto-social.html> 2 Francisco José de León Sanz, Objeto social: Matices sobre la doctrina sobre la capacidad general de las
personas jurídicas, El Almacén del Derecho (2015)
<https://derechomercantilespana.blogspot.com/2015/04/objeto-social.html>
6
sociedades. Cabe destacar que en ambos textos normativos se hace referencia explícita al
sector privado:
● “Las Partes reconocen la importancia de disponer de enfoques no relacionados
con el mercado [...] en el contexto del desarrollo sostenible [...]. Estos enfoques
tendrán por objeto: b) Aumentar la participación de los sectores público y
privado en la aplicación de las contribuciones determinadas a nivel nacional”
Artículo 6.8, Acuerdo de París, 5 de octubre de 2016.
● “El sector privado será clave para financiar la transición ecológica. Es necesario
enviar señales a largo plazo para dirigir los flujos financieros y de capital hacia
inversiones ecológicas y evitar activos obsoletos. La Comisión presentará en el
tercer trimestre de 2020 una estrategia renovada de finanzas sostenibles que
centrará la atención en una serie de acciones” Pacto Verde Europeo.
4.2. SUJETOS DEL CONTRATO SOCIAL
4.2.1. ACCIONISTAS
El accionista es todo aquel agente que tiene por propiedad participaciones sociales o
acciones en cualquier sociedad de capital 3. Una acción es un título-valor que representa
una parte alícuota del capital de una sociedad 4
El accionista, además, puede ser una persona física si las acciones forman parte de su
patrimonio personal, o jurídica, es decir, cualquier sociedad, organismo o ente cuyo activo
esté conformado por acciones o participaciones sociales.
Todos los títulos mencionados anteriormente pertenecen al accionista porque éste es
titular de las mismas. Esta propiedad le convierte en socio, lo que le otorga la capacidad
de decisión en los diferentes órganos de gestión de la sociedad. La capacidad de decisión
dentro del órgano de gestión dependerá y será definida por el número y el tipo de títulos
que el accionista tenga en propiedad, sobre el total de títulos que dividan el capital de la
sociedad.
3 RAE (1992) Diccionario de la Lengua Española. Ed. 21, Madrid: Espasa Calpe S.A. 4 Edufinet, ¿Qué es una acción? <https://www.edufinet.com/inicio/renta-variable/concepto/que-es-una-
accion#:~:text=Las%20acciones%20son%20t%C3%ADtulos%2Dvalores,capital%20social%20de%20la
%20empresa >
7
Cabe destacar, por tanto, que hay distintos derechos y obligaciones en función de las
acciones que se tengan en propiedad, con carácter político y económico.
A continuación, expongo los distintos derechos y obligaciones que pueden tener los
accionistas en función de los títulos de los cuales sean propietarios. Estos derechos vienen
regulados en los artículos 93 y siguientes LSC, pero la ley no divide entre los derechos
económicos y políticos, por lo que utilizaré otra referencia.
Considero que es fundamental su explicación para este análisis porque en función de sus
derechos y obligaciones pueden actuar de una manera u otra y exigir que se respeten sus
derechos en la toma de decisiones de la sociedad.
Los derechos de los accionistas pueden ser:
Derechos de carácter económico: son aquellos vinculados a los beneficios de la sociedad
y del accionista.
• Derecho a recibir dividendos: es el derecho a percibir beneficios de la empresa cada
vez que ésta los reparta.
• Derecho de suscripción preferente: en el caso de que la sociedad lleve a cabo una
ampliación de capital o emita obligaciones convertibles en acciones, el accionista que
ostente este derecho tendrá preferencia en la suscripción de las nuevas acciones.
• Derecho de transmisión de los títulos. Los accionistas podrán transmitir sus acciones
sin restricción cuando la sociedad sea cotizada. Si no lo es, la transmisión dependerá
de lo que dispongan los estatutos de la sociedad.
• Derecho a recibir la cuota de liquidación: este derecho se da en caso de liquidación
de los activos de la sociedad, y se reparte en función de la cuota de participación del
accionista.
• Derecho de representación proporcional en el Consejo: los accionistas pueden elegir
de manera proporcional el número de administradores que corresponda en el gobierno
de la sociedad, a menos que los estatutos de la misma tengan alguna restricción en
esta materia, o indiquen lo contrario.
• Derecho de separación: en caso de que se cambie el objeto social, se traslade el
domicilio social al extranjero o se transforme la sociedad en sociedad colectiva, el
accionista tendrá derecho a recibir el importe de sus acciones.
8
Derechos de carácter político: son aquellos que garantizan que el accionista participa en
la gestión de la sociedad.
• Derecho de convocatoria, asistencia, voz y voto a las Juntas Generales de Accionistas:
es el derecho a formar parte en la toma de decisiones del gobierno de la sociedad, y
votar en función de su beneficio.
• Derecho de información periódica sobre la situación cierta y el estado de las cuentas
de la sociedad. Este derecho también le permite al accionista solicitar información al
Consejo de Administración sobre distintas cuestiones, también sobre la toma de
decisiones que afecten al objeto social.
Por ejemplo, en relación a la inclusión de criterios de sostenibilidad en la toma de
decisiones de la sociedad, algunos accionistas podrían solicitar acceso a la toma de
decisiones adoptadas por el Consejo que vaya dirigida a disminuir el impacto de la
actividad económica de la sociedad en el medio ambiente. Esto puede resultar en una
minimización de los beneficios económicos de los accionistas, y, por ende, un
conflicto entre los administradores y aquellos accionistas que consideren que tienen
derecho a obtener la maximización de los beneficios en función de sus inversiones.
• Derecho de impugnación de acuerdos sociales: el accionista puede impugnar los
acuerdos del Consejo que sean contrarios a los estatutos, la ley o sus propios intereses
cuando su inversión se vea perjudicada por las decisiones. Este derecho se puede
ejecutar de manera individual o colegiada, y tendrá mayor peso cuanto mayor sea el
porcentaje de títulos que tengan del total de títulos de la sociedad.
Este derecho es de especial relevancia porque permite a los accionistas cuestionar las
decisiones del Consejo en un contexto en el que el Consejo priorice el impacto
medioambiental por encima del impacto en la actividad económica y su rendimiento.
• Derecho a la acción social de responsabilidad: más allá del ámbito de las decisiones
adoptadas en las Juntas, para controlar el día a día de la gestión, los socios pueden
ejercer la acción social de responsabilidad cuando consideran que los gestores están
lesionando los intereses de la sociedad. 5
5 BBVA, ¿Qué derechos tienen los accionistas o partícipes de una sociedad de capital?
<https://www.bbva.es/finanzas-vistazo/ef/empresas/accionistas-participes-sociedad.html >
9
• Derecho de propiedad: todo accionista seguirá teniendo el nombre de accionista en
caso intercambio de acciones, fusión, transformación o división de una sociedad, a
menos que lo consienta. 6
Con todos estos derechos, el accionista es propietario de una parte del capital de la
sociedad y puede participar en la toma de decisiones de la misma al tener control político
del Consejo de Administración. Así pues, si el Consejo de Administración decide de motu
propio cambiar a un nuevo modelo de negocio en el que la sociedad sea más sostenible,
los accionistas tienen derecho a ser informados de este cambio y tienen derecho a
impugnar los acuerdos si no están cumplen con los estatutos.
Sin embargo, estos derechos no son absolutos porque podrían variar en función de los
estatutos, el tipo de acción que posean y el porcentaje de participación y de la legislación
vigente.
Con respecto a las obligaciones, los accionistas tienen:
• Obligación de pago: el accionista está obligado a pagar totalmente el monto de su
aportación en el plazo acordado.
• Obligación de cumplimiento de las resoluciones: el accionista deberá cumplir con
las resoluciones que se aprueben en la asamblea.
• Obligación de responsabilidad en caso de pérdidas y deudas: el accionista será
responsable de las pérdidas y deudas de la sociedad, pero únicamente con el
capital que aportó.
• Obligación de cargos: el accionista deberá desempeñar de manera personal
aquellos cargos que le sean conferidos.
• Obligación de rendición de cuentas: el accionista deberá rendir cuentas de su
administración en todos los términos que estipulen tanto los estatutos como la
ley.6
Es decir, el accionista, en general, únicamente se va a interesar por el beneficio que reciba
de su inversión de capital en la sociedad. Sin embargo, hay dos formas de entender el
6 IAhorro, ¿Cuáles son los derechos y las obligaciones de los accionistas?
<https://www.iahorro.com/ahorro/noticias/cuales_son_los_derechos_y_las_obligaciones_de_los_accionis
tas.html#:~:text=Las%20m%C3%A1s%20importantes%20son%3A,las%20resoluciones%20de%20las%2
0asambleas >
10
valor que las ganancias de la sociedad tienen para el accionista. La primera sería planificar
estrategias para que los beneficios futuros de las sociedades creen más beneficios, y la
segunda sería entender el valor del accionista como el precio de sus acciones en el
presente7. Las sociedades que priman el beneficio de los accionistas por encima del de
otros grupos de interés siguen la teoría de maximización del beneficio del accionista, y
cada vez son menos porque empiezan a cobrar importancia otras teorías por encima de
esta, como veremos más adelante.
En conclusión, los accionistas tienen unos derechos y obligaciones para con la sociedad,
pero estos derechos no son absolutos porque pueden variar en función de la toma de
decisiones de la sociedad y de la legislación vigente.
4.2.2. ADMINISTRADORES
La LSC busca la profesionalización de los Administradores y Directivos de las sociedades
bajo el código del “buen gobierno”, desarrollado por Olivencia8 y, más adelante, por
Aldama. Este Código de buen gobierno, o Comisión Olivencia nace en 1997, a instancia
del ministerio de Economía y la Comisión Nacional de Mercado de Valores (en adelante
CNMV), con el principal objetivo de fomentar la transparencia de las sociedades. Cabe
destacar que tras el caso Enron9 la inseguridad en las cuentas de las sociedades creció de
manera exponencial, obligando a los Estados a intentar desarrollar e implementar la
transparencia.
Ambas recomendaciones, la de Olivencia y la de Aldama10, supusieron el punto de partida
para la inclusión de prácticas éticas en las sociedades cotizadas, llegando al punto en el
que en 2020 han lanzado la última versión. En ésta, se incluyen consideraciones en
materia de sostenibilidad y medio ambiente y, pese a que todas estas recomendaciones se
7PWC, Favaro, K., ¿Debe ser la creación de valor para el accionista lo primero? <https://ideas.pwc.es/wp-
content/uploads/2019/12/20191122_PwC_Ideas_debe-ser-la-creacion-de-valor-para-el-accionista-lo-
primero.pdf > 8 CNMV, Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas,
<https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/CodigoGov/CBG_2020.pdf > 9 En 1999 Enron era una de las empresas más grandes del mundo que provocó una crisis mundial por
manipular todas sus cuentas presentando datos falsos. 10 Lizcano, J, Buen gobierno y responsabilidad social corporativa
<https://www.aeca.es/old/comisiones/rsc/partidadoble_buen_gobierno.pdf >
11
dirigen exclusivamente a las sociedades cotizadas, como veremos más adelante, la
normativa internacional no. Por eso considero que es importante tener en cuenta estas
recomendaciones en materia de sociedades mercantiles.
Las principales recomendaciones que se desprenden del Código Olivencia son las
siguientes11:
• La necesidad de dividir y separar la gestión de la sociedad de la propiedad de la
misma. De esta manera se propone incorporar al Consejo de Administración una
mayoría de consejeros independientes, no vinculados a la sociedad y que quienes
ostenten estos cargos sean profesionales con experiencia y prestigio derivados de
una larga carrera profesional.
• Hacer que la misión de los consejeros se base en defender los intereses de la
sociedad, fomentando la toma de decisiones que mejoren la gestión.
• Crear comisiones delegadas de control, que garanticen y supervisión al órgano de
administración. Estas comisiones deberán estar formadas por consejeros externos.
Los tipos de comisiones serían: el de auditoría, encargado de verificar la
contabilidad de la sociedad, independiente de la auditoría externa; de
nombramientos, cuya misión sería la de seleccionar a los consejeros, y,
finalmente, la de retribuciones, encargada de supervisar la política de
remuneración.
• El Código también recomienda que haya un único mandato de entre cuatro y cinco
años.
• Que ningún consejero forme parte de más de tres consejos de administración,
recomendando también el retiro de los consejeros a los 70 años de edad,
declarando nulas todas las cláusulas de blindaje (Olivencia, 1997).
La LSC busca la profesionalización de los Administradores y Directivos en base al
principio del “buen gobierno”, visto anteriormente. Esta ley recoge los deberes de los
mismos, llamados deberes fiduciarios.
En el derecho anglosajón, los deberes fiduciarios no son requerimientos morales, sino
legales. Representan las exigencias de la ley y no sus sugerencias. El derecho mercantil
11 El Código Olivencia y sus Objetivos, <http://www.iegd.org/spanish800/adjuntos/codigoolivencia.pdf >
12
anglosajón entiende que la ley mercantil está para fomentar los negocios y general
beneficios, tanto para las sociedades como para los accionistas. Es más, los accionistas
están dispuestos a aceptar riesgos para poder aumentar sus beneficios.
Por ello, los estatutos se pueden interpretar a favor de que los directivos necesitan libertad
para conseguir la mayor rentabilidad posible para los accionistas y, además, no se puede
esperar de ellos que no busquen su propio beneficio, puesto que el mejor rendimiento de
la sociedad implica también un mejor rendimiento para sí mismo. Por esta razón, para el
deber de lealtad (duty of loyalty) la ley mercantil establece estándares para los directivos,
y no únicamente el de favorecer el interés de los accionistas12.
Se entiende por deber fiduciario en España a la obligación de índole legal de actuar y
velar en el mejor interés y beneficio de otra persona. Por lo tanto, en estos contratos
intervienen dos personas, quién garantiza la obligación, o fiduciario, y quién se beneficia
de la garantía, el beneficiario.
Los deberes fiduciarios son:
A) Deber general de diligencia.
La ley establece la diligencia exigible a los Administradores en función de la naturaleza
de su cargo, así como las funciones que les son atribuidas y desempeñan. Además, la ley
establece e impone a los Administradores el deber de desempeñar el cargo y cumplir con
todos los deberes legales con la diligencia de un buen empresario (Art. 225.1, LSC) con
la dedicación oportuna, tomando las decisiones que se consideren más precisas para la
buena y control de la sociedad (Art. 225.2, LSC). Actualmente, además, se exige la
dedicación adecuada, teniendo que recabar la información necesaria para el buen
desempeño de sus funciones. En ese punto, la ley también les reconoce a los
administradores el derecho a tener esa información (Art. 225.3, LSC).
Del deber de diligencia derivan, por lo tanto, tres obligaciones:
• Obligación a respetar la ley y los estatutos.
• Obligación de procurar el control de la sociedad mediante la correcta dirección.
• Obligación de exigir toda la información que necesiten para poder tomar las
decisiones más oportunas para la sociedad en base a la misma.
12 Velasco, J. (2019) Fiduciary Principles in Corporate Law.
13
Es decir, los administradores están completamente vinculados al objeto social en el
ejercicio de sus funciones.
Sin embargo, hay una excepción que no deriva la responsabilidad al administrador. Se
recoge la LSC, diciendo que:
"En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad
empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido
cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto
objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de
decisión adecuado" (Art. 226.1, LSC).
Es decir, los administradores únicamente responderán en aquellos casos en los que hayan
actuado de mala fe o en la búsqueda del beneficio propio o de aquellos afines.
B) Deber de lealtad.
El deber de lealtad de los administradores viene reflejado en los artículos 227 y 228 LSC,
teniendo que despeñar el cargo con la lealtad de un representante fiel, de buena fe y
buscando el mejor interés de la sociedad (Art. 227.1, LSC).
En la actualidad la norma entiende que el cumplimiento de este deber es inexcusable,
puesto que los administradores deben siempre actuar con el objetivo de conseguir el mejor
interés para la sociedad.
Las obligaciones de este deber derivan del artículo 228 LSC, siendo éstas las siguientes:
“a) no ejercitar sus facultades con fines ajenos a los del cargo; b) guardar secreto sobre
toda información privilegiada a la que tiene acceso; c) abstenerse en caso de conflicto
de intereses directo o indirecto; d) desempeñar sus funciones bajo el principio de
responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de
terceros; e) adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones de
conflicto de intereses”. (Art. 228, LSC).
Una vez vistos estos dos primeros deberes, quisiera destacar que existe una disyuntiva a
la hora de interpretarlos. El deber de diligencia es la obligación de desempeñar el cargo
con la debida diligencia y respetando los deberes impuestos por la ley y los estatutos. Esto
14
quiere decir que este deber se puede interpretar como procurar maximizar los beneficios
de los accionistas en exclusiva, pero este deber también implica entender y saber
diferenciar que la sociedad no la conforman únicamente los socios y los accionistas con
sus intereses económicos. Hay otros factores (terceros) que pueden tener interés en el
impacto que la sociedad provoca en todo lo que le rodea.
Un ejemplo muy claro, y que desarrollaré en el apartado de conflictos (vid 6. El arbitraje
como resolución a los conflictos infra), es el caso el que la sociedad se ve influenciada
por el desarrollo de recomendaciones y estándares europeos que abogan por integrar la
sostenibilidad en los modelos de negocio de entidades privadas, y tiene en cuenta el
impacto de su actividad económica en terceras personas interesadas –comúnmente
conocidos como stakeholders— invirtiendo en “proyectos verdes” o “proyectos
sostenibles” que pueden ser menos rentables económicamente que otros proyectos que
ignoren el impacto que su actividad tiene en terceros, o que abiertamente sean
contaminantes (“brown projects”). En estos casos, claramente, surgiría un conflicto de
agencia entre los accionistas que consideran que el objeto social es incrementar sus
beneficios aun en detrimento del medio ambiente y las decisiones adoptadas por los
gestores de la sociedad que han tenido en cuenta el impacto sostenible de la sociedad.
C) Deber de evitar el conflicto de intereses.
Pese a que este es un deber recogido en los deberes vistos anteriormente, la norma
considera que es fundamental, y le dedica dos artículos enteros a desarrollar qué es y
cómo se puede evitar.
El administrador se deberá abstener de realizar transacciones con la sociedad, excepto en
caso de que sean ordinarias, estándar para los clientes o de escasa relevancia. Evitará
nombrar a la sociedad y su cargo para evitar la realización de operaciones privadas.
Evitará hacer uso de los activos de la sociedad para su propio beneficio y aprovecharse
de las oportunidades de negocio de la sociedad, además de no obtener ventajas o
remuneraciones de terceros por su condición, y desarrollar actividades le sitúen en
conflicto de interés. (Art. 229.1, LSC).
15
En el artículo 231 LSC se refleja quiénes son todas aquellas personas que se considerarán
como personas vinculadas a los administradores, sin embargo, no es objeto de este trabajo
el centrarse en las mismas.
No cumplir cualquiera de estos deberes inherentes a su cargo, o producir un daño causado
por actos u omisiones contrarios a la ley y a los estatutos, implica que los administradores
responderán frente a la sociedad, sus socios o sus acreedores. Responderán siempre que
se haya intervenido con dolo o culpa. Y se presume, salvo prueba en contrario, cuando el
acto sea contrario a la ley o a los estatutos de la sociedad.
Es decir, en el ejemplo anterior, si el administrador sabe que las inversiones “Green” son
buenas para su sociedad, actúa de buena fe con respecto a la misma. Sin embargo, a la
vez, no puede evitar actuar de mala fe frente a los accionistas, puesto que,
inevitablemente, obtendrá menores rentabilidades que si no apostase por las inversiones
“Green”.
4.2.3. STAKEHOLDERS O PARTES INTERESADAS
Edward Freeman, experto en la dimensión ética de la empresa, fue el primero en definir
la teoría de los stakeholders sobre o partes interesadas. Edward Freeman distinguió entre
una acepción restringida y otra amplia. La aceptación restringida hace alusión a aquellos
grupos e individuos sobre los que la sociedad u organismo depende para su supervivencia.
Por ejemplo, trabajadores, clientes, proveedores, etcétera. La segunda acepción incluye,
además de los anteriores, a todos los anteriores y a todos aquellos a los que les afectan
los objetivos de la sociedad13. Por ejemplo, trabajadores, clientes, proveedores, ONG,
ciudadanos, etcétera.
Los stakeholders presionan a la sociedad para influir en la toma de decisiones de esta. En
este sentido, cabría preguntarse si el poder de los stakeholders sobre la sociedad es real o
no y, en caso afirmativo, ¿cuál es el motivo de que hayan adquirido tal protagonismo?
13 Acast (2015), ¿Qué son los stakeholders?, <https://a3107.wordpress.com/2015/12/02/que-son-los-
stakeholder/ >
16
Los stakeholders, por el mero hecho de serlo, poseen atributos que les permiten influir en
la toma de decisiones de las sociedades. Estos atributos son:
• Legitimidad: tiene su fundamento en el nivel individual, organizacional y social en la
búsqueda del bien de la sociedad y, además, tienen interés en la sociedad comercial.
• Poder: es la capacidad de producir el efecto deseado en la sociedad y tiene tres
dimensiones:
• Dimensión coercitiva: basado en los refuerzos físicos de fuerza o violencia
• Dimensión utilitaria: basado en lo material y en la capacidad financiera.
• Dimensión normativa: basado en los recursos simbólicos como el prestigio, la
aceptación, etcétera.
Por lo tanto, una métrica para reconocer a los stakeholders más relevantes es si tienen o
pueden conseguir todas las dimensiones para imponer su voluntad.
• Urgencia: es el grado al que el stakeholder demanda atención inmediata.
Así pues, las sociedades con más poder son capaces de identificar a todos sus stakeholders
tanto dentro como fuera de sí mismas para colaborar con ellos y tener control en todo su
entorno14.
Los stakeholders se clasifican en función de la influencia en impacto que tienen en las
sociedades. Por grupos podemos dividirlos en:
• Dominantes, con mucho poder y legitimación. En las sociedades estos son los
stakeholders que realmente pueden influenciar en la toma de decisiones al intentar
mantener una buena relación con ellos. Serían, por ejemplo, los accionistas.
• Dependientes, con un nivel alto de legitimidad y urgencia. Estos stakeholders dependen
de otros para apoyarles. En una sociedad, serían, por ejemplo, los trabajadores y necesitan
de otros stakeholders o de directivos dentro de la sociedad.
• Peligrosos, serían los stakeholders con mucho poder y urgencias, aquellos que no tienen
legitimación, pero podrían amenazar a la sociedad. Por ejemplo, la sociedad y el público
en general.
• Latentes, son aquellos que únicamente tienen una de las tres dimensiones. Siguen siendo
importantes, pero mucho menos que los anteriores.
14 Australian National University (2020), Stakeholder analysis: power, legitimacy and urgency
<https://i2s.anu.edu.au/resources/stakeholder-analysis-power-legitimacy-urgency >
17
Los stakeholders están desempeñando un rol cada vez más importante al presionar a las
sociedades del sector privado para que integre valores sostenibles además de los
puramente económicos en la toma de decisiones. Un claro ejemplo sería el del intento de
compra de Kraft Heinz a Unilever. Ambas sociedades se conocen por tener filosofías
totalmente antagónicas. Mientras que Unilever apuesta por las relaciones a largo plazo,
el bienestar de sus stakeholders y de sus accionistas, Kraft Heinz apuesta por recortar
costes y eliminar las líneas de negocio fallidas para liberar recursos, favoreciendo sus
beneficios por encima del resto de partes interesadas. Sus diferencias eran tales que el
CEO de Unilever, Paul Polman, dijo que “Los proveedores del capital financiero pueden
reclamar parte de las ganancias, pero también los de la mano de obra, las tierras, la
protección legal y la tecnología. Todas las partes merecen un retorno justo –no menos,
pero tampoco más”15. Es decir, sí, es cierto que los accionistas son muy importantes, pero
no son los únicos que pueden reclamar a las sociedades en la toma de sus decisiones.
En este contexto, existen tres modelos en los que las sociedades pueden basar su modelo
de negocio. El primero sería el modelo basado en la teoría de maximización del beneficio
de los accionistas, (vid apartado “1.2.1. Accionistas” supra).
El siguiente sería el modelo de los stakeholders, el cual que venimos estudiando en este
apartado, y tiene en consideración los intereses de la sociedad, pero tiene poco incentivo
para los inversores, que lo que buscan es maximizar la rentabilidad de sus inversiones.
El tercer modelo, sería el “purpose model”, o modelo del propósito. Se asocia, entre otros,
con Colin Mayer, profesor en la Universidad de Oxford, que busca satisfacer a los
accionistas permitiéndoles elegir in propósito social que normalmente satisface una
necesidad o demanda del consumidor de manera socialmente responsable. De esta
manera, se busca maximizar el beneficio consiguiendo su propósito y creando valor para
la sociedad e incluyendo en este proyecto al resto de stakeholders16.
15CincoDías (2017), Dos culturas enfrentadas en Unilever
<https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/03/24/empresas/1490366797_683882.html > 16 Oxford University (2020), Value Creation and Corporate Governance,
<https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2020/11/value-creation-and-corporate-governance >
18
5. CRITERIOS DE SOSTENIBILIDAD INTERNACIONALES
Es objeto de este trabajo estudiar los conflictos que surgen entre las sociedades y sus
sujetos cuando se producen cambios que abarcan materia medioambiental y social.
Para ello, en primer lugar, voy a hacer una introducción sobre los factores ESG
(Environmental, Social and Governance) y cómo se relacionan con nuestra legislación.
Los factores ESG o ASG en castellano (Ambiental, Social, Gobierno) son indicadores
que hacen referencia a un tipo concreto de inversión financiera y de sociedad que, aparte
de buscar la rentabilidad de la misma, busca también el equilibrio como otros factores
como el buen gobierno de las entidades, su impacto en la sociedad y en el medio ambiente.
Cada una de las siglas hace referencia a:
● Ambiental: implica que la sociedad ha estudiado en informes el impacto
medioambiental de sus inversiones y por ello se vincula a las que afectan de
manera positiva o neutra.
● Social: se relaciona con nuestra sociedad, además del sistema de gestión de la
propia sociedad y los vínculos que establece con la comunidad.
● Gobierno corporativo: indica cómo la sociedad está dirigida, administrada y
controlada, además de estudiar el impacto que tienen los stakeholders, los
accionistas y los administradores.17
5.1. ACUERDOS INTERNACIONALES
Los factores ASG, aparte de ser un concepto reciente, no son suficientes para garantizar
que todo el planeta apuesta por el cambio del modelo de negocio hacia actividades
económicas más sostenibles, ayudando a nuestra sociedad y las sociedades venideras. Es
por esto que las leyes, en especial las internacionales, toman un papel clave en el
desarrollo de nuestra civilización, ya que permiten armonizar los factores ASG, e incluso
fomentar e incluir otros que van surgiendo a medida que evolucionamos.
La manera que tenemos de relacionarnos con las leyes internacionales es a partir de la
adhesión o ratificación de las mismas en nuestra legislación nacional. Además, es
17 ElEconomista, (2019), ¿Qué son los criterios ESG en una inversión socialmente responsable?
<https://marcas.eleconomista.es/inversiones-socialmente-responsables-isr/noticias/10194768/11/19/Que-
son-los-criterios-ESG-en-una-inversion-socialmente-responsable.html >
19
fundamental conocer cuáles son los tipos de Acuerdos y Tratados en los que España forma
parte. Para ello, voy a empezar haciendo la distinción entre los tipos de normativa
internacional:
▪ La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de tratados y otros Acuerdos Internacionales,
(en adelante Ley 25/2014(, con respecto al tratado internacional dice que: “un tratado
internacional es un acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros sujetos
de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación”. Art. 2, Ley 25/2014.
▪ Un convenio o acuerdo, por otro lado, es un instrumento de carácter normativo donde
hay una voluntad económica o comercial entre los dos o más estados. La finalidad de
estos Convenios es facilitar los intercambios comerciales entre los estados firmantes.
Pese a que se forman mediante procedimientos distintos, una vez satisfecho el proceso
correcto de adaptación a nuestra legislación, el Acuerdo, Convenio o Tratado pasa a
formar parte intrínseca de nuestra ley aplicable, y por ello es de obligado cumplimiento
en todo nuestro territorio. Para ello, tienen que estar publicados en el Boletín Oficial del
Estado, art. 23, Ley 25/2014.
En el momento en el que la ley entra en vigor, debe cumplirse como si fuera una ley
propia, art. 29, Ley 25/2014, y será de aplicación directa a nivel nacional, art. 30, Ley
25/2014.
Además, en caso de que alguna ley nacional contradiga un tratado internacional
válidamente celebrado, prevalecerá la última sobre la primera, art. 31, Ley 25/2014.
En conclusión, en el momento en el que los tratados y acuerdos pasan por todo el proceso
para formar parte de nuestra ley aplicable, son aplicables y por ende directamente
vinculantes para con todos los integrantes del Estado.
Hay muchos Convenios, Acuerdos y Tratados muy relevantes en materia medio
ambiental, sin embargo, los que son objeto de estudio en este trabajo, son: el Acuerdo de
20
París y, dentro de la Unión, los proyectos de regulación marcados por el Pacto Verde
Europeo, y la Taxonomía de la Unión Europea.
5.1.1. EL ACUERDO DE PARÍS
El Acuerdo de París se firmó el 12 de diciembre de 2015. Fue un Acuerdo histórico porque
fue la primera vez que las partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre
el Cambio Climático (en adelante CMNUCC) se comprometieron a combatir el cambio
climático. El objetivo de este acuerdo era mantener el aumento de la temperatura mundial
en este siglo por debajo de los 2 grados centígrados, además de ayudar a los países a
evolucionar hacia un sistema en el que no se emitieran gases que fomentasen el efecto
invernadero a través de una financiación coherente con sus planes18.
En este entorno se dio total libertad a los países para que cada uno estableciera sus propios
objetivos en función de su situación, pero siempre teniendo en cuenta el objetivo final:
mantenerse dentro de los límites establecidos.
Sin embargo, quedó demostrado en 2017 que el Acuerdo por sí mismo no se cumplía. En
España, en 2017 las emisiones aumentaron un 2,7% y, pese a que la reducción global
disminuyó, ningún país consiguió empezar la tendencia para alcanzar el objetivo19.
Además, en 2019 las potencias emergentes más grandes del momento, China e India,
pusieron en duda el cumplimiento del Acuerdo indicando que para poder competir con
las primeras potencias mundiales necesitaban utilizar todos los recursos a su alcance20.
Sin embargo, lo realmente preocupante ha sido el incumplimiento de dicho Acuerdo por
18 UNFCC, ¿Qué es el Acuerdo de París? <https://unfccc.int/es/process-and-meetings/the-paris-
agreement/que-es-el-acuerdo-de-paris#:~:text=The%20Paris%20Agreement-
,%C2%BFQu%C3%A9%20es%20el%20Acuerdo%20de%20Par%C3%ADs%3F,con%20bajas%20emisi
ones%20de%20carbono> 19 PwC (2018), España y el G-20 se alejan del Acuerdo de París <https://www.pwc.es/es/sala-prensa/notas-
prensa/2018/espana-alejada-acuerdo-paris.html > 20 El Periódico, China e India siembran dudas sobre su voluntad de cumplir el Acuerdo de París
<https://www.elperiodico.com/es/medio-ambiente/20191211/cumbre-clima-madrid-cop25-china-india-
siembran-dudas-voluntad-cumplir-acuerdo-paris-7771050>
21
parte de la primera potencia mundial, y la segunda más contaminante21, Estados Unidos,
que anunció el 4 de noviembre su salida del Acuerdo de París22.
En 2019 solamente el 20% de los países que en un principio se comprometieron en el
Acuerdo de París mantienen lo firmado. Son los denominados “el bloque de la Unión
Europea”, a los que se han sumado la mayor parte del resto de países europeos23.
Sin embargo, las nuevas políticas de la Unión Europea están encaminadas a integrar los
objetivos del Acuerdo de París en las nuevas iniciativas legislativas que se están
desarrollando en la Unión, sobre la base de que la UE, y sus países miembros, tienen el
compromiso de cumplir con los objetivos del Acuerdo de París, al cual se han adherido.
5.1.2. EL PACTO VERDE EUROPEO Y LA TAXONOMÍA EUROPEA
Bajo el eslogan “Nos esforzarnos por ser el primer continente climáticamente neutro”, la
Unión Europea, en adelante UE, busca superar el reto del cambio climático y la
degradación del medio ambiente. La nueva estrategia busca transformar a la Unión en
una economía moderna y eficiente con los siguientes objetivos: que se produzcan
emisiones netas de gases de efecto invernadero en 2050, que el crecimiento económico
esté disociado del uso de recursos y que no haya personas ni lugares que se queden atrás24.
La UE aspira ser climáticamente neutra en el año 2050. Para ello se ha propuesto ya una
Ley Europea del Clima, de la que por el momento solo gozamos de la propuesta de la
Comisión. Antes de esta propuesta de reglamento, el Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea, en adelante TFUE, confirma y especifica que la UE tiene competencia a
la hora de legislar sobre cómo afrontar el cambio climático y así lo manifiesta también el
“principio de cuidado” insertado en el Art. 191 del TFUE.
21 Hablando en vidrío, Cuáles son los países más contaminantes y a que se han comprometido para luchar
contra el cambio climático <https://hablandoenvidrio.com/cuales-son-los-paises-mas-contaminantes-
compromiso-cambio-climatico/> 22 Vos Noticias (2020) EE.UU. abandona oficialmente Acuerdo de París en medio de incertidumbre
electoral <https://www.voanoticias.com/estadosunidos/eeuu-abandona-oficialmente-el-acuerdo-de-paris-
incertidumbre-electoral> 23 El País (2019) Solo el 20% de los países está en la senda para cumplir con el Acuerdo de París
https://elpais.com/sociedad/2019/11/05/actualidad/1572948813_120202.html 24 Comisión Europea, Un Pacto Verde Europeo <https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-
2024/european-green-deal_es>
22
Además, el artículo 11 del TFUE establece que “Las exigencias de la protección del
medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y
acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”.
Forma parte de la naturaleza de la Unión Europea el hecho de cuidar y velar por el medio
ambiente. En el momento en el que la Ley Europea del Clima se apruebe, todos los
Estados que conforman la Unión Europea, y por ende todas las personas físicas y jurídicas
que actúen en su territorio, deberán respetarla y cumplirla, manteniendo el compromiso
que firmaron en su momento al unirse a la Unión Europea.
A esta reforma legislativa en materia medioambiental le apoya la Taxonomía sostenible
de la UE o TEG (Technical Expert Group on Sustainable Finance). La Taxonomía de la
UE es un sistema de clasificación válido para toda la UE, con la finalidad de proporcionar
a los empresarios e inversores un lenguaje que determine las actividades consideradas
sostenibles o no desde un punto de vista medioambiental.
La Comisión Europea encargó a un grupo de expertos el desarrollo de una serie de
recomendaciones que establecieran criterios técnicos sobre todas aquellas actividades que
contribuyen a la mitigación y adaptación al cambio climático. La versión definitiva de
este estudio se publicó en marzo de 2020 y hacía la clasificación entre dos grupos de
sectores para ayudar a los inversores a distinguir qué actividades económicas están en
proceso de ser sostenibles y cuáles no son sostenibles25.
6. EL ARBITRAJE COMO RESOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS
Una vez analizadas todas las partes del contrato societario, así como los criterios actuales
de sostenibilidad, entramos en el arbitraje si podría ser un método de resolución en los
conflictos entre las partes de un contrato societario.
25 Deloitte (2020) Taxonomía sostenible de la UE
<https://www2.deloitte.com/es/es/pages/risk/articles/taxonomia-sostenible-UE.html>
23
6.1. EL ARBITRAJE
El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de disputas no judicial,
caracterizado porque en caso de conflicto las partes se someten voluntariamente a la
decisión de un tercero, o terceros, denominado árbitro. Esta resolución, conocida como
laudo, es obligatoria por las partes y vinculante como la sentencia de un tribunal, sin
opción a recurso.
6.1.1 TIPOS DE PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE
Hay dos tipos de procedimiento de arbitraje, arbitraje en derecho y arbitraje en equidad.
El primero se caracteriza porque los árbitros son abogados en ejercicio y los árbitros
resuelven el conflicto de acuerdo a Derecho. El segundo tipo, en equidad, se caracteriza
en que el árbitro llega a la solución del conflicto basándose en su “leal saber y entender”;
es decir, busca lo que considera que es justo y ecuánime para las partes, estudiando sus
actuaciones y los hechos del aso para poder tomar su decisión de la manera más justa
posible.
En cuanto a los tipos de arbitraje en función de la materia que se trate, en este apartado
nos interesa tratar el arbitraje societario o estatutario, recogido en el artículo 11 bis de la
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en adelante LA):
“1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se
planteen.
2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje
requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las
acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.
3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales
por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros,
encomendando la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una
institución arbitral.” Artículo 11 bis. de Ley 60/2003.
24
6.1.2. LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE
La cláusula de arbitraje es aquella cláusula dentro de los contratos que vincula a las partes
para poder someterse al arbitraje en caso de disputa.
En el caso de las sociedades mercantiles y la relación que existe entre los administradores
y los accionistas, no hay un contrato como tal. Están vinculados por lo que establecen los
estatutos. Según el artículo 11.1 bis LA, “Las sociedades de capital podrán someter a
arbitraje los conflictos que en ellas se planteen” mediante (artículo 11.2 bis LA) “la
introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje” que
requerirá una votación especial”. En el momento en el que esta cláusula forma parte de
los estatutos tendría naturaleza contractual vinculante para la sociedad y todos los
sometidos a la relación societarias, es decir, administradores, Alta Dirección y
accionistas, pero no trata en ningún momento de vincular a los stakeholders, puesto que
la relación con estos, salvo excepciones, no es mercantil.
Sin embargo, supongamos que una sociedad con un conflicto interno no tiene incluida
una cláusula de arbitraje en sus estatutos para aquellos casos en los que haya disputas.
Aun así, podrían seguir sometiendo el conflicto a un procedimiento arbitral siempre y
cuando ambas partes firmen un contrato previo a la interposición de la demanda,
aceptando la sumisión al mismo.
Según Clay26 existen dos mecanismos que favorecen la expansión de la cláusula arbitral:
la transmisión y la extensión.
- la transmisión es “la operación por medio de la cual una persona recibe unos
derechos existentes y los cuales le son transmitidos en el estado en que se
encuentran en ese momento”,
- la extensión se define como “la operación por medio de la cual una persona,
inicialmente ajena a una obligación preexistente, entra a formar parte de dicha
obligación”.
En todos los supuestos de este trabajo, analizaremos a los terceros no signatarios desde la
transmisión de la cláusula como extensión, y si es posible que los stakeholders formen
parte del conflicto mediante la misma. El análisis será para ver si los efectos de la cláusula
arbitral se extienden a una persona ajena a la obligación preexistente, y en virtud de dicha
extensión quiere formar parte del conflicto.
26 Clay, T. (2006) La extensión de la cláusula compromisoria a las partes no signatarias (fuera de los
grupos de contratos y grupos de sociedades).
25
En el caso de que la cláusula forme parte de los estatutos y aun así hay una de las partes
que quiere someterse al procedimiento judicial y presenta la demanda ante un tribunal de
justicia ordinario, la otra parte puede presentar una declinatoria, obligando al tribunal
Ordinario a recusarse por falta de competencia.
6.1.3. VENTAJAS DEL ARBITRAJE
Las principales ventajas del arbitraje son la profesionalidad y especialización del tribunal.
Al Tribunal le eligen las partes y se conforma por profesionales especializados en la
materia del conflicto.
Además, es un procedimiento rápido porque el tribunal debe dictar el laudo en un plazo
no superior a seis meses.
Es flexible porque se adapta a las particularidades de cada asunto y es totalmente
confidencial. Únicamente se deja constancia de las actuaciones a las partes y al tribunal.
Por todas las características expuestas, el arbitraje es la mejor alternativa de resolución
de conflictos en materias privadas. En el caso de estudio de este trabajo, en materia de
sostenibilidad, un tribunal arbitral daría resultado a un laudo mucho más especializado
que una sentencia judicial puesto que los árbitros no solamente serían profesionales del
ámbito, sino que gozarían también de plena libertad a la hora de dar una resolución, no
como en el caso de los Juzgados, que están vinculados a todo lo que expongan las partes.
6.1.4. MATERIAS ARBITRABLES
Para que el conflicto sea arbitrable debe cumplir determinados requisitos. Según la Ley
de Arbitraje: “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho”. Art. 2.1 Ley 60/2003.
Es decir, no son arbitrables las materias en razón de interés público reguladas en el Art
751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 7 de enero (adelante LEC). Entre ellas “la
capacidad, filiación, matrimonio y menores y los derechos cuya renuncia pueda
contrariar el interés público” Art. 6.2 Código Civil de 24 de julio de 1889 (en adelante
CC).
26
En el ejercicio judicial se deduce que cualquiera de las causas anteriores posibilita a instar
la nulidad del laudo cuando el Tribunal de Arbitraje no sea competente.
A continuación, voy a exponer la casuística de los conflictos entre las partes por la nueva
normativa en materia de medioambiente.
6.2. CONFLICTO ENTRE ACCIONISTAS Y GESTORES
El conflicto de agencia es un choque entre los deberes fiduciarios que vinculan a los
administradores frente a los accionistas.
De acuerdo con la teoría de maximización de los beneficios de los accionistas, los
directivos deben tomar las decisiones teniendo en cuenta el máximo interés económico
de los accionistas. Sin embargo, el conflicto entre ambos podría surgir en el caso de que
los directivos de la sociedad tuvieran en cuenta no únicamente el retorno económico de
la actividad de la sociedad, sino también el impacto que esta actividad generase en el
medio ambiente o en terceros afectados por ella. El resultado de esto sería que no se
maximizase el retorno de los accionistas, sino que se sacrificaría parte de ese beneficio
por el bien de la sociedad.
En este contexto, identificamos un conflicto potencial. Sería el conflicto entre accionistas
y administradores cuando los administradores ocultan información sobre los tipos de
inversiones que hacen.
Supongamos que una sociedad, A, toma la decisión de empezar a invertir en actividades
que el Grupo de Expertos de la Comisión Europea ha calificado como verdes, pero no
informa a sus inversores debidamente. En este caso, los directivos de la sociedad buscan
satisfacer a todos aquellos que conforman la sociedad o buscan ser responsables con el
impacto que genera su actividad económica. Asumen que el impacto que su actividad
económica genera es negativo y buscan promover un modelo de negocio sostenible que
provoque un efecto positivo en terceros y en el conjunto de la sociedad. Esta decisión
podría resultar, como se ha expuesto antes, en que no se llegue a maximizar el beneficio
de éstos tal y cómo esperaban al realizar su inversión monetaria en la sociedad. Por esta
razón, lo más lógico es que los accionistas quieran impugnar las decisiones adoptadas por
27
el Consejo de Administración. Además, independientemente de que el accionista quiera
o no vender sus acciones, querrá recibir una indemnización por la mala gestión de los
administradores al no cumplir con sus deberes conforme a lo establecido en los Estatutos
y en la LSC, es decir, maximizar el beneficio económico de la sociedad y, por extensión,
el suyo.
De estas ideas surgen tres preguntas preguntas relevantes:
1. ¿Es arbitrable la controversia?
2. En caso de que la pregunta anterior sea afirmativa, ¿podría unirse al arbitraje un
tercero no signatario del acuerdo arbitral?
3. ¿Cuál sería la resolución del conflicto?
6.2.1. ARBITRABILIDAD
El supuesto de conflicto entre accionistas y gestores implicaría que la materia a resolver
sería societaria y medioambiental. Al no ser un conflicto del artículo 751 LEC, es decir,
materias como filiación, paternidad, incapacitados, divorcio, etcétera, en principio, la
materia sí sería arbitrable.
Al ser el fondo del asunto una materia medioambiental, tendríamos que tener en cuenta
otros factores para poder valorar la arbitrabilidad de la cuestión.
Muchos estados gozan de soberanía sobre los recursos naturales que se encuentran dentro
de su territorio, cuestión que en ningún momento ningún tribunal ha puesto en duda, sin
embargo, el problema viene cuando se intenta resolver la disputa comercial en relación
con los recursos naturales en cuestión. Hay muchos casos a lo largo de los años y de
muchas jurisdicciones distintas en las que los tribunales ordinarios se han pronunciado
sobre las materias susceptibles de ser arbitrables en conflictos sobre la nulidad del laudo
arbitral. Las resoluciones de estos tribunales han sido totalmente opuestas:
• En Holanda, los tribunales sostienen que una disputa sobre la validez de una junta
o resolución de accionistas no es arbitrable.
• En Rusia, los tribunales han mantenido sus dudas sobre la capacidad de arbitraje
de las disputas corporativas en el marco del derecho ruso. Su jurisprudencia se
reafirma en que las disputas corporativas no están bajo la jurisdicción especial de
28
los tribunales de arbitraje de conformidad con su Código Procesal de Arbitraje y,
por lo tanto, no son arbitrables.
• En Inglaterra, por otro lado, los tribunales ordinarios confirman que los tribunales
de arbitraje tienen la potestad de pronunciarse en materia corporativa y utilizan su
prueba aplicable en cada caso: si el fondo del asunto compromete a los árbitros a
manifestarse sobre un asunto de interés público, no podrá ser determinado dentro
de las limitaciones de un proceso contractual privado27.
Es decir, las decisiones de los tribunales ordinarios en torno a las materias que son
arbitrables son mucho más compleja de lo que pudiera parecer en un primer momento.
De acuerdo con lo citado en los párrafos precedentes, podríamos discutir si los tribunales
de las jurisdicciones de civil law son más reacios a aceptar la competencia de los
tribunales arbitrales que los países de common law. En el territorio y contexto que nos
concierne, que sería el español, el único límite que impone nuestra legislación es que no
se traten de materias dentro del artículo 751 LEC, por lo tanto, en este caso la materia, en
principio, sí sería arbitrable.
Este punto tiene, además, una segunda parte y es que para que cualquier conflicto pueda
ser arbitrable tiene que haber una cláusula de arbitraje por escrito, previa al conflicto.
Como hemos visto antes, en el apartado 3.1.2. La Cláusula de Arbitraje, asumimos que,
si no hay una cláusula firmada antes del conflicto, debe ser firmada después porque el
consentimiento al arbitraje debe ser expreso, siempre que no deriven de materias
exclusivas de los tribunales: “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre
materias de libre disposición conforme a Derecho", artículo 2 de la L.A.
Es decir, respondiendo a la primera pregunta planteada: los conflictos entre accionistas y
gestores por la inclusión de criterios de sostenibilidad en la toma de decisiones que
afectan al objeto social serían susceptibles de ser arbitrables cuando hay una cláusula de
arbitraje en los estatutos o se firma cuando ya hay conflicto, pero siempre antes de iniciar
el procedimiento arbitral ante un tribunal competente.
27 Blackaby, N., Hunter, M., Partasides, C., Redfern, A. Kluwer Law International. (2017) Redfern and
Hunter on International Arbitrarion, Kluwer Law International.
29
6.2.2. EL TERCERO NO SIGNATARIO
El artículo 1.257 CC establece que “los contratos sólo producen efectos entre las partes
que los otorgan”. Es aplicable al acuerdo arbitral debido a que el conflicto a analizar parte
de un contrato autónomo celebrado entre las partes para regular las controversias que
surjan entre las mismas, sujetas al contrato de sociedad: los accionistas y los
administradores. Este artículo integra el principio de la relatividad del contrato. Este
principio implica que si hay una regulación privada no se pueden generar obligaciones y
derechos que vinculen a terceros ajenos a las partes que firman el contrato. Expresa que
los efectos que derivan del contrato afectan únicamente a aquellas partes que se han
sometido voluntariamente a los derechos y obligaciones del mismo. Además, de este
principio y artículo deriva tácitamente que no se puede exigir una obligación a un tercero,
ni ningún tercero puede exigir un derecho que derive de un contrato en el que no ha
participado expresamente, con la excepción recogida en el segundo párrafo del artículo
1257 CC que dice “... Si el contrato contuviera alguna estipulación a favor de un tercero,
éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al
obligado antes de que haya sido revocada aquella”.
Teniendo lo expuesto en cuenta, tendríamos que entrar a valorar el interés verdadero y
por tanto la legitimidad que tendrían los terceros para poder ser terceros no signatarios en
el proceso. Entendemos legitimación como la capacidad que tienen las personas para ser
partes en los procesos que guarden una relación directa con el procedimiento de que se
trate28. La legitimación propiamente dicha atiende al objeto del proceso, o mejor, a la
posición o situación de una persona respecto del mismo.
Además, conviene analizar también los términos legitimatio "ad processum" y
"legitimatio ad causam", donde el primero hacer referencia a la capacidad para actuar en
el proceso, desde las circunstancias subjetivas con carácter abstracto o genérico,
estudiando si la relación jurídica o situación jurídica del sujeto que quiere ser parte
afectaría al resultado procesal pretendido. El segundo término haría referencia a la
titularidad del derecho que se trata en el proceso, teniendo una relación con el fondo del
proceso. STS, 1ª, 869/2011, de 7 de diciembre (FJ 2), donde se analiza la legitimación de
las partes.
28 Banacloche Palao, J.; Cubillo López, I (2016) Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Civil.
30
Si estudiamos la legitimación de los terceros este primer supuesto, entre los accionistas y
los administradores en los que los últimos buscan desarrollar su actividad económica
teniendo en cuenta o priorizando los criterios de sostenibilidad por encima del
rendimiento económico que van a percibir los accionistas, los terceros interesados serían
los stakeholders que quieran fomentar la actividad económica que ayuda al medio
ambiente. Por lo tanto, la legitimidad de los stakeholders sería legitimatio “ad
processum”, porque el resultado del proceso podría afectarles en caso de que los árbitros
decidan en su laudo que, efectivamente, no se ha respetado el derecho de los accionistas
y por lo tanto hay que indemnizarles. Si se decidiera este resultado, realmente los
stakeholders no tienen cabida en el procedimiento, porque indemnizar a los accionistas
no implica que tengan que anularse todas las decisiones que se han tomado, por lo tanto,
no se volvería a la situación inicial, y los stakeholders no tendrían legitimidad procesal.
Si finalmente los terceros no signatarios deciden y se les permite formar parte del
procedimiento, deberán expresar tácita o expresamente su participación en el
procedimiento. En caso de que no se considere que tienen una verdadera relación con la
materia en cuestión, podrán imputar el laudo, alegando que se ha violado su tutela judicial
efectiva29.
6.2.3. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO
En este conflicto habría que estudiar si los criterios de sostenibilidad actuales (valores,
principios que abogan por la protección del medioambiente y por la sociedad) son lo
suficientemente vinculantes para justificar la resolución del contrato.
Hay varias soluciones posibles, sin embargo, la más lógica es que los árbitros se
manifiesten con respecto al fondo del asunto a favor de los administradores. Si bien es
cierto que se habría priorizado el impacto medioambiental por encima de la maximización
del rendimiento económico de los accionistas, todo indica que aquí, en España, la
normativa evoluciona hacia un “eco-sistema” económico y social enfocado hacia la
protección del medio ambiente. Es decir, no tiene sentido anular las inversiones
29 Irene Cholvy (2020) La extensión del acuerdo arbitral a terceros no signatarios en España
<https://www.roedl.net/es/es/blog/blog_area_legal/la_extension_del_acuerdo_arbitral_a_terceros_no_sig
natarios_en_espana.html>
31
económicas a las que se haya sometido la sociedad con la finalidad de favorecer el medio
ambiente, si de aquí a un par de años la Unión Europea y todos los países que la
conforman tendrán por ley la obligación o la alta recomendación de invertir en actividades
económicas socialmente responsables. Por lo tanto, cuanto antes se preparen las
sociedades para adaptarse a esta normativa, mejor.
6.3. CONFLICTO STAKEHOLDERS- SOCIEDAD
En este apartado analizaremos otro potencial conflicto que puede surgir como
consecuencia de que una sociedad internalice el impacto de su actividad económica en el
medio ambiente. El supuesto sería el siguiente: la sociedad A fabrica productos que son
medioambientalmente sostenibles y se los vende a la sociedad B. Sin embargo, la
sociedad B descubre que los bienes que la sociedad A le vende, en realidad no son 100%
sostenibles y quiere resolver el contrato y exigirle una compensación económica por
incumplimiento contractual.
Para el estudio de este caso volveríamos a plantear las preguntas de los casos anteriores:
1. ¿Es arbitrable la controversia?
2. En caso de que la pregunta anterior sea afirmativa, ¿podría unirse al arbitraje un
tercero signatario?
3. ¿Cuál sería la resolución del conflicto?
6.3.1. ARBITRABILIDAD
Este conflicto, al contrario del supuesto anterior en el que valoramos el conflicto a partir
de las normas de arbitraje estatutario, se resolvería mediante un arbitraje comercial entre
dos socios que firman un contrato mercantil de compraventa de productos y uno de ellos
no cumple con la adaptación a los criterios de sostenibilidad planteados por el otro. En
principio, si lo que se plantea por parte de la sociedad insatisfecha es la resolución del
conflicto, y asumiendo que ambas partes han consentido en firmar un convenio arbitral
para resolver las controversias derivadas del contrato, la materia sería arbitrable al haber
un análisis de la conducta de ambas partes conforme a la intención (causa) y el
consentimiento prestado al perfeccionar el contrato. Por lo que sí es posible resolver el
contrato por incumplimiento de una obligación contractual esencial.
32
En caso de que la cláusula no formase parte del contrato de compraventa firmado al inicio
de la relación comercial, se podría firmar la cláusula posteriormente al conflicto.
6.3.2. EL TERCERO NO SIGNATARIO
En este conflicto, habría que debatir acerca de la posibilidad de que los terceros no
signatarios pudieran unirse al arbitraje.
Aquí, los terceros no signatarios serían los interesados en que se anulase el contrato. Si
analizamos este acaso igual que lo hicimos con el anterior, los stakeholders sí tendrían
legitimación procesal en el conflicto, puesto que la resolución en el laudo les afectará
directamente. Además, tendrían legitimación material, puesto que, en función del tipo de
stakeholder que sean, clientes, proveedores, ONG, trabajadores, u otros, pueden haber
firmado contratos también con la sociedad incumplidora porque esa sociedad se había
comprometido con todos ellos a que su actividad económica o sus productos eran
medioambientalmente sostenible.
6.3.3. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO
En este segundo caso, ¿tendrá el tribunal que manifestarse con respecto al fondo?
Analizar esta pregunta nos llevaría a plantearnos si los criterios de sostenibilidad actuales
(valores, principios actuales que abogan por la protección del medioambiente) son lo
suficientemente vinculantes para justificar la resolución de un contrato.
En este supuesto adquiere relevancia el hecho de que se ambas partes se han
comprometido a cumplir un estándar, de tal forma que el hecho de que el estándar sea
cumplir con medidas que protejan o mitiguen el impacto medioambiental pasa a ser
secundario. Partiendo de que la esencia del contrato es la voluntad de las partes que lo
firman, la voluntad manifestada de comprometerse a cumplir un estándar de
sostenibilidad es lo importante. Si ese estándar no se cumple, la parte cumplidora tendría
derecho a solicitar la resolución del contrato ante un tribunal de arbitraje para que este
33
valore si ha habido un incumplimiento esencial del contrato mercantil que ambas
sociedades firmaron.
El tribunal podría entrar a analizar el contrato, viendo si se ha incumplido lo que obligaría
a la sociedad a rescindir el contrato con carácter retroactivo al momento en el que el entró
en vigor, pudiendo también imponer una sanción de responsabilidad para con la sociedad
engañada y los stakeholders.
34
7. CONCLUSIÓN FINAL
Como hemos podido analizar a lo largo de todo el trabajo, las sociedades evolucionan a
medida que el resto de la sociedad lo hace también. Por ende, la normativa que regula
nuestra sociedad debe evolucionar también, adaptándose a las necesidades de las
sociedades y de la población.
Sin embargo, en materia societaria, todavía nos queda mucho por hacer. Por ejemplo, en
el caso del objeto social, este es vinculante para todas las partes que conforman la
sociedad. Es la razón de existir de la misma, y por ello todas las partes han de respetarlo
y cumplirlo. Incluso cuando una sociedad está buscando obtener el menor impacto posible
en el medio ambiente, primero debe cambiar sus estatutos y su plan estratégico, para
darles a sus accionistas la posibilidad de continuar con su posición, o llevarse su inversión
a otro lado.
Además, la nueva figura, aunque ya no tan nueva, de los stakeholders¸ cada vez está más
presente y cada vez tiene más fuerza y aboga más por las sociedades que favorecen y
apuestan por la continuidad de su actividad económica siendo esta sostenible. Razón por
la cual las sociedades cada vez más buscan alternativas “eco”.
Sin embargo, no considero que hayamos logrado ese objetivo todavía. Es por ello que, si
bien es cierto que el arbitraje en este tipo de conflictos cada vez está más presente, en
nuestro ordenamiento no ha llegado aún a su punto de inflexión, momento en el que
formará parte de nuestro sistema de resolución de conflictos en la misma magnitud que
los tribunales judiciales.
Mientras tanto, la conclusión más clara que saco de este trabajo es que actualmente nos
rodea la preocupación por el medio ambiente y por el bienestar de nuestra sociedad cada
vez más grande. Siendo así, es normal que las entidades internacionales, como la Unión
Europea, quieran armonizar todos nuestros sistemas legales para poder aplicar soluciones
comunes y, de ahí, llegar al objetivo de favorecer al medio ambiente en vez de destruirlo.
Es por ello que se quieren sacar leyes que de alguna manera premien señalando a aquellos
que apuestan por el cambio en su modelo de negocio, de lo tradicional a lo “eco”, para
que los inversores apuesten por estas industrias en auge y sigamos evolucionando.
35
Sin embargo, yo creo que, aún con las nuevas leyes en materia medioambiental, y con
toda la conciencia social que hay en esta materia, es necesario que haya un tribunal de
arbitraje internacional que acompañe y que armonice toda esta normativa y genere
jurisprudencia en base a la misma. Una opción podría ser el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, pero quienes lo conforman, no están especializados en el medio ambiente.
Por ello, concluyo, lo mejor para garantizar que las nuevas leyes en materia de
sostenibilidad se respetan y se cumplen, es un tribunal ajeno a los que ya hay, que se
dedique enteramente a resolver todos los conflictos en materia medioambiental, y que de
soluciones uniformes que nos permitan llegar al objetivo “Impacto Neutro” en el año
2050, para evitar que, al menos en Europa, no ocurra lo que ha pasado con el Acuerdo de
París, que cinco años más tarde, únicamente el 20% de los firmantes lo cumplen y lo
respetan.
36
8. BIBLIOGRAFÍA
8.1. LEGISLACIÓN EMPLEADA
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julio de 2010, núm.161.
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España. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Boletín Oficial del Estado de 26
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de 8 de enero de 2000, núm. 7.
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el marco para lograr la neutralidad climática y se modifica el Reglamento UE
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Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al
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8.1.3. REGULACIÓN INTERNACIONAL
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2012.
37
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil). Sentencia núm. 869/2011, de 7 de diciembre de
2011.
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