ii jornada nacional de protecciÓn integral de la...

MINISTERIO PÚBLICOMEMORIAS DEL EVENTO

II JORNADA NACIONAL DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA

República Bolivariana de VenezuelaCaracas, 14 al 15 de junio 2012

Luisa Ortega Díaz Fiscal General de la República

Yajaira Suárez Viloria Vicefiscal General (E)

Mercedes Prieto Serra Directora General de Apoyo Jurídico

Joel Espinoza Director General de Actuación Procesal

Alejandro Castillo Director General Contra la Delincuencia Organizada

José Miguel Carpio Director General Administrativo

Santa Palella Stracuzzi Directora de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (E)

Harvey Gutiérrez Director de Protección Integral de la Familia

Consejo Directivo Editorial Luisa Ortega Díaz (Presidenta)

Yajaira Suárez Viloria Santa Palella Stracuzzi

II JORNADA NACIONAL DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA Depósito Legal: lf 95120123402841 Copyright: Ministerio Público Coordinación Editorial: Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público Producción Editorial: Editorial Latina, C.A. Impreso en la República Bolivariana de Venezuela Caracas, 2012

Las ponencias incluidas en esta edición han sido debidamente autorizadas por sus autores y autoras a la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, la cual no se hace responsable de los conceptos y/o opiniones emitidos en las mismas.

Índice de contenido

PrólogoLuisa Ortega Díaz

Palabras de aperturaYajaira Suárez Viloria

Ponencias

El amparo constitucional para la salvaguarda de los derechos de Niños, Niñas y AdolescentesAntonio Bello Lozano Márquez

Consideraciones generales sobre la participación de los Niños, Niñas y Adolescentes como testigos en los procedimientos judiciales. Objeto. Base legal. Forma-lidades del actoEnrique Dubuc

Seguridad personal de Niños, Niñas y Adolescentes en el testimoniar.Valoración. Diferencias entre el testimonio y el derecho de opinar y a ser oído. Tratamiento etario. Protocolo de entrevistaCristóbal Cornieles Perret Gentil

Recursos previstos para los procedimientos estableci-dos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Caso práctico. Especial referen-cia a las técnicas para el ejercicio de los recursosPedro Pablo Calvani

Sustracción y restitución internacional. Derecho apli-cable. Tratados. Mecanismos de aplicación. EjecuciónGenny Rodríguez Méndez

Prueba. Clasificación. Promoción. Valoración. Análi-sis y controversiaLeonard Edward Pernía Pereira

5

7

13

27

47

65

79

87

Vientre subrogado. Bioética y familia. Implicaciones legales Zulay Chaparro Herrera

Criterios para la aplicación del nuevo procedimiento de adopción según la reforma procesal de la Ley Or-gánica para la Protección de Niños, Niñas y Adoles-centes. Organismos intervinientes Jean Carlos Rangel

Autopsia psicológica como instrumento de investiga-ción. Definición. Característica del método. Utilidad y aplicación en el proceso penalWilfredo Pérez Delgado

123

137

145

[5] Colección Memorias / Ministerio Público / II Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia

Prólogo

a familia constituye un elemento fundamental en la identidad de las personas; es la base de la sociedad y su importancia radica en que en su seno se inicia el proceso formador de los niños, niñas y adolescentes que serán los hombres y mujeres del mañana. Y es que la familia como grupo integrador marca las pautas del colectivo,

conformando conductas que finalmente confluyen en la sociedad.

Nuestra Constitución, fundamentada en un Estado Social de Derecho y de Justicia, establece como valor y principio esencial la protección de los ni-ños, niñas y adolescentes por medio de la garantía de todos sus derechos. En consecuencia, el principio del interés superior del niño actúa como factor pri-mordial en las decisiones que sobre el particular deben tomar las autoridades que conforman el sistema de justicia, pues ellos requieren de medidas que aseguren su desarrollo integral y que los convierta en adultos responsables con suficientes capacidades físicas, psicológicas y sociales.

La República Bolivariana de Venezuela no sólo ha suscrito tratados y con-venios internacionales que tratan sobre la materia sino que ha venido adap-tando su normativa jurídica a esos postulados que persiguen la dignidad y respeto de esa población vulnerable.

Hoy la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público se encuentra realmente complacida de haber organizado esta II Jornada Nacional, eficiente-mente preparada por el Ministerio Público a través de la Dirección de Protec-ción Integral de la Familia, con el convencimiento de que las disertaciones que presentaron los distinguidos ponentes que nos acompañaron, alimentarán la esencia de esa protección y garantías que ofrece el Estado venezolano a niños, niñas y adolescentes, lo que es sin duda un material de primera línea editorial para la edición de estas Memorias.

Luisa Ortega DíazFiscal general de la república


Palabras de Instalación

l pasado 04 de junio de 2012, desde la ciudad de Cochabamba, Bolivia, la Asamblea General de la Organización de Estados Ame-ricanos, aprobó la Carta Social de las Américas, un instrumento concebido para complementar los procesos democráticos con un

desarrollo económico inclusivo que permite superar las condiciones de pobre-za y desigualdad imperante en el continente.

Todos los países miembros se comprometieron con el desarrollo econó-mico acompañado de un desarrollo social. Esta realidad es posible gracias a la tendencia entre los países de América a garantizar los derechos económicos, sociales y culturales (Derechos Humanos de Segunda Generación).

La aprobación de la Carta obedece al impulso que nuestro país le dio desde la Cumbre de Mar del Plata, Argentina, celebrada en el año 2005, en su carác-ter de estado principista y garantista respetuoso de los derechos humanos, con una Constitución de vanguardia en esta materia.

Con respecto al escenario garantista, especial mención merece la protec-ción a la familia, a la cual dedica el Capítulo VII, del Título II, comprendido desde el artículo 42 al 47.

Desde que el hombre es hombre, su comportamiento ha estado orienta-do a la conformación de grupos, bien sea grandes o pequeños, de acuerdo a sus necesidades. De allí que observemos que difícilmente los seres humanos permanecemos aislados. La tendencia siempre será a agruparnos en pareja y de tal unión procrear los hijos, dando lugar a un especial grupo al cual hemos denominado la familia.

Para Font Pérez Testor, la familia es donde se nace y donde se asumen las necesidades fundamentales del niño. Es un grupo en el cual los miembros, se cohesionan, se quieren, se vinculan y así se ayudan recíprocamente a crecer vi-talmente, a vivir como personas en todas sus dimensiones: cognitiva, afectiva, relacional, etc.

La familia como institución social, tiene un rol fundamental en la for-


mación en valores de cada uno de sus miembros, quienes trascienden de su núcleo familiar a ciudadanos que integran una comunidad.

En este sentido, afirma Sojo Bianco que la familia constituye el primer instrumento de socialización del hombre y el más significativo elemento de conservación de las riquezas culturales, morales y jurídicas, que son transmiti-das de unas a otras generaciones, constituyendo así la tradición de los pueblos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en el parágrafo 3 del artículo 16, define a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, la cual tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezue-la, dentro de los derechos sociales, establece en su artículo 75, que el Estado debe proteger a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y, en particular, debe garantizar protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, así como en la comprensión que debe reinar entre cada uno de sus integrantes.

Del mismo modo, nuestra carta magna establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de la familia de origen y cuando ello sea imposible o contario a su interés superior tendrán derecho a una familia sustituta.

Tal disposición no se limita al amparo del grupo familiar en general, sino que dedica especial atención a los miembros más vulnerables que merecen una mayor protección. De allí que niños, niñas y adolescentes no sólo son toma-dos en cuenta como parte integrante de su familia, sino de manera individual, en el artículo 78 de nuestra Constitución, son reconocidos como sujetos ple-nos de derechos, donde la trilogía de Estado, familia y sociedad deben velar por tal protección con prioridad absoluta y atendiendo a su interés superior.

Consciente de la realidad planteada en materia de derechos económicos, sociales y culturales y de la importancia que reviste la familia y los niños, niñas y adolescentes para el Estado venezolano, nuestra Fiscal General de la Repú-blica, Dra. Luisa Ortega Díaz, a través de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, y en el marco de lo que ha denominado “LA GESTIÓN DE LAS LUCES”, instruye para que se efectúen distintas actividades dirigidas


a la capacitación de nuestros funcionarios. Es por ello que en el día de hoy me corresponde la honrosa misión de instalar la “II Jornada de Protección Integral de la Familia”.

El objetivo que se persigue es impulsar la formación y actuación de los fiscales del Ministerio Público, adscritos a la Dirección de Protección Integral de la Familia, en aras de fortalecer la aplicación de los distintos aspectos pro-cedimentales dispuestos en el marco de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Durante dos días, se presentarán ponencias a cargo de connotados espe-cialistas en la materia, entre los que destacan operadores de justicia, docentes universitarios y algunos funcionarios nuestros, dando muestras de la gran pre-paración del recurso humano que integra nuestra Institución, quienes abor-darán temas que involucran aspectos sensibles de la aplicación del derecho internacional, constitucional y legal que rige en nuestro país, con especial referencia a los derechos de los niños.

Finalmente, planteada la problemática, transmitida la visión de nuestra Fiscal General de la República, Dra. Luisa Ortega Díaz, definidos los obje-tivos y confiada en la responsabilidad, dedicación, entrega y profesionalismo de los organizadores, tanto de los funcionarios de la Dirección de Protección Integral de la Familia como de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, de los ponentes y participantes:

Dejo formalmente instalada la “II Jornada de Protección Integral de la Familia”.

Yajaira Suárez ViloriaVicefiscal General de la República (E)

PONENCIAS


El amparo constitucional para la salvaguarda de los Derechos de

niños, niñas y adolescentesAntonio Bello Lozano Márquez

Doctor en Ciencias Jurídicas, mención Derecho Procesal Civil y Especia-lista en Derecho Civil y Mercantil egresado de la Universidad Santa María donde ejerce como Profesor de postgrado y Coordinador Académico en la Es-pecialización de Derecho Procesal Civil. Paralelamente también se desempeña como Director del Escritorio Bello Lozano Márquez, S.C.


El amparo constitucional para la salvaguarda de los derechos

de niños, niñas y adolescentesAntonio Bello Lozano Márquez

Doctor en Ciencias Jurídicas, Mención Derecho Procesal Civil

IntroducciónEl Amparo constituye un mecanismo para proteger la situación jurídica

desde la perspectiva del goce y ejercicio de los derechos fundamentales, que el acuerdo social ha incorporado a la Constitución para garantizar el orden público y la paz ciudadana. Tanto en esta materia, así como en cualquier otra que contemple la protección de la Carta Fundamental, es necesario conocer y comprender las características fundamentales del texto.

Según Smend1, la Constitución no puede ser comprendida sólo como un estatuto de la organización que estructura el Estado y que faculta e impone ciertas actividades al mismo, sino, a la vez, como una forma vital de los ciuda-danos que participan en la vida del Estado. Los valores comunes expresados y servidos por la Constitución operan, pues, como valor de integración colec-tiva de los ciudadanos, y así deben ser sobre todo comprendidos y aplicados.

La Constitución, según Duque Corredor2, debe ser entendida como un or-den o sistema normativo cuya interpretación por parte del juez no está subordi-nada a la interpretación puramente gramatical de sus reglas o normas, sino que debe hacerlo fundamentalmente bajo la orientación de sus valores y principios, que obran como los principios generales del derecho constitucional.

Las constituciones axiológicas conciben que en el ordenamiento jurídico no sólo contenga las reglas o normas, sino también los valores y principios para orientar precisamente su interpretación más allá del texto escrito en las mismas. Se puede hablar por tanto de valores superiores como los contem-plados en el artículo 2 de la Constitución de la República; valores que son desarrollados por los principios constitucionales.

Por ejemplo, los valores de la libertad y justicia, que se enuncian en el artí-culo 2º de la Constitución, se despliegan a través de los principios de la Tutela

1 Citado por García de Enterría (La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional).2 En: Temario de Derecho Constitucional y de Derecho Público.


Judicial Efectiva y del Debido Proceso comprendidos en los artículos 26 y 49. El Principio de Igualdad ante la Ley y el Principio Antidiscriminatorio, a que se refiere el artículo 21, el de las Garantías Procesales previstas en el ordinal 3º del artículo 49 y el de la Preeminencia de los Derechos Humanos en el artículo 19.

Los valores deben tenerse como los fines en sí mismos que orientan la interpretación de las normas constitucionales, es decir, son las directivas gene-rales o contexto de la interpretación.

De la Constitución como sistema normativoTal y como se viene señalando, la Carta Fundamental se compone de va-

lores, principios y normas; existiendo entonces un valor superior como es el Estado Social que considera que la protección integral de los niños, niñas y adolescentes es de carácter social. Este valor se consagra por medio del Prin-cipio del Interés Superior del Niño, que a su vez, se desarrolla a través de distintas normas como son las de no discriminación (Art. 21.1), identidad biológica (Art. 56), obligación alimentaria (Art. 76), protección integral (Art. 78), empleo (Art. 79); entre otros.

Siguiendo este orden de ideas y tomando como ejemplo el derecho a la identidad biológica, la jurisprudencia ha señalado que la comprobación cien-tífica y real de tal identidad tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho co-nocimiento. En tal sentido, la Sala Constitucional ha señalado que siempre y cuando exista una dualidad de identidades, es decir una contradicción entre la identidad biológica y la legal y, sea posible el conocimiento cierto de la identi-dad biológica de los ascendientes, ésta debe prevalecer sobre la identidad legal, por cuanto es aquella la que otorga la identidad genética y del conocimiento del ser, al hijo respecto a sus ascendientes biológicos.

En similar orden de ideas, se debe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la interpretación legal debe atender a la preeminencia de los derechos humanos, garantías y principios previstos en la Constitución, en sintonía siempre con los valores superiores del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia presentes en el or-denamiento jurídico venezolano, para asegurar que tanto la legislación como la jurisprudencia, fuentes del derecho, sean reflejo de los valores, objetivos y fines del Estado como pacto social.


Del Interés Superior del NiñoEl valor superior del Estado Social, que como ya se ha dicho, consagra la pro-

tección integral de los niños, niñas y adolescentes, tiene a su vez su fundamento en principios como el del Interés Superior; el cual requiere la debida compren-sión por parte de todos aquellos que integran el sistema de justicia.

Este Interés Superior del Niño, como concepto jurídico indeterminado tiene por objetivo primordial el que se proteja de forma integral al niño que, por su falta de madurez física y mental requiere de protección y cuidados especiales.

El interés individual es sustituido por un interés superior que es el del niño, porque las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Las características de este principio son las siguientes:• Aplicación en forma adecuada, razonable, responsable y ponderada.• Respeto del sistema constitucional.• Discrecionalidad del juez: ni arbitrario, ni irracional.• Dominio impecable de las instituciones familiares y de los institutos

procesales.• Asigna la competencia a los tribunales especiales de protección.• Relegación del principio dispositivo.• Indisponibilidad de los derechos.

La doctrina3 se refiere a la dogmática jurídica y señala que los operadores de justicia deben estar provistos de determinadas cualidades personales; en tal sentido, el funcionario debe tener el temple y el carácter necesario para no de-jar que lo persuadan razones ajenas a la naturaleza del asunto debatido y, debe tener la voluntad, para tomar decisiones que estén conformes con la razón y con conciencia para interpretar la producción normativa, garantizando el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

El funcionario debe mostrar sensibilidad ante los requerimientos de la jus-ticia. En este sentido, le corresponde examinar los intereses en juego, escrutar los motivos que animan a los contendientes, ubicar estos intereses y motivos en los planos de los valores que subyacen a la relación jurídica que los vincula, ponderar estos valores y decidir lo que más se ajusta al sentido propio de tales valores.

El juez debe conocer el Derecho en su sentido más amplio, es decir vis-to como un sistema normativo y no como un sistema de procedimientos.

3 Raúl Ferreyra. Notas sobre Derecho Constitucional.


Evidentemente el funcionario debe tener nociones tanto de los conjuntos de enunciados jurídicos que integran al Derecho como la disciplina o disciplinas jurídicas relacionadas más directamente con la competencia que el tribunal al que pertenece tiene asignadas.

El Derecho no es idéntico con la totalidad de la leyes escritas, ya que frente a los enunciados jurídicos puede haber un conjunto de normas que tienen su fuente en el orden jurídico constitucional como un todo de sentido, y que puede actuar frente a la ley como un correctivo; la tarea del juez consiste en-tonces, en descubrirlo y realizarlo en sus decisiones y fallos.

Como un ejemplo de lo antes señalado, observamos que el conocimiento de la jurisprudencia es fundamental para los operadores de justicia, así te-nemos que la Sala Constitucional4 estableció que el hecho de que exista un estado de separación entre los padres, con sus secuelas de tener residencias separadas, no enerva el Interés Superior del Niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede ate-nuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido de que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en reciente fallo5 seña-ló que el objetivo general de proteger el Interés Superior del Niño es, en sí mismo, un fin legítimo pero es, además, imperioso. La Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y niños se funda en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños y niñas y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprove-chamiento de sus potencialidades. La determinación de este Interés Superior, en caso de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negati-vo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios.

La Corte Interamericana en ese mismo fallo señala que el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, no sólo establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino que abarca también el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta en función de la edad y madurez del niño. No basta con escuchar al niño, sus opiniones tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el menor sea capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere que las opiniones sean evaluadas mediante un examen caso por caso. Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera

4 Sentencia Nº 1953 del 25/7/05.5 24 de febrero de 2012 (Caso Atala).


razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia6 ha venido con-siderando que el principio del Interés Superior del Niño no se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos; siendo que, tal principio tan sólo significa que bajo ningún concepto ha de prevalecer en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia ley tutela, el del niño, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razo-nable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamien-to jurídico.

Derechos FundamentalesTeniendo en cuenta que el Amparo Constitucional es un medio de pro-

tección de los derechos fundamentales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha clasificado tales derechos según su objeto y de la siguiente forma:

a) Personalísimos: derecho a la vida, a la integridad física y moral, libertad ideológica y religiosa, derecho al honor y propia imagen, objeción de conciencia.b) Sociedad, comunicación y participación: igualdad y no discriminación; libertad de cultos; inviolabilidad del domicilio; secreto de las comunicaciones; libertad de residencia y circulación; libertad de expresión y de información; derecho a la creación literaria, científica, artística y técnica; libertad de cátedra; derecho de reunión y manifestación; derecho de asociación.c) Políticos: libertad de intervenir en asuntos públicos; acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.d) De seguridad jurídica: derecho a la libertad y a la seguridad; garantías en caso de detención; asistencia de abogado.e) Derechos económicos, sociales y culturales: propiedad; trabajo; salud; educación; vivienda; cultura.f ) Procesales: acceso a la justicia; debido proceso; derecho a la ejecución de la sentencia.

De igual forma, se debe señalar que el artículo 27 de la Constitución de

6 Sentencia Nº 1917 del 14/7/03.


la República establece que toda persona tiene derecho a ser amparada en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en el texto fundamental o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; indicando en tal sentido la doctrina, que se trata en estos casos de los derechos inherentes a la condición de ser humano, es decir, a los llamados derechos naturales.

Consideraciones sobre el procedimiento de Amparo ConstitucionalLa materia de protección del niño, niña y del adolescente es intensamen-

te delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables; debiendo evitarse dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el Interés Superior de los niños que estén involucrados en estos juicios.

La actuación judicial de un tribunal de protección de niños, niñas y ado-lescentes, se encuentra conminado a prestar una tutela integral de éstos, donde su actividad se encuentre permanentemente guiada por la coherencia de las decisiones relativas a las instituciones familiares, por el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, por un análisis exhaustivo de las condiciones y circuns-tancias que rodeen cada caso y que determinen y den sustento a las decisiones que tome y por las manifestaciones inequívocas de las partes en conflicto.

La protección integral de los niños, niñas y adolescentes es de carácter social dadas sus características posee un alto grado de sensibilidad de sus ope-radores y requiere la humanización de las instituciones procesales que, no sig-nifica que deban ser desconocidas, antes bien deben ser aplicadas sopesando los resultados y/o efectos para que conlleven a soluciones bien ponderadas, que mantengan un equilibrio entre las instituciones familiares y el Debido Proceso.

Siendo el Interés Superior del Niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el juez que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del juez para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adoles-cente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia ley y el control judicial impo-nen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces. En base a ese In-terés Superior, se impone el derecho a que el Estado contribuya en el bienestar de las personas y de las familias, a través de sus órganos; por tanto, fenecen el respeto y vigencia de las garantías constitucionales y principios procesales referidos al Debido Proceso, a la tutela judicial efectiva y a la defensa.


El accionante en amparo debe invocar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual significa que el derecho o garantía de que se trate no esté desarrollado o regulado en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para permitir si la violación constitucional al de-recho o garantía se ha efectivamente consumado. La solicitud debe indicar las pruebas que desea promover y producir todos los instrumentos escritos, audiovisuales o gráficos con los cuales se cuenten para el momento de incoar la acción. En lo que respecta al hecho que se denuncie como lesivo, es necesario indicar que la violación de los derechos y garantías es una consecuencia direc-ta, inmediata y posible del acto, hecho u omisión objeto de la acción, además de realizada o realizable por el imputado; considerando la jurisprudencia que se trata de aspectos concurrentes. En cuanto se refiere al amparo basado en la amenaza por parte del presunto agraviante, se requiere que la amenaza sea inminente, es decir, que implique un fundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, por lo que el mismo deben existir o al menos, estar pronto a materializarse.

En cuanto a la competencia, se debe señalar que en caso de existir una plu-ralidad de materias afines, debe apostarse por la que guarde mayor aproxima-ción al bien jurídico protegido; tal materia más cercana debe ser aquella cuya disciplina normativa ofrezca la tutela más intensa. En materia de niños, niñas y adolescentes, se debe atender al Principio del Interés Superior del Niño y a la circunstancia de que se trata de la alegación de infracciones impetradas en sujetos de derecho cuya protección interesa de manera primordial al Estado, constituyéndose un fuero atrayente en esta materia a los fines de procurar que tales asuntos sean conocidos y decididos por jueces formados en la doctrina de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para así alcanzar la mayor efectividad en la tutela judicial de estos sujetos. De igual forma, se debe agregar que el principio general es que la competencia para el conocimiento de la demanda corresponde al Tribunal de Primera Instancia del lugar donde hayan ocurrido los hechos constitutivos de la supuesta lesión; ello en razón de la urgencia en la necesidad del restablecimiento de la situación jurídica que se dice infringida, y en cumplimiento de los principios de brevedad, gratuidad, celeridad y no sujeción a la formalidad que caracterizan en procedimiento de amparo conforme al artículo 27 del Texto Fundamental. En base a considera-ciones como las antes expuestas, es que la Sala Constitucional7 estableció con carácter vinculante que las demandas de amparo interpuestas contra los Con-sejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes deben ser conocidas por



los Tribunales de los Circuitos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, constituyendo tal criterio una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 Constitucional.

Para la admisión y procedencia de la acción de amparo constitucional, son circunstancias determinantes la puesta en evidencia por parte del actor de la violación o amenaza de violación a derechos fundamentales, el urgente resta-blecimiento de la situación jurídica que resultó infringida y la circunstancial inidoneidad e ineficacia de las vías, medios, institutos o recursos judiciales preexistentes. Con base a los valores del Estado como la ética y la justicia, consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República, es posible declarar inadmisible una acción de amparo, pero es función del juez constitu-cional mantener la supremacía y efectividad de las normas y principios cons-titucionales; de allí, que sí por ejemplo el Amparo ha sido ejercido contra una decisión judicial dictada en un juicio donde se constaten hechos contrarios al orden público constitucional, se pueden revocar los mismos a pesar de que dicho Amparo sea rechazado.

En cuanto a las medidas cautelares, la Sala Constitucional8 ha considerado que en determinadas ocasiones el objeto de la tutela constitucional requiere de una protección expedita, lo cual responde a su vez a la necesidad de asegurar en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccio-nal evitando que un posible fallo a favor de la pretensión quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento. En este orden de ideas, se advierte que el juez constitucional posee amplios poderes inquisitivos, en aras de mantener el orden público consti-tucional; poderes que no se restringen a la calificación de una determinada pretensión, sino a la posibilidad de acordar las medidas conducentes para ga-rantizar los derechos constitucionales violados o amenazados de violación, en cuanto a la posibilidad de acordar medidas cautelares aun de oficio. De igual forma, la Sala Constitucional ha señalado respecto de la solicitud de medidas cautelares dentro de los juicios de Amparo Constitucional, que el peticionante no está obligado a probar la existencia del fumus boni iuris ni del periculum in mora, sino que dada la celeridad y brevedad que caracterizan al proceso de Amparo, depende únicamente del sano criterio del juez acordar o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen.

La Constitución de la República, atribuye al Ministerio Público la com-petencia para garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos



y garantías constitucionales, lo cual conlleva a su participación como tercero garante de los derechos fundamentales en los procesos de Amparo; esa parti-cipación no es obligatoria, como tampoco lo es vinculante, para el juez cons-titucional la opinión que pudiere presentar la representación fiscal. De igual forma debe destacarse que la participación del Ministerio Público no debe en-tenderse como la de un mero espectador, por el contrario debe ser destacada, ya que es el órgano por excelencia llamado a advertir y alertar de las ilegalida-des o inconsistencias que puedan producirse dentro de un juicio y en el que pueda resultar perjudicado un niño, niña o adolescente. Asimismo, se debe señalar, que en los procesos de Amparo donde el Ministerio Público sea parte, no es aplicable el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de evitar una desigualdad o indefensión de las partes dentro de un juicio que pretende evitar violaciones constitucionales.

En la audiencia pública, las partes propondrán oralmente sus alegatos y defensas, y el tribunal decidirá si hay lugar a pruebas, debiendo admitir las que resulten legales y pertinentes así como su evacuación en esa misma audiencia, con la inmediación del juez. El juez constitucional siempre podrá interrogar a las partes y a los comparecientes; y en cuanto a la inmediación puede tener varias manifestaciones o grados: i) que, el juez presencie personalmente los actos de recepción de pruebas e intervenga, no sólo dirigiéndoles, sino reali-zando actividades probatorias atinentes al medio; ii) que el juez no presencie personalmente in situ la evacuación de la prueba, pero sí la dirija de una mane-ra mediata, utilizando técnicas y aparatos de control remoto que le permiten aprehender personalmente los hechos; iii) que las partes, cumpliendo con el control de la prueba, presente en la audiencia reproducciones de sonidos e imágenes, a fin de que el sentenciador aprehenda los hechos mediante estas reproducciones.

La interpretación del artículo 75 constitucional, determina que es nece-sario oír a los niños, niñas y adolescentes, debiendo el juez ponderar, lo que éstos pretendan cada vez que su situación, como por ejemplo en los casos de guarda, pueda variar. En esta materia se debe atender el principio de orden público, lo que impide declarar terminado el procedimiento de Amparo por la inasistencia del accionante a la audiencia constitucional, debiendo el juez pronunciarse sobre la procedencia o no de la acción interpuesta.

De declararse procedente la Acción de Amparo, se acordará el restableci-miento de la situación jurídica infringida; en caso de violación de un derecho constitucional, por acto o conducta omisiva, o por falta de cumplimiento de la autoridad respectiva, la sentencia ordenará la ejecución inmediata e incon-dicional del acto cumplido.

Contra la decisión dictada en primera instancia, podrá apelarse dentro de los tres (3) días siguientes a la publicación del fallo, la cual se oirá en un solo


efecto. La apelación se decidirá en un lapso no mayor de treinta (30) días.En lo que respecta a la procedencia de la Acción de Amparo Constitucio-

nal contra decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia9 ha indicado que deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el juez de quién emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpa-ción de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); b) que tal poder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y c) que los recursos procesales preexistentes resulten poco idóneos, para el restablecimiento de la situación jurídica que se alega infringida. Con tales extremos de procedencia se pretende la interposi-ción de pretensiones de amparo con el único propósito de reabrir un asunto resuelto judicialmente como si de una tercera instancia se tratara; y, por otra parte, evitar también que el amparo no se convierta en sucedáneo de los demás mecanismos procesales existentes, bien sean ordinarios o extraordinarios.

ConclusionesEl artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

consagra el derecho que tiene toda persona de ser amparada por los tribu-nales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en el Texto Fundamental o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Pues bien, este derecho será ejercido de manera efectiva y coherente, en la me-dida que todos los sujetos involucrados, tanto solicitantes como funcionarios, conozcan a profundidad la materia constitucional, lo cual comienza con el estudio de los valores, principios y normas que lo integran.

De allí, que el estudio de la doctrina y la jurisprudencia resulta vital para la comprensión de los contenidos constitucionales, debiendo iniciar ese estudio con el análisis del valor que consagra a Venezuela como un Estado Social de Derecho, que como bien señala el autor Ricardo Combellas (1982), es un ideal social que pretende que las ideas de libertad e igualdad tengan una vali-dez y realización efectiva en la vida social y que exige la materialización de sus contenidos valorativos en la praxis social.

9 Sentencia Nº 1.177 del 23/11/10.


REFERENCIAS

Bello Lozano Márquez, Antonio J (2012) Lecciones de Derecho Procesal Cons-titucional. Editorial Mobilibros.

Combellas, Ricardo (1982) Estado de Derecho. Crisis y Renovación. Editorial Jurídica Venezolana.

Duque Corredor, Román (2008) Temario de Derecho Constitucional y de Dere-cho Público. Editorial Legis.

García De Enterria, Eduardo (1985) La Constitución como Norma y el Tribu-nal Constitucional. Editorial Civitas (España).


Consideraciones generales sobre la participación de los niños, niñas y

adolescentes como testigos en los procedimientos judiciales. Objeto. Base

legal. Formalidades del acto.Enrique Dubuc

Abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela con Especializa-ción en Derecho Mercantil y en Derecho Procesal. Se ha desempeñado como Profesor en las Cátedras de Prácticas Jurídicas I, II y III, Amparo Constitucio-nal y Derecho de Seguro II. Actualmente ejerce como Abogado Asistente en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.


Consideraciones generales sobre la participación de los niños, niñas y adolescentes como testigos en los procedimientos judiciales.

Objeto. Base legal. Formalidades del actoEnrique Dubuc

Abogado Asistente en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

IntroducciónPor iniciativa del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Vicepresidente de la

Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y Presidente de la Comisión para el Fortalecimiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Lopnna) del alto Tribunal y ante la preocupa-ción por la forma tan disímil en la que los tribunales de la República tratan el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, se nos solicitó a un grupo de abogados, la elaboración de criterios de buenas prácticas dirigidos a garantizar la protección de los derechos humanos y el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes que rinden testimonio en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección.

La Comisión realizó el trabajo que tuvo como resultado un proyecto de-nominado “Orientaciones sobre el Testimonio de los Niños, Niñas y Adoles-centes en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección”, que deberá ser considerado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Estimo de gran utilidad dichas recomendaciones para todos los integrantes del sistema de justicia, debido al esmero y cuidado en su elaboración por parte de la Comisión.

Recién culminado el proyecto en cuestión recibí la gentil invitación del Dr. Harvey Gutiérrez, Director de Protección Integral de la Familia del Ministerio Público, para participar en la II Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia a realizarse en Caracas, los días 14 y 15 de junio de 2012, con la colaboración de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público.

Me correspondió trabajar el tema titulado El Acto Procesal de Testimoniar de los Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual realicé de manera breve, flexible y sin el rigor que normalmente caracteriza a los trabajos en el área del Derecho, ello sin menoscabo de su precisión, claridad y comprensión para todos aquellos que busquen orientación en la temática. En primer lugar, refiero el concepto del acto procesal y sus elementos distintivos. En segundo lugar, preciso su


naturaleza o carácter jurídico, que permite determinar la esencia del acto. En tercer lugar, trato lo relativo al objeto y base legal. En cuarto lugar, refiero lo atinente al acto, en sentido estricto, su fijación y celebración. En quinto lu-gar, refiero el registro, tanto del acta como del acto realizado. En sexto lugar, considero la impugnación en sus aspectos básicos: sus efectos procesales, los requisitos de ley, la nulidad y los recursos; y, en último lugar, trato lo relativo a la estimación del testimonio, su examen crítico, formal y material, por parte de los jueces.

Con la finalidad de facilitar la comprensión de la importancia del tema, presenté la ponencia conjuntamente con una representación teatral en tres actos. El primero ilustra la forma en la que actualmente se toma declaración a los niños, niñas y adolescentes en Venezuela. El segundo plantea los cambios que obrarían, si tan solo los integrantes del sistema de justicia cumplen con su deber de garantizar la protección de los derechos humanos y el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes que rinden testimonio; y, el tercero, nos enseña el deber ser, la forma en la que debería dar su testimonio el niño, niña o adolescente, que es nuestra aspiración en un futuro cercano.

Este trabajo fue posible gracias a la colaboración del Dr. Carlos Manrique, colega y dramaturgo, además de compañero de trabajo por varios años en el Tribunal Supremo de Justicia, quien junto con algunos actores de su compa-ñía ”Teatro Talego” hicieron posible la presentación de esta singular ponen-cia, a todos ellos: María Sabetta (juez), Claudia Barreto (psicóloga), Amanda Agüero (niña), María Fernández (abogado 2) y al propio Carlos Manrique (abogado 1), vaya mi agradecimiento por su generosidad, no sólo conmigo sino con todos los niños, niñas y adolescentes venezolanos.

Finalmente aprovecho la oportunidad para dejar constancia en estas líneas de lo enriquecedor que resultó para mí esta experiencia, al tiempo que tam-bién expreso mi agradecimiento al Dr. Harvey Gutiérrez, y a su equipo de trabajo encabezado por la Dra. Katerina Monascal, por su amplitud al acoger la idea de hacer algo diferente y su decidida colaboración para que tuviera el éxito alcanzado.

I. Conceptos FundamentalesEl testimonio de los niños, niñas y adolescentes es un acto que consiste en

la declaración representativa que un niño, niña o adolescente hace a un juez con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a una afirmación de un hecho de cualquier naturaleza, controvertido y objeto de prueba en el proceso.

En el concepto destacan varios elementos que es conveniente comentar en forma breve:

- Declaración representativaEl acto de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes es un relato que


una persona que no es parte realiza sobre lo que sabe respecto de una afirma-ción o un hecho de cualquier naturaleza.

- InformadoEl acto de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes debe ser informa-

do en el sentido que se le debe comunicar con antelación el objeto del acto a fin de que pueda conocer el objeto de su comparecencia.

- InformalEl acto de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes debe ser informal, en

el sentido de que no se exige una forma predeterminada para su manifestación, de manera que desde un punto de vista, puede ser documental u oral. Será docu-mental si el testimonio es vertido mediante el uso de un objeto, por ejemplo, un dibujo, una carta, etc., y será oral si el testimonio es expresado mediante el habla; aunque desde otro punto de vista, sin duda más amplio, pudiéramos señalar que puede ser verbal y no verbal, de manera de abarcar otras formas de manifestación del testimonio que no están comprendidas dentro de la documental ni de la oral, como serían, por ejemplo, las manifestaciones a través del lenguaje corporal.

- IndirectoEl acto de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes es indirecto, per-

sonal e histórico. Es indirecto porque los hechos llegan a conocimiento del juez no por haberlo percibido directamente, sino de manera mediata, a través del niño, niña o adolescente; es personal porque los hechos objeto de la decla-ración son referidos por un sujeto o persona, el niño, niña o adolescente; y, es histórico porque sobre él, el juez reconstruye lo sucedido.

- Con fines probatoriosEl acto de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes persigue fines

probatorios porque le proporciona al juez la idea de otro hecho.

II. Naturaleza JurídicaEl acto procesal de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes es esen-

cialmente un acto procesal de terceros que contiene una declaración de ciencia con fines probatorios, por lo tanto, es un medio de prueba y debe valorarse como tal.

III. Objeto y Base LegalEn cuanto a su objeto, el estudio del testimonio de niños, niñas y adoles-

centes es necesario porque este acto debe estar enmarcado dentro de la debi-da protección de los mismos y que participan como testigos en los procedi-mientos judiciales, para lo cual es necesario el desarrollo de criterios, pautas y


buenas prácticas dirigidas a garantizar sus derechos humanos y su desarrollo integral, particularmente sobre la forma y oportunidad para dar el testimonio, en aras de desarrollar, fortalecer y consolidar el carácter especializado de los tribunales y procedimientos en materia de protección, en conformidad con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a su base legal, la participación de los niños, niñas y adolescen-tes como testigos en los procedimientos judiciales, es una manifestación del principio constitucional que los reconoce como sujetos plenos de derecho que ejercen progresivamente la ciudadanía, en conformidad con el artículo 78 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 10 de la Lopnna; y siendo sujetos plenos de derecho tienen capacidad de ejercicio progresiva para ejercer personalmente sus derechos y asumir sus responsabilidades de conformidad con su desarrollo evolutivo, en conformidad con el artículo 13 de la Lopnna. En consecuencia, están habilitados para participar como testigos en los pro-cedimientos judiciales, siendo imperativo brindarles las debidas garantías que aseguren su protección integral. En este sentido, los adolescentes por su grado de madurez se les reconoce plena capacidad procesal para participar como testigos, de conformidad con los artículos 451 y 480 de la Lopnna.

IV. ActoEl acto procesal de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes supone

dos momentos, su fijación y su celebración. En primer lugar su fijación por-que el acto no se puede realizar si las partes no han sido avisadas con antela-ción de la oportunidad de su realización; y, en segundo lugar, su celebración o acto procesal stricto sensu, que es la realización de la actuaciones necesarias para que el acto alcance el fin al cual está destinado.

Fijacióna) FormaEl acto debe ser fijado mediante un auto del tribunal, en el cual se indique

lugar, día y hora de su celebración, así como otros señalamientos relevantes para la realización del acto, tales como: las personas que pueden asistir, si se requiere o no la presencia del equipo multidisciplinario, etc. Por cuanto el proceso en la Lopnna establece el principio de la notificación única, debe en-tenderse que las partes están a derecho para la realización de tal acto procesal, sin que sea necesaria su notificación.

No obstante ello, el juez puede ordenar la notificación del niño, niña y adolescente o de la persona que lo tenga a su cuidado, según la edad, para la realización del acto. En la mayoría de los casos la persona que lo tenga a su cuidado llevará voluntariamente al niño, niña o adolescente al tribunal, pero para aquellos casos en los cuales el cuidador sea renuente en llevarles al tribu-


nal o lugar donde deba realizarse el acto, el juez dispone de poderes suficientes que le permitirán garantizar el cumplimiento de lo ordenado. Así el artículo 270 de la Lopnna establece sanción de prisión de seis (6) meses a dos (2) años, para todo aquel que incurra en desacato y el artículo 246 dispone sanción de quince (15) a cuarenta y cinco (45) unidades tributarias, a quien de mala fe entorpezca algún trámite judicial y si se tratara de un profesional de la aboga-cía, según la gravedad de la infracción, se podrá suspender del ejercicio de la profesión hasta por seis (6) meses. Finalmente el artículo 482 de la misma Ley faculta al juez para extraer los indicios que su prudente arbitrio le aconseje de la conducta que asuman las partes en el proceso, especialmente cuando sea manifiesta su falta de cooperación u obstrucción.

b) TiempoLa oportunidad para fijar la celebración del acto procesal debe correspon-

der a la última etapa de la sustanciación del juicio en primera instancia, una vez concluida la evacuación de pruebas en la audiencia de juicio, pues es allí cuando el juez dispone de la mayor cantidad de elementos posibles y conoce mejor la controversia, de forma tal que pueda aprovechar todo ese conoci-miento en este acto procesal, porque sólo puede emplearse de manera excep-cional y como último recurso, limitado exclusivamente a aquellos casos en los cuales concurran particulares circunstancias, en conformidad con el artículo 480 de la Lopnna, tales como: que su intervención resulte imprescindible para demostrar un hecho; que este hecho sea especialmente relevante para adoptar las decisiones correspondientes; y, que no existan otros medios de igual o si-milar idoneidad para demostrar el hecho en cuestión.

Celebracióna) Forma- Modo- OralEl acto procesal de testimoniar ha sido concebido fundamentalmente

como un acto oral, en el sentido de que en la gran mayoría de los casos el niño, niña o adolescente manifestará su relato en lenguaje hablado. Sin perjui-cio de que en otros casos se manifieste el testimonio por cualquier otro medio documental e incluso no verbal.

- Público. ExcepciónEn relación con el Principio de Publicidad Procesal el artículo 450 literal f

de la Lopnna consagra que el juicio oral tiene lugar en forma pública, pero se debe proceder a puertas cerradas total o parcialmente, cuando así lo establezca


la Ley o determine el juez por motivos de seguridad, de moral pública o de protección de la personalidad de alguna de las partes o de alguna persona no-tificada para participar en él, según la naturaleza de la causa.

La resolución será fundada y debe constar en acta. Ahora bien, en parti-cular, el acto procesal de testimoniar está delineado por el Proyecto de Orien-taciones sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los proce-dimientos judiciales ante los tribunales de protección, que será considerado próximamente por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, como un acto público, con sus excepciones, pues dadas las características especiales de este tipo de acto procesal, está prohibido hacerlo en la sala de audiencias, en conformidad con el artículo 480 de la Lopnna, por lo que se debe realizar en otro lugar en una prolongación de la audiencia de juicio y antes de concluida ésta –lo que de por sí, sugiere la idea de menos publicidad- y dicha audiencia, si bien es cierto que es pública, el juez puede –y en no pocos casos deberá hacerlo- restringir la comparecencia de terceras personas y aun de familiares, progenitores, responsables o guardadores, entre otros, o realizarla en forma privada, según sea el caso, sin perjuicio de la presencia de sus abogados, para garantizar la protección de la personalidad del niño, niña o adolescente y la finalidad del acto, que es la expresión de los hechos que conoce.

NúmeroEl acto procesal de testimoniar debe realizarse una sola vez antes de finali-

zar la audiencia de juicio, pero puede ocurrir que el niño, niña o adolescente no rinda su testimonio en tal oportunidad, caso en el cual también puede realizarse el acto ante el juez de segunda instancia.

VestuarioPara la realización del acto procesal de testimoniar es conveniente que el

juez prescinda del uso de la toga, pues la misma proporciona solemnidad y formalidad a las audiencias que generalmente intimidan a los que en ellas participan. Por el contrario lo que se desea es que el juez, aun vestido en forma apropiada para el ejercicio de su cargo, genere un ambiente de informalidad, de cotidianidad, de cercanía, menos intimidatorio de lo que normalmente son las audiencias, en las que muchos adultos y no pocos abogados, se quedan mudos a la hora de intervenir.

InicioAntes de iniciarse el acto procesal se le debe suministrar al niño, niña o

adolescente la información necesaria sobre el acto, lo cual se puede realizar formulándole preguntas exploratorias acerca del objeto del acto, la importan-cia de su testimonio y su influencia en la decisión del asunto, quién es el juez,


cuáles son sus derechos. Luego de lo cual, el juez puede completar la infor-mación, además de aclarar las dudas y preguntas que le formulen. También debe explicar, con especial énfasis, los derechos que tienen los niños, niñas y adolescentes vinculados con el acto procesal, tales como: el derecho que tienen a que el acto se realice sin la presencia de algunas personas; que está prohibido hacerlo en la sala de audiencias, etc.

DesarrolloEl acto procesal se debe iniciar, en primer lugar, permitiéndole al niño, niña o

adolescente que exprese libremente su testimonio, al inicio el juez asume el rol de escucha activa, procurando no interrumpir aunque sí motivar la manifestación del testimonio. En algunos casos, si el testimonio se desvía demasiado del tema sobre el cual debe versar, el juez puede orientar o re-encausar, con una palabra o un comentario. En segundo lugar, el juez puede formular las preguntas que esti-me pertinentes primero abiertas, de acercamiento sobre temas generales como su identificación, y luego más concretas sobre el asunto de interés.

Este acto procesal es un acto del juez por lo que las partes no pueden preguntar ni repreguntar a un niño o niña. En todo caso si las partes desean formular alguna pregunta, se lo deben indicar al juez antes del inicio del acto, para que éste decida si realiza o no la pregunta solicitada y en qué términos, en conformidad con el artículo 480 de la Lopnna.

Además es importante tener presente que el testimonio se puede expresar en forma verbal a través de palabras, gritos, susurros, murmullos, o no verbal a través de dibujos, juegos, gestos o expresiones corporales, reacciones, entre otros, pues son muy variadas las formas en las que se pueden manifestar, los cuales serán tomados en cuenta en función de su desarrollo, de forma tal que aún desde la más tierna infancia los niños y niñas pueden manifestar su testi-monio en muchos asuntos de su interés, sin que la edad constituya un obstá-culo fijo e insalvable para no hacerlo, pues el legislador adoptó como solución de Derecho Positivo, el ejercicio progresivo de sus derechos y garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva, tal como lo establece el artículo 13 de la Lopnna.

CierreEl acto procesal concluye con la lectura del acta, según el caso, y pregun-

tándole al niño, niña o adolescente si desea agregar algo más y recogiendo su firma, si la tiene y es posible, o sus huellas digitales u otra forma de identifica-ción que el juez estime pertinente.

b) Lugar. CaracterísticasEn cuanto al sitio donde se realiza el acto procesal hay que distinguir el su-


puesto en que el niño, niña o adolescente comparece personalmente, de aquellos supuestos en los cuales no lo hace y sin embargo el acto procesal se realiza, pues nos adherimos a la tesis de Francesco Carnelutti1, según la cual los actos procesa-les no son los que se realizan en el proceso sino aquellos que valen para el mismo, de allí que hay actos procesales que se realizan fuera del proceso y son válidos.

PresencialEn este caso el niño, niña o adolescente comparecerá personalmente a ren-

dir su testimonio en los espacios dispuestos especialmente para su atención en el tribunal de protección, quedando prohibido hacerlo en la sala de audiencias y de acuerdo con el Proyecto de Orientaciones sobre el testimonio, lo más im-portante es que el lugar en el cual se celebre el acto sea un ambiente cómodo, seguro, confiable, contenedor y no intimidatorio. Ahora bien, cuando el tes-timonio es presencial se puede verter fuera de la sala de audiencias, en alguno de los otros lugares aconsejados en el Proyecto de Orientaciones.

Audiencia de juicio en la sala de espera del tribunalEn este supuesto el niño, niña o adolescente comparece personalmente a

dar su testimonio y el acto procesal se realiza en una prolongación de la au-diencia de juicio fijada al efecto, una vez concluida la evacuación de las demás pruebas en primera instancia, con las particularidades ya señaladas en cuanto al modo en que debe realizarse el acto. En este acto el juez puede solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del tribunal.

Ante el juez de la causaEsta es la forma en la que generalmente se ha de rendir el testimonio, es

decir, ante el propio juez de la causa, pues por aplicación del Principio de In-mediación Procesal que rige en la Lopnna, se presenta como la más apropiada para contribuir a que el juez, que tiene a su cargo la decisión del asunto, se forme un adecuado criterio sobre la controversia.

Ante el juez y el equipo multidisciplinarioEn caso de no ser posible que el testimonio se tome solo frente al juez de

la causa, éste puede hacerse acompañar por el equipo multidisciplinario, tal como ya se indicó, quien contribuirá a que el acto procesal de testimoniar alcance su fin.

Ante otro juez dentro y fuera del territorio de la RepúblicaEl testimonio del niño, niña y adolescente es de gran importancia para la

1 Instituciones del Proceso Civil.


decisión de las controversias en las cuales no se pueden demostrar los hechos de otra manera, por ello en el Proyecto de Orientaciones también se consideró viable que en forma también excepcional, para el caso en que no sea posible la comparecencia personal frente al juez de la causa, se extienda el testimonio frente a otro juez dentro del territorio de la República, por vía de comisión, o incluso fuera del territorio de la República, por vía de exhorto o carta rogato-ria, pues frente al conflicto que para el juez de la causa representa el tener que decidir entre la aplicación del Principio de Inmediación y la obtención de la prueba y la garantía del derecho a probar, dada la importancia de esta última, en nuestra opinión debe preferirse la segunda, pues se trata de una desaplica-ción puntual del primero, en aras de la obtención de una prueba que en no pocos casos puede resultar determinante para la decisión del pleito.

Finalmente hay que acotar que por disposición expresa de la Lopnna, re-sultan aplicables todas aquellas disposiciones de Derecho Procesal común, es-pecialmente del Código de Procedimiento Civil, relativas a la comisión y, en cuanto al plazo para la realización del acto procesal fuera del territorio de la República, podría aplicarse incluso, por vía analógica, el término ultramarino, siempre tomando en cuenta que la aplicación de las mencionadas previsiones, no puede en ningún caso contrariar los principios procesales que informan la Ley especial.

OtrosEs conveniente tener presente que en algunos casos excepcionales, no será

posible que el testimonio se vierta en la sala de espera del tribunal y, por ello es conveniente y hasta necesario, que se comprenda que el lugar donde se debe realizar el acto procesal, tiene cierta flexibilidad, así el Proyecto de Orientacio-nes indica otros lugares donde también puede rendirse el testimonio.

Despacho del juezLa audiencia no tiene por qué realizarse en la sala de espera del tribunal,

pues es perfectamente posible y en muchos casos es hasta recomendable que tratándose de una audiencia de características particulares, ésta pueda realizar-se en el propio despacho del juez. Debe tenerse presente que el niño, niña o adolescente tiene derecho a que la audiencia se realice sin la presencia de algu-nas personas, que sea reservada e incluso privada, si es necesario para su pro-tección y garantía de sus derechos humanos, y que el juez debe informarle de ello, antes de realizarse el acto, por lo que en el entendido de que en muchos casos la audiencia se realizará de esta forma, es plausible considerar que este es uno de los lugares en los cuales, con mayor frecuencia, se celebre el acto.

* Sede del equipo multidisciplinarioTambién puede realizarse el acto en la propia sede del equipo multidisci-


plinario, bien porque se realice sólo frente al juez de la causa o que sea frente al juez asistido por el equipo. Lo importante es que el ambiente sea cómodo, seguro y no intimidatorio, como señalamos anteriormente.

Cualquier otro espacio conveniente: habitación, parques, colegios, entre otros.Para los casos en que no sea posible la comparecencia personal del niño,

niña o adolescente, ante la sede del despacho judicial o del organismo auxi-liar, bien sea por razones físicas o psíquicas, tales como problemas de salud, imposibilidad de traslado por cualquier causa, entre otras, también es posible recibir el testimonio en su habitación, en un parque, en el colegio y en cual-quier otro lugar en donde se encuentre, bastando como único requisito que se respeten las garantías del niño, niña y adolescente.

No PresencialEn este supuesto el niño, niña o adolescente no comparece personalmente

ante el tribunal, sino que rinde su testimonio sin la presencia física del juez. En este caso el testimonio puede ser expresado por el niño, niña o adolescente y recibido por el funcionario competente de dos maneras: simultánea y no simultánea.

En todo caso es importante resaltar, que la estimación que debe hacer el juez de la causa del testimonio vertido de esta forma no presencial dependerá, fundamentalmente, aunque no exclusivamente, de la certeza que tenga en relación con dos aspectos fundamentales. En primer lugar, la identidad, que tenga seguridad que hay identidad entre la persona que debería testimoniar y quien rinde el testimonio y, en segundo lugar, que tenga seguridad que el testimonio suministrado es libre de cualquier presión indebida que pueda determinarlo.

* SimultáneaEs el caso que se presenta cuando el niño, niña o adolescente emite su tes-

timonio y éste es recibido por el juez en forma coetánea. Esta variante puede adoptar diversas clases, a saber: teléfono, chat, videophone, videoconferencia, entre otros, pues compartimos la opinión de Héctor Peñaranda2, según la cual es posible el uso de nuevas tecnologías en el proceso, para salvar obstácu-los como las grandes distancias, que separan al juez de la causa de los sujetos

2 Aplicación de los Actos de Conciliación y Mediación Iuscibernéticos en los Procesos Desarrollados en los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente.


que deben participar en él, siempre que se cumplan un mínimo de requi-sitos que permitan dar la necesaria seguridad jurídica para que el acto pueda alcanzar su fin.

* No Simultánea. Prueba trasladadaEs el caso que se presenta cuando el niño, niña o adolescente expresa su

testimonio y éste no es recibido por el juez en forma coetánea. Se trata del testimonio que se rinde frente a un juez y que se traslada a otro procedimiento posterior, de oficio o a solicitud de parte, y que deberá ser apreciado de acuer-do con la libre convicción razonada, siempre que en el expediente anterior se hubiere notificado a la otra parte. Hay que resaltar que lo trasladado es la declaración no su valoración, razón por la cual es conveniente que el juez sea prudente y muy diligente durante la promoción, admisión, impugnación y evacuación de los testimonios de niños, niñas y adolescentes, de manera que la declaración sea de la mayor calidad posible y, por tanto, aprovechable –si cumple los requisitos- en otros procesos judiciales.

En estos casos, se presentará copia auténtica del mismo o copia simple si se indica el lugar donde se encuentra. El Proyecto de Orientaciones sobre el testimonio recomienda no admitir la declaración del niño, niña o adolescente sobre los mismos hechos sobre los cuales ya rindió testimonio previamente en otro procedimiento judicial, con la finalidad de evitar la revictimización.

Tiempo

En cuanto a la oportunidad en la cual se debe realizar el acto procesal hay que distinguir dos casos.

* En primera instanciaEn general, el acto procesal debe realizarse en primera instancia, después

de concluida la evacuación de las otras pruebas en la audiencia de juicio, pues es allí cuando el juez de la causa dispone de la mayor cantidad de elementos posibles, que le van a permitir obtener mejor provecho en este especial acto procesal, sin perjuicio que en caso de estimarlo conveniente decida hacerlo antes, dada la evidente necesidad y urgencia de recibir el testimonio, como sería en el supuesto de que no fuera posible tomarla después. Por esta razón es importante insistir en que el Proyecto de Orientaciones en este aspecto, es sólo eso, una orientación, una guía, es una solución que se estima es la más conveniente, quizás la ideal, siempre que sea posible aplicarla en el caso con-creto, pero nunca pretende estar por encima del “buen juicio”, de la prudencia que como valor fundamental en el ejercicio de la judicatura debe guiar al juez.


* En segunda instanciaTambién puede realizarse el acto en segunda instancia por primera vez, si

no se hubiera realizado antes, bien por indebida omisión o bien fundadamen-te; o cuando el juez lo estime necesario. En estos supuestos en que deba cele-brarse el acto en segunda instancia, se realizará antes de finalizar la audiencia de apelación, para lo cual se deberá fijar oportunidad para realizar el acto fuera de la sala de audiencias, luego del cual se continuará la audiencia de apelación, para que una vez concluida se dicte la sentencia a que haya lugar.

Registro

Toda realización de un acto procesal supone la ulterior documentación para garantizar el control de su legalidad. Antes, a la práctica del acto sólo se acompañaba la constancia de su producción, a través del acta; ahora, con la ventaja derivada del uso de las modernas tecnologías aplicadas a los procesos judiciales, es posible obtener además una fiel reproducción del acto, para que la decisión de Alzada o de la Sala de Casación, según el caso, pueda estar fun-dada en el preciso conocimiento de lo ocurrido al momento en el que el niño, niña o adolescente rindió su testimonio.

* ActaComo señalamos anteriormente, el acto procesal debe concluir con la lec-

tura del acta levantada por el juez para dejar constancia de la realización del acto, por ello se debe levantar un acta sucinta que deje constancia de ello. Además tiene aplicación supletoria el artículo 189 del Código de Procedi-miento Civil, en conformidad con el artículo 452 de la Lopnna, por lo que el acta deberá contener la indicación de las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y tiempo en que se han cumplido las diligen-cias de que hace fe; debe además contener la descripción de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados y estar suscrita por el juez y secretario. Asimismo, si han intervenido otras personas, el secretario, después de dar lectura al acta, les exigirá que la firmen. Si alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, se dejará constancia de ese hecho, pudiendo suplirse la falta de firma con las huellas digitales del niño, niña o adolescente, y en caso de no ser posible podrá firmar otra persona mayor de edad a ruego de aquél, y, además, acompañado por dos testigos, por aplicación analógica del artículo 1.368 del Código Civil, todo ello sin perjuicio de ordenar el registro mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, tal como lo dispone la Lopnna.


* ActoEn la actualidad los avances tecnológicos permiten registrar lo que ocurre

de manera de garantizar su reproducción posterior, para conocer lo ocurrido con toda fidelidad. Ello permite saber de primera mano las razones que ha tenido un juez para decidir una controversia y permitir el control de la legali-dad no sólo del acto procesal de testimoniar, sino de la decisión en la cual el testimonio ha influido.

Así, lo ocurrido en un acto puede ser registrado mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación, mediante el empleo de equipos audiovisuales o en su defecto sólo auditivos (reproductor digital). En estos casos la reproducción o grabación se mantendrá bajo la custodia del juez, sin que sea necesario realizar la versión escrita de su contenido, por ser contrario al Principio de Oralidad Procesal que rige en la Lopnna.

Ahora bien, en caso de no ser posible el registro mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, el juez dispondrá que se incorporen al acta las observaciones generales del juez (tal como se hace en Italia en materia de declaración de parte y testigos desde el Código de Proce-dimiento Civil de 1940) (Art. 207 CPC de 1940 derogado y Art. 207 CPC de 2006 vigente), del equipo multidisciplinario y, en cualquier caso, los do-cumentos a través de los cuales se expresó el testimonio, tales como: dibujos, cartas, escritos, etc.

Finalmente tanto el acta como el registro del acto mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, forman parte del expe-diente, el cual no puede ser objeto de reserva, salvo las excepciones establecidas en la ley, por ejemplo en materia de adopción, por lo que el juez debe tomar las medidas necesarias para garantizar el derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar de todo niño, niña o adolescente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Lopnna.

Impugnación

1. El testimonio de los niños, niñas y adolescentes y su relación con la Constitución y la ley.

En Venezuela, los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y se les debe asegurar con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su Interés Superior, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Además, los tratados internacionales relativos a derechos humanos tienen je-rarquía constitucional, en conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Carta Magna.


Ahora bien, todas estas disposiciones de rango constitucional y legal le dan especial importancia al carácter que tienen los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho y, en consecuencia, a la capacidad que tienen de testimoniar en juicio y, al mismo tiempo, al derecho a la protección integral durante la realización de ese acto.

Asimismo, tal como lo señalamos al referirnos a la fijación del acto para testimoniar, el artículo 246 de la Lopnna dispone sanción de quince (15) a cuarenta y cinco (45) unidades tributarias, a quien de mala fe entorpezca algún trámite judicial y si se tratara de un profesional de la abogacía, según la gravedad de la infracción se podrá suspender del ejercicio de la profesión hasta por seis (6) meses, y, por su parte, el artículo 482 de la Lopnna faculta al juez para extraer los indicios que su prudente arbitrio le aconseje de la conducta que asuman las partes en el proceso, especialmente cuando sea manifiesta su falta de cooperación u obstrucción, en este caso concreto para lograr el testi-monio del niño, niña o adolescente.

* Prohibición de tachaCuando un testigo está incurso en alguno de los casos contemplados en

la Ley, como motivos de impedimento, la parte contraria puede alegar tal motivo, demostrándolo durante el lapso ordinario de pruebas. Este medio de ataque se conoce con el nombre de tacha de testigos y está consagrado en los artículos 499 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para la jurisdic-ción ordinaria.

Ahora bien, en materia de protección está expresamente prohibida la tacha de testigos, en conformidad con el artículo 480 de la Lopnna, por una parte porque no dicha Ley no contempla ningún motivo de impedimento que lo justifique, y, por la otra, porque tal incidente no tiene ninguna justificación práctica, pues en la jurisdicción ordinaria cuando hay tacha y no es probada, el juez conserva su libertad para apreciar su mérito en la sentencia, y puede negárselo si considera que el testigo no le merece fe.

* LegalidadEn relación con la realización del acto procesal no hay en la Ley ningún

requisito especial cuya ausencia permita impugnar el acto, por lo que debe aplicarse el Principio de Simplificación consagrado en el artículo 450 lite-ral g de la Lopnna, según el cual los actos procesales son breves y sencillos, sin ritualismos ni formalismos innecesarios, siendo además admisibles todas aquellas formas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo, por aplicación supletoria del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, en conformidad con el artículo 452 de la referida Ley, entre las cuales estaría el Proyecto de Orientaciones sobre el Testimonio de la Sala Plena, antes referido,


pues es allí donde se sugiere un conjunto de soluciones que se han estimado apropiadas para este especial acto. Este Proyecto de Orientaciones de la Sala Plena fue elaborado por la Comisión para el Fortalecimiento de la Lopnna, presidida por el Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, y a pesar de que no es vinculante, sí tiene por objeto brindar criterios, pautas y buenas prácticas dirigidas a asegurar el efectivo cumplimiento de la ley durante el testimonio de niños, niñas y adolescentes, especialmente sobre la forma y oportunidad para realizar dicho acto, por lo que los jueces, una vez aprobado procurarán seguirlas.

Ahora bien una vez aprobado el Proyecto de Orientaciones sobre el Testi-monio, y tomando en cuenta que los jueces procurarán acoger la doctrina de Casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legis-lación y la uniformidad de la jurisprudencia, en conformidad con el artículo 489-J de la Lopnna, bastará entonces con que el Máximo Tribunal considere necesaria la aplicación de estas Orientaciones por parte de los jueces, para que procuren su aplicación.

* Teoría de la Nulidad de los Actos Procesales. RecursosEl testimonio de los niños, niñas y adolescentes se realiza a través de un

acto procesal y como tal le resulta aplicable la teoría de la nulidad de los actos procesales.

El incumplimiento de los requisitos de los actos procesales puede afectar a los mismos, de allí que puede haber nulidad si hay una desviación del acto realizado por el sujeto, del modelo fijado por la ley. También se entiende por nulidad el vicio que hace nulo un acto de procedimiento, en los casos expre-samente establecidos en la ley, o cuando haya dejado de llenarse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En Venezuela seguimos el Código de Procedimiento Civil italiano de 1942, derogado, por lo que, en general, se puede declarar la nulidad en dos supuestos, cuando haya sido expresamente establecida en la ley o cuando no se haya cumplido una formalidad esencial a su validez, pero en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, para evitar reposición inútiles, pues no se debe sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución.

El primer supuesto es objetivo y el segundo subjetivo, pues supone la apre-ciación del juez, pero como no hay ninguna disposición legal que establezca expresamente la nulidad del acto procesal de testimoniar, hay que entender que sólo se podrá declarar en el segundo supuesto, esto es, cuando no se haya cumplido alguna formalidad esencial a su validez. Así, por ejemplo, si el acto


se realiza en la sala de audiencias, no es informado, individual, entre otros; si no se levanta acta; si levantada el acta, falta la firma del juez o del niño, niña o adolescente o sus huellas digitales o firma a ruego, o cualquier otro extremo que se estime indispensable para la validez del acto, éste es nulo.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, hay que distinguir, en primer lugar, si el acto procesal se presenta en forma aislada por no haberse dictado actos posteriores, entonces el juez deberá ordenar la renovación del mismo, en conformidad con el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil, por ejemplo, si el juez de primera instancia antes de dictar sentencia de mérito advierte la nulidad del acto; y, en segundo lugar, si el acto procesal afecta los actos consecutivos, entonces el juez deberá ordenar la reposición de la causa, dejando sin efecto lo actuado con posterioridad, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 eiusdem, por ejemplo, si el juez de segunda instancia advierte la nulidad del acto realizado en primera instancia.

Asimismo, hay que señalar que no es convalidable ningún vicio esencial a la validez del acto, pues se trata del quebrantamiento de normas de orden público y constitucional, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, en cuanto a los recursos, pueden interponerse contra el acto, si contiene alguna decisión que causa gravamen a las partes, contra la decisión que acuerde o niegue la nulidad del acto, y, por supuesto, contra la decisión que fundada en el testimonio del niño, niña o adolescente, adopte el juez de la causa, decisiones contra las cuales cabe apelación y casación, si hubiere lugar a ello, de acuerdo con las reglas generales de estos recursos.

Estimación

Una vez realizado el acto y llegada la oportunidad para sentenciar la causa, el juez establecerá los hechos con base en las pruebas que constan en autos para lo cual deberá realizar un examen crítico del testimonio vertido por el niño, niña o adolescente; para lo cual sugerimos tomar en cuenta los siguientes extremos, sin que el orden sea riguroso, pues tiene una finalidad meramente didáctica, toda vez que en la práctica, muchos se observan simultáneamente.

* Examen formalEl juez debe revisar la legalidad formal del acto, esto es, la forma procesal,

considerando el lugar donde se realizó el acto y el modo de su formación, así como la oportunidad en la cual se produjo, para asegurarse de que no hay ningún vicio esencial que pueda causar su nulidad.


* Examen materialUna vez concluido el examen formal el juez debe realizar un estudio dete-

nido y reflexivo de aspectos sustanciales del testimonio, tales como: la edad; madurez y otras circunstancias relevantes; el grado de autonomía del testimo-nio, atendiendo a si lo expresado por el niño, niña o adolescente y el vocabu-lario empleado; su lógica y su razonamiento, se corresponden con su edad; la espontaneidad y el respeto que debe emplearse tanto en el contexto en el cual se manifiesta: familiar, social, cultural, como en la diversidad de relaciones familiares; la equidad de género, haciendo de lado los prejuicios que puedan afectar la apreciación; teniendo siempre presente el carácter imparcial de la función jurisdiccional; y, finalmente su pertinencia, es decir, su relación con los hechos controvertidos objeto de prueba y su conducencia, es decir, su ido-neidad como medio de prueba para demostrar el hecho a probar.

* Examen de las condiciones mentales, físicas, morales y sociales del niño, niña o adolescente y de su personalidad

Después de finalizado el examen material el juez debe analizar su condi-ción mental y física, es decir, si tiene necesidades especiales, tanto para percibir la realidad que le rodea como para declarar; además también debe estudiar las condiciones morales y sociales, tales como: antecedentes de deshonestidad por mala conducta, además de la educación, costumbres, hábitos, pues una bue-na educación puede influir en la condición mental y criterio que manifieste. Asimismo, debe conocer su personalidad tanto en sus condiciones mentales y físicas, como en lo social y psicológico, en sus rasgos más evidentes.

* Examen de las relaciones del niño, niña o adolescente con sus padres, las partes, la causa y el hecho

Luego de concluido el estudio de las condiciones mentales y físicas se debe tomar en cuenta la relación que tiene el niño, niña o adolescente con sus padres, representantes o responsables, con las partes e, incluso con terceras personas, que puedan ser parte en la controversia, para ponderar el vínculo de amor y en algunos casos de odio, que pueda existir; también el examen de la relación del testigo con la causa y el hecho permite establecer el interés personal del testigo en la suerte del litigio, así como conocer la manera como el testigo afirma que conoció el hecho, por percepción directa o de oídas, lo cual influye de manera importante en el valor del testimonio.

* Examen del interrogatorio y de la recepción del testimonioDesde luego que también es de suma importancia las circunstancias en que

se recibió el testimonio y la forma en que se realizó el interrogatorio, lo cual

puede explicar las omisiones, contradicciones e incluso coincidencias de un testimonio con otros, o con otras pruebas de autos.

* Examen del contenido del testimonioDespués del examen de la conducencia y de la fuerza probatoria formal del

testimonio, así como el examen de los otros aspectos antes indicados, el juez debe proceder a examinar el contenido de ese testimonio, en particular que no exceda los límites del objeto de esta prueba; la verosimilitud del hecho y la forma en la que fue conocido por el testigo; y, la credibilidad de su relato.

* Soberanía del juez de instancia en la estimación del testimonioPara concluir, el juez debe recordar que es autónomo, independiente e

imparcial en el ejercicio de su ministerio y que ello alcanza a la estimación que debe realizar del testimonio, la cual le permite dar por demostrado total o parcialmente los hechos controvertidos.

V. Conclusiones

El testimonio de los niños, niñas y adolescentes es: 1. Una manifestación de su carácter de sujetos plenos de derecho.2. Un acto procesal de terceros, personal, informado e informal que con-

tiene una declaración de ciencia.3. Un medio de prueba.4. Excepcional.5. Además, el juez debe proteger a los niños, niñas y adolescentes que rin-

den testimonio para garantizar sus derechos humanos y su desarrollo integral, y evitar su revictimización.


Seguridad personal de niños, niñas y adolescentes en el testimoniar. Valoración.

Diferencias entre el testimonio y el derecho de opinar y a ser oído. Tratamiento etario.

Protocolo de entrevista Cristóbal Cornieles Perret Gentil

Abogado, profesor e investigador universitario, autor de múltiples investi-gaciones y publicaciones en materia de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes. Ha sido co-redactor de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998 y en su posterior Reforma titulada Ley Orgá-nica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el 2007, así como en la Ley de Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, la Ley de Promoción y Protección de la Lactan-cia Materna, la Ley de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes en Salas de Internet Videojuegos, y otros medios similares. También se desempeñó como Asesor Ejecutivo de la Comisión de Derechos Sociales y Familias de la Asamblea Nacional Constituyente en 1999. Actualmente es Asesor de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia e integrante del Consejo Académico de la Escuela de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo, Fundación Juan Vives Suriá.


Seguridad personal de niños, niñas y adolescentes en el testimoniar. Valoración.

Diferencias entre el testimonio y el derecho de opinar y a ser oído. Tratamiento etario.

Protocolo de entrevistaCristóbal Cornieles Perret Gentil

Integrante de la Comisión para la Reforma eImplantación de la Lopnna

IntroducciónEl artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-

zuela contempla la garantía de todos los niños, niñas y adolescentes a estar “protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República”. Se trata de una garantía que se fundamenta en la valoración de la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en pleno desarrollo evolutivo, en proceso de maduración y crecimiento, que son reconocidos por el ordena-miento jurídico como sujetos plenos de derecho.

Esta garantía implica que los órganos y tribunales del Estado deben ade-cuar su organización y funcionamiento a esta particular condición de los ni-ños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo y sujetos de derecho que ejercen progresivamente la ciudadanía. Ello implica como mínimo: a) respetar y asegurar la efectividad de todos sus derechos humanos y garantías, incluyendo tanto aquellos que son comunes con las personas en general como aquellos que son propios y exclusivos de quienes se encuentran en este período etario (desarrollados básicamente en la Convención sobre Derechos del Niño (CDN) y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes –Lopnna-); y, b) reconocer a los niños, niñas y adolescentes la capacidad jurídi-ca para ejercer de forma personal y directa estos derechos, garantías y deberes, conforme a su desarrollo evolutivo y con la debida orientación de quienes son responsables de su crianza (artículo 5 de la CDN y artículo 13 de la Lopnna).

La garantía de los niños, niñas y adolescentes a estar protegidos por ór-ganos y tribunales especializados, como toda garantía constitucional, es un imperativo de exigibilidad inmediata y, por tanto, justiciable desde la entrada en vigencia de la Constitución. Por ello, su tutela puede ser exigida ante los


órganos jurisdiccionales cuando sea vulnerada. Sin embargo, por otra parte, también es importante concebir la especialización de los órganos y tribunales en materia de protección integral como un proceso continuo, en permanente revisión y profundización, que requiere que el Estado adopte progresivamente medidas legislativas, administrativas, judiciales y de otra índole para lograr su plena efectividad. Desde esta perspectiva, la especialización es una línea estratégica, un axioma transversal si se quiere, que debe guiar la construcción y desarrollo del Sistema Rector Nacional para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y al Estado en su globalidad.

Ahora bien, desde la perspectiva constitucional, la especialización de los tribunales implica, al menos, tres elementos: a) crear tribunales con una competencia especial en materia de niños, niñas y adolescentes, cuya compe-tencia se encuentre atribuida fundamentalmente en razón de la persona o ratio personae; b) establecer un modelo de organización de estos tribunales especia-les que atiendan a las necesidades propias de los niños, niñas y adolescentes como personas en pleno desarrollo evolutivo (v.g. equipos multidisciplinarios, espacios especiales para su permanencia durante el tiempo que están en el órgano jurisdiccional, entre otros) ; y, c) procesos judiciales especializados, que desarrollen los principios constitucionales de la Doctrina de la Protección Integral y que respeten y garanticen sus derechos humanos específicos.

Es precisamente desde estas perspectivas desde donde debe estudiarse y analizarse el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales ante los Tribunales de Protección. Debemos abordarlo desde de la especialización de los procesos requerida para asegurar su protección integral. Recordemos que la intervención de los niños, niñas y adolescentes como tes-tigos en los procesos judiciales es una manifestación de su reconocimiento como sujetos plenos de derecho, con capacidad de ejercicio progresiva confor-me a su desarrollo evolutivo.

Por lo tanto, partiendo de esta premisa es necesario reflexionar acerca de qué implica y cómo debería reflejarse la especialización de los procesos judiciales y, por ende, de los tribunales, cuando corresponda a los niños, niñas y adolescentes rendir testimonio. En otras palabras, cómo debe garantizarse su protección integral cuando intervengan en calidad de testigos. Este breve artículo pretende presentar algunas ideas para contribuir a esta reflexión.

1. ¿De dónde venimos?La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Lopna)

de 1998 no establecía una norma que regulara el supuesto del testimonio de niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales. Por este motivo, seguía en vigencia y aplicándose en los procedimientos judiciales ante los Tribunales


de Protección el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil de 1990, que establece:

No podrán ser testigos en juicio: el menor de doce años, quienes se hallen en interdicción por causa de demencia y quienes hagan profesión de testificar en juicio.

Esta norma, previa a la Constitución de la República Bolivariana de Ve-nezuela y de la Lopna de 1998, contemplada en el Código de Procedimiento Civil aprobado poco después de la ratificación de la CDN por nuestro país, se construyó sobre la concepción de los “menores de edad” como personas sometidas a una incapacidad de ejercicio general, plena y uniforme, que era la tesis acogida mayoritariamente en nuestro país para aquella fecha. Es decir, se elaboró sobre la valoración de los niños, niñas y adolescentes como incapaces plenos y absolutos, en función de ese binomio minoridad-incapacidad. Por lo tanto, esta posición paradigmática marca la regulación del testimonio de niños, niñas y adolescentes en esta norma y en los procesos civiles.

Desde esta perspectiva, lo primero que debe indicarse es que la norma ex-cluye como testigos en juicio a los niños y niñas, estos es, a quienes no hayan alcanzado la edad de doce años. Por ello, puede inferirse con facilidad que el legislador del Código de Procedimiento Civil de 1990 consideró que quienes no habían alcanzado dicha edad no contaban con la capacidad, el desarrollo evolutivo o madurez suficiente, para testificar válidamente ante los órganos jurisdiccionales. En otras palabras, se les dio un tratamiento propio de la con-cepción de los “menores de edad” como incapaces plenos y absolutos.

La exclusión absoluta de los niños y niñas como testigos implica una abier-ta discriminación en razón de la edad, pues no existe motivo alguno para considerar que un niño o niña de once, nueve, siete, cinco o menos edad carece de la capacidad para relatar un hecho que vio, oyó o percibió a través de sus sentidos. De hecho, las ciencias que estudian el desarrollo evolutivo de las personas, entre ellas la psicología, la psiquiatría o la educación, dan cuenta de exactamente lo contrario, al igual que la experiencia de cualquier persona que haya dialogado con niños y niñas, inclusive de corta edad. Por ello, negarles la posibilidad de intervenir en los procedimientos judiciales como testigos implica un desconocimiento de su condición de sujetos plenos de derecho, así como un trato diferenciado que anula y menoscaba injustificadamente el reconocimiento y ejercicio de sus derechos.

Pero tal vez lo más grave de esta regulación es que en materia de institucio-nes familiares y protección integral a la infancia y adolescencia, muchos de los hechos que requieren ser probados suceden en la intimidad y privacidad del hogar doméstico. Un lugar donde la presencia de terceras personas es excep-


cional y en el cual muchos de los hechos relevantes sólo son presenciados por quienes integran la familia, entre ellos, los niños y niñas. De allí que negarles la condición de testigos hábiles conlleva necesariamente a que muchos de esos hechos no puedan ser probados en juicio, incluyendo aquellos que constitu-yen amenazas o violaciones a derechos y garantías fundamentales. De allí que esta regulación favorece la impunidad ante este tipo de circunstancias.

En segundo lugar, debe señalarse que esta norma reconoce a los y las ado-lescentes como testigos hábiles. Sin embargo, no establece ninguna regula-ción especial sobre su intervención para rendir testimonio en juicio. Basta por observar que ni siquiera indica si deben declarar bajo juramento, asunto en extremo delicado por las consecuencias jurídico penales que ello implica. Por otra parte, lo que resulta más grave es que el Código de Procedimiento Civil no establece ninguna protección especial para los y las adolescentes testigos, quienes deberían contar con garantías específicas para proteger sus derechos humanos, entre ellos, a su integridad personal (moral, psicológica y física). De tal forma que el legislador de 1990 optó por aplicar a los y las adolescentes las mismas reglas sobre el testimonio aplicables a las personas adultas o mayores de edad, privándolos de cualquier tipo de protección o garantía adicional re-querida por su condición específica de personas en pleno desarrollo evolutivo, así como obviando el mandato de la Constitución de 1961, que contemplaba en su artículo 75 que el “amparo y la protección de los menores (sic) serán objeto de legislación especial y de organismos y tribunales especiales”.

2. ¿Dónde estamos?La nueva Lopnna de 2007, reconociendo la omisión de la Lopna de 1998

en materia del testimonio de niños, niñas y adolescentes, incorporó una nor-ma específica para regular esta materia, bajo los principios y orientaciones contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la CDN, así como de la Doctrina de la Protección Integral. En este sentido, el artículo 480 de esta Ley establece normas generales sobre el testimonio de niños, niñas y adolescentes que sustituyen las contenidas en el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil y que son aplicables de forma directa o supletoria a todos los procedimientos administrativos y judiciales, de carácter no penal, en los cuales deben ellos y ellas rendir testimonio. Este artículo prevé que:

TestigosArtículo 480. Pueden ser testigos bajo juramento todas las personas mayores de doce años de edad, que no estén sujetas a interdicción o que no hagan profesión de testificar en juicio. Serán hábiles para


testificar en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica. No procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con la libre convicción razonada.

Excepcionalmente, cuando el juez o jueza lo estime imprescindible para comprobar un hecho, puede testificar un niño o niña sin juramento. En estos casos será el juez o jueza quien realice las preguntas y repreguntas, para lo cual las partes le informarán en la oportunidad procesal, sin la presencia del niño o niña, aquellas que desean formular.

Los niños, niñas y adolescentes testificarán en los espacios dispuestos especialmente para su atención en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando prohibido hacerlo en la sala de audiencias. En todos estos casos el juez o jueza puede solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del Tribunal.

En búsqueda de la verdad, el juez o jueza puede ordenar que declare como testigo a cualquier persona que se encuentre presente en la audiencia, especialmente a los padres, las madres, representantes, responsables y parientes de los niños, niñas y adolescentes.

Lo más importante de esta disposición es que desarrolla el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en base a su consideración como sujetos ple-nos de derecho y, particularmente, en función de su capacidad jurídica de ejercicio progresiva. Por ello, se establece expresamente que tanto los niños y niñas, como los y las adolescentes pueden rendir testimonio válidamente en juicio. Esto implica reconocer que tienen capacidad suficiente, conforme a su desarrollo y madurez, para percibir hechos a través de sus sentidos y relatar aquello que percibieron, superando definitivamente la doctrina que sostenía que los “menores de edad” eran incapaces plenos y absolutos. En este sentido, es preciso subrayar que la norma no establece una edad mínima para rendir testimonio, lo que implica que todos los niños y niñas, aun de muy corta edad, podrían eventualmente declarar como testigos hábiles en juicio, quedando siempre al juez o jueza valorar su testimonio en base a la libre con-vicción razonada.

En virtud de que la capacidad jurídica de ejercicio de los niños, niñas y adolescentes es progresiva y conforme a su desarrollo evolutivo, la norma


regula de manera diferenciada el tratamiento de los niños y niñas, por una parte, y por la otra, el de los y las adolescentes. Así, encontramos que los y las adolescentes deben rendir testimonio bajo juramento, mientras que ello no se encuentra previsto para los niños y niñas. Esto es consecuencia directa de reconocer una mayor capacidad jurídica de ejercicio a los y las adolescentes e implica, además del efecto disuasivo y el compromiso psicológico derivado del juramento, responsabilidad penal por falsa atestación. Todo ello resulta perfectamente congruente con el reconocimiento a los y las adolescentes de plena capacidad jurídica procesal, así como de responsabilidad penal, de con-formidad con lo establecido en los artículos 87, 451 y 528 de la Lopnna, los cuales disponen que:

Derecho a la justiciaArtículo 87. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los y las adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho.

Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantiza asistencia y representación jurídica gratuita a los niños, niñas y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes.

Capacidad procesal de adolescentesArtículo 451. Los y las adolescentes tienen plena capacidad en todos los procesos para ejercer las acciones dirigidas a la defensa de aquellos derechos e intereses en los cuales la ley les reconoce capacidad de ejercicio, en consecuencia, pueden realizar de forma personal y directa actos procesales válidos, incluyendo el otorgamiento del mandato para su representación judicial.

En aquellos procesos iniciados por los y las adolescentes, sus padres, madres, representantes o responsables pueden intervenir como terceros interesados.

Responsabilidad del adolescente Artículo 528. El o la adolescente que incurra en la comisión de hechos punibles responde por el hecho en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada del adulto. La diferencia consiste en la jurisdicción especializada y en la sanción que se le impone.”


Lo segundo más importante del artículo 480 de la Lopnna es que esta-blece un conjunto de garantías especiales para proteger a los niños, niñas y adolescentes cuando hayan intervenir como testigos en los procesos judiciales. Estas garantías son mayores cuando se trata de niños y niñas, en atención a su desarrollo evolutivo y su situación de más vulnerabilidad frente a las demás personas que intervienen en los procesos judiciales. Estas garantías especia-les están dirigidas a resguardar los derechos a la integridad personal y salud de los niños, niñas y adolescentes, así como a asegurar que se les brinde un tratamiento humanizado en la sede judicial y se le ofrezca un ambiente de seguridad y contención.

Así, se prevén dos garantías comunes a los niños, niñas y adolescentes. En primer lugar, en relación al lugar para rendir testimonio, se establece que éstos “testificarán en los espacios dispuestos especialmente para su atención en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando prohibi-do hacerlo en la sala de audiencias”. Esta garantía busca brindar a los niños, niñas y adolescentes un ambiente para declarar más adecuado a su situación personal, que les ofrezca mayor sensación de seguridad y comodidad, que sea menos contraproducente e intimidatorio y más favorable a sus necesidades. Con ello se logra un doble propósito: por una parte, proteger y salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes; y, por la otra, favorecer que su testimonio sea rendido en condiciones idóneas, que favorezcan que declaren con tranquilidad, libertad y sin coerción, esto es, contribuir a la efectividad de la prueba.

Ahora bien, la norma no indica a cuáles espacios se refiere, por tanto, consideramos que podrían ser perfectamente las salas de espera de los niños, niñas y adolescentes durante su permanencia en los Tribunales de Protección, las cámaras de Gesell, los espacios de los equipos multidisciplinarios o el des-pacho del juez o jueza. En el supuesto negado que el Tribunal de Protección no cuente con alguno de estos espacios, o que no cuenten con las condiciones adecuadas, la declaración testimonial podría rendirse en un lugar dentro de la sede judicial que haya sido dispuesto y acondicionado especialmente para tal fin.

La segunda garantía común en el caso de testimonio de niños, niñas y a adolescentes, es que en todos los casos “el juez o jueza puede solicitar los servi-cios auxiliares del equipo multidisciplinario del Tribunal”, que son uno de los elementos distintivos y servicios especializados de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Comencemos por indicar que se trata de una intervención facultativa, que procede tanto de oficio por instrucción del juz-gador o juzgadora, aunque entendemos que siempre podrá ser solicitada por las partes y, de manera muy especial, por el propio niño, niña o adolescente


que rinde testimonio. Ahora bien, la intervención de los equipos multidisci-plinarios en esta materia puede estar dirigida a:

a) Observar y apoyar al juez o jueza a interpretar las expresiones no verbales de los niños, niñas y adolescentes cuando rinden testimonio, tales como ges-tos, silencios y actitudes corporales que, deberán ser registradas.

b) Facilitar que los niños, niñas y adolescentes que deseen manifestar su testimonio a través de expresiones lúdicas y gráficas, como el uso del dibujo, el juego y otros recursos, pueda hacerlos y apoyar al juez o jueza a interpretar dichas expresiones.

c) Brindar acompañamiento emocional antes, durante y después del testi-monio de niños, niñas y adolescentes.

d) Prestar apoyo psicológico y de otra índole a los niños, niñas y adoles-centes.

e) Prevenir e impedir la victimización secundaria derivada de la interven-ción de los niños, niñas y adolescentes como testigos.

f ) Ofrecer orientación al juez o jueza acerca de la forma en que deben for-mularse las preguntas a los niños y niñas que rinden testimonio.

g) Brindar información al juez o jueza acerca de la valoración del testimo-nio de los niños, niñas y adolescentes, especialmente en relación a su desarro-llo evolutivo.

En todo caso, es necesario subrayar que el testimonio debe rendirse di-rectamente ante el juez o jueza, en estricto apego al principio procesal de Inmediación contemplado en el artículo 450 de la Lopnna. Por este motivo, el equipo multidisciplinario jamás debe o puede sustituir al juez o jueza, sim-plemente deben circunscribirse a brindar servicios auxiliares que faciliten y optimicen la actuación del juzgador o juzgadora.

El artículo 480 de la Lopnna establece dos garantías adicionales en relación al testimonio de los niños y niñas. La primera y la más importante es el carác-ter excepcional de su intervención como testigos. Así, establece que: “Excep-cionalmente, cuando el juez o jueza lo estime imprescindible para comprobar un hecho, puede testificar un niño o niña sin juramento.”

La finalidad de esta garantía es prevenir al máximo posible los efectos le-sivos que pueden derivarse de la intervención como testigos de niños y niñas. Por ello, se considera que el testimonio de los niños y niñas es un medio de


prueba que debe emplearse como último recurso. Por ello, consideramos que debería limitarse exclusivamente a aquellos casos en los cuales concurran las siguientes circunstancias:

a) Que su intervención resulte imprescindible para demostrar un hecho;

b) Que este hecho sea especialmente relevante para adoptar las decisiones correspondientes; y,

c) Que no existan otros medios de igual o similar idoneidad para demos-trar el hecho en cuestión.

Por lo tanto, si existen otros medios probatorios que brinden igual o simi-lar certeza, deben preferirse éstos antes que admitir y permitir la declaración de los niños y niñas en juicio. Por otra parte, estimamos que para decidir acerca de la admisibilidad del testimonio de niños y niñas cada juzgador o juzgadora debe ponderar si el hecho objeto de prueba es fundamental o no para decidir la controversia.

La segunda garantía que se establece exclusivamente para los niños y niñas que rinden testimonio se refiere a la forma en que se realizan las preguntas y repreguntas, esto es, acerca de la forma en que se realiza el acto y se ejerce el control de la prueba. En este sentido, el artículo 480 de la Lopnna establece que: “En estos casos será el juez o jueza quien realice las preguntas y repre-guntas, para lo cual las partes le informarán en la oportunidad procesal, sin la presencia del niño o niña, aquellas que desean formular.”

La finalidad de esta garantía es prevenir vulneraciones a la integridad per-sonal de los niños y niñas derivadas del contenido y forma de las preguntas y repreguntas de las partes, así como de la forma en que las partes las realizan. La idea es evitar que los niños y niñas sean expuestos a la beligerancia de las partes y sus abogados, que muchas vences pueden anteponer sus propios in-tereses ante que el interés superior del niño o niña que rinde testimonio. Se trata de proteger al niño o niña de hostilidad típica de los conflictos judiciales que no han podido ser mediados oportunamente, en los cuales la tendencia a la litigiosidad y predisposición al conflicto pueden lesionar la integridad del niño o niña.

Para lograr esta finalidad se prevé una regulación que establece un equili-brio entre los derechos y garantías del niño o niña y el derecho al debido pro-ceso de las partes en el procedimiento judicial. Así, se establece que será el juez o jueza quien realizará las preguntas y repreguntas al niño o niña que rinde tes-timonio. En otras palabras, él o ella es quién decide cómo y cuándo formular dichas preguntas e, inclusive, desestimar aquellas que sean claramente lesivas a


la integridad personal del niño o niña, incluyendo muy especialmente aquellas que conlleven a su revictimización. Para ello, el juzgador o juzgadora deberá reunirse previamente con las partes y sin la presencia del propio niño o niña para conocer e indagar cuáles preguntas y repreguntas éstas desean realizar.

Finalmente, queremos recordar una garantía general referida a la publici-dad del proceso dirigida a proteger la integridad personal de cualquier persona que interviene en un procedimiento judicial ante los Tribunales de Protección. En este sentido, el literal f ) del artículo 450 de la Lopnna establece que:

…f) Publicidad. El juicio oral tiene lugar en forma pública, pero se debe proceder a puertas cerradas total o parcialmente, cuando así lo establezca la ley o determine el juez o jueza por motivos de seguridad, de moral pública o de protección de la personalidad de alguna de las partes o de alguna persona notificada para participar en él, según la naturaleza de la causa. La resolución será fundada y debe constar en el acta del debate. Desaparecida la causa de la clausura, puede ingresar nuevamente el público. Lo anterior no obsta el carácter público del expediente, el cual no puede ser objeto de reserva, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.

La garantía contemplada en esta norma es clave para proteger a los niños, niñas y adolescentes que intervienen como testigos en los procedimientos ju-diciales, pues permite que el juez o jueza decida mediante auto motivado rea-lizar la audiencia en la cual van a declarar a puertas cerradas con presencia de las partes, total o parcialmente. En este sentido, el juzgador o juzgadora podría prohibir el ingreso, permanencia o retirar de la audiencia a cualquier persona que afecte el testimoniar del niño, niña o adolescente o que amenace o vul-nere su integridad personal. Particularmente, en los casos en que una de las partes sea el presunto agresor o presunta agresora del niño, niña o adolescente consideramos que debería retirarse de la audiencia durante su testimonio, sin perjuicio de la permanencia de su abogado o abogado a los fines de preservar su derecho a la defensa.

3. ¿Hacia dónde deseamos avanzar?Como comentamos en la primera parte de este artículo, la especialización

de los tribunales y, por consiguiente de los procesos judiciales, en materia de protección integral debe concebirse como un proceso continuo, perma-nente y progresivo, que requiere que constantemente avancemos hacia una mayor especialización que satisfaga las necesidades propias de los niños, niñas y adolescentes, así como a brindar una mayor y mejor garantía a sus derechos


específicos. En este sentido, si bien la Lopnna de 2007 constituye un avance significativo, no debemos conformarnos y pensar que hemos culminado el trayecto, por el contrario, es necesario entender que más bien se trata del inicio del camino a partir del cual debemos profundizar la especialización en materia de testimonio de niños, niñas y adolescentes.

La Lopnna (2007) establece la base legal a partir de la cual puede avanzarse en la especialización en materia de testimonios de niños, niñas y adolescen-tes en los procesos judiciales ante los Tribunales de Protección. De hecho, se pueden adoptar muchísimas medidas en esta dirección que no requieren de reformas legislativas, pues la mayoría de ellas dependen de la actuación de los integrantes del Sistema de Justicia. En este sentido, el Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia sobre las “Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección”, del 25 de abril de 2007, contiene una serie de directrices, lineamientos e ideas que podrían ser ajustados y aplicados perfectamente al testimonio de niños, niñas y adolescentes. Desde estas perspectivas, consideramos que podríamos avanzar en las siguientes direcciones:

a) Continuar fortaleciendo la concepción y valoración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho con capacidad jurídica de ejer-cicio progresiva.

Entre las diferentes medidas que podrían adoptarse, es necesario desarro-llar prácticas y actuaciones en el Sistema de Justicia dirigidas a reconocer que:

• Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser informados adecuadamente antes de participar como testigos, pues sólo de esta manera se garantiza que puedan rendir testimonio libremente y conscientes de las consecuencias y efectos de sus actos, reconociendo su condición de sujetos plenos de derecho. En este sentido, la información debe explicársele de manera clara y sencilla, acorde con su desarrollo evolutivo, y versará, entre otros, sobre el objeto del procedimiento, la función del juzgador o juzgadora, de las partes, el objetivo y las consecuencias de su testimonio, así como de los derechos que tiene como testigo.

• Los niños, niñas y adolescentes que intervienen como testigos pueden tener diferentes posiciones procesales y, que en consecuencia, deben ser tratados de manera diferenciada. En este sentido, debe garantizarse un tratamiento diferenciado a los niños, niñas y adolescentes según hayan ejercido directamente la acción,


sean víctimas de violación a sus derechos o estén en conflicto con la ley penal. En caso que hayan sido víctimas de violación a sus derechos debe asegurárseles protección frente a sus victimarios, evitando cualquier situación que pueda generar su revictimización. En caso que se trate de adolescentes en conflicto con la ley penal, deben brindárseles todas las garantías penales a que hubiere lugar, especialmente aquellas referidas al posible reconocimiento de sus responsabilidades en hechos punibles en sus declaraciones.

• La consecuencia directa de concebir a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho es que su testimonio debe ser valorado conforme a las reglas de la libre convicción razonada, atendiendo a su desarrollo evolutivo. Por ello, existe la obligación de apreciar debidamente su testimonio, en condiciones de igualdad, sin prejuicios y discriminación alguna, especialmente aquellos derivadas de su condición etaria. En otras palabras, deben evitarse los prejuicios que desestiman a priori las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, entre ellos, aquellas ideas que sostienen que los “menores” tienden a falsear la verdad, a mentir y a ser manipulados. Pues como sabemos, eso ocurre también con las personas adultas y, en nuestro criterio, con mayor frecuencia y premeditación.

b) Ampliar las garantías de los niños, niñas y adolescentes que rinden testi-monio, especialmente para la protección de su derecho a la integridad personal y salud. Entre estas garantías que podrían desarrollarse a través de la actuación y prácticas de los integrantes del Sistema de Justicia, podemos mencionar:

• Brindar a los niños, niñas y adolescentes testigos un trato digno y comprensivo, con respeto y sensibilidad a lo largo de toda su intervención en el proceso judicial, tomando en consideración su situación personal y sus necesidades inmediatas, su edad, sexo, situación de salud, discapacidad y nivel de madurez, respetando plenamente su integridad física, mental y moral. Ello comprende, entre otros aspectos, llamar a los niños, niñas y adolescentes por su nombre y apellido, saludarlos, despedirse, proporcionarles una silla, dirigirse directamente a ellos y ellas, escuchar sus expectativas sobre su intervención en el proceso.

• Simplificar el lenguaje judicial para que los niños, niñas y adolescentes pueden comprender su intervención como testigos en el proceso y su comunicación con los integrantes del Sistema


de Justicia. Simplificar el lenguaje judicial implica utilizar una terminología sencilla y adecuada a la edad y la madurez del niño, niña y adolescente, especialmente, aquellos con algún tipo de discapacidad. Igualmente implica, evitar lo máximo posible el lenguaje técnico jurídico en los diálogos con los niños, niñas y adolescentes, especialmente los axiomas en latín.

• Garantizar que los niños, niñas y adolescentes testigos sean tratados en condiciones de igualdad y que se les proteja contra todo tipo de discriminación basada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, condición de salud, discapacidad, o cualquier otra condición del niño, niña o adolescente, de sus padres, representantes o responsables, o de sus familiares. En especial, debe garantizarse que la igualdad sea real y efectiva, así como evitar e impedir cualquier trato discriminatorio en sus relaciones con los niños, niñas y adolescentes durante su permanencia en el órgano jurisdiccional.

• Adoptar medidas para garantizar la seguridad personal de los niños, niñas y adolescentes testigos. Desde esta perspectiva, es necesario prevenir toda situación de riesgo que pueda ponerlos en peligro de ser víctima de cualquier tipo de violencia. Por ello, deberán adoptarse las medidas apropiadas para que se comunique ese riesgo a las autoridades competentes y para proteger al niño, niña y adolescente de ese riesgo antes, durante y después del procedimiento judicial.

• Garantizar acompañamiento emocional antes, durante y después del testimonio de niños, niñas y adolescentes. Desde esta perspectiva, debería comprenderse que este acompañamiento debe ser brindado preferentemente a través de una tercera persona o, en su defecto cuando ello sea imposible, por medio de un o una profesional de la psicología, psiquiatría o trabajo social del equipo multidisciplinario. La idea es que esa persona pueda permanecer con el niño, niña o adolescente en el Tribunal de Protección antes, durante y después del testimonio, a fin de generar un ambiente de confianza y seguridad, maximizando así la posibilidad de obtener información fidedigna y garantizando condiciones que protejan su integridad emocional. Este acompañamiento es especialmente relevante cuando en caso de víctimas de violación a sus derechos,


discapacidad, síntomas de estrés postraumático, síntomas de ansiedad, entre otros.

• Brindar garantías específicas a los niños, niñas y adolescentes con discapacidad que sean testigos. En primer lugar, debería garantizarse en la práctica la igualdad de trato, lo que implica asegurar que estas personas disfruten de iguales oportunidades, de acceso y participación en idénticas circunstancias. En tal sentido, deberían brindarse todas las facilidades para que los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad puedan ingresar y movilizarse libremente en el espacio físico del Tribunal de Protección, hacer uso de todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, su movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y su comunicación. En segundo lugar, debe garantizárseles asistencia profesional especializada cuando sea requerido. En tercer lugar, debe brindársele a los y las testigos con discapacidad auditiva la presencia de intérpretes de lengua de señas venezolanas, así como la información visual que sea requerida.

• Brindar garantías específicas a los niños, niñas y adolescentes indígenas que sean testigos. En este sentido, en primer lugar debe respetarse su derecho a utilizar y rendir testimonio en su propio idioma oficial o materno. A tal efecto, debe garantizarse la presencia de un intérprete oficial gratuito. En segundo lugar, para la valoración del testimonio de los niños, niñas y adolescentes indígenas es necesario contar con la asesoría de personas que conozcan la cultura de la comunidad y pueblo indígena al que pertenecen, incluyendo a quienes integran el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección o de los órganos y entes del Estado con competencia en materia indígena. En tercer lugar, es imprescindible que en estos casos se notifique oportunamente antes que el niño, niña o adolescente rinda testimonio a las autoridades legítimas o instituciones propias de la comunidad o pueblo indígena al que pertenece, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas.

c) Profundizar la especialización de los órganos y procesos del Sistema de Justicia y del proceso judicial, para adecuarlo a la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Esto implica organizar el funcionamiento de los Tribunales de Protección y


desarrollar prácticas y actuaciones procesales dirigidas, entre otras, a:

• Reconocer que el testimonio de los niños, niñas y adolescentes puede realizarse válidamente de distintas formas. La regla general debería ser que su testimonio sea de forma verbal, sin embargo, las expresiones no verbales, tales como gestos, silencios y actitudes corporales, también deberían ser registradas y especialmente valoradas, pues en estos casos, a veces son tan o más importantes que lo dicho oralmente. También debería admitirse que rindan testimonio a través de expresiones lúdicas y gráficas, como el uso del dibujo, el juego y otros recursos, para lo cual podrían emplearse los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección.

• Reorientar la forma del acto procesal del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, en atención a su condición de personas en desarrollo evolutivo y sus necesidades psicológicas, así como a la protección plena de su integridad personal. En este sentido, estimamos que la forma de este acto procesal podría incluir sin problema jurídico alguno, una etapa preliminar de rapport, una segunda etapa de narrativa libre o espontánea, una tercera etapa en la cual se practiquen las preguntas correspondientes y, una cuarta y última etapa, que permita el cierre psicológico para el niño, niña o adolescente.

• Garantizar un clima psicológico y espacio adecuado para la declaración del niño, niña o adolescente, colocándolos en posición de igualdad y de favorecimiento del relato testimonial. En este sentido, sería necesario que el testimonio se rinda en un espacio ventilado, con adecuada iluminación, privacidad y aislamiento de ruidos que interrumpan la comunicación y distraigan su atención. También, es conveniente que se disponga de artículos que faciliten el acto procesal del testimonio, como por ejemplo, juguetes, colores, hojas, cuentos, entre otras, con el objeto de reducir la ansiedad y generar un clima de confianza.

d) Evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes, especial-mente de quienes han sufrido graves violaciones a sus derechos humanos.

La revictimización en el testimonio implica volver a lesionar la integridad personal del niño, niña o adolescente a través de su intervención en un pro-ceso judicial. En otras palabras, se trata de un tipo de violencia institucional,


pues es el propio Estado, en este caso el Sistema de Justicia, el que a través de su organización y funcionamiento vulnera nuevamente los derechos humanos de ese niño, niña o adolescente víctima, buscando precisamente todo lo con-trario, esto es, en procesos judiciales dirigidos a lograr su protección integral o al establecimiento de las responsabilidades de quienes violaron o amenazaron sus derechos. De allí la paradoja. De allí la imperiosa necesidad de identificar cuáles actuaciones pueden implicar una revictimización y, por consiguiente, deben ser suprimidas o sustituidas. En este sentido, podemos presentar algu-nas orientaciones en este sentido:

• Evitar a toda costa la presencia del presunto agresor o presunta agresora frente al niño, niña o adolescente en la audiencia dirigida a que éstos rindan testimonio. En este sentido, el juez o jueza mediante auto motivado debería ordenar la prohibición del ingreso, permanencia o, inclusive retirar de la audiencia a cualquier persona que afecte el testimoniar del niño, niña o adolescente o que amenace o vulnere su integridad personal, entre ellas el presunto agresor o presunta agresora, sin perjuicio de la permanencia de su abogado o abogada.

• Prevenir e impedir la revictimización con el tipo de preguntas dirigidas al niño, niña o adolescente testigo. En este sentido, el juez o jueza debe formular sus preguntas neutralizando o disminuyendo la victimización del niño, niña o adolescente y, a su vez, las partes, abogados y abogadas deben hacer lo mismo, absteniéndose de conductas, expresiones y preguntas que vulneren la integridad personal del niño, niña o adolescente. En este sentido, se debe evitar y prohibir que: se expresen juicios de valor sobre la conducta o relato del niño, niña o adolescente, ya sean positivos o negativos; se realicen preguntas inquisitivas que exacerben los sentimientos de culpa, vergüenza, rabia o tristeza; se utilicen de frases estigmatizantes o discriminadoras; se usen expresiones sarcásticas o irónicas; y, se irrespeten los silencios y ritmos de sus testimonios.

• Favorecer al máximo el traslado de pruebas del testimonio de niños, niñas y adolescentes de un procedimiento a otro para evitar su revictimización, inclusive de sede administrativa a sede judicial, siempre que sea posible desde el punto de vista jurídico. Se trata de evitar que el niño, niña y adolescente tenga que testimoniar de forma reiterada e innecesaria sobre un hecho traumático que ha marcado su vida y lesionado su integridad personal.


Recursos previstos para los procedimientos establecidos en la ley orgánica para la

protección de niños, niñas y adolescentes. Caso práctico. Especial referencia a las

técnicas para el ejercicio de los recursosPedro Pablo Calvani

Abogado, egresado de la Universidad Central de Venezuela. Se ha des-empeñado como Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Ha ejercido la docencia en distintas asignaturas de tipo jurídicas en la Universidad Santa María, Universidad Metropolitana, en el Centro de Estudio y Desarrollo Jurídico (JUDEC) y en la Universidad Central de Venezuela donde también se desempeña como Jefe de la Cátedra de Prácticas Jurídicas.


Recursos previstos para los procedimientos establecidos en la ley orgánica para la

protección de niños, niñas y adolescentes. Caso práctico. Especial referencia a las

técnicas para elejercicio de los recursos Pedro Pablo Calvani

Jefe de Prácticas Jurídicas en la Universidad Central de Venezuela

IntroducciónNos corresponde analizar cuáles son los recursos procesales que establece

la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes – en lo sucesivo Lopnna –y cómo es el ejercicio de cada uno de ellos.

Los recursos, desde el punto de vista procesal, son mecanismos de impug-nación de las sentencias que dictan los órganos jurisdiccionales. Así, pues, sentencias y recursos están íntimamente relacionados porque no hay recurso sin sentencia que lo promueva y, en principio, como regla general que admite excepciones, toda sentencia tiene la posibilidad de ser impugnada.

1.- Breves comentarios acerca de la sentenciaLa vinculación existente entre sentencia y recurso nos obliga a que, antes

de iniciar nuestro análisis sobre éstos últimos, partamos de una noción de sentencia. Así, se entiende por sentencia el acto a través del cual el juez declara la existencia o inexistencia de una voluntad de la ley que garantice un bien al actor o al demandado1.

Desde el punto de vista recursivo – temática que nos ocupa -, las sentencias se clasifican en definitivas – aquéllas en las que el órgano jurisdiccional conoce y decide sobre la sustancia del asunto debatido, reconociendo la validez total o parcial de la pretensión deducida o desestimándola también de manera total o parcial, generando como efecto principal la cosa juzgada –, e interlocuto-rias – las que se dictan durante la tramitación del juicio, preparándolo para la sentencia, y cuyos efectos se limitan al proceso en que se dictan.

Las interlocutorias, a su vez, se clasifican en las que deciden un incidente y tienen fuerza de definitivas porque ponen fin al juicio – v.g., la declaratoria

1 En este sentido, vid. Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, S.A. Editores, Buenos Aires, 1961, Segunda Edición, Tomo IV, pp. 52 y ss.


con lugar de la excepción de cosa juzgada -; las que al decidir el incidente no ponen fin al juicio, pero causan un gravamen irreparable porque el asunto decidido no puede ser modificado por la definitiva – v.g. la inadmisión de una prueba -; y las que se limitan a decidir trámites del proceso y cuya decisión puede ser modificada por la definitiva.

2.- Los recursos

Dado que el proceso encierra la idea de una trilogía - dos partes que están en contención y el juez en el medio de ellas -, cada uno de esos sujetos tiene sus derechos y responsabilidades. Por tal motivo, cada uno de los sujetos in-teresados – las partes - debe estar vigilante ante la actuación del otro para de-terminar la sujeción de su conducta a las normas procesales y, además, ambas deben estar atentas ante la actuación del juez. Así, cuando una cualquiera de las partes entienda que la actuación del juez no se ajustó a las prescripciones normativas, podrá impugnar esa actuación. Es aquí donde nos encontramos con los recursos que “son los medios que la ley concede a las partes para obte-ner que una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto”2.

Los recursos también pueden clasificarse de acuerdo al contenido de la sen-tencia, a saber: los recursos ordinarios – que son los que proceden por la sola injusticia del fallo, v.g., la apelación – y los extraordinarios – que proceden por la injusticia del fallo y en razón de la existencia de vicios determinantes, v.g., el de casación, la revisión constitucional, el de legalidad, etc.

Analicemos ahora los recursos previstos en la Lopnna.

* El Recurso Ordinario de ApelaciónEl Recurso de Apelación es consecuencia del Principio de la Doble Instan-

cia y consiste en el mecanismo a través del cual las partes llevan al conocimien-to del tribunal de segunda instancia la sentencia que se estima como injusta, con la finalidad de que éste la modifique o la revoque.

Comoquiera que este recurso puede ser total – en tanto que la revisión que se solicita al juez de superior grado sea de todo el fallo que se quiere revisar – o parcial – cuando el objeto sometido a la revisión es uno o varios puntos de la sentencia recurrida -, el apelante debe señalar con claridad si su disconformi-dad con el fallo abarca la totalidad de éste o si sólo se limita a una parcialidad. Dado que el ejercicio de los recursos forma parte de la garantía del debido proceso, cuando el apelante nada señala en relación a la apelación, ésta debe

2 Alsina, op. cit, p. 184.


entenderse como una total disconformidad con la decisión recurrida.Por otro lado, de acuerdo a los efectos que produce la apelación, la misma

puede ser oída a un solo efecto (devolutivo) o a doble efecto (suspensivo y devolutivo).

En el procedimiento ordinario previsto en la Lopnna, la apelación procede frente a las sentencias interlocutorias que pongan fin al juicio, las interlocuto-rias que no pongan fin al juicio pero que causan un gravamen irreparable por la definitiva y las sentencias definitivas. Por tanto, la resolución respecto de aquellos actos del proceso que fueron reclamados por las partes, cuya resolu-ción no daba lugar a la apelación y que no fueron corregidos por la definitiva, serán englobados en la apelación que se ejerza contra el fallo definitivo.

Ordinariamente, cuando se ejerce el recurso contra las sentencias interlo-cutorias que ponen fin al juicio y las definitivas, la apelación es escuchada a doble efecto. Sin embargo, la Lopnna en su artículo 488 prevé supuestos de excepción porque, refiriéndose a sentencias definitivas, señala casos en los que la apelación que se interponga contra las que se dicten en los asuntos de acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, régimen de convivencia familiar, obligación de manutención y responsabilidad de crianza, sólo serán oídas a un solo efecto. La misma norma contempla otro supuesto excepcional cuando en los juicios de “un nuevo acto de estado civil”3, limita el derecho de apelar a aquellos casos en los que se formuló oposición.

Conforme lo dispone la Lopnna, la apelación tiene que ser formulada por escrito (artículo 488), dentro de los cinco días siguientes a la fecha en la que el tribunal publique el fallo. Conviene señalar que la publicación del fallo ocurre con posterioridad a la audiencia de juicio donde el juez se limita a dictar el dispositivo y una síntesis de la motivación, elementos éstos que no constitu-yen la sentencia.

Por otra parte, la interposición de la apelación debe hacerse ante el tribunal que dictó la sentencia, debe ser inequívoca e indubitable – con lo que la ma-nifestación que se haga debería señalar cuál es la decisión que se recurre y si se refiere a disconformidad con la totalidad del fallo o a parcialidad del mismo – y no tiene por qué ser fundamentada, pues basta con la simple manifestación de la voluntad de recurrir.

Vista las previsiones de la Ley en cuanto a la tramitación del recurso, con-viene tener presente que el tribunal ante quien se interpone el recurso debe pronunciarse en relación con su admisión al día siguiente del vencimiento del lapso de cinco días que se tiene para su interposición; y el expediente debe ser remitido al tribunal de alzada al día siguiente de la admisión.

3 En mi opinión, ese nuevo acto de estado civil debe entenderse como acto del “status familiae” dentro del “status civitatis”.


Respecto del trámite ante el tribunal de segunda instancia, se hace necesa-rio resaltar los siguientes puntos:

1.- Al quinto día siguiente de la recepción del expediente, el tribunal supe-rior debe fijar, por auto expreso y mediante aviso en la cartelera, la oportuni-dad en la que se celebrará la audiencia. Vemos como para la fijación el tribunal debe cumplir con dos requisitos concurrentes referidos al llamamiento de las partes: el auto y la fijación del aviso en cartelera. En nuestra opinión, la falta de cumplimiento de uno sólo de ellos dará lugar a la nulidad del acto que se realice, pues la inactividad de las partes en esta instancia conlleva consecuen-cias negativas para cada una de ellas: la perención del recurso o la no partici-pación en la audiencia.

2.- La audiencia deberá celebrarse en una oportunidad no anterior al déci-mo día siguiente al auto de fijación ni posterior al décimo quinto día.

Habida la fijación, se abre el lapso de cinco días para que el apelante for-malice su recurso, es decir, para que presente un escrito razonado no mayor de tres folios útiles, en el que exprese los motivos por los cuales apela y lo que pretende (reposición, revocación o modificación decisión). Si no formaliza dentro del referido lapso, la ley lo sanciona con el perecimiento del recurso.

Formalizado el recurso dentro del lapso de ley y vencido éste, se abre para la otra parte el lapso para su contrargumentación, la cual debe hacerse a través de un escrito, también razonado y de no más de tres folios de extensión. La no presentación de este escrito en el lapso respectivo conlleva como sanción la imposibilidad de participar en la audiencia.

Cuando se analiza que desde la fijación comienza a correr un lapso para argumentación y contrargumentación de diez días y que la audiencia debe efectuarse desde el 10º día hasta el 15º día siguiente a la fijación, vemos como dos momentos procesales que deberían ocurrir en oportunidades distintas, pudieran acaecer en un mismo tiempo, lo cual comportaría un tratamiento desigual para las partes, favoreciendo a una de ellas en desmedro de la otra. Veamos por qué:

Pongamos el caso que el tribunal de Alzada fija la audiencia para el 10º día siguiente. A partir de la fijación, comienza el lapso de cinco días para que el recurrente formalice su apelación. Vencido este lapso, comienza a correr otro, también de cinco días, para que el contrarecurrente presente su escrito. Si éste presentase su escrito al 5º día de su lapso, en esa misma oportunidad tendrá lugar la audiencia. Así, será en ese momento – el de la audiencia – cuando el recurrente podrá conocer los argumentos que su contraparte ha expuesto y las pruebas que ha promovido.

Tenemos, entonces, que el contrarecurrente se encuentra en mejor posi-ción procesal que el apelante: dispone de tiempo para conocer los argumentos


y las pruebas de éste en tanto que el otro, aquél, sólo podrá conocer los alega-tos y pruebas de su contraparte en el mismo momento en que deba llevarse a cabo la audiencia.

La Lopnna prevé otros casos similares al planteado, en los que la fase de alegación y de pruebas coinciden, lo que impide a las partes, o al menos a una de ellas, el conocer a cabalidad cuáles son los planteamientos y peticiones de la otra, no permitiéndole alcanzar el pleno conocimiento de las cargas que le corresponderá asumir. Hemos de esperar a ver qué caminos señalará la juris-prudencia.

3.- Conforme al artículo 488-B, el juez podrá dictar un auto para mejor proveer en el mismo momento en que fije la audiencia. Ante ese hecho, surge una interrogante, ¿es ese el momento idóneo para ello?

Partiendo de lo dispuesto en el literal h del artículo 450 de la Lopnna, y tomando en cuenta cuál es la naturaleza y finalidad del auto para mejor pro-veer, estimamos que la oportunidad idónea para dictarlo sería luego de que las partes hubiesen presentado sus escritos de argumentación, pues es a partir de ese momento cuando el juez tendrá el pleno conocimiento del asunto que ha sido llevado a su consideración.

La realidad que surge como consecuencia de querer imprimir la máxima celeridad al proceso y por ello establecer lapsos comunes para distintos actos, es que terminan cercenándose derechos a las partes, y ello en definitiva se tra-duce en la desnaturalización tanto del proceso como de la celeridad de la que se le quiere dotar.

4.- Uno de los poderes del juez de Alzada es el de anular de oficio el fallo apelado ante la existencia de infracciones de orden público o constitucional, independientemente de que no hubiesen sido denunciadas. La referida potestad está prevista en el artículo 488-D, que regula lo relativo a la sentencia que ha de dictarse en la audiencia, luego de las exposiciones de las partes.

Surge, entonces, nuevas interrogantes: esa potestad, ¿sólo es ejercitable luego de que el apelante hubiese formalizado la apelación?, ¿sería ejercitable si el ape-lante no formalizase la apelación?, ¿podría el juez anular la sentencia recurrida y decretar el perecimiento del recurso? En nuestra opinión, el juez podrá anular el fallo que hubiese incurrido en dichos vicios independientemente de que tenga que declarar la perención del recurso por falta de formalización, como conse-cuencia del ejercicio de la potestad de control difuso de la Constitución.

* El Recurso Extraordinario de Casación Tradicionalmente se ha entendido que el recurso de casación es “un medio

extraordinario de impugnación del que conoce el Tribunal Supremo de Justi-cia, que se interpone exclusivamente por los motivos tasados en la ley, y contra


las resoluciones judiciales expresamente previstas por ella”4.Conforme a la Lopnna (artículo 489) sólo son recurribles en casación las

sentencias de:• Última instancia que pongan fin a juicios patrimoniales cuyo

interés sea mayor a 100 salarios mínimos nacionales.• Última instancia que pongan fin a juicios de estados familiares

(conyugal, pariente consanguíneo, pariente afín y pariente por adopción), capacidad de las personas y establecimiento de un nuevo acto de estado civil.

Llama la atención la referencia a salario mínimo nacional cuando en nues-tro país la distinción que antes se hacía era la de salario urbano y salario rural; nunca ha habido un salario nacional y otro estadal y creo que en los actuales momentos, no existirá la posibilidad de que cada estado tenga autonomía para fijar el salario mínimo que regirá en su jurisdicción. Por otra parte, nos encontramos, nuevamente, con la expresión de un nuevo acto de estado civil y respecto de ello cabe el comentario inserto en la nota N° 3. De acuerdo al artículo 489 de la ley, no procede el recurso de casación contra las sentencias dictadas en los juicios de:

• Responsabilidad de Crianza.• Obligación de Manutención.• Régimen de Convivencia Familiar.• Acción de Protección.• Colocación Familiar.• Infracciones a la Protección Debida.

En la Lopnna existe una regulación específica en relación con el Recurso de Casación, contenida en los artículos 489 a 489-J. De esa normativa se desprende que la Casación ha sufrido, en esta materia, cambios sustanciales, al punto que casi se puede afirmar que la Casación se ha convertido en una tercera instancia limitada. Veamos por qué:

Siguiendo a Cuenca, podemos definir el Recurso de Casación como la acción de nulidad autónoma, con procedimiento propio, cuya finalidad es revocar la sentencia violatoria de la ley, impidiendo así que el fallo alcance la autoridad y la inmutabilidad de la cosa juzgada, y la unificación de la juris-prudencia5.

4 Vicente Guzmán Fluja, “El Recurso de Casación Civil”, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 13 y ss.5 Vid. Humberto Cuenca, “Curso de Casación Civil”, Ediciones de la Biblioteca, UCV,


En Venezuela, de la regulación que hace el Código de Procedimiento Civil del Recurso de Casación, se desprende del hecho de que sus finalidades son la defensa del derecho y la unificación de la jurisprudencia. De allí la afirmación en cuanto a que la Sala de Casación es un Tribunal de Derecho que, de ordina-rio, no conoce de los hechos y no sentencia sobre el fondo de la controversia. De acuerdo a la sistemática del mencionado Código, a través del Recurso de Casación se pueden atacar los actos del proceso – en tanto que éste es el ca-mino a seguir para poder dictar la sentencia - y el fondo del asunto debatido. Así, el Recurso de Casación puede ser de forma – en cuanto ataca los errores de actividad - y de fondo – en cuanto ataca los errores de juicio.

Tal fue la posición sostenida por la doctrina de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia6, en la se dejó sentado que el Recurso de Casación puede atacar los errores relativos a los actos del proceso y el orden de los mismos – y se estaría en presencia de errores in procedendo – o los errores cometidos al resolver la controversia – y entonces, se estaría en presencia de los errores in iudicando: los primeros se atacan mediante el llamado Recurso de Forma y los segundos, a través del Recurso de Fondo7.

Durante la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes derogada – la cual no tenía una regulación específica en materia casacional, sino que regían supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil - , la Sala de Casación Social ratificó esa doctrina8, así:

Respecto a la diferencia entre el recurso por defecto de actividad y el recurso por infracción de ley, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, entre otras en sentencia de fecha 2 de marzo de 1994, expresó:(…)Este modo de plantear la distinción (…) no está sino en la profunda diferencia entre el orden y el fondo, esto es, entre la conducción del proceso y la decisión de la litis o la administración del negocio, y estos dos momentos de la actividad del juez están en relación de medio a fin: para las cuestiones de orden, lo que importa a los fines de la decisión no es tanto el por qué cuanto el si se ha seguido o no el item señalado por la

Caracas, 1980, p. 25.6 Sentencia de 2/3/1994, Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia.7 En este sentido, vid. Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejías, La Casación Civil, Edit. Jurídica Alva, Caracas, 2000, pp. 217 y ss. También, Luis Aquiles Mejía, Sobre la Profunda Diferencia entre el Orden del Proceso y la Resolución de la Controversia, consultado en http://www.venezuelaprocesal.net/Mejia_ProfundaDiferencia.htm8 Sentencia No. 79, de 5/4/2000, Sala de Casación Social.


ley como el más idóneo para llegar al fin; en cuanto a las cuestiones de fondo, no se puede pretender lo mismo, es decir, que sólo la obtención o la no obtención de fin sea relevante, debiéndose indagar igualmente si la decisión ha sido justa... Es exacto, por tanto distinguir los errores in iudicando como errores de juicio de los errores in procedendo, como errores de actividad, pero es hora de agregar que los segundos atañen sólo al orden y los primeros sólo al fondo... (Instituciones del Proceso Civil, volumen II, pág. 249-250).La opinión transcrita resulta de mayor exactitud, a juicio de la Sala, que la posición de Calamandrei, para quien se tratará de un error de actividad si se comete al aplicar las normas procesales, y de un error de juicio, si se comete al aplicar la ley sustantiva - “inejecución de un precepto procesal (error in procedendo) y el error sobre la voluntad abstracta de una ley relativa a la relación controvertida”- pues al resolver el fondo de la controversia puede infringir el juez una regla de derecho procesal, y en nuestro sistema las violaciones de reglas de procedimiento que no se traduzcan en quebrantamiento u omisión de formas procesales en infracción del derecho de defensa, o puedan ser catalogadas como omisión de los requisitos del artículo 243 o vicios de la sentencia, de los enumerados en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, pueden dar lugar al recurso por infracción de ley.(…)Comparte esta Sala de Casación Social y hace suyo el criterio citado, el cual conduce a considerar que al examinar el Juez la interposición de la apelación no estaba resolviendo la controversia, sino ordenando el proceso y, de existir algún error, se trataría de un defecto de actividad, no de una infracción de ley, sólo que no fue cometido en primera instancia sino en la propia sentencia recurrida; por tanto, de resultar procedente el recurso, el efecto de la casación consistiría en la reposición de la causa al estado de que se dicte sentencia definitiva de mérito… Los efectos que se producen a partir del fallo casacional dependerán de la naturaleza del recurso que se declare con lugar. En el caso de los errores cometidos en la actividad procesal del juez (errores que afectan el orden), atacables por el recurso de forma, su efecto es la reposición de la causa al estado en que se produjo el vicio, en virtud de la nulidad de las actividades procesales viciadas. En estos casos, el juez que recibe la causa para sentenciarla adquiere sobre ella plena jurisdicción y sólo queda sometido a las reglas que rigen su actividad jurisdiccional. Por el contrario, cuando se trata de errores de fondo cometidos por el juez al aplicar el derecho, atacable a través del recurso de fondo, impone al juez de instancia el deber de reconstruir la sentencia bajo las pautas


fijadas por la doctrina de la respectiva Sala.Esa ha sido, grosso modo, la posición tradicional en relación con el recurso de casación.

Ahora bien, del artículo 489-A – que prevé como motivos para recurrir en Casación la infracción de norma jurídica y la infracción de máxima de experiencia, siempre y cuando la infracción hubiese vulnerado derechos cons-titucionales que rigen la actividad jurisdiccional en Venezuela, o hubiese sido determinante en el dispositivo del fallo – se desprende que lo relativo a la Casación en el Derecho Civil de Menores en Venezuela, tiene una regulación propia cuyo contenido modifica o cambia los criterios tradicionales que se han manejado en la materia casacional.

Vista la previsión específica que contiene la Lopnna en cuanto a los moti-vos de Casación, en materia de menores, no cabe la aplicación de lo dispuesto en los artículos 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 313 de Código de Procedimiento Civil.

En tal virtud, la Casación en la materia de menores tiene su propia regula-ción, distinta de las demás, que rompe con los criterios que tradicionalmente se aplicaban. Tanto es así que la Sala Social ha dejado sentado con relación con el Recurso de Casación en materia laboral – criterio que es perfectamente aplicable a la Lopnna – lo siguiente:

…con la entrada en vigencia de la LOPT, la cual no hace distinción entre los vicios de forma o de fondo que puede adolecer la sentencia que se impugna, (…) Por lo tanto, consideramos inútil y desacertada hoy día hacer la división de los vicios que pueden dar lugar a la nulidad de fallo recurrido en motivos in iudicando e in procedendo. (Sentencia N° 2.200 de 1/11/2007).

Así, pues, como en la Lopnna tampoco hay distinción en cuanto a la na-turaleza del vicio (si es de forma o es de fondo), el recurso puede ser una amalgama de denuncias sin orden ni concierto, puesto que todos los motivos se limitan a infracción de norma jurídica y a los tradicionales vicios de forma – v.g., inmotivación de la sentencia, incongruencia, indeterminación objetiva o subjetiva, etc. - o de fondo –indebida o falta de aplicación de norma jurídica, etc.- son, en definitiva, violaciones de norma jurídica que se traducen en la vulneración de derechos constitucionales.

Habrá que esperar a que la Sala de Casación Social fije las pautas para la formalización del recurso y delinee una técnica para formalizar.

Dentro de las particularidades del Recurso de Casación previsto en la Lop-nna, podemos señalar:


1. Que debe ser formalizado dentro de los veinte días continuos siguientes al vencimiento del lapso de cinco días para su anuncio o el día hábil siguiente a la declaratoria con lugar del recurso de hecho, cuando comienzan veinte días continuos para la formalización.

2. Que el escrito no podrá exceder de tres folios útiles.3. Que si se refiere a defectos de procedimiento, puede promoverse

prueba.4. Que la parte no recurrente puede contestar el recurso mediante

escrito que tampoco puede exceder de tres folios y para ello tiene un lapso de veinte días consecutivos que comienza a correr una vez vencido el lapso para formalizar.

5. Que vencidos los veinte días contestación, la Sala fijará la audiencia oral, pública y contradictoria, en la cual se incorporarán las pruebas promovidas.

6. Que la ausencia del recurrente a la audiencia se entenderá como desistimiento.

7. Que la sentencia es oral y se dicta concluido el debate oral, debiendo ser publicada dentro de los cinco días siguientes.

Ahora bien, conforme a lo previsto en el artículo 489-H, los efectos que produce la Casación son los siguientes: si se detecta alguna infracción, no se conocerá de otras denuncias formuladas y se decretará nulidad y reposición de la causa al estado necesario para restablecer el orden jurídico infringido, siempre que la reposición sea útil; o se cesará el fallo y la sala decidirá el fondo de la controversia, sin posibilidad de reenvío.

Cuando se analizan los efectos de la sentencia Casacional, denominados por la ley como poderes de la Sala, nos encontramos, nuevamente, con el Recurso de Forma – cuyo efecto es la nulidad del fallo y la reposición de la causa – y el de Fondo – su efecto es la anulación de la sentencia y su “recons-trucción”.

Frente a esa realidad, surge otra interrogante, la cual es ¿cómo queda lo “in-útil y desacertada [de] hacer la división de los vicios que pueden dar lugar a la nulidad de fallo recurrido en motivos in iudicando e in procedendo? El artículo 489-J de la Lopnna dispone que los jueces de instancia deben acoger la doctri-na de Casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

La Ley Orgánica Procesal de Trabajo contiene en su artículo 177, una dis-posición idéntica. Como la Sala Constitucional se pronunció acerca de la in-validez de dicha norma, ese criterio es perfectamente aplicable a lo dispuesto en el citado artículo 489-J.


* El Recurso de Control de LegalidadLa Lopnna consagra este novísimo recurso extraordinario, que consiste en

la posibilidad de que la Sala Social pueda conocer de aquellos fallos que no siendo recurribles en Casación, violen normas de orden público o se aparten de los criterios reiterados en la jurisprudencia de la Sala.

Dicho recurso cabe contra:

• Sentencias no recurribles en Casación que violenten (o amenacen) normas de orden público.

• Sentencias contrarias a la reiterada doctrina jurisprudencial. • Sentencias acción Protección, Convivencia Familiar, Manutención

y Responsabilidad de Crianza: solo a los efectos devolutivos.

El recurso debe ser anunciado ante el tribunal que dictó la sentencia, den-tro de los cinco días siguientes a la publicación del fallo, mediante escrito cuya extensión no ha de ser mayor a tres folios.

El tribunal deberá remitirlo a la Sala Social quien, potestativamente, deci-dirá si conoce del recurso, en cuyo caso fijará la audiencia siguiendo el trámite del Recurso de Casación.

La declaratoria con lugar del recurso producirá la nulidad del fallo, con la consiguiente reposición de la causa o la decisión de fondo, sin reenvío.


Sustracción y restitución internacional. Derecho aplicable. Tratados. Mecanismos de

aplicación. EjecuciónGenny Rodríguez Méndez

Abogada egresada de la Universidad Católica Andrés Bello, Especialista en el Área de Criminalística, en el Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOLC). Dentro de su experiencia laboral se ha desempeñado como Abo-gada adscrita a la Dirección de Protección Integral de la Familia del Ministerio Público; Profesora de la Universidad Metropolitana, Escuela de Psicología en el Diplomado Psicología Jurídica. Actualmente es la Coordinadora de Asuntos Internacionales en el Ministerio Público.


Sustracción y restitución internacional. Derecho aplicable. Tratados. Mecanismos de

aplicación. EjecuciónGenny Rodríguez Méndez

Coordinadora de Asuntos Internacionales del Ministerio Público

La restitución internacional de niños, niñas y adolescentes es, sin duda alguna, uno de los temas del Derecho de Familia Internacional que reviste un interés práctico cada vez mayor, debido al progresivo aumento de los casos de traslado y retención ilícitos, que se plantean ante las autoridades judiciales tanto de Venezuela como de otros países del continente americano e inclusive del europeo.

Obviamente, debe decirse que ese aumento está directamente relacionado con la presencia creciente de un elemento de internacionalidad en las familias, impactadas además de la globalización, por el creciente ingreso o egreso de migrantes de un país a otro, en búsqueda de mejores condiciones de vida.

Ello ha proporcionado una justificación para que los hijos menores de edad se trasladen, con frecuencia, de un país a otro, al principio con toda legalidad, hasta que el traslado se hace sin la debida autorización o, la visita excede el lapso por el cual fue concedida y se convierten, respectivamente, en traslado y retención ilícitos, en un país distinto al de la residencia habitual de los hijos.

A los efectos de la aplicación de las convenciones internacionales es impor-tante determinar si nuestro país ha suscrito algún instrumento de esta naturaleza. En el caso de Venezuela tenemos por un lado la Convención de La Haya, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificada por Venezuela1, y, cuyo contenido, remite a la “Autoridad Central” que como tal, centraliza las peticiones de retorno o devolución de los menores, y que cooperan entre sí para adoptar las medidas previstas en el artículo 7 y promover la colabora-ción entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados con la finalidad primordial de garantizar la restitución inmediata de los menores.

1 Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.004, de fecha 19/07/1996.


Su ámbito de aplicación es a todo menor de 16 años que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita, es decir, antes de que se produzca el traslado o retención ilícita.

A los mismos efectos de la aplicación del Convenio, deberá entenderse la residencia habitual como el lugar donde el menor tenía su centro de vida, superando de esta forma otros criterios iniciales de la jurisdicción aplicable ante la presencia de elementos de internacionalidad, tales como domicilio o la nacionalidad del niño, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado (1998)

Adicionalmente, también Venezuela dispone de la Convención Interame-ricana sobe Restitución Internacional de Menores, vigente en nuestro país desde el 26 de julio de 1996, cuyos Estados Parte son del ámbito latinoame-ricano.

El procedimiento previsto en la Convención de La Haya se caracteriza en primer término por ser breve, sin formalismos, garantizando el derecho a la defensa, aplicando los medios alternos para la resolución de conflictos y aplicando el Tratado Internacional aplicable entre los Estados involucrados. Sobre estos aspectos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de junio de 2009 sentenció lo siguiente:

…Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, siguen vigentes las afirmaciones realizadas por esta Sala en el citado fallo N° 579/00 en cuanto a la necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional. El trámite para la solicitud de restitución internacional, es el contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos, pues su tramitación debe hacerse compatible con la naturaleza breve y expedita de la solicitud de restitución internacional. Es el contenido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana…

Sin embargo, para facilitar la comprensión del tema, hemos dispuesto la estructura de la presente disertación de la forma siguiente:

En primer término, hablaremos de las normas de Derecho Internacional Privado y su orden de prelación de las fuentes de Derecho Internacional Priva-do venezolano, establecido en el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional


Privado (en lo sucesivo y sólo a título enunciativo la LDIP), los supuestos de hechos relacionados con ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los Tratados Internacionales vigentes en Venezuela; y en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano. A falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.

Otro método de aplicación para su interpretación, consiste en:

• La Aplicación como Tratado: Vigencia en Venezuela y en el otro Estado involucrado.

• La Aplicación Armónica: Sentencia del 17/10/1998 de la SPA de la CSJ (caso: pepsi-cola).

• La Aplicación Analógica; y• La Aplicación como principios generalmente aceptados de

Derecho Internacional Privado. Finalmente está la aplicación de la Convención de la Haya según sus pro-

pias normas, pues de acuerdo con el artículo 4 de la citada Convención, re-sulta aplicable a todo menor cuya edad no sea igual o superior de 16 años que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita.

No obstante, existen reglas de interpretación. De esta forma tenemos en primer término:

El Principio del Interés Superior del Niño como Regla de Interpretación del Derecho de Restitución Internacional

A.- Interés superior del menor como regla de interpretación El cual resulta aplicable de la interpretación de las normas internacionales

venezolanas sobre restitución internacional de menores. Junto con el princi-pio de Derecho común de interpretación, la interpretación según la buena fe (artículo 1.160 del Código Civil y 12 del Código de Procedimiento Civil), así como con especiales principios de interpretación (in dubio pro operario y el principio pro-arbitraje), el Interés Superior del Niño sirve para matizar las consecuencias prácticas del Derecho sobre Restitución Internacional.

B.- Interpretación armónica del Derecho El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación aplicable

al Derecho, es decir, tanto a normas de origen nacional como internacional. Debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo y no de forma par-


celada. Debe aplicarse una interpretación “constitucionalizante”.Las normas no deben ser interpretadas de forma aislada sino más bien

teniendo en cuenta el resto del ordenamiento jurídico (véase Sentencia N° 3.167 de la SC del TSJ, dictada el 9 de diciembre de 2002).

C.- Dialéctica entre el Interés Superior del Niño y los Tratados Internacionales Las normas de la Convención de la Haya desarrollan el principio del In-

terés Superior del Niño en supuestos de sustracción y retención internacional de menores. Decisión N° 850 del 19 de junio de 2009 y expresamente en la Sentencia de la Sala de Juicio 11 de los Tribunales Lopnna de Caracas, el 11 de enero de 2010.

Aplicación del Convenio

- Procedencia de la Restitución

A.- Requisitos de procedenciaLa retención será ilícita cuando se haya producido con infracción de un de-

recho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual, inmediatamente antes de su traslado o retención; y cuando este Derecho se ejercía de forma efectiva separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

De igual forma no puede haber pasado un año (01) o más desde el mo-mento que se produjo el traslado o retención internacional.

El Derecho extranjero: El derecho extranjero de ser aplicado de oficio (ar-tículo 60 de la Ley de Derecho Internacional Privado).

Se debe tener presente que en cuanto al contenido del derecho de custodia el literal a) del artículo 5 de la Convención establece que éste comprende: “…el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el decidir sobre su lugar de residencia”.

Según el precedente Violeta Josefina Franco de Van Dertahg, los tribuna-les venezolanos están obligados a ordenar la restitución inmediata del menor ilícitamente retenido en el territorio de Venezuela, una vez que se verifican los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Convención de la Haya.

B.- Causales para dejar sin efecto la obligación de restitución De acuerdo con las Convenciones Internacionales, dichas causales son:


Cuando se demuestre que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor, no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido, o había consentido, o posteriormente aceptado el traslado o retención; o existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico, o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor, si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Artículo 20 de la Convención de la Haya: Protección de los Derechos Fundamentales:

Para efectos didácticos, vale comentar algunas sentencias que resultan de interés sobre el tema:

* Sentencia N° 579 Sala Constitucional. 20-06-2000Hechos: La madre se vino con sus hijas de vacaciones por tres meses y se

quedó aquí con sus hijas demandando el divorcio, a pesar de que estaba resi-denciada en EUA.

La Sala Constitucional conoció en consulta por un Amparo interpuesto por la madre luego de que el padre solicitó la restitución en Venezuela, siendo declarada ésta procedente por un tribunal. Si bien en esa acción no se invocó la Convención de La Haya, la Sala hizo una interpretación de sus normas, se-ñalando violación al debido proceso y argumentando que no existió actividad probatoria con base a lo que prevé la Convención y que la madre no tenía establecido en el país el año a que se refiere la misma Convención. Puntualizó que se debe tomar en cuenta el interés superior de los niños, así como de la sociedad instando a la aplicación del Convenio.

* Sentencia N° 850 del 19-06-09 S.CHechos: La autoridad francesa requirió la intervención de la autoridad

central venezolana, conforme a la Convención de La Haya, por cuanto un tribunal francés había acordado que el padre de un niño ejercería la patria potestad de éste y que el niño estaría con él. Sin embargo, la madre se vino a Venezuela. El padre solicitó en Venezuela, la ejecución de esa decisión, por lo que la Sala basada en esa interposición, señaló que se había dado una errónea aplicación de la Convención de La Haya, cuando lo que se pretendía era que


se diese eficacia a una decisión de un juez extranjero, aduciendo además que la misma Convención no requiere la exigencia del pase del exequátur.

* Sentencia 333 del 28-02-07 S.CHechos: La madre interpuso solicitud de restitución de su hijo con funda-

mento en la CLH, siendo declarada procedente por el Tribunal de Instancia. El padre accionó en amparo aduciendo que ni él ni su hijo habían sido oídos, lo cual fue declarado sin lugar por el superior, por lo que apeló ante la SC, la cual confirmó la decisión; sin embargo fue más allá ya que le indicó al padre en la misma sentencia que podía iniciar un juicio de guarda con arreglo a la ley venezolana, contraviniendo así lo que estipula la misma Convención que no se discutirán cuestiones de fondo hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del Convenio, siendo que en el mismo caso sí se había afirmado que la Convención si era procedente, resultando contradictorio.


Prueba. Clasificación. Promoción. Valoración. Análisis y controversia

Capitán (AV) Leonard Edward Pernía Pereira

Abogado egresado de la Universidad Bicentenaria de Aragua, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Escuela de Derecho de Maracay, estado Ara-gua, donde también cursó la Maestría en Penal y Criminología. Egresado de la Escuela de Aviación Militar, donde se desempeña como Oficial Efectivo. Maestría en Criminalística del Instituto Universitario de Policía Científica (Iupolc). Dentro de su experiencia laboral se ha destacado como Jefe de la Sección de Contrainteligencia de la Base Aérea “Capitán de Aviación Manuel Ríos”, Dirección de Inteligencia del Estado Mayor General de la Aviación Venezolana donde también se desempeñó como Asesor Legal de la Dirección de Inteligencia. Actualmente, ejerce como Fiscal Militar Titular Séptimo con Competencia Nacional del Ministerio Público.


Prueba. Clasificación. Promoción. Valoración. Análisis y controversia

Leonard Edward Pernía PereiraFiscal Militar Titular 7º con Competencia

Nacional en el Ministerio Público

IntroducciónCon la entrada en vigencia plena del Código Orgánico Procesal Penal

(COPP) en el año 1999, el régimen probatorio en materia penal existente en Venezuela quedó totalmente derogado, pues se pasó de un sistema tarifado o tasado existente en el sistema inquisitivo, que imperaba en el Código de Enjuiciamiento Criminal (CEC) a un sistema de libertad de prueba, el cual es más garantista, debido a que se basa en los principios de un sistema acusatorio, como el consagrado en el COPP)

Con el transcurrir del tiempo el COPP ha sido objeto de dos reformas par-ciales, el 25 de agosto de 2000 y el 14 de noviembre de 2001, las cuales han in-fluido en el régimen probatorio existente, pero no modificando su esencia, ya que se sigue basando en el sistema acusatorio, sino cambiando algunos aspec-tos gramaticales de algunos artículos como el caso del artículo 22 del COPP del 25 de agosto de 2000, el cual expresaba que las pruebas se apreciarán por el tribunal según su libre convicción, lo que hacía incurrir en error a algunos que pensaban que se trataba de la intima convicción. Esto fue subsanado en la Reforma Parcial de fecha 14 de noviembre de 2001, donde se establece que las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana critica, lo cual no deja cabida a ningún tipo de interpretación relacionada con la intima convicción o procedimentales, de algunos medios probatorios, entre ellos la experticia.

El COPP establece en su artículo 13, como una de las finalidades del pro-ceso, el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, es decir, una verdad histórica, a través del establecimiento de los hechos cómo ocurrieron, o lo más cerca posible a cómo se produjeron.

Esta verdad histórica o material debe quedar establecida en el proceso con la utilización de los diversos medios probatorios que prevé el COPP y otros que aún no estándolo, no estén prohibidos, que permitirán a su vez llevar al juez al convencimiento, de una u otra forma, del fundamento de las preten-siones que se encuentran en contraposición en el proceso.

Pero para poder llegar a ese grado de convencimiento, el juez debe, en primer lugar, tener conocimiento de los medios de pruebas existentes, que le


van a permitir descubrir esa verdad material que será decisiva para determinar la culpabilidad o inculpabilidad de una persona que ha sido sometida a un proceso penal, y no sólo tener conocimiento, sino algo más importante, saber cómo puede a través de esos medios, cumplir con la función que le ha sido encomendada, la cual no es otra que impartir justicia en la aplicación del De-recho. Nada hacemos con jueces que sepan que los medios existen y sin em-bargo a la hora de valorar cada uno de esos medios probatorios no pueda darle prevalencia a uno sobre otros, ni poder desechar algunos porque los mismos no fueron obtenidos o incorporados en las formas establecidas en el COPP.

He aquí el punto central del trabajo que se piensa desarrollar, vemos como a diario la mayoría de los jueces se conforman con homologar casi mecánica-mente los medios de prueba presentados por el fiscal del Ministerio Público en su acusación, o por la víctima en su acusación particular propia o privada, sin detenerse en ningún momento a razonar el porqué y el para qué de ese medio de prueba y si el mismo es necesario y pertinente o no lo es, para así ser tomado en cuenta al momento de valorarlo para tomar la decisión.

Un medio de prueba, para ser incorporado al proceso debe, como se dijo anteriormente, haber sido obtenido conforme a las reglas establecidas en el COPP y, además, debe ser necesario y pertinente para el proceso. Esto lo podemos notar en el primer aparte del artículo 198 del citado Código que establece que “un medio de prueba para ser admitido, debe referirse directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”.

El asunto llega a tales magnitudes que en algunos casos los jueces llegan a apreciar la prueba a través de un sistema de valoración que no está permitido en nuestra legislación, como lo es la íntima convicción, o por sus conocimien-tos privados, y que trae como consecuencia que muchas veces los jueces en las sentencias lo que expresan es su capricho. En relación con la prohibición de utilizar el sistema de íntima convicción, el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), en Sentencia emanada de la Sala Penal asentó que:

El sistema de la libre convicción previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o absolver, con base a los elementos probatorios que se obtengan del proceso. El artículo 22 aludido es muy claro en este aspecto al precisar que la libre convicción debe basarse en “las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias”, es decir, debe utilizarse el método de la sana critica para llegar a una conclusión razonada. Por eso el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal Penal, es la de la libre convicción razonada. (Ramírez & Garay, Tomo CLXVI, No. 1550-00, b, 2000).


Y en otros casos le dan valor a una prueba, aplicando lo que establecía el CEC, al darle a una declaración de un testigo o experto el carácter de plena prueba, como se evidencia de sentencia dictada por Tribunal de Primera Ins-tancia en Funciones de Juicio N° 2 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en la causa No. 2M-342-01.

Todo proceso penal gira alrededor de un conflicto de intereses que obli-gatoriamente el juez tiene que resolver y esto lo hace una vez que tenga en sus manos y analice las pruebas obtenidas, es entonces cuando podría llegar a alguno de estos tres estados de conocimiento: certeza, probabilidad o duda, siendo el estado ideal, el primero, porque es el que puede convencer al juez de lo sucedido con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y sentirse como dicen los tratadistas, vencido ante la contundencia de la prueba. No sig-nifica que de no llegarse a esa certeza, el proceso no cumple sus fines, porque estos se cumplen con la sentencia, aunque a veces no sea todo lo justo deseado, pero lo significativo es llegar a cualquiera de estos estados de conocimiento con un sólo fundamento: la prueba.

Por otro lado, con relación a algunos medios probatorios establecidos en el COPP, es el TSJ en Sala Constitucional, quien directamente ha desarrollado procedimientos para su obtención como es el caso de la experticia en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el cual el TSJ en Sentencia N° 2.720, de fecha 04 de noviembre de 2002, describió un procedimiento a seguir para la incineración de la droga; pero lo importante es la determinación en dicha decisión de un procedimiento previo que permite a las partes estar presentes, para poder alegar y contradecir lo que consideren necesario para la mejor defensa de su representado, con relación a la calidad, peso, cantidad y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente de la sustancia que va a ser sometida a experticia y todo esto para que exista un control previo del material probatorio.

De persistir estas situaciones se llegará en un futuro a tener sentencias ba-sadas en la mala apreciación de las pruebas, lo que traería como consecuencia las mayores injusticias, y lo que es peor, se le estará dando visos de legalidad a sentencias en las que el material probatorio ha sido obtenido, incorporado o valorado de forma incorrecta.

Por todo esto, se debe tratar de incentivar a los operadores de justicia, así como a todos las demás personas que intervienen en el difícil mundo de impartir justicia, a la realización de cursos de actualización o especialización, para así poder adquirir los conocimientos necesarios para tratar de obtener una mejor aplicación de la justicia.

Es innegable que con la instauración del sistema procesal acusatorio oral y público en Venezuela, se ha producido un giro de 180 grados, tanto en la forma y oportunidad de realizarse los actos procesales, como en la vía para


convencer al juzgador de los alegatos o pretensiones de las partes, ya que ve-nimos de un sistema cerrado de medios probatorios a uno totalmente abierto que es el conocido como libertad de prueba. Ello significa, que cualquier tra-bajo de investigación que analice estos tópicos, como es éste que se pretende hacer, tiene evidente justificación por lo novedoso del mismo y con seguridad sus resultados serán orientadores, tanto para los profesionales del Derecho, en sus diferentes roles, bien sea como operadores de justicia, académicos o investigadores, más aún cuando este trabajo tomará en consideración las in-vestigaciones o aportes anteriores, tratando si no de mejorarlas, al menos de complementarlas.

Como se va a tratar lo relativo a los medios de prueba, haciendo una re-ferencia a su tratamiento antes del COPP y luego cómo han sido enfocados en este texto legal, quedará incluido lo relativo a la licitud de la prueba, tanto en su obtención, como en su incorporación, ello servirá, con seguridad, para hacerle ver a los operadores de justicia, que ahora la búsqueda de la verdad tiene al frente un muro de contención a las arbitrariedades, muro representado por los derechos humanos, que cada día se hará más sólido e infranqueable. Este trabajo servirá para crear conciencia en esos operadores de justicia e irles inculcando poco a poco el respeto a esos derechos humanos.

Como lo relativo a la libertad de los medios de prueba es novedoso entre nosotros, significa que todavía no existen suficientes trabajos bibliográficos en relación al tema, ello hace importante, necesario y justificado este estudio, porque además de ampliar los conocimientos de quien lo hace, servirá como material de lectura para los estudiantes de Derecho, ya que en él hay una serie de referencias al trato que le han dado autores nacionales y extranjeros, cuyo acceso no es fácil, debido a lo costoso económicamente de los textos y al tiempo que se requiere para dedicarse a su lectura.

Con el material producto de esta investigación se aportará de manera clara y actualizada aspectos generales, conceptuales y prácticos sobre los medios de prueba en el proceso penal, sus formas de obtención, incorporación y valora-ción.


La actividad probatoria en el proceso penal

Antecedentes HistóricosPara establecer la perspectiva histórica del tema se puede decir que los

medios de prueba han existido desde épocas muy remotas, por lo que se debe iniciar este recorrido histórico desde la llamada fase primitiva la cual según lo expresado por Guasp, (1962, citado por Devis, 1993, 55) “corresponde a todas las sociedades en formación, cuando sólo podía existir un sistema pro-cesal rudimentario, y que suele describirse como la prueba abandonada al empirismo de las impresiones personales”. En esta etapa aún no había surgido, específicamente, un sistema probatorio judicial.

Luego, se encuentra el Derecho griego, regido por el sistema de la acusa-ción popular, en el cual el acusador realizaba su acusación ante un arconte, quien tenía que juzgar la seriedad y formalidad de la misma conforme a los elementos de prueba establecidos en ella.

Durante la aplicación de este derecho, los principales medios de prueba fueron el testimonio, el documento y el juramento. La prueba testimonial estaba integrada por las declaraciones de cada una de las partes (acusador y acusado) y la de los testigos, quienes tenían que remitir con anterioridad y por escrito sus alegaciones. En este período, se practicó ordinariamente la tortura, especialmente, con los testigos, que eran sometidos al tormento para poder averiguar la verdad. Los documentos gozaron de especial consideración, par-ticularmente, en materia mercantil, otorgándose el valor de plena prueba a determinados documentos. El juramento se estableció a los esclavos indignos para testimoniar, en el cual el acusador interrogaba a los esclavos del acusado bajo tormento. Esta práctica también alcanzó a hombres dignos y libres. Se realizaban las llamadas Ordalías o juicios de Dios, como la del agua hirviendo o la del hierro caliente. Las pruebas se valoraban a través de la íntima con-vicción de cada uno de los jueces quienes votaban a favor o en contra de la culpabilidad.

En la época del Derecho Romano, se encuentran varios estadios: la Mo-narquía, la República y el Imperio. En cuanto a la Monarquía, se puede notar que con su establecimiento “no se conocieron normas generales procesales a las cuales sujetarse para el ejercicio de este derecho de coacción y penal” (Momm-sen, citado por Maier, 1999, 274), al final de esta etapa surge una especie de delegación de poder real, ejercido -según parece- por magistrados llamados


duumviri, quienes estaban dotados del imperium requerido para administrar justicia cuando, por alguna circunstancia, el rey no ejercía directamente su poder; entre las funciones que cumplía este magistrado estaba la de realizar una forma de instrucción sumaria que se llamó cognitio. La investigación en esta fase sumarial era al libre arbitrio del magistrado o del rey, existiendo el llamado conocimiento privado del sentenciador, quien tenía el más amplio poder discrecional sobre la valoración de las pruebas aducidas por las partes. No existían normas procesales preestablecidas que regularan la instrucción su-maria ni la decisión que de ésta se producía, por lo tanto no existía regulación de las pruebas ni forma de recepción.

En la República, el procedimiento acusatorio romano pasa a estar someti-do a principios y reglas jurídicas que desplazan la arbitrariedad para dar paso a la seguridad y la equidad. El momento principal del enjuiciamiento en esta época consistía en un debate oral y público, y para llegar a éste era necesario realizar una investigación preliminar, que no realizaba el magistrado, sino un acusador previamente designado, quien tenía que recolectar los elementos de convicción que incorporaría al juicio -la publicidad del debate no se ha podi-do confirmar con certeza- y en los cuales debería estar fundada la acusación.

Concluida la investigación preliminar y constituida el tribunal con jura-dos, se procedía a la contradicción entre las partes y a la recepción de pruebas, comenzando con los documentos, continuando con los interrogatorios de los testigos y concluyendo con la tortura, que era una manera de obtener la ver-dad de los diversos medios de prueba. En esta fase se puede observar:

… uno de los principios fundamentales que incorporó el Derecho romano y subsiste hasta nuestros días: desapareció el sentido subjetivo, mítico de la prueba, como medio por el cual la divinidad demostraba por signos exteriores la razón de uno de los contendientes, y el combate judicial, para dar paso al conocimiento objetivo, histórico, al sentido de la prueba como forma de reconstrucción histórica de un acontecimiento por los rastros que él había dejado en el mundo. Se valoraba los medios de prueba según la intima convicción de los iudicis, que expresaban en la votación, como corresponde a todo tribunal de jurado (Maier, 1999, 283).

Durante el Imperio, sucede una nueva transformación del sistema de en-juiciamiento penal, revive la cognitio, con el carácter arbitral del antiguo pro-ceso y desplaza las normas procesales que se habían construido en la República por la accusatio. Varía así la fuente de la soberanía, antes en manos de los ciudadanos, ahora en las del emperador. Como consecuencia de este cambio surge la necesidad de dar al juez los instrumentos para decidir en todo caso


apegado a la ley y la equidad. La valoración de la prueba se convirtió del siste-ma libre al sistema vinculado, de manera que determinados medios de prueba se consideraron más útiles que otros y algunos de ellos se les reconoció una eficacia no libremente apreciable por el magistrado.

El juez deja de ser el árbitro para tomar un rol protagónico en la función de administrar justicia, pero ahora en nombre del Estado y, en este sentido, Delgado, (2004, 33) expresa que en esta etapa:

Se le otorgan mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cuál de ellas correspondía la carga de la prueba. Se produce cierto retroceso al restarle al juez facultades para la valoración de la prueba y se trata de entronizar un sistema que regulaba el valor de la prueba, que el llamado de tarifa legal, aunque con menos rigor que el que rigió en Europa durante los siglos XVII a XIX.

Y Maier, (1999, 288) concluye que:

El régimen de la prueba, sin embargo, continuó regido por dos principios característicos ya consolidados: su dirección a la reconstrucción histórica de un acontecimiento y su valoración fundada en la certeza moral del sentenciante, sobre la crítica personal de los elementos de prueba que apreciaba…

La carga de la prueba recaía, en principio, sobre el demandante; se podría decir que, en materia penal, sobre el acusador; pero la prueba de las excepcio-nes correspondían al demandado, o al acusado.

Para finalizar con la era romana, se encuentra el período de Justiniano, en el cual existió una regulación legal de las pruebas, pero se mantuvieron aspec-tos favorables a la apreciación personal del juez, o también llamado conoci-miento privado del juez, se dice que prevaleció un sistema mixto, con prepon-derancia a la prueba legal. En esta época, prevalecieron los medios probatorios existentes en el imperio, con ciertas restricciones en la prueba testimonial y mayor importancia en la documental, pero como señala Devis, (1993, 58) “se excluyeron el testimonio de la mujer, del impúber, del perjuro, del delincuente y del loco”.

En relación con la carga de la prueba, en esta fase, hay un reforzamiento al principio de “quien afirma, y no quien niega la afirmación contraria, ha de aducir la prueba de los hechos puestos como base de la propia demanda” Collinet, (1932, citado por Michelli, 1989, 21), es decir, la carga primaria grava al actor. Surge en este período el principio del contradictorio, en cuanto al interrogatorio de los testigos que debían ser conocidos por todas las partes.


Melero, (1963, citado por Delgado, 2004, 33) concluye que en el derecho romano “se encuentran los principios esenciales que informan el sistema pro-batorio de la civilización occidental”.

Al sistema probatorio romano se le contrapone el germano, el cual en su fase antigua tiene un sistema de enjuiciamiento de tipo acusatorio privado, con un fuerte sentido subjetivo de verificación probatoria, que se presenta más como un procedimiento destinado a buscar la razón de alguno de los contrincantes, por signos exteriores que la revelen directamente y no como un procedimiento para averiguar la verdad histórica. En tal sentido, Maier, (1999, 266), considera que la prueba:

No se dirigía a demostrar un hecho con objetividad, es decir, a establecer la verdad sobre la hipótesis objeto del proceso, ni tan siquiera a formar la convicción del tribunal sobre la responsabilidad o inocencia del acusado, sino que representaba un medio de lucha entre las partes (Kampfmittel), a través del cual, por actos sacramentales, cada una de ella daba mayor fuerza a sus afirmaciones subjetivas sobre el derecho que invocaba.

El principal medio de prueba existente fue el juramento de parte. La va-loración de la prueba era realizada por escabinos, quienes administraban jus-ticia a través de su convicción personal, pero al final de este período el juez, también, tomaba parte en la decisión. En esta época existieron dos fases: el Período de Franco y la de la Alta Edad Media.

En el Período de Franco, se practicaba el juramento como principal medio de prueba, acercándose a proporcionar la verdad sobre los hechos imputados, lo que trajo como consecuencia un interrogatorio juramentado del testigo, que era realizado por el juez aun cuando la capacidad de testimoniar estuviera fuertemente limitada. Se realizaron juicios de Dios u Ordalías, los cuales junto con el duelo, cumplían un papel fundamental en la prueba al creerse que “la divinidad acudiría a iluminar la verdad y a hacer esplender la justicia, por in-termedio de un signo físico fácilmente observable” (Maier, 1999, 267).

En la Alta Edad Media, se desarrolló la prueba como medio de recons-trucción de los acontecimientos que se discutían. Surge la inspección judicial, que permitía la exposición de las personas o las cosas, sobre las que versaba el hecho punible, ante el tribunal.

En síntesis, en el Derecho germano “la prueba tenía una finalidad en sí misma y conducía a fijar la sentencia, que el juez apenas adoptaba” (Devis, 1993, 60); además, nace un nuevo concepto de prueba legal, que estaba so-metido a una rigurosa formalidad, en la que no se buscaba la verdad real o material, sino que existía un convencimiento puramente formal, sustentado en la justicia que emanaba de Dios para el caso, en particular.


El Derecho canónico, influenciado por el sistema probatorio del impe-rio romano, va “abandonando los medios bárbaros de prueba, a través de los avances conseguidos por los escabinos, pero con una tendencia hacia un siste-ma rigurosamente legal” (Delgado, 2004, 34).

En este sentido, los jueces eclesiásticos se constituyeron en “verdaderos magistrados, muy diferentes de los escabinos, ya no es su libre convicción la que rige, sino una verdadera apreciación jurídica de la prueba, sujeta a reglas cada vez más numerosas” (Devis, 1993, 61), debido a esto fue disminuyendo el formulismo germánico antiguo y sus métodos bárbaros.

El enjuiciamiento penal canónico estuvo basado en una investigación que consistía en el eje central del proceso. Se pone de manifiesto el secreto de los procedimientos, lo que trae como consecuencia la desaparición de las constan-cias escritas de los actos, la publicidad y la oralidad del juicio. Se produjo un cambio de paradigma al pasar de un debate oral y público a una investigación cumplida por un inquisidor en secreto y por escrito, transformándose el acu-sado de un sujeto procesal, que se enfrentaba a otro que lo acusaba, a un mero objeto de persecución penal. El acusado fue sometido a torturas y tormentos, y se fija como método científico para obtener la verdad, la confesión como fin del procedimiento. La valoración de la prueba en esta fase, estuvo normada por el análisis detallado de los medios de prueba y su apreciación previa esta-blecida en la ley, es decir, se impuso el sistema de la tarifa legal.

Con la Revolución Francesa surge la llamada fase sentimental o la denomina-da convicción moral, que se basaba “en la ilusoria creencia de la infalibilidad de la razón humana y el instinto natural” (Devis, 1993, 65) y que estaba todo bajo la influencia de Montesquieu, Voltaire y sus seguidores. En este período se deroga por completo la Ordenanza de 1670, se da nacimiento a la primera ley procesal de la Revolución, la ley de septiembre de 1791, que dividió el procedimiento en tres fases: una instrucción preparatoria con un juez de paz; un procedimiento intermedio ante un jurado de acusación; y un procedimiento definitivo con un jurado de juicio. Se mantuvo en el procedimiento la publicidad y la oralidad, y el imputado pasó a adquirir el carácter de sujeto procesal y abandona la cualidad de objeto de la investigación, lo que trajo como consecuencia la supresión del interrogatorio inquisitivo y bajo la tortura.

En la fase del procedimiento definitivo, se realizaba un debate oral y públi-co y los elementos de pruebas en él incorporados eran los únicos que podían ser utilizados para fundamentar la sentencia. El sistema de valoración aplicado por el jurado era el de la íntima convicción.

En 1808, se prepara un nuevo proyecto de Código Criminal que “fue el resultado de un compromiso político-criminal entre la Ordenanza criminal de 1670 y la ley de enjuiciamiento de 1791, verdadera ley procesal de la Revolu-ción, que derogó a aquélla y estableció un nuevo sistema de persecución pe-


nal” (Maier, 1999, 351-352). Se establecieron, al igual que en la ley de 1791, tres fases en el procedimiento: una instrucción preparatoria, a través de un procedimiento escrito y secreto; la decisión sobre la acusación o procedimien-to intermedio y la instrucción definitiva, se suprime el jurado de acusación, subsistiendo solamente el jurado de juicio.

Existió la declaración separada y secreta de los órganos de prueba, en la cual sólo hacían acto de presencia el juez y el actuario, y sus deposiciones eran protocolizadas en actas. En el procedimiento intermedio, se realizaba un jui-cio no a la persona, sino a la acusación, para verificar si los elementos de prue-ba eran lo suficientemente contundentes y, en caso contrario, se clausuraba la persecución. Se consagró el sistema de íntima convicción para la valoración de la prueba, no exigiéndoseles cuenta a los jurados de los medios por los cuales ellos se convencen. Debido a esto, “el fallo provenía, en lo sustancial, de la valoración de la prueba válidamente introducida en un debate oral, público y contradictorio, en presencia del acusado, en el cual los actos de la instrucción, precisamente caracterizada como preparatoria, no asumían, en principio, un papel decisivo” (Vélez, 1969, citado por Maier, 1999, 358).

En lo relativo a las pruebas en el Derecho Procesal Penal venezolano, pode-mos decir que la misma ha estado consagrada en el tiempo por dos sistemas: el inquisitivo que se establecía en el CEC y el acusatorio contenido en el COPP.

Han sido innumerables los códigos que se han creado en materia criminal en Venezuela, desde el Código de Aranda de 1836, pasando por el Código de Procedimiento Criminal de 1873 y el Código de Enjuiciamiento Criminal de 1915, con sus reformas en los años 1926, 1954, 1957 y la de 1962, (la cual estuvo vigente hasta la entrada en vigencia del COPP) el cual estaba basado en un sistema inquisitivo, escrito y sumario, y con un sistema legal o tarifado de valoración de la prueba, es lo que se conoce como la prueba tasada.

Entre los medios de prueba existentes en este Código podemos nombrar: la confesión, las posiciones al acusado y reclamante civil, la inspección ocular, los documentos públicos y los privados, la prueba de los testigos y la de los expertos.

Ahora, si el proceso penal en esta época estaba regido por el principio in-quisitivo en materia probatoria podemos decir que:

El juez posee ilimitada libertad para el acopio de la prueba pertinente, no existe ni para el procesado ni para el Ministerio Público, carga probatoria alguna, por cuanto la pasividad del uno y del otro en ese sentido puede o debe ser suplida por la A.P. del funcionario judicial (Serpa, 1979, 185)1.

1 A propósito de la abreviatura el autor antes citado la define en su libro de Derecho Procesal Venezolano como actividad probatoria.


El primero de julio de 1999, con la vigencia plena del nuevo sistema acusato-rio, el ordenamiento procesal penal venezolano y, por ende, el sistema probatorio contenido en el CEC, es sustituido por un sistema acusatorio, oral y público, como el establecido en el novedoso COPP, que en su versión inicial, en lo rela-cionado a la valoración de la prueba, preveía que serían apreciadas por el tribunal según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, pero esto produjo infinidad de interpre-taciones llegando algunos a creer que se trataba de un sistema basado en la íntima convicción; al legislador le faltó establecer que se trataba de libre convicción razo-nada, en la apresurada reforma que se realizó al COPP del 25 de agosto de 2000. La redacción del artículo sobre la valoración de la prueba permaneció intacto y es en la reforma parcial del 14 de noviembre de 2001, donde la apreciación de la prueba modifica su redacción y se establece en el artículo 22 que “Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”. En uno u otro códi-go la intención del legislador fue siempre que el sistema de valoración fuera el de la sana crítica y así descartar las apreciaciones arbitrarias por parte del juzgador. En cuanto al sistema de valoración de las pruebas, debemos hacer especial énfasis en la forma de éstas ser valoradas por el jurado, el cual aún existiendo la norma relativa a la apreciación de la prueba, las apreciaba bajo su íntima convicción, por cuanto la decisión que emanaba del jurado carecía de fundamentación.

Los medios de prueba se han mantenido en el Código a través de las refor-mas, pudiendo indicarse los siguientes: inspecciones, experticias, documentos, intersección o grabaciones telefónicas, testigos, reconocimientos del imputado y de objetos, y careo de las personas. El Código no menciona dentro del régimen probatorio a la confesión del imputado como sí lo hacía el CEC.

Para concluir con lo relativo al COPP, se debe analizar la carga de la prueba, que con base en la presunción de inocencia del imputado, está a cargo del Minis-terio Público o del acusador privado, en caso de delitos de acción dependiente de instancia de parte, quienes deben llevar al proceso todos los medios de prueba permitidos por la ley para demostrar la culpabilidad del imputado, por otra parte este último puede llevar al proceso cualquier medio de prueba que estime conve-niente para establecer la verdad.

Fundamentos Teóricos

Todo proceso penal encuentra su inicio en la vida social; en esa interrela-ción existente entre las personas que componen una sociedad determinada; y esto se corrobora con lo expresado por Binder, (1999, 233), al decir:

El proceso penal comienza por enfrentar aún hecho social o a un conflicto


del que se sabe muy poco, sin embargo, por alguna vía, las autoridades a quie-nes el Estado les ha encargado la investigación de los delitos –fiscales o jueces de instrucción – se deben enterar acerca de si ese hecho conflictivo- que podrá ser un delito o podrá, en definitiva, no serlo- ha existido en realidad.

Pero, para poder saber con exactitud, si ese hecho ocurrió y, posteriormen-te, si dicho hecho es constitutivo de un delito, es necesario probar las formas o circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo sucedieron tales hechos. Para eso es imprescindible utilizar las pruebas o medios de pruebas permitidos para obtener la verdad de los hechos y así lograr un resultado ajustado a lo que realmente sucedió o, dicho de otra forma, un resultado lo más próximo posible a la verdad material o histórica.

¿Qué se entiende por prueba?

En este sentido, Sentís, (1973, citado por Miranda, 1997, 15) explica que etimológicamente “... prueba deriva del término latín probatio, probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa bueno. Por lo tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en veri-ficar o demostrar la autenticidad de una cosa”. Devis, (1993, 34) presenta una definición de prueba desde el punto de vista procesal al señalar al respecto que:

Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos o las razones que produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos. Prueba judicial (en particular) es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos. Y se dice que existe prueba suficiente en el proceso, cuando en él aparece un conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, obtenidos por los medios, procedimientos y sistemas de valoración que la ley autoriza.

Para Sentís, (1973, citado por Miranda, 1997, 29), la prueba desde el pun-to de vista procesal es la “verificación de afirmaciones formuladas en el proceso conducente a la sentencia”. En este orden de ideas, podemos decir que “Esta noción lata, llevada al proceso penal, permitiría conceptuar la prueba como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los he-chos que en aquél son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva” (Cafferata, 1998, 4).

En sentido general, Devis, (1993, citado por Delgado, 2004, 28), dice que


“se entiende por prueba judicial tanto los medios como los motivos conteni-dos en ellos y el resultado de éstos” y para Pérez, (2003, 47), los medios de pruebas tienen:

…dos connotaciones igualmente válidas, pues, por una parte, se les define como la actividad del juez o investigador a fin de obtener convencimiento sobre determinados hechos y, por otra parte, se considera medios de prueba a los instrumentos u órganos que sirven de vehículo para llevar al proceso el dato que pudiera producir convicción o certeza.

En esta última connotación nos basaremos para la realización de este traba-

jo, ya que al ser considerado como vehículo para lograr la certeza, a través de ellos se podrá lograr la anhelada verdad histórica. Una verdad que de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del COPP debe estar ajustada a los hechos tal como sucedieron, y esto se consagra como una de las finalidades del pro-ceso, en otros términos es como decía Bentham, (1959, citado por Salcedo, 2002, 11), “el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar la prueba” por lo que “es con la prueba que se establece la verdad en un proceso determinado”, Lauria, (2000, 162). Ahora, para obtener esa verdad histórica o material de la cual nos habla el Código se debe realizar un conjunto de actos procesales, dentro de los cuales encontramos la actividad probatoria, que es “el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba” (Cafferata, 1998, 33), es decir, la verdad histórica se logra y se pone de manifiesto a través de la actividad probatoria; en este sentido se puede decir que:

Una vez fijado el objeto particular de la Actividad Investigativa en el proceso penal que se instruye, y contemporáneamente a ella, se desenvuelve (sic) y ejercita la Actividad Probatoria (AP), con el fin inmediato de ir correlativamente aportando al proceso los hechos previamente fijados por el investigador: en términos generales, suministrar al juzgador el elemento personal (parte procesada), el elemento material o facticio (sic) (los hechos) y el elemento jurídico (el derecho) en qué fundamentar la decisión del proceso, es decir, materializar el hecho punible investigado e identificar a sus autores, cómplices y encubridores en que basar el juicio (decisión o sentencia) sobre la existencia del delito y la culpabilidad o inculpabilidad de la persona o personas inculpadas (Serpa, 1979, 185).

Esta actividad probatoria debe llevar al juez a alguno de los estados inte-


lectuales respecto de la verdad. En este sentido Cafferata, (1998, 6), habla de los siguientes estados: verdad, certeza, duda, probabilidad e improbabilidad.

Verdad: Para Bonnier, (1913-1914, citado por Devis, 1993, 240) la verdad se descubre:

Cuando hay conformidad entre nuestra idea y los hechos del orden físico o del orden moral que deseamos conocer. Probar es establecer la existencia de esta conformidad. Las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad.

Framarino, (1964, citado por Devis, 1993, 240) dice “la finalidad supre-ma y sustancial de la prueba es la comprobación de la verdad”. Ahora bien, verdad “es la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad” (Cafferata, 1998, 7). En el proceso penal la verdad que se busca es la verdad histórica o material, es decir, una verdad que se ajuste a los hechos como sucedieron en la realidad, o que sea lo más ajustado posible a la realidad, a diferencia del proceso civil donde la verdad que se obtiene es una verdad formal.

En contraposición a esta idea sobre la verdad histórica, Eisner, (1964, cita-do por Miranda, 1997, 40) establece una posición que:

Niega que mediante el proceso se alcance la verdad, incluso en el proceso penal. Mediante la prueba lo que se pretende es la simple fijación de los hechos. En ningún caso se pretende que los hechos acogidos como presupuesto de la decisión judicial, sean rigurosamente verdaderos o reales.

Cafferata, (1998, 7-8) muy sabiamente dice que:

… la verdad que se procura en el proceso penal es la verdad sobre la culpabilidad del imputado: su inocencia se tiene por verdadera hasta que se pruebe lo contrario, lo cual no excluye el derecho de aquél a acreditarla, ni la obligación de los órganos públicos de no ignorar (ni ocultar) pruebas de descargo y de atender las circunstancias eximentes o atenuantes que hubiere invocado.

El Tribunal Supremo Español en decisión citada por Miranda, (1997, 45) del 18 de junio de 1992, en la causa especial 610/90, Ponente Ruiz Vadillo, estableció que:

…la verdad material o verdad histórica que, en principio, se pretende obtener en el proceso penal, frente a otro tipo de procesos que aceptan


la verdad formal o aparencial, sólo puede alcanzarse dentro de las exigencias, presupuesto y limitaciones establecidos en el ordenamiento jurídico… No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. Sólo aquello que es compatible con la defensa del elemento nuclear de los derechos fundamentales.

En el proceso penal, lograr una verdad histórica es sumamente difícil, por-que es imposible reconstruir en el laboratorio judicial los hechos tal y como ocurrieron, lo que se trata es que la verdad que se obtenga esté lo más cerca posible a la realidad de lo sucedido.

Certeza

El término de verdad, anteriormente explicado, ha sido sustituido por el de certeza, que es “la persuasión de que la idea que nos formamos de una cosa co-rresponde a la misma”, Ellero (1980, citado por Miranda, 1997, 57). Esto impli-ca que la certeza no significa que el juez haya obtenido la verdad, sino que tenga la creencia firme de haberla encontrado. Para que exista certeza la persuasión sobre las ideas debe ser firme, o como dice Cafferata, (1998, 8) debe existir una “firme convicción de estar en posesión de la verdad”. La certeza, por consiguien-te, excluye la duda, por lo cual en ella no existe probabilidad. Mittermaier, (1979, citado por Miranda, 1997, 57), decía que “mientras quede una sombra de duda, no puede haber certeza posible para el Juez concienzudo”. La certeza se obtiene o no se obtiene, no puede existir un término medio.

La certeza puede dar como resultado la firme creencia de la existencia de algo, con lo cual nos encontramos con la llamada certeza positiva o llegarse a la firme creencia de la inexistencia de algo, certeza negativa.

Duda

Para lograr el estado de certeza por parte del juez, se debe pasar por varios estados intelectuales dentro de los cuales encontramos la duda, “Hay duda cuando los motivos que conducen a afirmar y a negar se presentan en paridad de volumen” Claría, (1966, citado por Cafferata, 1998, 9). Pero, el Derecho es un producto humano, el cual no está exento de errores, debido a esto aún cuando la certeza no coexiste con la duda, existe la posibilidad que se cometan errores al momento de aplicar la justicia a los justiciables.

Debido a esto, se debe distinguir entre las dudas irrelevantes y las dudas relevantes, siendo las primeras:


Las dudas teóricas o abstractas, fruto de la imperfección de los medios de conocimiento, ya que la posibilidad de duda existe siempre en abstracto (por ejemplo, teóricamente es siempre posible imaginar en todo proceso que los testigos han faltado a la verdad, pero si bastara esa simple posibilidad abstracta, fruto de la imaginación y sin ningún fundamento fáctico, la función de juzgar devendría imposible). Dichas posibilidades abstractas o teóricas si bien no pueden excluirse enteramente debido a la falibilidad del conocimiento humano, sin embargo, no deben ser tenidas en cuenta por el Juez para la formación de su convicción (Miranda, 1997, 59).

Y las segundas son:

Las dudas concretas, reales o positivas, es decir, aquellas que concretamente se ha planteado el Juez en el proceso y que se apoyan en hechos o datos concretos. Únicamente no se logrará el convencimiento judicial cuando el Juez no logre disipar esas dudas concretas. Por el contrarió, una vez superadas se habrá conseguido el convencimiento judicial. Son, por tanto, las únicas dudas que el juez debe tomar en cuenta para la formación de su convicción (Miranda, 1997, 59).

Probabilidad

“Frente a la consideración de la prueba como un juicio de certeza, otros autores opinan que la prueba es un mero cálculo probabilístico, es decir, un juicio más o menos aproximativo de probabilidad” (Miranda, 1997, 60), en este sentido, Lessona, (1979, citado Miranda, 1997, 61), dice que aunque “el fin de la prueba es la certeza, distingue entre una certeza absoluta que no admite la probabilidad de lo contrario, y una certeza moral que sí la admite, traduciéndose esta última en un juicio de probabilidad”.

Entonces, habrá probabilidad cuando existiendo la certeza positiva y la negativa, la primera sea superior en fuerza de convicción a la segunda, es decir, existan más elementos positivos que negativos en el estado intelectual del juez, en caso contrario, que existan más elementos negativos que positivos estare-mos en presencia de la improbabilidad o probabilidad negativa.

Estos estados intelectuales se logran tanto en el sistema acusatorio como en el inquisitivo pero por caminos distintos, así en el proceso inquisitivo “el juez interviene por sí mismo: él detiene, interroga, investiga y condena” (Roxin, 2000, 86), es decir, él a través de una actividad investigativa realizada por sí mismo, llega a uno de los estados intelectuales y en el sistema acusatorio, en el cual a diferencia del inquisitivo, el juez y el acusador no son la misma per-


sona, el juez no tiene la obligación de investigar, debido a que esta actividad la realiza el fiscal del Ministerio Público o acusador privado, quienes deberán incorporar al proceso los medios de prueba necesarios para lograr que el juez llegue a uno de los estados intelectuales, pero ya no por una actividad realizada por él, sino por las partes. Este sistema será el que tomaremos para la interpre-tación de los medios probatorios.

En este orden de ideas, se podría decir que, a través de la actividad proba-toria, practicada bajo los principios de Contradicción, Igualdad, Publicidad, Oralidad e Inmediación, se podría destruir la presunción de inocencia, de la cual es beneficiario el imputado.

Esta presunción de inocencia del imputado trae como consecuencia que el Ministerio Público o el acusador privado en los delitos dependientes de instancia de parte, tenga la carga de probar o carga de la prueba, la cual se:

…desdobla en dos aspectos complementarios que, en su conjunción, nos brindan la medida integral de la importancia de este término. Estos aspectos son, por una parte, la carga subjetiva de la prueba, que podemos definir como el deber de probar que el legislador atribuye a las partes y que se traduce en expresiones concretas de la ley sobre quién debe probar y qué debe probar; y por otra parte, la carga objetiva de la prueba, que defino como la relación que debe apreciar el juez entre lo que se debía haber probado y lo que efectivamente se probó (Pérez, 2003, 57).

Vásquez, (2001, 110) por su parte expresa que la carga de la prueba es “la autorresponsabilidad que la ley crea a las partes, de incorporar al proceso los hechos que sirven de fundamento a las normas jurídicas cuya aplicación soli-citan” y Devis, (1993, 426) da la siguiente definición:

Carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.

En el proceso acusatorio establecido en Venezuela, la carga de la prueba está en manos del fiscal del Ministerio Público, a quien le corresponde la obligación de probar si en realidad ocurrió un hecho delictivo y si ese hecho se puede imputar a una o varias personas, esto “fundamentalmente por haberse


asumido como principio del sistema de las pruebas el de la presunción de inocencia”, Quintero, (1999, 223). Pero también el Ministerio Público tiene la obligación de llevar al proceso los elementos de convicción que permitan exculpar al imputado, basado en el principio de buena fe que se establece en el COPP. La única excepción a este Principio de Oficialidad del Ministerio Público, en materia probatoria, es la carga que tiene el acusador privado en los delitos dependientes de instancia de parte de aportar al proceso el material probatorio necesario para demostrar la culpabilidad de la persona.

Pico, (1997, citado por Rodríguez, 2000, 272), dice que “el derecho a la presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuado cuando el juicio de cul-pabilidad se apoya en pruebas legalmente practicadas (…) bajo los principios de contradicción, igualdad, publicidad, oralidad e inmediación”, es decir, que la presunción de inocencia sólo puede ser destruida por una carga probatoria correctamente ejercida por su titular, el imputado o acusado, está dispensado de demostrar su inocencia.

Una vez que los medios probatorios son incorporados al proceso por quien tiene la carga probatoria, son evacuados y, posteriormente, valorados, es decir, se pasa a realizar una operación intelectual para verificar qué grado de con-vicción se logra con las pruebas. En cuanto a la valoración de la prueba, han existido diversos sistemas entre los que se pueden nombrar:

El sistema de prueba legal: que como lo expresa Creus, (1996, 456) “era, básicamente, un sistema de tasación de las pruebas”, este sistema lo encontrá-bamos en Venezuela en el derogado CEC, en el cual se establecía previamente en la ley la manera cómo iban a ser apreciados los medios de prueba. En este sentido, el artículo 261, del citado Código disponía que “dos testigos hábiles y contestes hacen plena prueba respecto de la materia sobre la que recae su testimonio”. Este tipo de sistema, junto con el de íntima convicción, Sentís (1979, 246), los califica como sistemas extremos que “son aquellos en los que la libertad falta en absoluto o en lo que la libertad es absoluta”.

El sistema de íntima convicción: Este sistema es el polo opuesto al ante-rior; aquí, existe una libertad absoluta para apreciar los medios probatorios, no hay sujeción a normas preestablecidas y el ente juzgador no tiene la obligación de fundamentar cuáles son los motivos por los que llega a su conclusión o veredicto. Esta es la típica forma de cómo los jurados tomaban sus decisiones. Mittermaier, (1959, citado por Sentís, 1979, 254) dice que “la ley no pide cuenta a los jurados de los medios por los cuales se hayan convencido; no les prescribe reglas de las cuáles deban hacer depender particularmente la pleni-tud y la suficiencia de una prueba”.

Este sistema de valoración se establecía en el COPP derogado, en cuanto a las decisiones tomadas por el jurado, las cuales estaban exceptuadas de fun-damentación.


El Sistema de la sana critica o libre convicción razonada: “es aquél donde el juzgador aprecia la prueba de conformidad con las reglas de la lógica y de conformidad con las máximas de experiencia, con el deber de expresar en sus decisiones, la forma como se ha formado su convicción” Pérez, (2003, 67). Es un sistema intermedio entre la prueba legal y la íntima convicción, que tiene como característica principal la obligación del juzgador de razonar las conclu-siones a que llega en su decisión, pero no basadas en la ley, sino en las reglas de la lógica, los principios de las ciencias y la experiencia común.

Según Cafferata, (1998, 47) “esto requiere la concurrencia de dos opera-ciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio (v.gr., el testigo dijo tal o cual cosa) y su valoración crítica, tendiente a evidenciar su idonei-dad para fundar la conclusión que en él se apoya”, es decir, se debe precisar exhaustivamente el material probatorio, enunciándolo, describiéndolo o re-produciéndolo, para poder concluir si la decisión está ajustada a los medios de prueba que se llevaron al proceso, no basta con una enunciación o descripción mecánica de los elementos de prueba por parte del juez, es necesario que exista una verdadera motivación basada en las reglas de la sana crítica.

El COPP, actualmente acoge el principio de la sana crítica, (decimos ac-tualmente en relación al CEC, ya que aún cuando el Código en ninguna de las dos versiones anteriores a la del 14 de noviembre de 2001 lo dijera expresamente, este siempre estuvo motivado en la sana crítica), esto se puede evidenciar en el artículo 22 del mismo, el cual establece que “las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la ló-gica, de los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”.

El COPP establece los siguientes medios probatorios: El testimonio: Es “toda declaración escrita u oral producida en el proceso

por la que el testigo transmite un conocimiento adquirido por los sentidos y destinado a dar fe sobre los datos que interesan al mismo” Delgado, (2004, 117). A la vez Cafferata, (1998, 94-95) lo define como “la declaración de una persona física, recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepción de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual de estos”. Este medio de prueba se cristaliza en el proceso penal a través de la deposición del testigo ante el órgano de investigación o Tribunal de Control en Fase Preparatoria o Intermedia, pero con la salvedad que es un simple elemento de convicción que nace como prueba para el proceso cuando el testigo depone ante el Juez de Jui-cio en el debate oral y público, con la excepción de las declaraciones tomadas bajo las reglas de la prueba anticipada.


El documento: Para Fenech, (1978, citado por Cafferata, 1998, 175), el “documento es el objeto material en el cual se ha asentado (grabado, impreso, etc.), mediante signos convencionales, una expresión de contenido intelectual (palabra, imágenes, sonidos, etc.)”, Pérez, (2003, 164), lo conceptualiza como “todo medio material donde se recojan manifestaciones de voluntad, se mues-tren imágenes representativas de un estado de cosas pasadas o se deje constan-cia de la ocurrencia de ciertos actos o hechos” y Devis (1993, Tomo II, 486) lo definía como “toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera”.

Los documentos como se puede observar, constituyen medios de pruebas, pero de forma indirecta, debido a su carácter histórico que permite informar al juez y a terceros sólo sobre hechos pasados que no han podido ser captados directamente.

El COPP, en el título referente al régimen probatorio, no regula implícita-mente la prueba documental como medio de prueba, (aunque es imposible negar su utilidad para que en determinado momento el juez se forme su con-vicción sobre un caso en particular), pero el Código en su artículo 198 con-sagra el Principio de Libertad de Prueba, a través del cual se puede hacer uso de cualquier medio de prueba, siempre que no esté prohibido por la ley y se incorpore de conformidad con lo establecido en el Código, lo que trae como consecuencia que de acuerdo con el artículo 339 numeral 2, los documentos pueden ser incorporados al juicio por lectura, siempre que se cumpla con las exigencias antes mencionadas. El artículo 358 en relación a la recepción de las pruebas, dice que luego de la prueba de la experticia y la testimonial, se recibi-rán los otros medios de prueba, entre los cuales encontramos los documentos y el artículo 368 establece en su numeral 3 que el acta del debate contendrá por lo menos “el desarrollo del debate, con mención del nombre y apellido de los testigos, expertos e intérpretes, señalando los documentos leídos durante la audiencia”.

La experticia o pericia: Para Florian, (1979, citado por Moreno, 1990, 35), “la peritación es el medio particularmente empleado para transmitir y aportar al proceso nociones técnicas y objetos de prueba, para cuya determi-nación y adquisición se requieren conocimientos especiales y capacidad técni-ca”, Clariá, (1984, citado por Cafferata, 1998, 53), la define como “el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fun-dado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba” y según Manzini, (1952 citado por Delgado, 2004, 170), la experticia para el derecho procesal penal es:


Una declaración jurada, útil para la valoración de un elemento de prueba de la imputación, dada por persona (perito) diversa de aquellas que por otros títulos intervienen en el proceso penal, sobre observaciones técnicas cumplidas por ella, por encargo de la autoridad judicial y durante el proceso, en torno a hechos, a personas o cosas que se examinan después de la perpetración del hecho punible.

En el proceso penal el juez no puede saberlo todo, por esto se hace necesa-ria la práctica de este medio probatorio, que permitirá obtener, en el proceso penal un dictamen basado en los conocimientos propios de una cultura pro-fesional especializada.

La inspección: La inspección judicial, también, conocida con el nombre de reconocimiento judicial, es entendida por Devis, (1993, Tomo II, 415) como:

Una diligencia procesal, practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados y en ocasiones de su reconstrucción.

Rivera, (1998, 165), la define como “el reconocimiento que la autoridad judicial hace de las personas, de los lugares, de las cosas o documentos a que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias que no podrían acreditarse mejor o fácilmente de otra manera”, pero Delgado, (2004, 189), da una definición más ajustada a lo establecido en el COPP, al decir que la inspección:

…es el medio probatorio por el cual el funcionario (policía, fiscal o juez) percibe una materialidad del hecho directamente con sus sentidos, es decir, sin intermediarios, lo cual puede ser útil para reconstrucción conceptual de ese hecho que se investiga, para lo que debe dejar constancia descriptiva y objetiva de esa percepción.

Fundamentos Legales

Toda persona tiene el derecho a que su culpabilidad quede demostrada a tra-vés de una actividad probatoria realizada de acuerdo a lo establecido en la ley.

Ahora bien, la legislación internacional establece que toda persona se pre-


sume inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad, en este sentido la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 11-1, prevé “ Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad…”, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece en su artículo 14-2, que “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prue-be su culpabilidad conforme a ley” y la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, establece en su artículo 8 “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabi-lidad”.

Encuadrada en este orden de ideas, la Constitución de la República Boli-variana de Venezuela establece en su artículo 49, numeral 1 que “serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso” y en el numeral 2 del mismo artículo, que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, se puede observar que se respeta en la letra de la Cons-titución lo establecido en las Convenciones y Pacto antes citado, por lo que en Venezuela existe la legalidad probatoria y el derecho a que las personas se presuman inocentes mientras no se pruebe su culpabilidad.

Esta obligación de probar, para poder destruir la presunción de inocencia de la cual goza toda persona, la encontramos en el artículo 8 del Código Or-gánico Procesal Penal (COPP) al disponer: “cualquier persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”; sentencia, ésta que debe estar fundamentada en el material probatorio llevado al proceso por las partes y el cual debió cumplir con todas las exigencias establecidas en el Código, para su obtención, incor-poración y valoración.

La valoración de las pruebas se realizará a través del sistema de la sana crítica, respetando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; todo esto de acuerdo al artículo 22 del COPP.

El Libro Primero, Título VII, Capítulos I y II, artículos 197 al 242 del COPP prevé el régimen probatorio, estableciendo la licitud de la prueba como principio fundamental, según el cual se:

…permite para la correcta solución del caso, probar por cualquier medio de prueba, todos los hechos y circunstancias de interés en el proceso, con el requerimiento de que su incorporación se ajuste a las disposiciones que establece el propio Código y que no estén expresamente prohibidas por la Ley” (García, 2002, 183).


Debido a esto, no tendrán valor probatorio los elementos de convicción obtenidos e incorporados ilícitamente al proceso.

Los medios probatorios establecidos en el COPP son, las inspecciones, el testimonio, los documentos y las experticias, los cuales serán analizados a profundidad en el trabajo especial de grado a realizar.

Fundamentos Jurisprudenciales

En los últimos años hemos tenido en Venezuela una jurisprudencia va-cilante y esto debido a los constantes cambios de criterios que surgen en las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, cambios que muchas veces tienen más fondo político que lógico. Los medios de pruebas no han sido la excepción y así podemos notar que en relación a la prueba testimonial el TSJ, en un mismo mes, emitió dos decisiones totalmente contradictorias, el 1 de noviembre de 2001, la Sala Constitucional emite la siguiente posición, esta-bleciendo que “a todo medio de prueba haya que señalarle, al ofrecerlo, cuáles son los hechos que con ellos se pretende probar, a no ser los testimonios y la confesión” (Ramírez & Garaya, Tomo CLXXXII, No. 2253-01, 2001); pero el 16 de noviembre del mismo año, la Sala de Casación Civil del Tribunal Su-premo de Justicia se pronuncia de la siguiente manera: “es necesario que en el escrito de promoción de cada una de las partes se hayan indicado, de manera expresa, los hechos que pretende demostrar con cada medio de prueba pro-movido, incluida la prueba de confesión y testigos” (Ramírez & Garayb, Tomo CLXXXII, No. 2425-01-e, 2001).

En relación a las experticias y si deben ser practicadas bajos las reglas de la prueba anticipada o no, podemos notar que muchos fiscales hacen uso de los informes redactados por los expertos para que éstos sean incorporados por su lectura al debate oral y público, en estos casos la experticia debe ser realizada bajo las normas de la prueba anticipada según lo establecido en el artículo 339 numeral 1 del COPP, en este sentido y más, específicamente, en cuanto las experticias practicadas en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópi-cas, el TSJ en decisión de fecha 4 de noviembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional estableció que:

…el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijado, a los fines de dejar constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. (Ramírez & Garay, Tomo CXCIII, No.1898-02-c, 2002).


Del fragmento antes citado se puede inferir que la Sala Constitucional más que Jurisprudencia está creando procedimientos, está legislando, función que constitucionalmente no le está conferida.

La actividad probatoria en la actualidadPrincipios Probatorios

Característicos del proceso penal: • Contradicción (Art.18 COPP)• Concentración (Art. 17 y 335 COPP)• Inmediación (Arts. 16, 332 y 341 COPP) • Oralidad (Arts. 14 y 338 COPP)• Preclusividad • Orden público, lealtad y probidad

Principios probatorios (Propios de las pruebas)

Unidad (Exhaustividad)Las pruebas deben ser apreciadas en su conjunto y no aisladamente. Cada

prueba debe ser examinada integralmente.

ComunidadLas pruebas pertenecen al proceso y no a quien las aporta. Su resultado

favorece a cualquiera de las partes, incluso aquella contra quien se quiso hacer valer. Como consecuencia, es inaceptable la renuncia a la prueba evacuada, así como a la admitida aun no incorporada, ya que desde la admisión nace en la otra parte la expectativa de servirse de su eventual resultado.

Prueba Anticipada (Arts. 307 y 339-1 COPP)En principio decimos que, salvo las pruebas anticipadas, en la Fase Prepa-

ratoria no hay pruebas, sino Diligencias de Investigación, que pueden propor-cionar elementos de convicción para la acusación y fundamentos serios para llevar a juicio al imputado, con alta probabilidad de condena. En prioridad, pruebas son las que se incorporan al juicio. O sea que, se prueba durante el juicio y se investiga en la Fase Preparatoria.


Las Pruebas Anticipadas responden a la necesidad y urgencia de capturar los hechos a través de actos definitivos e irreproductibles (reconocimientos, inspección o experticia) o declaraciones (de testigos o expertos, que no de im-putados), ante obstáculos difíciles de superar para ser rendidas en el juicio. Es fundamental, para garantizar el derecho de la defensa, que para todo anticipo de pruebas sean citadas las partes, quienes podrán asistir al acto e intervenir en él, conforme al Art. 307.

Prueba Ilícita (Arts. 49-1 CRBV y 197 COPP)

• Violación de los Derechos Fundamentales y del Debido Proceso.

• Menoscabo de la Voluntad. La exención de prueba del hecho notorio se prevé discrecionalmente para

el juez, a la letra del Art. 198: “El tribunal puede prescindir de la prueba cuando está ofrecida para acreditar un hecho notorio”, o sea que puede o no prescindir de ella, porque para él ese hecho sea o no notorio, que es a quien interesa ser conocido como tal.

Necesidad y Pertinencia de la prueba solicitada, ofrecida o promovida (Arts. 198-2do. Aparte, 305, 326-5, 328 y 330-9 COPP). Toda oferta o pro-moción de pruebas, desde la 2da. Reforma del COPP, debe obligatoriamente indicar la necesidad (que su objeto debe ser necesariamente demostrado con esa prueba) y pertinencia (que tenga relación directa o indirecta con el objeto del debate).

Los sistemas probatorios o de determinación de las pruebas admisibles: legal o taxativo y de libertad de pruebas, que rige en el proceso penal venezola-no: cualquier medio probatorio, salvo previsión expresa en contrario de la ley (Art. 198 COPP). Los sistemas de apreciación probatoria: intima convicción, tarifa legal y libre convicción razonada (sana crítica), que rige en el proceso penal venezolano (Art. 22 COPP).

Oportunidades preclusivas

En el escrito de Acusación, para el fiscal (Art. 326-5 COPP) y para la vícti-ma (Art. 327-1 COPP). Para el imputado: hasta 5 días antes del vencimiento del plazo fijado para la Audiencia Preliminar (Art. 328-7), en el procedimien-to ordinario. En los procedimientos abreviados no hay previsión en el COPP, pero puede hacerse en el acto de apertura del juicio, o hasta 5 días antes del


vencimiento del lapso fijado para el juicio oral, si se acoge la exhortación de la Sala Plena del TSJ (Sent. 15-5-03).

¿Es admisible la oferta de pruebas oralmente en la Audiencia Preliminar?

• En principio no. La oferta de pruebas debe hacerse por escrito y en las oportunidades preclusivas antes señaladas.

• Sin embargo, se acepta que, excepcionalmente y cuando la omisión esté suficientemente justificada, sí puede hacerse oralmente dentro de la Audiencia Preliminar.

• Ello implica que se difiera ese acto para garantizar a las otras partes el derecho a la Defensa (control de la prueba así ofrecida).

• Así lo ha establecido la Sala Constitucional del TSJ, en Sent. No.2532 de fecha 15-10-02, con ponencia del M. Pedro Rondón Haaz:

Nuevas pruebas complementarias (Arts. 328-8 y 343 COPP)

Debe tratarse realmente de nuevas pruebas, cuya existencia fue conocida después de presentada la acusación, para ser ofrecidas ante el Juez de Control, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la Audiencia Pre-liminar (Art. 328-8); o conocidas con posterioridad a esa audiencia, para ser promovidas ante el Juez de Juicio (Art. 344).

Nuevas pruebas en juicio (Art. 359 COPP)

Excepcionalmente, ante nuevos hechos que surjan en el curso de la audien-cia (revelaciones inesperadas), el juez puede ejercer esta iniciativa de oficio, cuidando de no reemplazar la actuación propia de las partes. ¿Esos nuevos hechos deben surgir de las pruebas evacuadas (en el desarrollo del debate), o pueden ser revelados por las partes en los alegatos de entrada?

Creemos que son validas las dos situaciones. El 359 no lo aclara, pero se refiere al “Curso de la Audiencia”, entendiéndose como la del juicio oral, que comporta tanto el acto de apertura como la recepción de pruebas.


La prueba testimonial

El testigo

Trasmite un conocimiento de hechos adquiridos por los sentidos, que inte-resan al proceso. Para Bentham “Son los ojos y oídos de la justicia”. Aunque siempre se le ha tenido desconfianza, pero ha sido importante para resolver muchas causas, especialmente las penales. Exige un especial celo del magis-trado y mayor diligencia, habilidad y sagacidad de las partes, sobre todo en el interrogatorio.

Reconocimiento de imputado. (Arts.230-231 COPP)

Modalidad de la prueba testimonial. Parece estar prevista sólo para la Fase de Investigación y sólo a instancias del Ministerio Público. (Art. 230: “Cuan-do el Ministerio Público estime necesario pedirá al juez la práctica de esta diligencia…”.

Sin embargo, para algunos puede ser propuesta por cualquiera de las partes y para ser practicada en juicio. En todo caso, el testigo puede señalar como autor al imputado en la audiencia.

No se prevé la forma como se llevará a cabo este procedimiento, sólo que se aplicarán “las reglas del testimonio”. El CEC si lo preveía (Art.262: “le-yéndosele las declaraciones que hayan dado y haciéndose ellos las preguntas y repreguntas que a bien tengan”). En todo caso, el juez escogerá la formalidad que considere necesaria para los fines del acto (Art. 7 del CPC).

Delito en audiencia

Negarse a declarar y hacerlo falsamente (Art. 245 CP), así como mentir sobre las generales de ley (Art. 345, único aparte, COPP), son delitos que pueden ser cometidos por el testigo durante la audiencia, que pueden dar lugar a que el juez ordene su detención y sea puesto a la orden del Ministerio Público (Art. 345 COPP).

Apreciación de la prueba de testigos

La valoración libre y racional se hace más exigente para los testimonios,


debiendo analizarse cada uno y todos en su conjunto, haciendo la necesaria comparación para acoger el que resulte más convincente y desechar lo no creíble, por las razones que el sentenciador debe expresar, con suficiente fundamentación.

No debe importar, como motivo de desestimación, la relación parentelar o de otra índole que tenga el testigo con alguna de las partes. El COPP (a diferencia del CEC) no prevé Inhabilidades Testimoniales. Lo que interesa al sentenciador es como declare cada uno y el grado de credibilidad que ofrezca.

La prueba documental

Documento, en amplio sentido, es cualquier objeto portador de un pen-samiento o manifestación de voluntad, o sea todo soporte material que ex-prese o incorpore datos, hechos o narraciones (escritos, dibujos, gráficos, fotos, grabaciones, filmaciones, fax, esculturas, pinturas, murales, placas, ra-diografías, libros, dinero, etc). Los escritos que tradicionalmente llamamos “documentos”, sean públicos o privados, no son más que una especie de la más amplia gama de documentos.

Incorporación al Juicio

El 339-2 del COPP prevé la incorporación al juicio por su lectura de “la prueba documental o de informes y las actas de registro o inspección”. Existe una práctica de incorporar por su lectura las llamadas actas policiales, de entrevistas y otras. Sin embargo, estas no son documentos a los fines indicados. No son en puridad la prueba documental que se lleva al proceso.

Interceptación y Grabación de las Comunicaciones

Como tienen carácter documental, las grabaciones también pueden ser aportadas al proceso pero en principio sólo por el Ministerio Público, ya que es el único que pueda lograr una grabación, con autorización del Juez de Control (Art. 220 COPP) y se incorpora al juicio mediante reproducción total o parcial (Art.358).

Las garantías, prohibiciones y limitaciones previstas en la constitución y leyes se refieren a comunicaciones privadas, sean telefónicas, radioeléctri-cas y otras (Arts. 48 y 60 CRBV, 219, 220 y 221 COPP, y LPT). Entende-


mos que el impedimento rige para un tercero que intercepte y grabe esa comunicación que otros tienen y no cuando sea uno de los interlocutores quien grabe y haga valer en juicio lo que otro le comunica solo a él.

La experticia

Necesidad

Así como se requiere el testimonio porque “el juez no puede verlo todo”, con mayor razón se dice que “no puede saberlo todo” y debe apoyarse en el experto, o sea quien posee conocimientos técnicos, científicos y artísticos, que deben ser aportados al proceso para esclarecer algunos hechos.

Aún cuando el juez pueda ser experto en una materia, pudiendo resolver un asunto con sus propios conocimientos, la experticia se hace necesaria a los fines del proceso, en atención al derecho de defensa y la sociabilidad del convencimiento judicial: el juez puede estar convencido, pero con las prue-bas se debe tratar de convencer a las partes y a los ciudadanos que ejercen el control social.

Carácter no Vinculante

No obstante lo anterior, la opinión del experto, por muy calificado que sea, no tiene por qué ser acogida por el juez, quien la valorará como una prueba más, pudiendo apartarse de ella si llega a una convicción contraria, libremente formada, pero debe dar razón bien fundada al respecto. Así lo contemplaba el CEC (Art.276) y se sostenía que era la única previsión de sana crítica en ese sistema tarifado. Ello tiene mayor justificación en este sistema del COPP.

La Experticia en el COPP

En la reforma se incorporaron varias normas que la regulan (237 al 242):

• Facultad del Ministerio Público para ordenarla y señalarle al experto los aspectos más relevantes que deben ser su objeto y el plazo para presentar el dictamen (Art. 237).


• Las condiciones, designación, juramentación y obligaciones de los peritos (Art. 238).

• El contenido y forma del dictamen pericial; las facultades del juez o del Ministerio Público para nombrar nuevos peritos, que examinen, amplíen o repitan informes dudosos, insuficientes o contradictorios (Art. 240).

La facultad para solicitar la regulación prudencial de bienes y daños (Art. 241), y

• La exhibición a imputados, testigos y peritos de documentos y objetos para que los reconozcan e informen sobre ellos (Art. 242).

Incorporación del Dictamen al Juicio

Ha sido controversial la simple incorporación por su lectura, sin la com-parecencia y declaración del perito que lo suscribe. Muchos tribunales así lo hacen, contra opiniones de que el 339 limita esa lectura a los medios que allí estén expresamente señalados: pruebas anticipadas, documental o de infor-mes, actas de reconocimientos, registro o inspección.

Algunos consideran que el dictamen está incluido como prueba docu-mental o de informes, pero no por ser escrito debe tenerse como tal “docu-mento” y la prueba de informes es un medio muy particular, que tiene sus propias características. Otros lo confunden con reconocimiento, porque el CEC decía “reconocimiento médico-legal” (132), pero aquí se trata de reco-nocimiento de personas u objetos.

La confesión

Tradicionalmente se ha definido como la aceptación de culpabilidad en la comisión de un delito, libremente expresada. Aunque algunos han considerado que también puede darse cuando, no obstante negar su autoría, el sujeto reconoce haber realizado una conducta, que indirectamente puede comprometerlo, como haber sido el único que estaba en el lugar y junto con la víctima al momento del hecho.


La inspección

A través de este medio, el funcionario (policía, fiscal o juez), actuando como órgano de prueba y sin intermediario, percibe hechos a través de sus sentidos y los hace constar objetivamente: rastros, efectos materiales y carac-terísticas de cosas o personas.

Inspección y Derecho a la Defensa

Para los allanamientos de morada, donde lo observado se hace constar en un acta que reviste las características de una prueba de inspección, debe mediar una orden expedida por el Juez de Control y permitirse que el im-putado (que desde ese momento debe tenérsele como tal) esté asistido de un defensor (Art.210). La negativa a permitir esa asistencia, es violatoria del derecho de defensa y por ende hace ilícita dicha prueba.

La SCP del TSJ declaró la nulidad de un allanamiento1, fundamentán-dose así:

La Prueba de Informes. Medio de poca tradición (creado en 1986. CPC Art. 433). Es la respuesta escrita, emanada de una persona jurídica pública o privada (bancos y otros), sea o no parte en el proceso, ante un requerimiento judicial, sobre datos que se encuentran en sus archivos, registros, facturacio-nes, libros o sistemas computarizados, a los que se hace difícil acceder por otros medios, como la inspección.

Consideramos que no deben tenerse como prueba de informe muchas informaciones que algunos funcionarios emiten mediante “informes” que les son exigidos sobre actuaciones realizadas o conductas personales: infor-mes policiales sobre diligencias de investigación, o los que jueces y otros deben rendir en casos de recusación o procedimientos disciplinarios, ni los que elaboran los equipos técnicos o delegados de prueba relacionados con beneficios procesales, más asimilables al dictamen pericial.

Caso típico y muy frecuente en el proceso penal, como prueba de in-formes, es el de los antecedentes penales del organismo competente, sobre datos allí registrados, de condenas y su cumplimiento.

1 Mediante Sentencia N° 122 de fecha 08/04/2003, Exp. 030002.


La Prueba Indiciaria. Un hecho desconocido se puede inferir de otro conocido y directamente probado, a través de un argumento probatorio, para dar lugar a lo que se tiene como indicio, o sea como lo define el CPP colombiano (el COPP nada prevé sobre indicios):“un hecho del que se in-fiere lógicamente la existencia de otro hecho”.

Indicio y Presunción. Muchos hacen distinción al respecto. El CEC los confundía (Art.279) y a veces inadecuadamente le daba valor de presunción o indicio a pruebas directas, como el testigo presencial único (261), el tes-tigo inhábil (259), así como la LOSEPP para el testimonio del delator (Art. 68-2). Se dice que la presunción es propia de los procesos civiles y el indicio de los penales, pero ello poco importa, sino que racionalmente se aplique el argumento lógico para llegar a lo desconocido partiendo de lo demostrado.

Indicio y Prueba Incompleta. Una o varias pruebas pueden considerar-se incompletas o insuficientes, así sean directas o indirectas, si no arrojan méritos suficientes para demostrar un hecho, lo que no debe ser motivo para que se tenga simplemente, por esa deficiencia, como indicio.

Muchos jueces así lo hacían en la vigencia del CEC, incluso le daban va-lor de indicio a cualquier medio al que no le encontraban ubicación dentro de las tarifas legales, aplicando el 279-1, como salida para su apreciación residual. La SCP de la extinta CSJ mantuvo por mucho tiempo la tesis (que combatimos) de que la declaración de varios funcionarios policiales solo puede apreciarse en su conjunto como un solo indicio.

Indicio de Presencia u Oportunidad. Que el sujeto se encontraba en el lugar de la comisión, o muy cerca, al momento de producirse el hecho.

Indicio de Participación. Presencia de rastros suyos (manchas, huellas, impresiones digitales, pelos, objetos) en el lugar del delito o en la víctima.

Indicio de Capacidad para Delinquir (oportunidad personal). Con-diciones personales del sujeto y sus antecedentes, que pueden señalarlo como el que pudo realizar ese hecho, por sus características.


Indicio de Móvil Delictivo. Se explica por la motivación o estado psi-cológico que pudo tener el sujeto y que lo impulsó a cometer el hecho: ene-mistad, animadversión, pasión, retaliación, fin de lucro, etc.

Indicio de Actitud Sospechosa. Se puede desprender del comporta-miento del sujeto, que puede ser anterior al delito: amenazas o merodeo por el lugar; o posterior al hecho, como las llamadas huellas mentales: expresio-nes de reproche o satisfacción, ocultar el objeto o arma, disimulación y hasta la fuga, que pueden ser conductas reveladoras de un estado de conciencia culpable.


Vientre subrogado. Bioética y familia. Implicaciones legales

Zulay Chaparro Herrera

Abogada y Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas egresada de la Universidad Central de Venezuela y, de la Universidad Católica Andrés Bello respectivamente. Ejerció las funciones de Juez Primero Accidental para el Des-congestionamiento de Causas Penales y de Defensora Pública de la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro con sede en Tucupita. Hoy en día desempeña el cargo de Jueza Superior (Provisoria) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques.


Vientre subrogado. Bioética y familia. Implicaciones legales

Zulay Chaparro HerreraJueza Superior (Provisoria) de Protección de

Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques

I. BIOÉTICA Y FAMILIA:

El Derecho de Familia es un derecho eminentemente social, se desarrolla en definitiva, en, por y para la sociedad, al prever y desplegar las normas que regulan a las familias y, por tanto, a las instituciones familiares. Por supuesto, el Derecho de Familia es dinámico, no estático, no permanece inmutable a través del tiempo, estando su desarrollo orientado por la realidad y el avan-ce social, avance que involucra necesariamente, la reproducción humana, es decir, la reproducción humana natural y la reproducción asistida, esto es, la reproducción humana con el auxilio o la asistencia científica y, por tanto, involucra la competencia de niños, niñas y adolescentes. No por azar el Cons-tituyente venezolano dispuso como garantía y, además, deber del Estado, la asistencia y la protección integral de la maternidad a partir del momento de la concepción, concretamente en el artículo 76 de la Constitución de la Repúbli-ca Bolivariana de Venezuela1, norma constitucional que, además, le impone el deber de asegurar servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos, siendo así incuestionable desde el punto de vista constitucional, la aceptación de los avances científicos en la reproducción de la especie humana y, legislativamente, la propia Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Lopnna) reconoce como objeto de la misma, la protección integral que debe brindar el Estado, las familias y la sociedad desde el momento de la concepción2.

En este sentido, al dedicarse a producir los principios para la correcta con-ducta humana respecto a la vida (humana o no), así como el ambiente en el

1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial No.5453, de 24/03/2012.2 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Gaceta Oficial N° 5.859, del 10/12/2007.


que pudieran darse condiciones aceptables o favorables de vida, la bioética se constituye en fundamental para resolver conflictos en áreas sensibles so-cialmente hablando y que involucran el Derecho Personal y el Derecho de Familia, regulando el primero el vínculo jurídico entre personas y no entre personas y cosas, que determinaría el llamado Derecho Real. En consecuen-cia, cuando de reproducción humana se trata, cualquier propuesta legislativa, cualquier formulación de probables soluciones, cualquier análisis en torno a ella no debe ser enfocado desde el punto de vista del Derecho Real, pues si el Constituyente venezolano protege integralmente la maternidad desde la concepción e, incluso, tal protección es objeto de la Lopnna, quiere decir que no estamos ante relaciones entre personas y cosas. Mas claramente, el nuevo ser consecuencia de la aplicación de una de las modalidades de reproducción asistida no es una cosa, no es un objeto, por lo que estamos en presencia de relaciones entre personas.

Siendo así, para resolver conflictos que pudieran derivarse de la reproduc-ción asistida, verbigracia la doble maternidad, la bioética debería orientarnos por principios éticos, por el respeto a la vida, desde su concepción, por el respeto a la dignidad humana y a las familias, por tanto, por el respeto a la filiación y el derecho de todo niño, niña o adolescente a conocer a su padre y a su madre, en general por el respeto al derecho a la identidad, que, con la vida, surgen como derechos humanos fundamentales de trascendental importancia, habida consideración que, de no materializarse el derecho a la identidad, esa persona no existe para el mundo jurídico y vería gravemente afectados sus demás derechos, ya que ¿cómo se podría materializar el derecho a conocer a su padre y su madre si no se hace efectivo el derecho a la identidad?

Por supuesto, deberán considerarse las propias orientaciones dispuestas en el Texto Fundamental, esto es, que cualquier actuación, decisión, disposición legal sobre temas relacionados con la planificación familiar integral, deberá estar basada necesariamente, en principios éticos y científicos3. Lo anterior conduce a formular una primera interrogante –muchas otras se mencionaran a posteriori- para quienes asuman la difícil tarea de proponer una regulación legal en tan delicada materia: ¿debemos aceptar como válidas todas las modali-dades de reproducción asistida? y, se desprende de ella la segunda interrogante, dentro de esas modalidades y en torno al tema que nos ocupa, de aceptarse la maternidad subrogada o vientre subrogado y si se admite como ética la satis-facción del deseo a la procreación, de suerte que, constitucional, legal y pacífi-camente, se reconoce como tal el derecho a la procreación, ¿deberían admitirse las diferentes modalidades de vientre subrogado, con absoluta prescindencia

3 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial N°5453, de 24/03/2012, Artículo 76.


de los efectos colaterales lesivos que pudieran producir para las familias, para la sociedad e, incluso para el nuevo ser, particularmente desde la perspectiva ético jurídica? Más aún, de admitirse como válida alguna de las modalidades de vientre subrogado o maternidad subrogada, ¿debería entonces descrimina-lizarse, despenalizarse conductas socialmente delictivas a la luz del Derecho Penal vigente, por ejemplo, el delito de suposición de parto?

En Venezuela, al menos en la actualidad, no se cuenta con una legislación especial en materia de reproducción asistida, ni se ha resuelto ante los tri-bunales un caso de maternidad subrogada o vientre subrogado; el más Alto Tribunal de Venezuela ha conocido de supuestos de reproducción asistida, concretamente de fertilización in vitro homóloga, en consecuencia, no podría adelantarse una opinión concluyente sobre un tema tan álgido, pero ello no impide el planteamiento de tal problemática y apoyar el esfuerzo del Tribunal Supremo y del Ministerio Público en iniciar un estudio serio sobre la ma-teria, haciendo referencia a algunas consideraciones que pudieran constituir un aporte para continuar su análisis o, por lo menos, contribuir a difundir el interés en dicho tema, evidenciado no sólo por el máximo Tribunal del país en algunas decisiones relacionadas con la reproducción asistida, sino patenti-zado efectivamente por el propio Ministerio Público al incluirlo en estas tan importantes Jornadas.

II. GENERALIDADES:

El tema de vientre subrogado, se sostuvo antes, tiene que ver con el dere-cho a la procreación; incluso, desde un punto de vista religioso nos enseñan, desde muy pequeños o pequeñas, que, como seres humanos, tenemos una función de vida: nacer, crecer, reproducirnos y morir; por tanto, el derecho a procrear es un derecho natural, esto es, es un derecho que la propia natura-leza dicta a hombres y mujeres y, por ello, el derecho a procrear es el derecho natural a concebir un ser; este derecho supone libertad para concebir, obliga-ciones en quienes voluntariamente pretendan ejercerlo y constituye, a su vez, expresión del libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás, del orden público, del orden constitu-cional y del orden social, tal como lo preceptúa en nuestro país el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela4, lo que explica que, en supuestos de víctimas de delitos sexuales, como el caso del delito de violación, hecho ilícito que, además, hubiere generado como consecuencia el

4 Idem.


embarazo de la mujer víctima del delito, la mayoría de los ordenamientos ju-rídicos no considere como punible la interrupción del embarazo no deseado, sino producto de un delito de tan grave naturaleza. El derecho a la procreación involucra libertad y desarrollo de la personalidad y precisamente por eso el Constituyente venezolano no sólo protege la maternidad y la paternidad inte-gralmente, sino que, además, reconoce en el artículo 76 ejusdem5, el derecho de las parejas a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir.

Así, la citada disposición Constitucional hace referencia a la concepción, pues expresamente en su reconocimiento señala el derecho de las parejas a de-cidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y la concepción es el acto de la fecundación (momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo), sin que el Constituyente haya limitado ese derecho a la fecundación natural, surgiendo así la posibilidad de recurrir a la llamada reproducción asistida, esto es, la procreación humana con auxilio o asistencia científica. Ahora bien, la reproducción asistida fue conceptualizada, en principio, como técnica de apoyo para lograr la fertilidad en parejas inférti-les y ello es lógico si se piensa que, al menos en Venezuela, para el momento en que se publica el Código Civil actualmente vigente6, no se habían generado los desarrollos científicos en torno a la reproducción humana y, por tanto, legislativamente sólo encontraremos una somera referencia, como se señalará más adelante; no obstante, hoy en día el concepto no se limita o no se concibe en torno a la fertilidad, esto es, tales técnicas no se circunscriben únicamente a lograr la fertilidad en parejas infértiles, sino, incluso, mediante la implanta-ción por donación de óvulos de donantes, anónimas o no.

III. MODALIDADES DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Para 1982, fecha en que se aprueba el Código Civil de Venezuela, la única referencia que se incluyó en ese texto legal lo fue la referida a la inseminación artificial, concretamente en el artículo 204 ejusdem7. Sin embargo, como se mencionara antes, los avances científicos desde 1982, han permitido la repro-ducción humana, recurriendo, incluso, a la donación de semen y óvulos de donantes anónimos o no, al extremo que, hoy por hoy, en muchos países ha

5 Idem.6 Emilio Calvo Baca, Código Civil Venezolano Comentado y Concordado, Caracas – Venezuela, 1994.7 Emilio Calvo Baca, Código Civil Venezolano Comentado y Concordado, Caracas – Venezuela, 1994, p.172.


sido un tema de debate la aceptación o el rechazo a la reproducción a través de la clonación, en pocas palabras, la fotocopia, genéticamente hablando, de una especie, hasta los momentos llevada a cabo sólo en animales. En este sentido, en Sentencia8, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela9, la Sala cita la compilación de Laura Rosell Roldán, mencionada en su “Estudio Ético Legal sobre la Reproducción Asistida”, mencionando:

1. La Inseminación Artificial Homóloga: cuando el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado en el útero materno;

2. Inseminación Artificial Heteróloga: cuando el semen es de un donante, no del compañero de la mujer y el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero materno;

3. Fecundación In Vitro Homóloga: cuando el óvulo se fecunda en el laboratorio, en un medio artificialmente creado, con posterior transferencia al útero y con semen de persona conocida;

4. Fecundación In Vitro con semen del donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera), su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero;

5. Fecundación In Vitro con Donación de Óvulos: el semen puede ser de la pareja o de un donante anónimo, lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser que solamente se ha gestado;

6. Transferencia Intratubárica de gametos: en mujeres con obstrucción de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos mas allá de la obstrucción, para que se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio natural;

7. Transferencia Nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida a la técnica usada para la clonación de animales y consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer en los óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado, bien de forma natural, si se introduce de nuevo en el útero, bien in vitro.

Frente a estas modalidades pudieran generarse múltiples conflictos de ma-ternidad y paternidad. Veamos:

8 N° 1.456, del 27 de julio de 20069 (Yamilex Coromoto Núñez de Godoy en amparo), citada por Carmen Zuleta de Merchán, en el texto Derecho de la Niñez y la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitucional (2000-2008) p. 273


1. En la inseminación artificial homóloga no habría, en principio, ma-yores inconvenientes, al tratarse del óvulo de la propia mujer en cuyo útero se fecunda con el semen de su propio marido, concubino o pa-reja; por tanto, coincidiría la filiación materna y paterna biológica y legal, pudiendo surgir inconvenientes pero referidos, por ejemplo, al consentimiento;

2. En la inseminación artificial heteróloga coincide la filiación materna, al ser el óvulo de la misma mujer en cuyo útero se fecunda, pero la fecundación es con semen de un donante, por lo que, de ser casada la mujer, el hijo o hija será de su esposo por aplicación de la presunción de paternidad matrimonial, surgiendo así una divergencia entre la fi-liación legal y la biológica. Luego, frente a un conflicto determinado ¿cuál debería prevalecer?

3. En la fecundación in vitro homóloga no habría, en principio, mayores inconvenientes, al tratarse de la fecundación del propio óvulo de la mujer con semen de su pareja, pero fuera del útero, por lo que habría coincidencia entre la filiación biológica y la filiación legal pudiendo surgir inconvenientes pero referidos, por ejemplo, al consentimiento;

4. En la fecundación in vitro con semen de donante no habría mayores problemas con la filiación materna, al tratarse de la fecundación del óvulo de la misma mujer, por lo que coincidiría la filiación materna le-gal con la filiación biológica. Sin embargo, el problema surge respecto de la filiación paterna, pues si la mujer es casada el hijo o hija lo será legalmente del marido, por aplicación de la citada presunción, aunque el óvulo fue fecundado con semen de un donante, por lo que la filia-ción legal paterna no coincidiría con la biológica; por consiguiente, en un caso de conflicto ¿cuál debería prevalecer? Igual planteamiento sur-giría respecto de la pareja en unión de hecho, estable o no, de la mujer cuyo óvulo fue fecundado con semen de donante y aquel reconoce al niño o niña como su hijo o hija;

5. En la fecundación in vitro con donación de óvulos es donde surgen mayores conflictos o al menos pudieran generarse, comenzando por el supuesto de la doble maternidad, al cual nos referiremos más adelante por ser el objeto de este estudio, dado que la filiación legal materna no coincidiría con la biológica. Entonces, frente a un conflicto concreto ¿cuál debería prevalecer?

6. En la transferencia intratubárica no se generarían mayores inconve-nientes, pues se trata del óvulo de la misma mujer que, por interven-ción médica se logra implantar mas allá de la obstrucción en la trompa;

7. En cuanto a la clonación humana, esta modalidad está prohibida en


casi todas las legislaciones que han desarrollado la reproducción asisti-da. Al ser una fotocopia, genéticamente sería hijo de sus abuelos.

8. En todos los casos en los cuales pudieran generarse conflictos de filia-ción materna o paterna legal con la filiación materna o paterna bio-lógica, ¿cómo habrían de atenderse instituciones familiares como la responsabilidad de custodia, obligación de manutención y convivencia familiar frente al derecho del niño, niña o adolescente a crecer en su familia de origen nuclear, a ser criado o criada por su padre y por su madre y a mantener contacto persona y directo en forma permanente con ambos progenitores?, ¿cómo determinar la filiación cuando haya existido un vicio en el consentimiento, frente a tales derechos?

IV. VIENTRE SUBROGADO. IMPLICACIONES LEGALES:

Esta modalidad de reproducción asistida es la que se conoce como fecun-dación in vitro con donación de óvulos, generalmente llamada vientre subro-gado o maternidad subrogada, ya que el semen puede ser de la pareja o de un donante anónimo, pero el óvulo es de una mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación, por lo que se da a luz un ser que solamente se ha gestado, surgiendo así la problemática denominada de doble maternidad, la maternidad de quien ha gestado el ser, lo ha dado a luz o lo ha parido y la maternidad biológica, la maternidad de quien ha puesto el óvulo que aporta la carga genética.

Ahora bien, el artículo 197 del Código Civil10, texto legal preconstitu-cional, señala que la filiación materna resulta del nacimiento. Sin embargo, frente a las modalidades de reproducción asistida, concretamente en torno a la fecundación in vitro con donación de óvulos, maternidad subrogada o vientre subrogado, ¿podríamos continuar afirmando que, respecto de la mujer que da a luz al niño o niña madre siempre cierta es?, más aún ¿cómo habrían de resolverse los conflictos de instituciones familiares frente a la problemática de doble maternidad (la que da a luz y la genética)?

No podríamos responder acá todas estas interrogantes, ello escaparía del propósito planteado en este trabajo, ya que cualquier opinión sería emitida en el caso concreto que sea sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional. No obstante, algunos aspectos sí pudieran perfilarse como orientadores para construir la solución práctica:

10 Emilio Calvo Baca, Código Civil Venezolano Comentado y Concordado, Caracas – Venezuela, 1994, p. 165.


1. Regulaciones del ordenamiento jurídico venezolano vigente relacionadas con la materia:

El artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-zuela impone, como deber del Estado venezolano, el de proteger los recursos genéticos, prohibiendo la posibilidad de patentar el genoma de los seres vivos, materia que ordena regular por la ley que se refiera y desarrolle los principios bioéticos11.

Igualmente, el artículo 46 ibídem12, al reconocer el derecho a la integridad física, psíquica y moral de las personas, reconoce como garantía el que ningu-na persona será sometida, sin su libre consentimiento, a experimentos cientí-ficos o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.

Así mismo, el artículo 56 constitucional13, reconoce y garantiza el dere-cho a conocer la identidad biológica tanto materna como paterna y, además, a obtener documentos públicos de identidad que comprueben su identidad biológica.

Igualmente, tratándose de la protección integral de niños, niñas y ado-lescentes, el propio Constituyente previó, en los artículos 75, 76, 77 y 78 ibídem14, la protección de las familias, de la maternidad y paternidad, conse-cuentemente, el principio de mínima intervención del Estado en las relaciones familiares, su protección integral desde la concepción e, igualmente, cualquier decisión que haya de dictarse y que los involucre, deberá atender, necesaria-mente, al interés superior del niño, niña o adolescente.

Por otra parte, ya desde el punto de vista legal y además de lo referido al artículo 197 del Código Civil, los artículos 201 y 211 ejusdem15, permitirían la determinación de la filiación paterna por vía de presunción desvirtuable en el caso de la mujer casada y, por presunción de cohabitación con la mujer, en el caso de concubinato. Igualmente, a la luz del artículo 6 ibídem16, estaríamos frente a materia de orden público y, por tanto, sustraída de la autonomía de la voluntad.

Y, en el caso de la reproducción asistida, la única norma que hace una refe-

11 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial N° 5453, de 24/03/2012.12 Idem.13 Idem.14 Idem.15 Emilio Calvo Baca, Código Civil Venezolano Comentado y Concordado, Caracas – Venezuela, 1994., pp. 171 y 174.16 Idem.


rencia somera y sólo respecto de una de sus modalidades, la inseminación arti-ficial homóloga, lo es el artículo 204 ibídem, norma que no desarrolla amplia-mente este supuesto filiatorio más allá de excluir la posibilidad de desconocer la filiación que de ella resulte, cuando se realizó con autorización del marido.

Por su parte, la Ley sobre Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Cé-lulas en Seres Humanos17, excluye del objeto de aplicación de la Ley las células madres embrionarias, ovarios, óvulos, esperma, la sangre y sus componentes, con excepción de las células progenitoras hematopopéyicas, es decir las células encargadas de la producción de la sangre.

Así mismo, el artículo 20 de la Ley de Protección a las Familias, Materni-dad y Paternidad18 hace referencia a la reproducción asistida, pero únicamente para imponer como deber de Estado, por vía del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Salud, la inclusión dentro de sus Unidades Asistenciales del Servicio de Reproducción Asistida, a fin de garantizar el de-recho a la maternidad y paternidad.

Y, constituyendo Ley Orgánica y especial, la Ley Orgánica para la Protec-ción de Niños, Niñas y Adolescentes prevé como principios el de la igualdad y no discriminación, el de la corresponsabilidad Estado, familias y sociedad, por lo que impone obligaciones generales al Estado y a las familias, con igual-dad de género, todo ello en los artículos 3, 4 y 5 ejusdem19. Igualmente, prevé como principio el de la Prioridad Absoluta y el del Interés Superior en sus artículos 7 y 8 ibídem20. Por otra parte, reconoce como derecho de niños, niñas y adolescentes el derecho al a vida, a la identificación y determinación de su identidad, a conocer a su padre y madre, a ser criados o criadas por sus progenitores y a mantener relaciones personales y contacto directo con el pa-dre y la madre e impone obligaciones al Estado y a los propios progenitores, todo en sus artículos 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27 ejusdem21. Con no menos importancia para dilucidar cualquier conflicto, la mencionada Ley Orgánica dispone como deber del Estado la protección de la maternidad, el vínculo materno filial y la lactancia materna, en sus artículos 44, 45 y 46 ejusdem22. Igualmente, reconoce el derecho al honor, reputación propia ima-

17 Ley sobre Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No.39808, del 25/11/11.18 Protección a las Familias, Maternidad y Paternidad, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No.38773, del 20/09/07.19 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No.5859, Extraordinario, de 10/12/07.20 Idem.21 Idem.22 Idem.


gen, vida privada e intimidad familiar y un trato humanitario y digno, en los artículos 65 y 89 ibídem23.

2. Supuestos de Vientre SubrogadoComúnmente, se suele identificar los términos inseminación artificial, fer-

tilización in vitro, transferencia y donación de óvulos o semen como sinóni-mos, aunque, como hemos visto, no lo son. Más aún, los distintos problemas que pudieran derivarse, tratándose de la maternidad, en torno a la filiación que surge de la reproducción asistida, devienen de dos supuestos generalmen-te, esto es, cuando la mujer proporciona tanto su útero como su óvulo y, el segundo, cuando proporciona sólo el útero, último supuesto al que se refiere la denominación vientre subrogado. Y, tratándose de la paternidad, dos supues-tos surgen como generales, es decir, cuando el hombre proporciona el semen y es fecundado con el óvulo de su pareja y, el segundo, cuando el semen es de un donante anónimo.

En la práctica y retomando la modalidad aquí analizada, erradamente, también suele denominarse esta modalidad de reproducción asistida como vientre en alquiler. No obstante, alquiler significa, en definición de Guillermo Cabanellas, el precio que se paga o se recibe por lo alquilado, sean muebles o inmuebles24. Ya legalmente, el término alquiler lo contiene el de arrendamien-to, cuando el artículo 1579 del Código Civil Venezolano25, define al arrenda-miento como el contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado, que ésta se obliga a pagar a aquella, ubicándonos así en el denominado Derecho Real. Por tanto, cuando del vientre subrogado se trata hay que distinguir dos hipótesis posibles porque, en este caso, la mujer facilita su útero para que se produzca la implantación del óvulo fecundado en el labo-ratorio, óvulo de una mujer distinta a la que facilita el útero y, por ende, ello genera una doble maternidad, la maternidad de quien da a luz y la maternidad de quien proporcionó el óvulo o maternidad genética.

En tal sentido, además de las normas constitucionales y legales anotadas antes, pareciera necesario atender, para analizar las posibles soluciones de las diversas interrogantes formuladas, a la finalidad o al fin que atiende la facilita-ción del útero, es decir, determinar si la mujer que facilita su útero lo hace con

23 Idem.24 Guillermo Cabanellas, “diccionario Jurídico Elemental”, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires Argentina, primera edición, 1979, p.20).25 Emilio Calvo Baca, Código Civil Venezolano Comentado y Concordado, Caracas – Venezuela, 1994, p. 922.


la finalidad de recibir un lucro o una contraprestación o, por el contrario, con la finalidad de coadyuvar, por ejemplo, con un familiar cercano. Por tanto, pa-reciera aconsejable distinguir, como primer supuesto, el de vientre subrogado con fines de lucro o vientre en alquiler y, el segundo, el del vientre subrogado con fines altruistas y, partiendo de esa distinción y, por ende, de la finalidad con la cual actúan los involucrados en una y otra, construir las soluciones legales, entendiendo que, en la primera, se trataría de hacer objeto de contrato la vida humana y a la cual se le asignaría un precio, como ocurría en la época de la esclavitud, mientras que, en la segunda, la facilitación del útero respondería a la solidaridad de una persona para con otra muy cerca, a fin que vea materializado el derecho a la procreación, por supuesto con el auxilio de la ciencia y mediante las orientaciones que imponga la bioética.

3. Voluntad ProcreacionalLa voluntad procreacional es la voluntad y el afecto de un hombre y una

mujer para tener su descendencia, la determinación libre y consciente de un hombre y una mujer de tener descendencia. Respecto de ella, la Sala Constitu-cional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 1.456, ya citada26, conociendo de un caso relacionado con la fertilización in vitro homóloga, haciendo una somera referencia al supuesto de maternidad subrogada y mien-tras se dicte la ley que regule los principios bioéticos, señaló que, frente a la práctica de estas técnicas de reproducción asistida por medio de donante de esperma, óvulo y vientre, en materia de filiación es importante otorgar la maternidad y paternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproducción asistida tenga éxito.

4. Identidad Biológica vs Identidad LegalEn Sentencia No.1443, del 14.08.0827, la misma Sala Constitucional del

más Alto Tribunal de nuestro país (Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente en interpretación Constitucional), analizó el supuesto en que, estando casada la madre, da a luz a un niño o niña procreado con un hombre distinto a su esposo y la negativa de los Registros Civiles de proceder a la ins-cripción de ese niño, en exacta correspondencia de la identidad biológica y la identidad legal, esto es, se negaban a inscribir al niño como hijo del hombre

26 Carmen Zuleta de Merchán, “Derecho de la Niñez y la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitucional (2000-2008).27 Carmen Zuleta de Merchán, “Derecho de la Niñez y la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitucional (2000-2008), Colección Doctrina Judicial No.33, Caracas – Venezuela, 2009, p. 500.

distinto al esposo de la mujer casada, que lo procreó con hombre diferente a su marido y vigente el vínculo matrimonial aduciendo que, conforme a la pre-sunción de paternidad matrimonial, el niño o niña sería hijo del esposo legal-mente, aunque biológicamente no lo sea, surgiendo así una divergencia entre la identidad biológica y la identidad legal, lo que contraría el derecho de con-tar con documentos de identificación que se correspondan con la identidad biológica; en definitiva, la Sala reconoció la preeminencia que, por el derecho a la filiación, debe tener la identidad biológica respecto de la identidad legal.

No es sencilla la labor del legislador en esta materia, menos aún para los es-pecialistas que habrán de acometer el análisis de la misma. Sin embargo, urge retomar dicho análisis en materia de niños, niñas y adolescentes, pudiendo orien-tar las normas constitucionales y legales mencionadas, la doctrina del Tribunal Supremo y la distinción anotada, a fin de materializar la protección integral de niños, niñas y adolescentes a la luz del ordenamiento jurídico vigente, hasta tanto se cuente con la regulación legal en la materia, entendiendo que el Derecho debe siempre servir de mecanismo para alcanzar el fin justicia y, por tanto, resolver la interrogante sobre la validez o no de la prestación del vientre con fines altruistas y la validez o no de la facilitación del vientre con fines de lucro o vientre en al-quiler, mediante contratos escritos u orales. Y, en caso de aceptarse como válido el supuesto de vientre subrogado con fines altruistas, acometer el análisis sobre la descriminalización de algunas conductas, verbigracia el delito de suposición de parto. La invitación está extendida.


Criterios para la aplicación del nuevo procedimiento de adopción según la

reforma procesal de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes.

Organismos intervinientes Jean Carlos Rangel Núñez

Abogado egresado de la Universidad de Los Andes. Maestría en Gerencia de Recursos Humanos. Especialización en Derecho de Familia de la Universi-dad Libre de Colombia. Dentro de su experiencia laboral, se ha desempeñado como: Planificador, en la Oficina de Atención a la Infancia y Adolescencia, adscrita al Despacho de la Gobernación del estado Mérida; Abogado del Área de Defensa y Garantías en el Consejo Estadal de Derechos del Niño y Ado-lescente (Cedna), en el estado Trujillo. Actualmente es el Consultor Jurídico del Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Idenna).


Criterios para la aplicación del nuevo procedimiento de adopción según la

reforma procesal de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes

(lopnna). Órganos intervinientes.Jean Carlos Rangel Núñez

Consultor Jurídico del Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Idenna)

Consideraciones previasLa reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Ado-

lescentes (Lopnna)1, constituye un avance que en materia procesal se plan-teó el legislador patrio en aras de brindar la efectiva protección integral a los derechos de la infancia y adolescencia, adecuando los cambios incorporados al esquema garantista que se viene desarrollando con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Antes de la reforma de la Lopnna, la hoy derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Lopna), indicaba la forma de inicio en el procedimiento de adopción, el cual se daba con la presentación de la solicitud ante el Tribunal de Protección por las personas que manifestaren su intención de instaurar el proceso. Sucede que en la práctica, las oficinas de adopciones realizaban trámites administrativos previos antes de interponer tal solicitud de adopción, siendo el juez de Protección que conocía de la medida de Colocación en Entidad, quien autorizaba el emparentamiento personal y la familia era seleccionada por el órgano administrativo.

En este sentido, se apreciaba que los trámites preparatorios sobre la idonei-dad, adoptabilidad y emparentamiento descritos en la parte sustantiva de la Lopnna, no estaban incorporados en el procedimiento generándose un vacío por cuanto se desconocía la forma cómo debían realizarse, sin embargo, en función de dar forma a los procesos fueron publicadas por el Consejo Nacio-nal de Derecho del Niño y del Adolescentes a través de directrices de carácter sublegal, que orientaban los vacios de ley.

La reforma procedimental, criterios de aplicaciónEl nuevo procedimiento de adopción, contemplado en la reforma pro-

cesal de la Lopnna constituye un avance en materia de derecho procesal al

1 Publicada en Gaceta Oficial N° 5859 de fecha 10/12/ 2009


establecer pautas innovadoras y únicas en nuestra legislación venezolana, in-corpora términos novedosos y garantías en concordancia con la Doctrina de Protección Integral y la construcción de un sistema socialista más equitativo y humano donde prevalece el derecho a vivir y ser criado en el seno de la familia de origen ante cualquier otra medida.

De igual forma, en armonía con el novísimo procedimiento de adopción se contemplan las conclusiones sobre orientaciones uniformes para el Proce-dimiento de Adopción recogidos en las mesas técnicas de adopción de fecha 05/08/2011 impulsadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde Tribunales de Protección, Oficinas de Adopciones del Iden-na y Fiscalía del Ministerio Público, todos especialistas en materia de Derecho de Familia y Protección, unificaron criterios en la aplicación del procedimien-to de adopción.

La reforma de la Ley, señala específicamente en el artículo 493 la existencia de un Procedimiento para las adopciones, sean nacionales o internacionales, con aclaratoria y diferenciación de dos fases, distinguidas; la primera, la Fase Administrativa, donde intervienen en un primer momento las Oficinas Esta-dales de Adopciones, dando forma al proceso con la activa participación del Tribunal de Protección a través del juez de Mediación y Sustanciación; y la fase judicial, quien dirige la Fase Judicial con el apoyo del juez de Juicio.

En este sentido, están claramente establecidos en la norma adjetiva con-templado en el articulo 493- A de la Lopnna los supuestos en los cuales se da inicio a la Fase Administrativa de adopción nacional donde se prevé .quiénes son los sujetos activos involucrados, en este caso; a) El progenitor que mani-fiesta su intención de dar en adopción a su hijo; b) El solicitante individual o pareja que refiera su intención de adoptar a uno o más niños, niñas o adoles-centes; c) El requerimiento realizado por juez de Mediación y Sustanciación ante la correspondiente Oficina Estadal de Adopciones para que seleccione dentro del registro de elegibles a una persona o pareja a un niño, niña o ado-lescente a quien ya previamente se haya determinado su adoptabildad legal.

Cabe destacar, que conforme a la disposición contenida en el artículo 493- D de la Lopnna, las jueces de Mediación y Sustanciación, las Entidades de Atención y los ejecutores de Programas de Colocación Familiar tienen la obligación de remitir trimestralmente ante la Oficina Estadal de Adopciones respectiva, un informe cuantitativo y cualitativo de los niños, niñas y adoles-centes a quienes no se les haya podido restituir su derecho a vivir y ser criado en el seno de su familia de origen, con la finalidad que se determine con pron-titud cuáles son susceptibles de ser adoptados y se les acredite la condición bio, psico, social y legal de adoptabilidad o de otro modo, haga seguimiento de su situación, para verificar en qué momento pueda pasar a ser susceptible de una adopción.


Por su parte, una vez que se obtenga información del paradero, domicilio o residencia del progenitor del niño, niña o adolescente, el mismo debe ubi-carse a través de las localizaciones que a tales efectos realice el trabajador social de la Oficina de Adopciones respectiva, quien en compañía del miembro del Consejo Comunal u otra instancia del poder popular se trasladarán a la direc-ción indicada por el órgano auxiliar (SAIME o CNE) a los efectos de dejar constancia de la presencia o no de la madre o padre biológico, levantándose acta de ello.

Una vez librado los oficios y comunicaciones, realizadas las localizaciones, investigación exhaustiva y recabados los consentimientos previstos en el artí-culo 414, o verificada la inexigibilidad del consentimiento si fuere el caso, el equipo interdisciplinario de la Oficina Estadal de Adopciones debe reunirse para discutir sobre la experticia realizada, elaborando de este modo el informe integral de Adoptabilidad, que puede ser presentado ante el Tribunal de Pro-tección mediante escrito, ingresando en sede judicial como asunto nuevo. Si bien es cierto, que el escrito que da inicio al procedimiento de adopción es una solicitud de auto de adoptabilidad, no menos cierto es que la naturaleza de la causa es contenciosa tal como lo señala el artículo 177 literal “i”, por lo tanto, debe tramitarse como este tipo de asunto.

Una vez realizada la solicitud por parte de la Oficina Estadal de Adopcio-nes, el Tribunal de Protección debe dictar dentro de los tres (03) días siguien-tes el auto de admisión, notificando al fiscal del Ministerio Público, ejercido el despacho saneador (si hubiera lugar), el juez de Mediación y Sustanciación cuenta con tres (03) días para decretar la adoptabilidad legal del niño, niña o adolescente a través del auto de adoptabilidad, verificándose en todo momen-to que hayan sido formalizados los consentimientos o en su defecto, verificada su inexigibilidad, así como del informe de adoptabilidad el cual debe estar acompañado como requisitos indispensables.

Emparentamiento técnico: Una vez determinada la adoptabilidad y certi-ficada la misma a través del auto de adoptabilidad legal, la oficina de adopcio-nes debe proceder a seleccionar dentro del registro de solicitantes de adopción elegibles, a tres personas o parejas que se adapten a las necesidades y caracterís-ticas del niño, niña o adolescente y hará de conocimiento a estos solicitantes de la existencia del candidato a la adopción, haciendo clara mención de los as-pectos relevantes y fundamentales reflejados en la evaluación bio, psico, social y legal. Si las tres o dos de estos solicitantes señalan su intención de asumir la responsabilidad del niño, niña o adolescente, la Oficina de Adopciones debe solicitar al juez de Mediación y Sustanciación que fije una oportunidad para que en conjunto con el equipo interdisciplinario de esa oficina entreviste por separado a los solicitantes dentro de los dos (02) días siguientes a la solicitud


y determine el juez conforme a la documentación, entrevista e información presentada cuál de ellos corresponde en mayor provecho a las características del candidato a la adopción, decidiendo dentro de los tres (03) días siguientes después de la última entrevista, conforme a lo previsto en el articulo 493- G, M y N de la Lopnna.

Emparentamiento Personal: Determinada la persona o pareja por el Juez de Mediación y Sustanciación, la autoridad competente debe ordenar dar ini-cio al emparentamiento personal, en cual consiste en una serie de encuentros entre la familia seleccionada y el candidato a la adopción en la entidad de Atención, cuya duración será entre quince (15) a treinta (30) días. En casos excepcionales, puede solicitase la pernocta la cual debe ser autorizada por el juez, momento en cual, los solicitantes deben responsabilizarse por escrito por la seguridad, resguardo y cuidado del niño, niña o adolescente.

Concluido el lapso mínimo de emparentamiento y visto por la Oficina de Adopciones los resultados positivos, debe proceder de inmediato a informar al Juez de Mediación y Sustanciación a través de un informe integral de lo sucedido en las visitas realizadas y de la generación de los primeros vínculos afectivos parento filiales, solicitando a su vez, el traslado del niño, niña o ado-lescente a la residencia de la persona o pareja seleccionada, dictándose en ese momento la medida de Colocación Familiar con miras a la Adopción. Simul-táneamente, al inicio del periodo de prueba, el o los solicitantes asistidos por la respectiva oficina de adopciones deben presentar la solicitud de adopción plena. Esta solicitud da inicio a la Fase Judicial. La norma prevista en el artí-culo 493 R de la Lopnna, aclara de este modo, que las adopciones únicamente pueden ser intentadas por las partes con la exclusiva asistencia de las oficinas estadales de adopciones, debido a la complejidad del proceso.

Período de Prueba: Para decretarse la adopción debe haberse cumplido un periodo de prueba de seis (06) meses, en el cual el candidato a la adopción debe permanecer ininterrumpidamente en el hogar de los solicitantes, en fun-ción de que sean generados los subsiguientes vínculos afectivos y convivencia familiar. En este período se deben realizar al menos dos (02) evaluaciones para informar al Juez de Mediación y Sustanciación sobre los resultados de la inte-gración del niño, niña o adolescente a su nuevo hogar. El primer informe debe ser elaborado dentro de los primeros treinta (30) días y remitirlo al Juez de Mediación y Sustanciación y el segundo antes de culminar el periodo de seis (06) meses. Esta etapa del proceso, puede ser prorrogada por un tiempo igual o superior de oficio por el Tribunal de Protección, a solicitud de la Oficina de Adopciones o del fiscal del Ministerio Publico.

Presentada la solicitud de adopción, en compañía de los recaudos contem-plados por ley, concluido el período de prueba y valorados los informes de se-


guimiento, el Juez de Mediación y Sustanciación remitirá el expediente al juez de Juicio, para que una vez recibido el expediente fije por auto expreso fecha y hora de la audiencia de juicio, dentro de un plazo no menor de diez (10) días ni mayor de treinta (30) días a que conste en autos tal fijación. La audiencia de Juicio la presidirá el juez de Juicio y será reservada, a ella, sólo pueden asistir los que tienen interés en la adopción, llámense el niño, niña o adolescente, los solicitantes, las personas autorizadas a consentir la adopción, el Ministerio Pú-blico y la correspondiente Oficina de Adopciones. En este acto se escucharán las opiniones y oposiciones, las cuales deben procurarse decidirse en el mismo acto, así como decidir sobre la adopción, decretándose la misma a tenor de lo dispuesto en los artículos 501 y siguientes de la Lopnna.

ConclusiónUna vez valoradas las fases que conforman el procedimiento de adopción,

se demuestra la complejidad del mismo, su razón de ser radica en la necesidad de garantizar a un niño, niña o adolescente al cual por destino fue desprovisto o privado del seno de su familia de origen, continúe su historia de vida en el entorno familiar más idóneo que sólo la República puede proveer, por ser este sujeto pleno de derechos el centro y razón de ser de la adopción.


Autopsia psicológica como instrumento de investigación. Definición. Característica

del método. Utilidad y aplicación en el proceso penal

Wilfredo Pérez Delgado

Médico Cirujano, egresado de la Escuela Luis Razetti en la Universidad Central de Venezuela, con Especialización en Psiquiatría de la misma Uni-versidad y Maestría en Psiquiatría Forense en la Universidad Nacional de la Plata, Facultad de Ciencias Médicas, de la República de Argentina. Ha des-empeñado entre otros destinos: Médico Psiquiatra; coordinador encargado de equipos multidisciplinarios a nivel nacional en el Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente. Médico Jefe del Departamento de Psiquiatría de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación al Recluso, del Mi-nisterio del Poder Popular de Interior y Justicia. Docente en las materias de Psicología Jurídica en el ámbito laboral, corporativo y penal penitenciario. Criminología. Psiquiatría Forense. Criminología y Auxilios Médicos, entre otras, en las universidades Metropolitana, Instituto Universitario de Estudios Penitenciarios (Iunep). Actualmente, se desempeña como Jefe de la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Víctimas, Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes en el Ministerio Público.


Autopsia psicológica como instrumento de investigación.Definición.

Característica del método. Utilidad y aplicación en el proceso penal

Wilfredo Pérez DelgadoJefe de la unidad Técnica especializada para la atención

de Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público

Autopsia psicológicaUn proceso indirecto de recolección y análisis de información respecto al

comportamiento de una persona que ha fallecido, teniendo como objetivo acercarse a la comprensión de las circunstancias de su muerte.

El origen de la Autopsia Psicológica se remonta a los años 50 en la ciudad de Los Ángeles (EU), específicamente es el Doctor Shneidman quien a partir de los años 60, junto con Farberow, describen en detalle el procedimiento,

DefiniciónLa Autopsia Psicológica es entendida como “un proceso de recolección de

datos que permite reconstruir el perfil psicológico de una persona y su estado mental antes del deceso por causa dudosa (suicidio, homicidio, muerte acci-dental o natural)”

En sí, la Autopsia Psicológica es la exploración psicobiográfica de las con-ductas y de la vida anímica de la persona, encaminada a esclarecer las causas de su muerte. Se realiza a través de una serie de investigaciones retrospectivas, indirectas y postmortem.

Principio básico de la autopsia psicológicaLa víctima deja “evidencia psicológica” en la escena de la muerte, en los

espacios que habitó y en sus obras. Por medio de esta técnica se buscan las huellas psicológicas que el psiquismo y la conducta de una persona han dejado en vida, pudiendo describir y comprender el perfil probable de personalidad de un fallecido, detectar factores de riesgo suicida o descartarlos, evaluar el es-tado mental al momento de la muerte, establecer áreas de conflicto y de crisis,


establecer el modelo vincular, estudiar su entorno social e historia familiar, de muertes familiares, etc.

La Autopsia Psicológica persigue cuatro objetivos principales:1.- Determinar el modo de muerte (homicidio, suicidio, accidente, muerte

natural). No la causa, ni la manera.

2.- Prevenir suicidios.

3. Establecer el periodo psicológico y comportamental del tiempo de muerte.

4. Ofrecer apoyo terapéutico para los familiares y amigos del occiso.

Historia1947: La Habana. Jack Lester Mee.1961: Los Ángeles. Robert Lipman crea una guía.1980: Asociación Médica Americana se interesa por alta tasa de suicidios.1983: México. Psiquiatras validan un método con estudio de 10 casos.1995: Colombia. Tesis e incursiones. 1997: Uso en Chile y Honduras.1999: Cuba. Aparece el MAPI

Uso de estadísticas de suicidio y de autopsias psicológicas• Clínico: características de los suicidas• Estadístico: tendencias espacio – temporales• Epidemiológico: Identificar factores de riesgo• Criminológico: permite caracterizar y discriminar las víctimas de ho-

micidio, de suicidio o de accidente

En la Autopsia Psicológica, se hace necesario revisar el posible vínculo en-tre el probable victimario y la supuesta víctima, pues de ello depende el lograr un eficiente y adecuado diagnóstico del hecho que se investiga, así como del perfil que se logra obtener de la persona fallecida.

Para comprender al victimario• Evitar pensar como uno mismo, con sus propios gustos, necesidades,

deseos y moralidad• Aceptar que cualquier sentimiento o comportamiento puede ser dis-

frutado o erotizado


Para comprender a la víctima¿Por qué quería morir? ¿Quién quería hacerle daño?¿Cómo murió?¿Qué estilo de vida la mató?

La Autopsia Psicológica se emplea más comúnmente en los casos de suici-dio, el cual se define como “el comportamiento intencional autodestructivo, llevado a cabo por una persona en una etapa de su vida altamente vulnerable” (Marchiori 1992)

Procedimiento para realizar la autopsia psicológica1.- Entrevistar a los que conocían al occiso2.- Revisión del expediente policial y medicina legal3.- Consultar a investigadores policiales4.- Revisar el lugar de habitación y objetos personales del occiso5.- Evaluar el estilo de vida, los factores de riesgo suicida, heteroagresivo

o accidental6.- Analizar notas y apuntes de la víctima7.- Realizar entrevistas a los amigos, compañeros de trabajo y familiares.8.- Investigar los eventos precedentes a la muerte 9.- Revisar la historia psicológica de la víctima y su historia de vida 10.- Entrevistar a alguien que pudiera estar al tanto de los sentimientos

del occiso

Sugerencias para una autopsia psicológica precisa• Pasar mucho tiempo en el ambiente personal y con los objetos de la

víctima• Desplazarse como acostumbraba la víctima• Recrear las últimas 24 horas en la vida del occiso

Instrumentos de investigaciónSchneidman (1969). Planteó un instrumento que constaba de 14 indica-

dores.Ebert (1987). Su instrumento contenía 22 indicadores.García T. (1999). MAPI consta de 15 indicadores.


Señales de aviso presuicida• Cambios en los hábitos de dormir y de comer.• Retraimiento de sus amigos, de su familia o de sus actividades habi-

tuales.• Pérdida de interés en sus pasatiempos y otras distracciones.• Actuaciones violentas, (comportamiento rebelde o el escaparse de la

casa en el caso de los adolescentes).• Uso de drogas o de bebidas alcohólicas.• Abandono poco usual en su apariencia personal.• Cambios pronunciados en su personalidad.• Aburrimiento persistente, dificultad para concentrarse, o deterioro en

la calidad de su trabajo. • Quejas frecuentes de síntomas físicos, tales como: los dolores de ca-

beza, de estómago y fatiga, que están por lo general asociados con el estado emocional.

• Poca tolerancia de los elogios. • Quejarse de ser una persona mala o de sentirse “abominable”. • Lanzar indirectas como: “no les seguiré siendo un problema”, “nada

me importa”, “para qué molestarse” o “no te veré otra vez”. • Poner en orden sus asuntos; por ejemplo, regalar sus posesiones favori-

tas, limpiar su cuarto, botar papeles o cosas importantes, etc. • Ponerse muy contento después de un período de depresión, y • Tener síntomas de psicosis (alucinaciones o pensamientos extraños).

Estado presuicidaSituación en la que una persona realiza gestos o comportamientos autoa-

gresivos no letales.

Factores de riesgo suicida

• Conflictos personales y problemas vitales estresantes en los seis meses anteriores a las autolesiones. Suelen ser problemas de relación con so-cios, cónyuges o familiares. Algunos presentan alteraciones del com-portamiento que no llegan a representar un trastorno psiquiátrico de-finido.

• Trastornos psiquiátricos: en más del 90 % de los casos existe enferme-dad psiquiátrica concomitante. Por orden de frecuencia tenemos:

* Trastornos del estado anímico: el riesgo de por vida es de un 15-20


%, siendo mayor en la depresión mayor y los cuadros de psicosis maniaco-depresiva (alternancia de periodos de depresión con otros de gran vitalidad, hiperactividad psíquica y motora, y ánimo exaltado). Es menos frecuente en la primera etapa de quejas afectivas.

* Abuso de sustancias psicoactivas: concretamente en el alcoholismo, el segundo diagnóstico psiquiátrico más frecuente, la tasa de suicidios es del 15%. La incidencia es algo menor en otras toxicomanías (10%), como el consumo de opiáceos y cocaína.

* Esquizofrenia: enfermedad mental caracterizada por una alteración profunda del pensamiento, la afectividad y una percepción desorganizada y alterada de la realidad. Existe un riesgo de un 15%. Se asocia a la actividad alucinatoria (oyen voces que no son reales y que les impulsan al suicidio) y a la depresión. Se produce más en jóvenes, en los primeros cuatro años de evolución de la enfermedad y asociado a las repetidas agudizaciones de la misma.

* Trastornos de la personalidad: como la personalidad borderline, que se caracteriza por disminución del coeficiente intelectual, depresión y abuso de drogas o alcohol.

* Síndromes mentales orgánicos (10% del número total): donde se incluyen la demencia y la enfermedad de Parkinson, fundamentalmente.

• Factores genéticos: mutación en el gen que regula el nivel de seroto-nina.

• Antecedentes familiares: suicidios familiares y actos autolesivos en la familia, historia de abuso familiar, consumo de alcohol y/o drogas en los padres y muerte temprana de éstos.

• Edad y sexo: más frecuente entre los 20 y 30 años. Disminuye clara-mente en la mediana de edad.

• Son grupos de alto riesgo los adolescentes y ancianos.• En el varón la frecuencia aumenta con la edad, con una incidencia

máxima a los 75 años. Consuman el suicidio 2-3 veces más que las mujeres.

• Afecta más a las mujeres que a los hombres. Intentan suicidarse 2-3 veces más que los hombres. En las mujeres la edad de mayor incidencia está entre los 55 y 65 años.

• Historia de intentos y amenazas: * Entre el 25 y el 50 % de los actos consumados tienen historia conocida

de intentos previos. Existe una tendencia a repetir los mismos gestos suicidas.

* Factores sociales: * Estado civil: solteros, viudos, separados y divorciados. * Soledad: vivir solo, pérdida o fracaso de una relación amorosa en el


último año. * Lugar de residencia: más en el medio urbano. * Pérdida del rol o status social, marginalidad reciente. * Desempleo o trabajo no cualificado. * Problemática social, familiar o laboral grave. * Ateos.

• Factores sanitarios: * Aproximadamente en el 50% de los intentos se aprecia enfermedad

física, destacando el dolor crónico, las enfermedades crónicas o terminales (cáncer, sida: 4% del total), y las intervenciones quirúrgicas o diagnóstico reciente de lesiones invalidantes y deformantes.

Modelo de autopsia psicológica integrado mapi• ¿Cómo discernir a través de la autopsia psicológica entre suicidio, ho-

micidio y accidente en una muerte dudosa donde ni el médico legista ni el investigador policial tienen suficientes elementos para discernir?

• El MAPI – Modelo de Autopsia Psicológica Integrado creado en 1990 por la Psiquiatra Forense Teresita García del Instituto de Medicina Le-gal permite realizar un diagnóstico pericial acertado tanto en víctimas de suicidio, de homicidio, así como de accidentes.

• El MAPI incluye una ficha socio demográfica, examen psiquiátrico retrospectivo de la víctima, caracterización psicológica, áreas de con-flicto y señales pre suicidas.

• Modelo estructurado y sistematizado: disminuye al mínimo el margen de sesgo: todos los exploradores tienen que realizar la exploración de la misma manera, guiándose por un instructivo con posibilidad de respuesta cerrada, precisamente para evitar la inclusión de elementos subjetivos en la valoración de cada caso y además para hacerlo verifi-cable por terceras personas.

• Metodología validada científicamente a través de dos investigaciones durante el período de 1990 a 1994 en víctimas de suicidio y homici-dio.

• Conclusiones: método viable e instrumento aplicable y generalizable.• Rigor científico: condición de resultado principal de investigación de

la Vicerrectoría de Investigaciones del Instituto Superior de Ciencias Médicas de La Habana tanto en la primera investigación sobre suici-dio 1991 como en la segunda sobre víctimas de homicidio 1994.

• Generalización: 1994 se emplea con éxito en la solución de casos civi-les y penales por parte de la Dirección de Servicios Periciales de la Pro-


curaduría General de Justicia del Estado de Querétaro en los Estados Unidos mexicanos, actualmente está validado en Chile y Honduras.

Pasos del modelo de autopsia psicológica integrado (mapi)1. Lugar del hecho: no sólo huellas objetibizables -peritos en criminalísti-

ca- sino huellas psicológicas que quedan impresas en los espacios que habitó la víctima y en las personas que con ella interactuaron. El psicólogo ha de evaluar las notas, diarios, cartas, documentos, obras de arte de donde generará hipótesis frente a sus conflictos y características de personalidad

2. Se entrevistan con el instructivo MAPI al menos tres familiares, convi-vientes o allegados de la persona fallecida, cada entrevista se realizará en forma independiente y lo más privada posible, preferentemente en su domicilio, a solas, explicando previamente a los informantes el carácter confidencial de la investigación y haciendo hincapié en sus objetivos puramente científicos. Si se presentan dudas o contradicciones en la información recolectada en las entrevistas, utilizará tantas fuentes como estime conveniente siempre que éstas cumplan el requisito de haber conocido de forma bastante íntima al occiso que, es en definitiva, lo que garantiza la calidad de los datos recogidos y no simplemente el parentesco o convivencia. Es importante aclarar que la selec-ción de las fuentes de información debe excluir a presuntos sospechosos de estar involucrados en la muerte de la víctima, pues obviamente el riesgo de sesgo es muy elevado.

3. Una vez recogidos todos los elementos necesarios para conformar una caracterización del occiso, se realiza una discusión colectiva en la cual parti-cipan los peritos y los investigadores policiales y se ofrece un informe pericial en términos probabilísticos, pues se trata de una evaluación indirecta y de conclusiones inferenciales que cobran valor solo al sumarse al resto de los elementos criminalísticos, policiológicos y médico legales. El intercambiar hi-pótesis con otros profesionales aumenta la eficacia de la técnica de autopsia psicológica al enriquecer el análisis científico de la víctima y de las circunstan-cias que rodearon su muerte.

Objetivos del instructivo del mapi• Valorar los factores de riesgo suicida, de riesgo heteroagresivo o de

riesgo a la accidentalidad.• Valorar el estilo de vida del occiso.• Determinar el estado mental en el momento de la muerte.• Establecer las áreas de conflicto y motivacionales.• Diseñar el perfil de personalidad del occiso.


• Determinar si existían señales de aviso pre-suicida.• Determinar si existía un estado pre-suicida


Instructivo MAPI

Ministerio de salud pública de la república de cuba instituto de medicina legal. Modelo de autopsia psicológica integrado (mapi). Doctora teresita garcía

FICHA SOCIODEMOGRÁFICA

1. NOMBRE:

2. DIRECCIÓN:

3. FECHA DE NACIMIENTO:

4. LUGAR:

5. HASTA LOS 16 AÑOS VIVIÓ EN UN ÁREA:

1. URBANA 2.SUBURBANA 3.RURAL

6. SEXO:

1. MASCULINO 2. FEMENINO

7. GRUPO RACIAL:


1. PREDOMINIO EUROPOIDE

2. PREDOMINIO NEGROIDE

3. PREDOMINIO MONGOLOIDE

8. ESTADO CONYUGAL:

1. SOLTERO 2.CASADO 3.UNIÓN CONSENSUAL

4. VIUDO 5. DIVORCIADO 6.SEPARADO

9. ESCOLARIDAD VENCIDA:

1. SIN INSTRUCCIÓN 2.PRIMARIA INCONCLUSA

3. PRIMARIA 4.SECUNDARIA

5. ENSEÑANZA MEDIA SUPERIOR 6.UNIVERSITARIA

10. OCUPACIÓN:

1. TÉCNICO DE NIVEL SUPERIOR

2. TÉCNICO

3. OBRERO CALIFICADO

4. OBRERO NO CALIFICADO

5. TRABAJADOR DE SERVICIO

6. ADMINISTRATIVO

7. DIRIGENTE


8. TRABAJADOR POR CUENTA PROPIA

9. CONTRATADO

10. ESTUDIANTE

11. MILITAR (OFICIAL, SUBOFICIAL,ETC)

12. SOLDADO DEL SMG

13.RECLUSO MEDIO 14.JUBILADO DE NIVEL

15.DESVINCULADO 16.AMA DE CASA

11. CREENCIAS RELIGIOSAS:

1.CATÓLICA 2.ADVENTISTA

3. BAUTISTA 4.TESTIGOS DE JEHOVÁ

5. SANTERÍA 6.ESPIRITISMO

7. ABACUÁ 8.PALO MONTE

9.OTRAS..... (ESPECIFIQUE)

12. ANTECEDENTES PATOLÓGICOS PERSONALES:

1. NACIMIENTO POR PARTO DISTÓCICO

2. TRAUMATISMO DE CRÁNEO CON PÉRDIDA DE CONCIENCIA

3. ACCIDENTE SIN TRAUMA CRANEAL

4. ENCEFALITIS

5. DIABETES


6. ASMA

7. HIPERTENSIÓN ARTERIAL

8. EPILEPSIA

9. TRASTORNOS PSIQUIÁTRICOS MAYORES

10. TRASTORNOS PSIQUIÁTRICOS MENORES

11.ACCIDENTES : DEL HOGAR...DE TRABAJO...DEL TRÁNSITO..

12. HOSPITALIZACIONES RECIENTES..................

MES AÑO

13. ANTECEDENTES PATOLÓGICOS FAMILIARES E HISTORIA SOCIOFAMILIAR:

1. MADRE 1.SANA

2. ENFERMA 1.TRAST.PSIQ.

2. INTENTO SUICIDA

3. OTRAS ENFERMADADES

3. FALLECIDA 1.TRAST.PSIQ.

2. INTENTO SUICIDA

3. OTRAS ENFERMEDADES

4. SUICIDIO

5. HOMICIDIO

6. ACCIDENTE


4. DESCONOCIDA

5. CON ANTECEDENTES DELICTIVOS

6. CON ANTECEDENTES PENALES

7. CON ANTECEDENTES DE CONDUCTA ANTISOCIAL

8. CON ANTECEDENTES DE HABER ESTADO PRESA

9. EN PRISIÓN EN EL MOMENTO DE LA MUERTE DEL EVALUADO

10. ABANDONÓ ILEGALMENTE EL PAÍS

11. ABANDONÓ LEGALMENTE EL PAÍS

12. NO TENÍA VÍNCULO CON EL OCCISO

13. INVOLUCRADA EN ALGÚN MOMENTO EN HECHOS DE VIOLENCIA

2. PADRE 1.SANO

2. ENFERMO 1.TRAST.PSIQ.

2. INTENTO SUICIDA


3. FALLECIDO 1.TRAST.PSIQ.

2. INTENTO SUICIDA


4. SUICIDIO

5. HOMICIDIO


6. ACCIDENTE

4. DESCONOCIDO




8. CON ANTECEDENTES DE HABER ESTADO EN PRISIÓN


10. ABANDONÓ ILEGALMENTE EL PAÍS

11. ABANDONÓ LEGALMENTE EL PAÍS

12. NO TENÍA VÍNCULOS CON EL OCCISO

13.I NVOLUCRADO EN ALGÚN MOMENTO EN HECHOS DE VIOLENCIA

3. HERMANOS 1.SANOS

2. ENFERMOS NO...

1.TRAST.PSIQ..... 2.INTENTO SUICIDA....

3. OTRAS ENFERMEDADES...

3.FALLECIDOS NO....

1.TRAST.PSIQ...... 2.INTENTO SUICIDA...

3.OTRAS ENFERMEDADES... 4.SUICIDIO......

5.HOMICIDIO..... 6.ACCIDENTE.....


4. DESCONOCIDOS




8. CON ANTECEDENTES DE HABER ESTADO EN PRISIÓN

9. CON ANTECEDENTES DE ATENCIÓN POR EL CEAOM

10. CON ANTECEDENTES DE HABER ESTADO EN CENTRO DE

REEDUCACIÓN DE MENORES


12. ABANDONARON ILEGALMENTE EL PAÍS

13. ABANDONARON LEGALMENTE EL PAÍS

14. SIN VÍNCULOS CON EL OCCISO

15. INVOLUCRADOS EN ALGÚN MOMENTO EN HECHOS DE VIOLENCIA

4. HIJOS 1. SANOS

2. ENFERMOS NO...

1. TRAST.PSIQ. 2. INTENTO SUICIDA


3. FALLECIDOS...

1. TRAST.PSIQ. 2. INTENTO SUICIDA


3. OTRAS ENFERMEDADES 4.SUICIDIO

5. HOMICIDIO

6. ACCIDENTE




7. CON ANTECEDENTES DE HABER ESTADO PRESO

8. CON ANTECEDENTES DE ATENCIÓN POR CEAOM

9. CON ANTECEDENTES DE HABER ESTADO EN CENTRO DE

REEDUCACIÓN DE MENORES


11. ABANDONARON ILEGALMENTE EL PAÍS

12. ABANDONARON LEGALMENTE EL PAÍS

13. SIN VÍNCULOS CON EL OCCISO

14. INVOLUCRADOS EN ALGÚN MOMENTO EN HECHOS DE VIOLENCIA

14. HÁBITOS TÓXICOS:

1. TABACO

2. CAFÉ

3. DROGAS 1.LEGALES


2. ILEGALES

4. BEBIDAS ALCOHÓLICAS

15. BEBIDA PREFERIDA Y/O QUE MÁS CONSUMÍA

1. CERVEZA 2.VINO 3.BEBIDA FUERTE

16. FRECUENCIA DE CONSUMO

1. MENOS DE UNA VEZ AL MES 2.UNA VEZ AL MES

3. UNA VEZ A LA SEMANA 4.DOS O TRES VECES POR SEMANA

5. DIARIA 6.NO SABE

17. CANTIDAD CONSUMIDA:

1. MENOS DE 6 BOT. O 1/4 DE LITRO

2. ENTRE 7 Y 12 BOT. O ENTRE 1/4 Y 1/2 LITRO

3. MÁS DE 12 BOT. O DE 1/2 LITRO.

CAGE:( )

1. ALGUNA VEZ SINTIÓ QUE DEBÍA BEBER MENOS? SI.. NO..

2. LE MOLESTABA QUE LA GENTE CRITICARA SU FORMA DE BEBER? SI...NO...

3. SE SINTIÓ MAL O CULPABLE ALGUNA VEZ POR SU FORMA DE BEBER? SI...NO...


4. ALGUNA VEZ TOMÓ EN LA MAÑANA PARA CALMAR SUS NERVIOS O ELIMINAR MOLESTIAS POR HABER BEBIDO LA NOCHE ANTERIOR? SI.. NO...

5. CONSIDERABA QUE SU FORMA DE BEBER LE CREABA DIFICULTADES EN SU SALUD, EN SU FAMILIA, EN SU TRABAJO O EN SUS RELACIONES CON LOS VECINOS? SI...NO...

6. TENÍA DIFICULTADES PARA CONTROLARSE CUANDO BEBÍA? SI...NO...

7. CUANDO ESTABA MÁS DE DOS DÍAS SIN BEBER APARECÍAN MALESTARES POR LA FALTA DE ALCOHOL? SI...NO...

8. SE EMBRIAGABA MÁS DE UNA VEZ AL MES (MÁS DE 12 VECES AL AÑO) SI...NO...

9. ALGUNA VEZ SE DESPERTABA Y NO RECORDABA LO OCURRIDO EL DÍA ANTERIOR MIENTRAS BEBÍA? SI...NO....

10. ¿UD CREE QUE BEBÍA MÁS DE LA CUENTA? SI...NO....

11. CONSIDERA UDQUE DEBIÓ RECIBIR AYUDA MÉDICA PARA QUE TOMARA MENOS? SI...NO....

EXAMEN PSIQUIATRICO RETROSPECTIVO HASTA UN MES ANTES DE SU MUERTE:

19. ESFERA DE INTEGRACIÓN:

1. CONCIENCIA 1.NORMAL 2.ESTRECHAMIENTO

3. OBNUBILACIÓN 4.DELIRIUM

5. CONFUSIÓN 6.COMA


7. ATAQUE 8.ESTADO ONIROIDE

9. ESTADO CREPUSCULAR

10. OTROS

2. ATENCIÓN 1.NORMAL 2.HIPERVIGILANCIA

3. DISTRACTIBILIDAD 4.HIPERCONCENTRACIÓN

5. OTROS

3. MEMORIA 1.NORMAL 2.HIPOMNESIA

3. AMNESIA 4.HIPERMNESIA

5. PARAMNESIA 6.OTROS

4. ORIENTACIÓN 1.NORMAL

2. DESORIENTACIÓN EN TIEMPO

3. DESORIENTACIÓN EN ESPACIO

4. DESORIENTACIÓN EN PERSONA

5. OTROS

5. NIVEL INTELECTUAL 1.NORMAL 2.INFERIOR


20. ESFERA COGNOSCITIVA:

1. SENSOPERCEPCIÓN 1.NORMAL

2. HIPERESTESIA

3. CENESTOPATÍA

4. ANESTESIA

5. PARESTESIA

6. ILUSIONES

7. ALUCINACIONES

8. PSEUDOALUCINACIONES

9. DESREALIZACIÓN

10. DESPERSONALIZACIÓN

11. OTROS

2. PENSAMIENTO:

TRASTORNOS DEL CURSO: 1.NORMAL

2. LENTIFICADO

3. ACELERADO

4. DISGREGADO

5. PROLIJO

6. PERSEVERANTE


7. BLOQUEO

8. INCOHERENTE

9. OTROS

TRASTORNOS DEL CONTENIDO:

1. IDEA SOBREVALORADA

2. IDEA FIJA

3. IDEA FÓBICA

4. IDEA OBSESIVA

5. IDEA DELIRANTE

6. IDEA SUICIDA

7. IDEA DE AUTORREPROCHE

8. IDEA DE CULPABILIDAD

9. IDEA DE MINUSVALÍA

10. IDEA HOMICIDA

11. IDEA HIPOCONDRÍACA

21. ESFERA DE RELACIÓN:

1. CONSIGO MISMO 1.CRÍTICA DE ENFERMEDAD

2. CONCIENCIA DE ENFERMEDAD

3. SATISFECHO CONSIGO MISMO


4. AUTOANÁLISIS OBJETIVO

5.OTROS...ESPECIFIQUE............

2.CON LOS DEMÁS 1.GENERALMENTE ARMÓNICAS

2. GENERALMENTE CONFLICTIVAS

3. HIPERCRÍTICO

4. PASIVO

5. LÍDER

6. EVITA EL CONTACTO SOCIAL

7. AGRESIVO

8. LITIGANTE

9. SOCIABLE

3. CON LAS COSAS 1.ORGANIZADO

2. DESORGANIZADO

3. CONSTRUCTIVO

4. DESTRUCTIVO

5. INDOLENTE

22. ESFERA AFECTIVA:

1. AFECTIVIDAD SINTÓNICA 2.TRISTEZA

3. EUFORIA 4.HIPERTIMIA


5. DISFORIA 6.ANSIEDAD

7. AMBIVALENCIA 8.DISCORDANCIA AFECTIVA

9. IRRITABILIDAD 10.APLANAMIENTO

11. LABILIDAD

23. ESFERA DE LA CONDUCTA:

1. VOLICIÓN NORMAL 2.HIPOBULIA

3. ABULIA 4.HIPERBULIA

5. OTROS

24. ALIMENTACIÓN:

1. NORMAL 2.ANOREXIA

3. BULIMIA 4.OTROS

25. SEXO:

1. NORMAL 2.ANAFRODISIA

3. FRIGIDEZ 4.IMPOTENCIA

5.EYACULACIÓN PRECOZ 6.OTROS......

26. HÁBITOS HIGIÉNICOS:

1. NORMAL 2.EXCESIVO

3. INSUFICIENTE 4.OTROS


27. SUEÑO:

1. NORMAL 2.INSOMNIO INICIAL

3. INSOMNIO TERMINAL 4.INSOMNIO MIXTO

5. HIPERSOMNIA 6.PARASOMNIAS

7. TRASTORNOS DEL ESQUEMA SUEÑO-VIGILIA

28. ACTIVIDAD:

1. NORMAL 2.HIPOKINESIA

3. NEGATIVISMO 4.HIPERKINESIA

5. COMPULSIÓN 6.AGITACIÓN

7. ACTO IMPULSIVO 8.INTENTO SUICIDA

29. LENGUAJE

1. NORMAL 2.SOLILOQUIO

3. TAQUILALIA 4.BRADILALIA

5. VERBORREA 6.OTROS

30. TRASTORNOS VEGETATIVOS:

1. HIPERTENSIÓN ARTERIAL 2.DISPEPSIA

3. HIPERHIDROSIS 4.SALTO EPIGÁSTRICO


5. POLIURIA 6.OTROS

31. SÍNDROME:

1. ANSIOSO 2.DEPDRESIVO

3. MANÍACO 4.ESTUPOROSO

5. AGITACIÓN PSICOMOTRIZ 6.HIPOCONDRÍACO

7. CONVERSIVO 8.DISOCIATIVO

9. OBSESIVO-COMPULSIVO 10.ASTÉNICO

11. PSICOPÁTICO 12.DISFUNCIÓN SEXUAL

13. ESQUIZOFRÉNICO 14.DELIRANTE

15. DESV. SEXUAL 16.ADICCIÓN AL ALCOHOL

17. ADICCIÓN A LAS DROGAS 18.S.CEREBRAL ORGÁNICO AGUDO

19. S.PSICO-ORGÁNICO 20.AMNÉSTICO

21. OLIGOFRÉNICO 22.APATOABÚLICO

23. DEMENCIAL 24.OTROS

32.DIAGNÓSTICO NOSOLÓGICO:

1..........................................

2..........................................

3..........................................


ÁREAS DE CONFLICTO

33. CONFLICTOS EN EL ÁMBITO SOCIOECONÓMICO:

1. PERSONALES 1.CONSIGO MISMO

2. NECESIDADES BIOLÓGICAS

3. NECESIDADES SOCIALES

2. FAMILIARES 1.CON LA PAREJA

2. CON LOS HIJOS

3. CON LOS PADRES

4. CON LOS HERMANOS

5. CON LOS SUEGROS

6. CON CUÑADOS(AS)

7. CON SOBRINOS(AS)

8. CON TÍOS(AS)

9. CON ABUELOS(AS)

10. CON OTROS

3. VIVIENDA

4. ECONÓMICOS

34. CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL:

1. RECHAZO AL ROL GENERAL


2. RECHAZO AL ROL ESPECÍFICO

3. CONFLICTO DE STATUS

4. CONFLICTO ENTRE ROL Y PERSONALIDAD

5. FRICCIÓN DEL ROL INSTITUCIONAL

1. ASCENDENTE

2. DESCENDENTE

3. HORIZONTAL

35. CONFLICTOS JUDICIALES:

1. DETENIDO 2.EN ESPERA DE JUICIO

3. ACUSADO 4.VÍCTIMA

5. TESTIGO 6.RECLUSO

36. ANTECEDENTES PENALES:

1. LESIONES

2. HOMICIDIO 3.ASESINATO

4. TENTATIVA DE ASESINATO 5.AMENAZA

6. ESCÁNDALO PÚBLICO 7.RIÑAS

8. DAÑO A LA PROPIEDAD

9. ROBO CON FUERZA

10. ROBO CON VIOLENCIA


11. HURTO

12. HURTO Y SACRIFICIO DE GANADO MAYOR

13. RECEPTACIÓN

14. TRÁFICO DE DIVISAS

15. TENENCIA ILEGAL DE ARMAS

16. ABUSO LASCIVO

17. ESTUPRO

18. VIOLACIÓN

19. CORRUPCIÓN DE MENORES

20. TRÁFICO DE DROGAS

21. TENENCIA DE DROGAS

22. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL ESTADO

23. DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA

24. DELITOS DE TRÁNSITO

25.OTROS.....ESPECIFIQUE....................

37. ANTECEDENTES DE HECHOS DE VIOLENCIA NO ENCAUSADOS JUDICIALMENTE:

1. COMO AUTOR 2.COMO VÍCTIMA

38. ANTECEDENTES CUANDO MENOR:

1. ATENDIDO POR EL CEAOM


2. ATENDIDO POR EL OFICIAL DE MENORES

3. CENTRO DE REEDUCACIÓN DE MENORES

4. RETENIDOS EN UNIDADES DE LA PNR.

39. ESTANCIA EN PRISIÓN:

1. MENOS DE UN AÑO 2.DE UNO A CINCO AÑOS

3. DE SEIS A DIEZ AÑOS 4. MÁS DE DIEZ AÑOS

40. HÁBITOS ANTISOCIALES

1. PORTAR ARMAS DE FUEGO DE FORMA HABITUAL

2. PORTAR ARMAS BLANCAS DE FORMA HABITUAL

3 UTILIZACIÓN DE FRASES PROPIAS DE MEDIOS DISOCIALES

4. INGESTIÓN HABITUAL DE TABLETAS BUSCANDO EFECTOS

PSICOESTIMULANTES

5. INGESTIÓN HABITUAL DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS

6. UTILIZACIÓN DE DROGAS TALES COMO LA MARIHUANA

7. UTILIZACIÓN DE DROGAS DURAS(COCAÍNA,HEROÍNA)

8. VÍNCULOS CON ELEMENTOS DELICTIVOS

9. NEGOCIOS ILÍCITOS

10. EXPRESIONES OBSCENAS HABITUALES


11. ESCÁNDALOS PÚBLICOS FRECUENTES

12. OSTENTACIÓN DE SU CONDICIÓN DE ANTISOCIAL

13. FORMA EXTRAVAGANTE DE VESTIR

14. SISTEMÁTICA FALTA DE RESPETO A LOS VALORES ÉTICO

MORALES ESTABLECIDOS POR LA SOCIEDAD

15. FRECUENTAR MEDIOS DISOCIALES O ANTISOCIALES

16. JUEGOS DE AZAR PROHIBIDOS

41. TIPO DE VIVIENDA

1. CASA 2.APARTAMENTO

3. LOCAL ADAPTADO 4.CUARTERÍA

5. BOHÍO 6.IMPROVISADA

7. ALBERGUE

42. ´ÁREAS DONDE SE ENCUENTRA LA VIVIENDA

1. URBANA 2.SUBURBANA 3.RURAL

43. COMPOSICIÓN HABITACIONAL

1. CANTIDAD DE HABITACIONES

2. NÚMERO DE FAMILIARES O CONVIVENTES


44. ESTADO DE LA VIVIENDA

1. BUENO 2.REGULAR 3.MALO

45.INGRESO MONETARIO TOTAL:$.....

NÚMERO DE PERSONAS:

46. CANTIDAD DE ARTÍCULOS ELECTRODOMÉSTICOS:

1. RADIOS 2.TV MONOCROMÁTICO

3. VIDEO 4.TV COLOR

5. REFRIGERADOR 6.VENTILADOR

7. LAVADORA 8.AIRE ACONDICIONADO

9. GRABADORA 10.ASPIRADORA

11. SECADORA 12.MÁQUINA DE AFEITAR

13. PLANCHA 14.LÁMPARAS

15. AUTOMOVIL 16.MOTO

47. CARACTERÍSTICAS DE SU PAREJA

1. HETEROSEXUAL 2.HOMOSEXUAL

3. MENOS DE UN AÑO DE RELACIÓN

4. MÁS DE UN AÑO DE RELACIÓN

5. DOMINANTE 6.AMBICIOSO


7. FRÍO 8.CALCULADOR

9. INSENSIBLE 10.DESPREOCUPADO

11. INDIVIDUALISTA 12.INFIEL

13. AGRESIVO 14.TERCO

15. CÍNICO 16.INESTABLE

17. HOSTIL 18.CELOSO

19. DESCONSIDERADO 20.COMPETITIVO

PERFIL PSICOLÓGICO

48. ASPECTOS PSICOLÓGICOS DEL OCCISO

1. AMBICIOSO 2.SATISFECHO

3. APÁTICO 4.ENTUSIASTA

5. SENSIBLE 6.INSENSIBLE

7. TESTARUDO 8.FLEXIBLE

9. AGRESIVO 10.TÍMIDO

11. CONVENCIONAL 12.LIBERAL

13. INDIVIDUALISTA 14.TORPE

15. HÁBIL 16.ATRAYENTE

17. REPULSIVO 18.CIRCUNSPECTO

19. FANFARRÓN 20.IMPULSIVO

21 .REFLEXIVO 22.PASIVO


23. TACITURNO 24.EXPANSIVO

25. PLÁCIDO 26.INQUIETO

27 .ESTÉTICO 28.BURDO

29. RESERVADO 30.ABIERTO

31. PRECISO 32.INCIERTO

33 .INGENUO 34.RESUELTO

35. TITUBEANTE 36.VERSÁTIL

37. ESPECIALIZADO 38.APARTADIZO

39. SOCIABLE 40.PUDOROSO

41 .CÍNICO 42.DESCONFIADO

43. TEORIZANTE 44.PRÁCTICO

45. DISTRAIBLE 46.DISCIPLINADO

47. INDISCIPLINADO 48.ASTUTO

49. EVIDENTE 50.INTENSO

51. REPOSADO 52.DEPENDIENTE

53. INDEPENDIENTE 54.CÁLIDO

55. FRÍO 56.SEGURO

57. INSEGURO 58.TOLERANTE

59. DOMINANTE 60.AUTOSUFICIENTE

61. EXIGENTE 62.CUMPLIDOR

63. INTRANQUILO 64.TRANQUILO


65. ANSIOSO 66.METICULOSO

67. TEATRAL 68.MENTIROSO

69. ACTIVO 70.ESTABLE

71 .INESTABLE 72.EVASIVO

73. PLÁSTICO 74.CREATIVO

75. SUGESTIONABLE 76.APASIONADO

77 .RAZONABLE 78.ESQUEMÁTICO

79. CALCULADOR 80.COMPETITIVO

81. SOÑADOR 82.EXCÉNTRICO

83. OPTIMISTA 84.PESIMISTA

85. OPORTUNISTA 86.EXTREMISTA

87. SINCERO 88.AUDAZ

89. VALIENTE 90.COBARDE

91. IMAGINATIVO 92.HOSTIL

93. MORDAZ 94.CAPRICHOSO

95. CELOSO 96.ABSORBENTE

97. POSESIVO 98.OBSTRUCCIONISTA

99. VENGATIVO 100.APOCADO

101. RENCOROSO

49. CUÁLES ERAN LOS ASPECTOS DE MAYOR INTERÉS PARA ÉL(ELLA)?


1. LABORALES 2.FAMILIARES

3. MORALES 4.CULTURALES

5. BIENES MATERIALES 6.RELIGIOSOS

7. INTELECTUALES 8.POLÍTICOS

9. DEPORTIVOS 10.RECREATIVOS

11. OTRAS................

SEÑALES PRESUICIDAS

50. TRATAMIENTOS RECIBIDOS

1. PSICOFÁRMACOS

1. ANSIOLÍTICOS 2.HIPNÓTICOS

3. ANTIDEPRESIVOS 4.ANTIPARKINSONIANOS

5. ANTIPSICÓTICOS 6.LITIO

7. ANTICONVULSIVANTES 8.ESTIMULANTES CENTRALES

9. OTROS

51. SEÑALES EMITIDAS HASTA 2 AÑOS ANTES

1. VERBALIZACIONES SUICIDAS

2. COMENTARIOS PESIMISTAS ACERCA DEL FUTURO

3. DISMINUCIÓN DEL APOYO EMOCIONAL A LA FAMILIA

4. VIOLENCIA FÍSICA HACIA LA PAREJA


5. ABATIMIENTO

6. ENFADO

7. CONDUCTA RETRAÍDA

8. REDUCCIÓN DRÁSTICA DEL COMER

9. DESINTERÉS SEXUAL

10. HIPERSOMNIA

11. INSOMNIO

12. ABANDONO DE POSESIONES MATERIALES DE ELEVADO VALOR PERSONAL

13. REGALOS NO HABITUALES A AMIGOS O PARIENTES

14. DESCUIDO DE SÍ MISMO

15. ABANDONO DE INDICACIONES MÉDICAS

16. CANSANCIO DE LA VIDA

17. DISMINUCIÓN DE AUTOESTIMA

18. HABITUACIÓN AL ALCOHOL

19. HABITUACIÓN A DROGAS LEGALES

20. HABITUACIÓN A DROGAS ILEGALES

21. EXPRESIÓN DE SENTIMIENTOS DE CULPA

22. EXPRESIÓN DE SENTIMIENTOS DE SOLEDAD

23. EXPRESIÓN DE SENTIMIENTOS DE INJUSTICIA NO REPARADA

24. DESESPERANZA


25. DESINTERÉS POR LAS COSAS QUE ANTES AGRADABAN

26. IRRITABILIDAD

27. ODIO A SÍ MISMO

28. ODIO A LOS DEMÁS

29. FANTASÍAS DE ENCUENTROS EN LA ETERNIDAD CON PERSONAS

REPRESENTATIVAS FALLECIDAS

30. PREOCUPACIONES HIPOCONDRÍACAS RELACIONADAS CON EL CÁNCER

31. PREOCUPACIONES HIPOCONDRÍACAS RELACIONADAS CON EL INFARTO DEL MIOCARDIO

32. SENTIMIENTOS DE INCAPACIDAD,INUTILIDAD O INCOMPETENCIA

33. INTENTOS SUICIDAS ANTERIORES

34. EXPRESIONES ADMIRATIVAS PARA CON UN SUICIDA

35. DETERIORO DE LA ESCALA DE VALORES

36. SÍNDROME DE DESLIZAMIENTO

37. CONDUCTA MAZOQUISTA

38. AUTOMUTILACIONES

39. ENFERMEDADES FINGIDAS

40. INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS MÚLTIPLES

41. ACCIDENTES PROVOCADOS (BÚSQUEDA DEL PELIGRO)

42 .CONDUCTA ANTISOCIAL

43. PÉRDIDA DE MOTIVACIONES


44. VISITA AL MÉDICO SIN MOTIVO APARENTE

45. VISITA AL PSIQUIATRA SIN MOTIVO APARENTE

46.”ALTERADO”

47.”DEPRIMIDO”

48.”DESESPERADO”

49.”COMO AUSENTE EN LAS CONVERSACIONES”

50. CARTA DE DESPEDIDA

51. TESTAMENTOS PREMATUROS

52. CONDUCTAS ABIERTAMENTE PROVOCATIVAS DE VIOLENCIA

52. PÉRDIDAS RECIENTES (MENOS DE 1 AÑO)

1. MADRE

2. PADRE

3. HERMANOS (1) (2) (3)

4. HIJOS (1) (2) (3)

5. CÓNYUGE

6. OTROS FAMILIARES...........ESPECIFIQUE..........

7. OTROS..........ESPECIFIQUE.....................

53. RELACIÓN CON EL AUTOR O AUTORES DE SU MUERTE

1. CÓNYUGE 2.AMANTE


3. RELACIÓN OCASIONAL DE PAREJA 4.PADRE

5. MADRE 6.HIJO

7. HERMANO 8.CUÑADO

9. TÍO 10.PRIMO

11. ABUELO 12.NIETO

13. OTROS FAMILIARES 14.CONVIVENTE NO FAMILIAR

15. AMIGO 16.COMPAÑERO DE TRABAJO

17. COMPAÑERO DE RELIGIÓN 18.”SOCIO”

19. COMPAÑERO DE PRISIÓN 20.CÓNYUGE DE SU AMANTE

21. AMANTE DE SU CÓNYUGE 22.VECINO

23. RELACIÓN DE SOCIEDAD 24.RELACIÓN POR CORRESPONDENCIA

25. RELACIÓN TELEFÓNICA 26.”CONOCIDO”

27.AVENTÓN 28.NINGUNA

54. LUGAR DONDE OCURRE EL HECHO

1. EN SU CASA 2.EN LA CASA DEL AUTOR

3. EN OTRA CASA 4.EN UN HOTEL

5. EN UN ALBERGUE 6.EN UN CENTRO DE TRABAJO

7. EN UN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO


8. EN LA VÍA PÚBLICA

9. EN UN CENTRO DE RECREACIÓN

10. EN UN CENTRO PENITENCIARIO

11 .EN UN LUGAR APARTADO

12. EN UN PUNTO DE EXPENDIO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS

13.EN UN VEHÍCULO 14.OTROS.........ESPECIFIQUE

55 .HORARIO DE OCURRENCIA

1. DURANTE LA MAÑANA 2.DURANTE LA TARDE

3. DURANTE LA NOCHE 4.DURANTE LA MADRUGADA

56. PRESENCIA DE TERCERAS PERSONAS

1. SÍ 2.NO

57. INGESTIÓN DE ALCOHOL U OTRAS SUSTANCIAS POR PARTE DE LA

VÍCTIMA PREVIO A SU MUERTE

1. ALCOHOL 2.PSICOFÁRMACOS

3.OTRAS SUSTANCIAS.......ESPECIFIQUE..........

58. LA VÍCTIMA PORTABA ARMAS EN EL MOMENTO DE SU MUERTE

1. ARMA BLANCA 2.ARMA DE FUEGO


3. OBJETO CONTUNDENTE 4.OTRAS

59. MEDIO UTILIZADO POR EL VICTIMARIO

1. HERIDA POR ARMA BLANCA 2.HERIDA POR ARMA DE FUEGO

3. ESTRANGULACIÓN 4.SOFOCACIÓN

5. GOLPE CON OBJETO CONTUNDENTE

6. GOLPIZA CON PSEUDOARMAS

7. TÓXICOS

60. POSIBLES MOTIVACIONES DEL HECHO

1. ANTISOCIALES 1.GUAPERÍA

2. VENGANZA

3.DEFENSA DEL “HONOR”

4. COBRO DE DEUDAS

2. PASIONALES 1.AMOR

2. ODIO

3. RENCOR

4. MIEDO

3. MATERIALES 1.VIVIENDA

2. HERENCIA

3. PROPIEDADES


4. OCULTAR OTRO DELITO 1.ROBO

2. VIOLACIÓN

3.OTROS...ESPECIFIQUE.......

5. IRRACIONALES 1.ENAJENACIÓN

2. TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO

61. LAS RELACIONES VÍCTIMA-VICTIMARIO ERAN:

1. AFINES .ARMÓNICAS

.CONFLICTIVAS

2. AVERSIVAS

3. NEUTRAS

4. NINGUNA

62 .EL VICTIMARIO SENTÍA POR LA VÍCTIMA:

1. ODIO 2.AMOR

3. DESPRECIO 4.MIEDO

5. SENTIMIENTOS AMBIGUOS 6.RENCOR

7. REPUGNANCIA 8.HOSTILIDAD

9. NADA


63. EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS LA VÍCTIMA:

1. AGREDIÓ VERBALMENTE AL VICTIMARIO

2. AGREDIÓ FÍSICAMENTE AL VICTIMARIO

3. SE MANTUVO PASIVA

4. OFRECIÓ RESISTENCIA

5. ESTABA BAJO LOS EFECTOS DE MEDICAMENTOS, DROGAS O ALCOHOL

.INGERIDOS VOLUNTARIAMENTE

.UTILIZADOS POR EL AUTOR PARA FACILITAR EL HECHO


REFERENCIAS

Rodríguez Manzanera (1990) L. Victimología. Estudio de la Víctima. 2da Ed. Edit. Porrúa, México.

García Pérez, T. (1994) La Autopsia Psicológica como Método de Estudio de la Víctima de Homicidio. Trabajo presentado al Forum de Ciencia y Técnica Criminalística de la Ciudad de la Habana.

Heutig, Hans Von (1962) El Asesinato. Espasa- Calpe, Madrid, España. Neuman, E. (1989) Victimología. Ed. Cárdenas, México. Fattah, E. Towards (1967) A Criminological Clasifi cation of Victims. Interna-

tional Criminal Police Review, USA. Ermentini, A.; Gulotta, G. (1971) Psicología, ¨Psicopatología y Delito, Guiff ré,

Milán, Italia. Yunes, J. (19 94) Mortalidad por Causas Violentas en la Región de las Américas.

Bol . Epidemiol. OPS, Jul. Rodríguez Manzanera, L. (1990) El H omicidio en México. Criminología en

América Latina. UNICRI, pub. 33. Roma, Mayo. Rodríguez Manzanera, L. (1993) Criminología. Ed. Porrúa, S.A., México. Ruiz Funes, M. (1952) Estudios Criminológicos. Ed. Jesús Mont ero, Bibliot.

Juríd de Autores Cuba y Extranj. Vol. CLV. Ortiz, F. (1976) Los Negros Curros. Ed. Ciencias S ociales, la Habana.

ii jornada nacional de protecciÓn integral de la...

Documents