IGNACIO MUÑAGORRI LAGUÍA

Profesor Titular de Derecho Penol Unh-·er~idad del País Vasco I E1.1skal Herriko Uoíbertsitatea

Roflexiones sobre la pena de pri.•ión en el nuevo Código Penal de 1995: polifuncionalidad e incremento regresivo de la complejidad penol

Voy a exponer unas lecturas sobre las novedades disci­plinares que el Código Penal español de 1995, recién estrenado, contiene en relación con el cumplímientot y su fundamentación., de la pena de privación de libertad.

Comenzaré con unas referencias de historia legislativa. El Reglamento de Servicios de Prisiones de fecha 2 de febrero de 1956, insisto en el año de 1956, recogía en su Capítulo VII "Redención de penas por el trabajo~', las condiciones para su concesión, calificada de "beneficio" (Sección I ") y su regula­ción a efectos de la redención de las penas (Sección 2'), lodo ello de conformidad con el artículo 100 del Código Penal ("Redención de penas por el trabajo"). En concreto el art 66 del Reglamento de Prisiones recogía que:

"Todo recluso que reuna los requisitos legales, cualquiera que sea el grado penitenciario en que se encuentre, podrá redimír su pena por el trabajo. abov

nMdosclc un día de aquella por cada dos de trabajo, a efectos de liberación definitivo, contándose asírnisrno el tiempo redimido, en su coso~ para la concesión de la libertad condicional",

A su vez, el articulo 71.3 del mencionado reglamento de Prisiones de 1956, ampliaha las posibilidades, y efectos, de la reducción del tiempo de cumplimiento a traves de las denomi~ nadas "redenciones extraordinarias" que se otorgaban en razón

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"a las circunstancias especiales de laboriosidad, disciplina y rendimiento en el trabajo que a propuesta de la Junta de Regimen podrán concederse( ... ) con el limite de uno por cada día de trabajo y de ciento setenta y cinco días por ca.da año de cumplimiento''.

Posteriormente, aprobadu la Constitución de 1973 y la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979, por Real Decreto de 8 de mayo de 8 de mayo de in 1 se aprueba el Reglamento Penitenciario que en su Disposición Transitoria Segunda esta­bledó mantener vigentes: "a) Los artículos 65 a 73 del Reglainento de los Servicios de prisíones; aprobado por Decreto de 2 de febrero de 1956, relativos a redención de penas por el trabajo, en tanto continúe la vigencia de lo dispuesto en el artí­culo 100 del Código Penal, texto refundido publicado por Decreto 3096/1973 de 14 de septiembre". Junto al manteni­miento de es.tos mecanismos de reducción del tiempo de priva­ción de libertad, el Reglamento penitenciario de 198 l introducía bajo la rúbrica de "Beneficios penitenciarios" otro mecanismo, incompatible con el anterior (Disposición transitoria 2,a). a tra­ves del artículo 256 que permitía "la concesión de hasta cuatro meses de adelantamiento de periodo o grado de libertad condi­ciona] por cada año de cumplimiento de prisión efectiva para los penados en quíenes concurran, durante dicho tiempo, las cir­cunstancías o requisíros siguientes: a) Buena conducta b) De­sempeño de una actividad laboral normal bien en el estableci­miento o en el exterior, que se pueda considerar util para su pre~ puración para la vida en libertad e) Participación en las activi­dades de reeducación y reins.erción social, organizadas en el Establecimienw". El mencionado artículo 256 permitía realizar el cómputo del tiempo adelantado cada tres meses y limitaba, como se ha visto, sus efectos a la libertad condicional y no a la libertad definitiva (Art. 256. 3 RP de 1981).

La entrada en vigor, el pasado mes de mayo, de la L. O. 10/1995 de 23 de noviembre, Código Penal, y del Real Decrelo 190/1996 de 9 de febrero por el que se aprueba el Reglamento

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Penitenciario, supone la supresión de los mecanismos mencio­nados que desde el año 1956 y otros desde 1981 pennitían Jadis­minuci6n del tiempo de cumplimíento de prisión efectiva. El Código penal de 1995 deroga el Código Penal de 1973 y sus posteriores modificaciones con lo que desaparece el artículo 100 y no introduce una norn1a similar. Simplemente articula la liber­tad condicionul (Art. 90 y ss.) sobre el presupuesto, entre otros, de que se hallan cumplido las tres cuartas partes de condena o, excepcionalmente, extinguidas las dos terceras parte (Art. 91 CP y Art. 205 RP). Su disposición Transitoria Segunda establece que "Las disposiciones sobre redención <le penas por el trabajo solo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código. El Reglamento penitenciario de 1996 lo reafirma al regular los pro­cedimientos transitorios, estableciendo en la Disposición Transitoria Primera Tres que "en ningún caso resultarán aplica~ bles las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo a quienes se les aplíquen las disposiciones de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal",

Además de estas referencias del nuevo Código Penal y del Reglamento penitenciario que eliminan las posibilidades de acortamiento <le la privación de libertad hasta ahora existentes, parece conveniente añadir otras referencias del nuevo Código Penul que Lienen el sentido de reafirmar el cumplimiento efecti­vo de la pena de prisión y que incluso niegan, o al menos vienen a condicionar. las posibilidades de reduccíón de cumplimiento efectivo que pennite la libertad condicional. A partir de las nor­mas que regulan el concurso real de delitos) se permite aJcanzar un tiemp<i máximo de cumplimiento de 30 años (Art. 76. L b) duración que además puede ser efectívn en base a las previsio­nes del artículo 78 (E, GIMBERNAT 1996). Este artículo posi­bilita, en atención a) criterio de «peligrosodad criminal", que los "beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la liber­tad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las. sentencias, sin perjuicio de lo que, n la vista del trata-

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miento, pueda resultar procedente". Tal duración efectiva de la privación de iibertud era, con la legislación derogada, práctica­mente inalcanzable (J.M. VALLE MUÑIZ 1996).

A modo de ejemplo presentaré dos referencias nonnati­vas procedentes del nuevo Código Penal que permiten ver el "quantum" de pena real y que, pienso, desvanecen detenninadas afirmaciones sobre la generalizada benignidad de la nueva regu­lación penaL El delito de robo con violencia e intimidación en las personas recogido en el art. 501 del Código penal derogado, suponía una pena de prisión menor de seis meses y un día u seis años. El nuevo Código Penal contempla este delito en su artícu­lo 238 que establece una pena de dos a cinco años de prisión. Como se ve, la nueva penalidad reduce el tope máximo de seis a cinco años y eleva el mínimo de seis meses y un d(a a dos años. Pero si en el Código derogado, a efectos de la libenad condicio­nal, las tres cuartas partes desde el máximo de la condena eran cuatro años y rnedio y en el nuevo tres años y nueve meses, ello no quiere decir que la nueva regulación petmita acceder antes a la libertad condicional pueslo que a los cuatro años y medio del derogado se le podían restar un día de re<lenci6n ordinaria por catla dos, o uno por cada uno en el caso de redención extraordi­naria. Esto es 1 se le podían restar 18 meses en el caso de la. ordi~ naria y 27 meses en el supuesto de redención extraordinaria lo que permitirlo situar la libertad condicional en un cumplimien­to de tres años o de dos años y tres meses respectivamente fren­te a los tres años y nueve meses del nuevo Código Penal y ello sin contar que el Código Penal derogudo permitía una pena mínima de seis meses y un día, notable1nente inferior a ]a míni­ma de dos años del nuevo Código que, sin embargo, pemute la pena de prisión desde los seis meses (Art. 36 CP). Al situar el nuevo Código Penal el mínimo en dos años se imposibilita que entre en aplicación el mecanismo de la suspensión de la ejecu­ción aplicable a penas privativas de libertad inferiores a dos años (Art. 80 CP) posibilidad que en el Código derogado podía con­templarse para supuestos que recibiesen penas inferiores a un año de privación de libertad, ampliable a dos.

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Es cierto que el nuevo Código Penal contempla Ja posi­bilidad excepcional de establecer la libenad condicional una vez extingu1das las dos terceras partes de condena, pero también es cierto que aún en ese caso excepcional no siempre seria inferior el tiempo de cumplimiento al exigido por el Código Penal dero­gado y también es cierto que la anterior normativa penitenciaria contemplaba el adelantamiento de cuatro meses por año eo base al ya comentado artículo 256 del Reglamento ahora derogado. Además, la aplícadón del artículo 78 del nuevo Código Penal para determino.dos supuestos de acumulación puede hacer impo­sible el acceder en ellos a la libertad condicional.

El segundo ejemplo se refiere a los delitos contra la "salud pública". Si el artículo 344 derogado contemplaba para .supuestos de "sustancias o productos que causen grave daño a la salud" una pena base de privación de libertad de dos años, cua~ tro nteses y un día a ocho años, además de la pena pecuniaria, el nuevo Código Penal, en su artícu)o 368 contempla para el mismo supuesto una pena de prisión de 3 a 9 años además de ia multa. Es manifiesta la elevación de la gravedad punitiva

Sí he recunido a estos grupos de delitos, ataques contra el patrimonio y contra la salud pública, es porque precisamente la población penitenciaria se abastece principalmente de los autores de estos delitos. En el año 1994 de una población peni­tenciaria total de 40.497 personas y penada de 27.010, de esta última, los delitos contra la propiedad suponían 13.760 y contra Ja salud pdblica 7.777 personas que cumplían penas de ptiva­ción de libertad, siguiendo, con menor intensidad, los delitos contra las personas, 2.280 y contra la libertad sexual, 1.332 (SECRETARÍA DE ESTADO DE ASUNTOS PENITENCIA­RIOS 1994).

En relación con los dos últimos grupos de delitos indica­dos, personas y libertad sexual, también puede dcsLacarse su penalidad comparando el Código Penal derogado con el nuevo. Si en el Código Penal derogado tanto al homicidio como a la violacion se les atribuía una pena de 12 a 20 años de privación

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de libertad, tal pena se podfn concretar en un cumplimient<> de su mitad, de 6a10 años de privaci6n de libertad. La nueva regu­lación establece para el homicidio una pena de 10 a !5 afios que permite alcanzar la libertad condicional a partir de un cumpli­miento de siete años y medio, en el supuesto de las tres cuartas partes o, excepcionalmente, de seis años y ocho meses en el caso de los dos tercios. Suprimido el termino "violación", el nuevo Código Penal recoge el delito de "agresión sexual", con presen­cia de violencia e intimidación que consiste en "acceso carnal" y le •tribuye una pena base de 6 a 12 afias elevable a 12 a 15 años, superior a la del homicidio, ante la presencia de circur.<¡. tandas cuulifieadoras relativas a la gravedad en la comisión, pluralidad de autores, vuluernbílidad de la victima, prevali-1niento por parentesco o medios peligrosos1 lo que cuestiona el criEerio de Ja proporcionalidad en la protección penal de bienes jurídicos (Ar!. 25. l CE), vida y libertad sexual en este caso, y contradi<:<> lo afirmado en la Exposición de Motivos que presen­ta como "eje" de los criterios que han inspirado el nuevo Código Penal "la adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valo-­res constitucionales". Otras muestras de desequilibrio en la pro· tección penal de bienes jurídicos pueden comprobarse ante la intensidad punitiva que recibe el delito de incendios "con peli­gro parJ la vida o integridad física" prisión de 1Oa20 años (Art. 351 CP), mlls grave que la peilll del homicidio, o la del delito de falsificación de moneda, a la que se asimilan los falsificaciones de tarjeta.~ de crédito o de cheques de viaje (Arts. 386 y 387 CP), de 8 a 12 años de prisión, más grave que la pena base de la agre­si<ín sexual ya cítrula.

En todo caso, la suma de los cuatro grupos de delitos que he mostrado alcanza a 25J 49 penados de un total de 27 .OlO lo que representa más del 90% de la totalíd,1d de la población penatla en 1994 Puede añadirse que el quinto grupo en intensi· dad procede de los delitos contra la "seguridad interior", 728 penados, habiendo establecido el nuevo Código Penal para los supuestos de terrorismo una pell'l de prisión de 15 a 20 allos pata los delitos de pertenencia y colaboración que puede elevarse de

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25 a 30 años si se producen atentados contra Ias personas en razón de las victimas. Asímismo, el nuevo Código Penal ha ampliado, en base a criterios subjetivos de autor, los delitos de terroris1no a supuestos realizados por los que Hsín pertenecer a banda annada o grupo terrorista" actúen "con la finalidad de subvertir el orden constituciona] o alterar gravemente la paz pública" (Art 577 CP).

A la vista de lo hasta ahora expuesto, la cuestión que cabe plantear es porqué a finales de este siglo la pena de prisión real puede ser mas larga y, por ello, contener mayor dureza que en momentos inmediatamente anteriores. Es cierto que. el nuevo Código Penal, como ya lo habían propuesto los textos pre-legis­lativos anteriores desde el Proyecto de 1980, suprime la priva­ción de libertad inferior a seis meses y arnplfa las posibilidades de no cumplimiento, que no de sentencia condenatoria, para las privaciones de libertad ínferiorcs a dos afies a traves de los mecanismos de la suspensión de la ejecución, "atendiendo fun­damentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto" (Art. 80 CP), y de snstitución por días-multa o arrestos de fin de semana1

pero sin embargo. como mas adelante comentaré, estos recursos no tanto de reinserGi6n sino dirigidos a evitar la desocialízación (R. BONA 1996) no niegan la intensidad punitiva presente, como se ha mostradoj en el nuevo Código Penal. Por ello que podamos seguir preguntandonos porqué regulaciones penales y penitenciarias anteriores, incluso de momentos. dictatoriales, permitían un "quantum" de prisíon, de privación de libertad y con ella de sufrimiento personal institucionalmente definido y administrado, menor que el que permite el nuevo Código Penal del final del milenio. Aún considerando que la supresión de la institución de redenciones por el trabajo pueda celebrarse dado su origen (R. BONA 1996), el termino redención es por sí solo significativo, y dado que su utilización generalizada había des­bordado los criterios de aplicaci6n, lo que exigiría una valora­ción específica no tanto desde una perspectiva estrictamente penitenciaria cuanto, y sobi:"e todo, desde una perspectlva cons­titucional, no deja de llamar 1a atención cómo ulo nuevo" resul-

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ta o puede resultar peor que '"lo anterior". paradoja de 11.)n. nove­dad" que como se sabe ha sembrado primero de duda y perple­jidad y luego de desesperanza u miles de personas recluidas cuando han comprobado la aplicación en contra de sus recono­cidos beneficios por los Lrabajos realizados; de la Dísposición Transitoria Segunda y, con ella, lo artificioso de la guerra de cifras sobre excarcelaciones que tan irresponsablemente se desató durante el breve tiempo del debate parlamentario'. Puede

En Sentendn 557/1996 de 18 de julio el Tribunal Supremo ha realizado una interpretación de la Disposición Tnmsitoria Segunda del nuevo Código Penal distinta a la de la Físcalín General del Estado (Circular l/96) que ímpedfo la apreciaci6n del tiempo redímido, en aplicación de la \egisla.dón anleriar, cuando !i.e aplic11se el DUIWO Código Penal, antes de su entrada en vigor. a condenas que podían reducir su duración pi)[ la menor se:veridad de las penas. Sustento. el TS su razonainiento en la STC 174/89 de 30 de -0cro­bre en cuyo "[un;:lamento jurídico 5" expone que ''tampoco el beneficio de redención de penas por el trabajo está legulmente configurado como un beneficio C(lndicional que pueda ser revocndo en determinados casos. Antes, ni conrrn.rio, si bien hay supuestos en los que e) penado queda inha­bilitado para redimir en lo suce.sivo, ello no afecta a los días ya retHmidos". De mnnera que el tiempo redimido '"'deviene finne e intangible" {f.j.2). En base a ello, el Tribunal Supremo realiza tJDa interpretación restrictiva de la Disposición Transitoria Seguml.!l del nuevo Código Penal entendieJl.do qne los beneficios procedentes de ln redención de penas "cuando ya han sido consolidudos, se integran en uno.regla de aSmputo del tiempo pm:w:lo en pri­sión, poc virtud de la cual, con caracter general y dejando a salvo posible!! redenciones ex:traordinarill.'l aún mas bene.ficiosas, dos dírui de interrunientll vaJca como tres (art, 100 tlel viejo Código) y ello de modo irreversible (la citada STC 174/&9} de fonna que a los efe.ctos aquí ex;aminados es con10 si efectivament.c ei rcclui;o hubiera permanecido en prisión todo el tiempo así computado. Con acreglo a ttl criterio dicho cómpuro produce en in persona del reo a.si favorecido JJnll situación penitenciruia pJenamcn.lc consolida.da que considemmoo compatible cnn la aplicación del nuevo CP cuya pnthibí~ cióri rel11tiva a la no ilpHcadón de las disposiciones sobre redendóri de penas (Dispoi;icíón Transitoria SeglUldtt) ha de entenderse unkamente refe­rida a aquella que pudiera producirse después de la entrada en vigor de esm 11orrna penal, lo que oi;urrió al 25 de mnyn de este año de 1996''. Lll interpretación del Tribunal Supremo había sido apuntada doctrinalme11~ te unos días antes (MARTÍNEZ ARR!ETA, A.: SEGOVIA BERNADÍ!, J. L, 1996) al entender que el tiempo redimido "forma parte del cumplitnien­to efoctivo de la pena", considerando la intecpretaci611 contenida en la Circular tle la Fiscalía "nna expropiación de un tiempo de cumpli.Juicnto de

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recordarse que el 1.::iroyecto del Gnlüerno entr6 en el Parlamento el día 13 de scptíernbre de 1994 y se publicó como L. O. 1011995 de 23 de noviembre (BOE ndm. 281 de 24 de noviem­bre).

Parn intentar desentrafinr estas preguntas expondré a c.onünua.cil'5n dos grupos de comentarios alrededor de dos cues­tiones a su vez interreladonndas. m primero se referirá • la manifiesta tendencia hacia el cumplimiento efectivo do !as penas de prisión supe.rieres a dos años. El segundo u las funci°'" nes con dicha

la pena de dudosa coQstitucionaJidruf"'. En estas fechas hay pendientes dh-ersr.m recun;iJS de casachm contra l"e\isione.s de conde1w realizadas en aplicación de los criterios de :a Circular l:I'% y ~anuncian soUeitudes fis~ cales para que ta Sula de lo Penal del Tribunal Supremo rectHique tos crite­rios u.mteJüdos en la Sentencia del Hl de Julio y acomode su interpretación a l!i df'. la Fiscalia General (Cfrcular 1196). (Bf PaiJI, 2.7 de septiembre de 1!196, pág. 17~ Por sentencia &81/1996 del l rJe tl.{IVicrnbre, la Snlade lo Penal dcl Tribunal Supremo resuelve, dcscstim.án<k:ito, un recurso de casación interruesto por el MinisteriQ Piscal pt.v"ludebidu innpUcaciOO de lá Disposicffin 'fiansJtoria Segunda en relación ron la Pritnem de la L. O. 10/1995 de 23 de ooviem~ bre sobre el Nuevo Códign Penfily con el artículo 2. 2 del mismo". En. :!3fa

sentencia se confmna Ju !nteq.iretxi6n contenida. en la de l& de julio de 1996, funda.mentando que la historia rlel pen;.do OOgina '"unn. situaciónjurí­dtca ínaroovlble, una sitru>cíón penitenciari.i.1 JJloru:rmentc consolidada ex ante, perfuctarnente ccmpatible con todo cuanto ex post, representa la apli~ cadón del nuevo C.6iligo. La prohibición relativa a los beneficios de l<lS dis~ p.o~iclooes sobre redrndón de penas pm cl trabajo á quieOOlí s.e les apliqoen la.<::: normas del nuevo Código, ha de entenderse referida unicomentt: a l.J 11plkuci6n quC"; quiera hacerse, respeL'to nl penado, despues de ía ento.da en vigor dcl C6digCJ ;:Je 1995 que fué el 25 de mayo de i 996, en cu:mtl'.J a in pri­vacióo de libertad comp11t:ada y ne!teclda ooncretatncnte después: <le esa fecha". Los ¡.lfoblcmns surgidoo ante- Ja divecu1 inteqiretación renliz,IJ.da, pOf [a Cl.i\.'llfo.t 111996 y por las sentcnciQ.s citadas, con crih:'Jios y cono<eeuencias dispares en fats revisiones de SL-nt-encl.as, pues se abligaba tras los pronun~ damientos del TS ~·•revisar lo revisado", han encontrado \lfla vfa de solu~ ción en Ia bmhién senl:c:ncl;i dd Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1996 que al entender que las Uqutdaciones realimdus slri tener en cuenta la lineajttrispmdenciat ya asentada. por la Sala Seg1tnd1'. bao incurrido en error nJ. no computaI los días redimidos por el trabajo, entiende que se dehetá pro­cedet de ofic1t•;; rectificar el eaor.

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Respecto a la primera cuestión planleada, comentaré los datos normativos, especialmente el artículo 78 CI~ díri.gidos al cumplimiento efoctívo de la pena de prisión en relación, obliga­da, con los grupos de delilos que, como hemos visto, totalizan practícamento la población penitencíru:ia, en lo que pue,de enten­derse con10 un aspecto de la denominada 11dis1dbucíon desigual de la penalídad" (M. PAVARINI 1994 I, 4?).

U na primera aproximación para comprender la nueva presencia del artículo 78 CP y la supresión del articulo 100 y los concordanle.'i en el ordenamiento penitenciario~ esto es la supre­sión de prccedimientos de ac<Jrtamiento del tiempo de prisión, procede de entender 13! novedad y tal ausencia como resultados de la opción legislatíva por atender detennínadas demandas sociales de elevación de la gravedad punitiva. El debare parla­mentario del artículo 78 CP puede ilustrarlo.

El Proyecto de Código Penal de 1994, a diferencia del texto aprobado, no se referfa u todos los delitos sino que limita­ba su •plicacíón a los de bomíeidfo, lesiones graves, agresiones sexuales, detención ilegal, torturas, delitos contra la salud públi­ca, rebelión. sedición y terrorismo, Como se véj en la relación estaban todos los delitos que practicamente totalizan la pobla­ción penitench1ria penada. Thmpoco el Proyecw de 1994 esta­blecia la barrera para obtener beneficios penitenciarios o la libertad condicional en base a la "peligrosidad criminal", sino en base a la "alanna y perturbación social de los hechos". En los Proyectos de (\)digo Penal anteriores no existía una nonna similar, si bien el Proyecto de l 992, en su llrt(culo 94, y solo para ulos delitos relacionados con Ja actividad de b.:1ndas armadas, organizaciones o grupos terroristas" se refetia a la totalidad de las penas impuestas a tos efectos de ali.."Jlnzar los beneficios peni­tenciatí<>s y la libertad condicional, sin hacer mención alguna a la "alanna o perturbación social" o a "la peligrosidad criminal" ni eltlender Ja limitación a otros delitos, lo que visto desde ahora

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nuevamente sugiere Ja tan reiterada denuncia de la fuerza expan­_sjva y contaminante que los tratamieatos jurídicos especiales frente !ll terrorismo realizan en e! clJnjunto del ordena1nient{L

A pesar de las enmiendas de supresión que redbió el entonces, en el Proyecto, artículo 79, (Grupo Mixto-ERC y Grnpo Federal IU-lC) y de nueva redacción que endurecía min mas el precepto (Grupo Popular), pues al omitir la salvedad del tratamiento y a la intervención del Juez de Vigilancia posibilita­ba, n bien lu d<>saparición del tope máximo de 30 años de cum­plimiento, o bien el cumplimiento integro de los treinta anos sín posibilidad de beneficios y de libertad condicional (Enmienda núm. 276, Boletín Oficial de las Cortes generales, Congreso de los piputados, 6 de mayo de 1995, Serie A, mim. 77-6). posibí· lídades ambas en manifiesta contradíccí6n con el artículo 25. 2 C"E (C. RODRÍGUEZ GÓMEZ 1996), el texto aprobada se alcanz6 ampLiandose la apfü:acíón a todos los delitos, al acep­tarse una enmienda de! Grupo Parlamentario Cataián CIU y sus­tituyendo la referencia a la "alarma y perturbación soda! del hecho" por la de "peligrosidad criminal del aulor". En todo caso, la demanda de mayor castig<) en base a la "alarma social" estu­vo espcdalmente presont" en las discusiones de la Comisión de Justicia e Interíor y fué la razón de este precepto que viene a establecer un doble rostro de la pena. El que se contempla en el Codigo Penal y en el procedimiento penal, rígidamente represi­vo, impenetrable, y el que aparece en el momento de la ejecu­ción y en una jurisdicción distinta, la de Vigilancia Peniten­ciaria, en donde parece atribuírsele unas mayores posibilidades expresiva.~ aunque sea un momento, el de la ejecución, en el que los rostros tienden a desfigurarse.

Recién publicado el nuevo C6digo Penal, su artículo 78 ha sido comentado como una muestra de involución legislativa (G. QUINTERO 1996} y oalífieado de dudosa ccnstituciorutli­dad en la medida en que la llnalidad resocializadora no debe tener excepción frente a ninguna pena privativa de libertad y en la consideración de que la posibilidad de remitirse el cum¡>lí·

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miento. posteriorrncntc, al réglmen general a travcs del Juez <le VígiJancia Penitenciaría, no resuelve uada y añade, además, un prncedimiemo de corrección difuso que permite cualquier dis­crecionalidad (B. MAPELLI, J. TERRADILLOS 1996),

En relación a los argumentos de la "alarma social" que se esgrirnieron1 puede coment.mi:: que frente a graves rru:tnifesta­ciones de criminalidad organizada o ante otras manifestaciones delictivas, más o menos episódicas pero de llamativa gravedad o espcctacularídad, y ante, también Ja insuficiencia de respuestw; de cm\jumo de los instrumentos penales, sancionatorios y no sancionatoriost se ha tendido a secundar la opini6n1 disfra111d:i de "'sentido comtln*' o de "opinión pública" que recurre a ta ma­yor severidad de las penas como la mejor respuesta, De ello deriva una pronunciada indJnacíón hacia el íncremento de la presión estatal que, aunque parezca paradójico, se auto alimenta. con una esp¿c.ie de inercía acumulativa, de sus predecibles fra­casos:a partir de un nivel penal ya elevado se presenta la tcnta­ci6ll, que rapidarnente seduce, de mayores elevru:ionos de penas, EUn no impide su coexístenciá con procedimientos que, reducen la penalidad ren! de los comportamientos entendidos como menos graves que no son objeto de OSp<lCiales demandas punítl· vas y con otras respuestas penales que afectan a derechos dis­tintos a la libertad, coexistencia que se produce en una relacíón que no es precisamente de alternatividad sino mas bien de com­plementariedad, incremcnmndose así la complejidad del control punitivo.

Por otra parte, las expresiones de elevación punitiva demandan atender razonablemente lo irracional, los sentimien­tos mas o rnenos colectivos de 1nierlo o de venganza, en momen­tos en que los intentos de definir e individualizar los bienes jurí­dicos afe<:tados, por las comisiones delictivas o por la prisi6n­castigo, como es el mmnento ile la reforma del Cooigo Penal, están afectados también por complejos procesos do 1!11llsformn­ción cultural. En ellos intervienen instrumentos de manipula­ción simbólica y de producción de imágines sobre los que se

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articulan forrnas de control social. n la vez que en la opinión pública se muestra, como ha destacado MOSCONI (19&4). una notable falta de atención, una llaff1atíva inexpresivida<l hacü• las posibles transforrnae-íones del sistema social. Es Harnativo, aun­que de nuevo parezca parad<\jico, que las expresiones de mas y mayor castigo roíncidan con la descripción que realiza BAU­DRILLARD (1984) de las "masas sin habla", "coojuneión de los que no tienen nada que decir y de las masas que no hablan", en una reflexión sobre lo real en la que se muestril como la s:imu­laci6n precede a los hechos y anula los referentes mate;íales o los sustituye por símbolos. De ahi que los silencios sociales, la ausencia de protagonismo social, deriven hacia exigencías de mayor castigo, hacia voces que en la gravedad punitiva, fmne y sobre todo contundente, ahogen su insufrible silencio y encuen­tren la afmnación de su seguridad.

Este desplazamiento de los sentimientos colectivos de inseguridad que en vez de dirigirse hacia exigencias políticas de transformación y de partícipacíón democrática delegan en la justicia la soluci6n de los problemas (M. PAVARlNI 1994 Il) tiende a legitimar institucionalmente niveles cada vez mas ele­vados de penalidad como si los conflictos sociales pudieran solucionarse índivídualízando los enemígos y castigimdolos. La intlivíduulización era manifiesta en el grupo de delitos a que hacía referencia el citado articulo 78 CP en el Proyecto y aun­que la redacción en vigor se refiera a todos los delitos, con lo que la coyunturalidad se uníver.mlíza, In selectividad represiv> se sigue monstrando, como hemos visto, en el ámbíto 11eniten­ciario. lo que no deja de ser una nianifestación de 1n economía de lo.~ recursos ante detennlnados grupos de rie$go, y encuentra su paradigma en la referencía que el artículo 7$ CP contiene a la "peligrosidad criminal", Tul referencia ha sido calificada de !o· talmente rechazable, ajena a la responsabilidad por el hecho y cuyo único precedente legislativo-penal es el Código Penal de 1928 de la díctadura de Primo de Rivera (R. BONA 1996), Có­digo en el que, por cierto, desaporedó definitivamente la pena de cadena perpetua.

La recuperación del criterio de "peligrosidad" que reto­ma una v-ieja categoría de la patología positivista, supone, a la vez. un grave abandono y una indeseable regresión para el Derecho Penal garanlista, Las categorías jurídico penales tienen funciones limitadoras y conservarlas permite defender y avanzar en las garantías ya ganadas. Determinar ]a pena por lo que se ha hecho y no por un juicio negativo sobre el autor y sobre su futu­ro, pennitc criterios objetivos de aplicución en plano de ígua1-dad, afirma la seguridad y evita márgenes de discrecionolidad y de incertidumbre. La pretensión de que las categorías jurídicas, como argumentos de garantías, se extiendan también a los ámhi­tos de la ejecución penitenciaria se ha visto defraudada en el nuevo Código Penal y mas bien parece que en este caso, estos ámbítos, con sus lenguajes especiales. con sus prácticas que escapan a un control jurisdiccional efectivo (JUECES PARA LA DEMOCRACIA 1996), que permiten malear su singular realidad como un frágil metal, son los que penetran en el Derecho Penal sustantivo cediendo~ abandonando 1 criterios de garantía. Y se pierde en certew, como se pierde también la anti­gua máxima de que: será la certeza de la pena y no su gravedad la que permita alcanzar la eficacin preventiva, la prontitud y la certeza que decía BECCARIA. Y se sigue perdiendo en la con­sideración y el empeño, constitucionalmente sustentado, del Derecho Penal corno "extrema ratio" cuando en vez de minimi­zar el recurso a lü penalidad se desbordan los límites ordinarios de la pena carcelaria y cuando la libertad, con una protección fundamental, primaria~ en el orden constitucional, puede ser negada durante treinta años, lünite máximo que en la Propuesta de Anteproyecto del Código Penal de 1983 •e situaba en 25 años. Y con ello pierde también la cultura jurídica garantista y el Derecho Penal que si nace, paradojas de su origen. para pre­venít; linlitar o reprimir la violencia expontánca en las relacio­nes sociales (G. MOSCONl 1994) y para evitar el castigo arbi­trario y desproporcionado, articula, y en este caso amplía, ins­trumentos enormemente violentos. Pero trunbién pierde la cul~ tura social que no .solo recibe de la jurídica significados respec-

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to al delito y a 1a pena sino 1.a.1nbién respecto al poder, la autori­dad, la normalidad, la personalidad, las relaciones sociales. (C. SUMNER 1994). Y por último y sobre todo, al articular esta forma de condena de larga e initerrumpida duración, individua­lizando con ella ]a responsabilidad de las manifestaciones cri~ minales, huyendo de cualquier gmdo de corresponsabilidad, el sistema punitivo integra una imagen de ser humano cerrado a la socialidad, inmovil, anclado en la censurable condición de Hcri­minal pe1igroso" y negado a ucua)quier perspectiva existencial" (L. EUSEBI 1994), Y con esto perdemos todos.

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E1 segundo grupo de comentarios se referirá a las fun­ciones atribuidas a In pena de prisión que pueden deducirse de lo que estamos analizando. En principio1 y lo he dejado indica­do anteriormente al refedr1ne al doble rostro de la prisión en reiución con el artículo 7B CP, parece que se atribuye a11nomen~ to normativo penal funciones retributivas y preventivo genera.les principnhnente y que se relega la función de reinserción, consti­tucionalmente garantizada, a los momentos de ejecución que, a su vez, recogen contenidos puramente negntivos de neutra1iza­ción e intimidación individual de corte retributivo.

Puede entenderse que con esta doble localización de con­tenido plural y de variable fundamentación de la pena de prisión, en abstracto cuando acompaña al mandato reafirrnandolo como argumento de. autoridad, de fuerza, y en concreto cuando se cumple, cuando se hace real, el legislador ha seguido la inter­pretación del Tribunal Constitucional. El alto 1hbunal ha deli­mitado el imperativo constírucional de orientar las penas "hacia la reeducación y la reinserci6n social'1 (Sección 1'\ De los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas. Capítulo JI, Derechos y Libertades. Titulo I, De los Derechos y Deberes

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Fundamc-ntaies)> como i.un mandato del constituyente al legis:~ lado< parn orientar la palilica penal y penltencíaria, mandato del que no dcrív>n derechos subjetivos" (Auro IC 15fl984 de J 1 de enero), que "no confiere como tal un derecho amparable que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orientación" (STC 211987 de 21 de enero), y del que "no se sigue que tales tlnes reeducadore& y resocinlizadores 3ean Jos únicos objetivos admisibles de la privacíón de libertad ni. por lo misn101 que se haya de considerar contraria a Ja Constitución "la aplicación de una pena que pudiera no responder exclusiva~ mente a dicho punto de v:Ísta" (Auto de la Sala primera de 19 de noviembre de 1986. Asunto 780186) (STC 1911986 de 16 de febrero. TmnMén: SSTC 28119 88 de 23 de febrero y 15011991 de 4 de junio). Pero esta doctrina que segmenta el cvntenldo del artículo 25.2 CE entiemlo que no puede desgajar totalmente el contenido de este artículo, de "''te "mandato", de la tutela que el Capítulo 11 recibe en el artículo 53.l CB relativo al respeto al wntenido esencial y u Ju vinculación de lodos los poderes públi­cos, y desde luego, no puede desgajar los contenidos relativos a que el condenado a prisión "gozará de los derechos fundamen­tales de este Capítulo, a excepción de los que sean expresamen­te limílados por el contenido dil fallo condenatorio, el sentida de la pena y la ley penitenciaria" y uún menos que el condenado "en todo caso", tendrá derecho "al acceso a la cultura y al desa­rrollo integral de su personalidad" protece!6n esta última diff­cilmente conciliable con las previsione.~ de cumplimiento inte­gro de 30 años que contiene el artículo 18 del nuevo Código Penal. Entiendo, ru:leroás, que estos últimos mandatos han de cumplirse por la A<lministtación penitenciaria no solo a traves de mera.s inhibiciones respetuosas con Jos derechos sino tam~ bién de manera activa posibllltondo y desarrollando su ejercicio (Art. 3"LOGP y art. 4 RP).

Es cierto que la afirmación de que la pena de prisión debe suponer solo la privación del bien libertad contiene en sí misma, como ba most.rado EUSEBI (1994 ), contradicciones tanto teóri­cas como prácticas. En un nivel teórico, porque la libertad es el

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presupuesto para é] ejercicio de otros derechos, En la práctica porque de hecho la prisión constituye una ingerencia tenden­cialrnente global respecto a los derechos personales que alcanm el cuerpo y genera dolor, lo que exige retomar, permunentamon­te, ei criterio de "extrema ratío'\ de subsidariedad especia1men­tc anle sus modalidades más contundentes, que no necesaria­rnentc más eficaces 1 y tanto cuantitativa como cualitativamente. Pero también es cierto que e1 texto constiru.cíonal solo hace refe­rencia expresa a la orientación de "reeducación y reinserción'\ en los tenninos vistos respecto a las garantías de otros derechos fundamentales y al desarrollo integral de la personalidad, y tal orientación podrá ser limitada pero no anulada por otras finali­dades no principales, como Ja "custodia" y la "retención" con~ templrulus en el artículo 1 de la LOGP, o por el "castigar" verbo quo insistentemente repite también el nuevo Código Penal para expresar la respuesta penal, diferente al "aplicar" con el que se refiere a las medidas de seguridad. Quiere decirse que ninguna pena y en ningún momento jurídico puede articularse de mane­ra que se sustraiga por completo a la orientación reinsertorn como puede ser por lo exorbitante de su duración (0. MORA­LES GARCÍA 1993). Y como también ha señalado reciente­mente el Tribunal Constitucional, aunque s:e pueda separar apa­rentemente Constitución y ordenamiento '~la realidad es que componen una estructura inescindible y por tanto lo una y el otro se hallan interrelacionados hasta formar una unidad alejada de cualquier dicotomía abstracta (STC !02/1995 ( ... ),Ja dualidad jurisdiccional no puede servir de pretexto para excíndir ru:tifi­cialmentc lo que naturalmente es uno" (STC 48/1996 de 25 de marzo).

En relación con la orientación reinsertora puede com~n­tarse que su crisis se ha manifestado desde sus orígenes en varias direcciones. En primer lugar en la versión que se ha denomina­do "ideología del tratamiento" con la inaceptable m!Ulipulación e intromisión en ámbitos de la personalidnd que carece de legi­timidad en Estados constitucionalmente sustentados en la digni­dad y el pluralismo democrático (A. BERISTAIN 1986, R.

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BERGALLI 1976, FR. MUÑOZ CONDE 1979, L MUÑA­GORRI 1977). En segundo lugar, y ante una lectura positiva centrada en el ofrecimiento de recursos al condenado p::lra el ejercicio de sus derechos, se ha manifestado la falta de adecua­ción estructural que permita tal ofrecimiento y tal ejercicio. En ambas direccionest Ja cárcel ha evidenciado las distancias y las contradicciones entre las finalidades atribuidas, incluso en las propuestas reformistas de las reformas penitenciarias europeas de la decada de los setenta, y la realidad de su práctica. Ha mos­trado la lejanía entre la "caree! legal y la carcel real" (L RIVE­RA 1995, 207) que termina traduciéndose en restricciones de los derechos de los reclusos. Por ello que la insistencia en la orientación reínsertora no ha podido silenciar la evidencia de sus rasgos reales de mera custodia. de contenedor separado de los residuos sociales. cuando no, o tainbién1 de ~"Ufrimiento retri­butivo que llega a alcanzar, como muestra BARATTA (1994, 147), a todos los afectados en ella por sus diferentes funciones, reuniendolos en una ucomunidad de frustracionesn.

Pero no menos preocupante es que paralelamente a la cri­sis de la orientación reinsertora, en la busqucda de nuevas teori­wciones sobre la fundamentacíón y la función de la pena, se ter­mine llegando a las teorías tradicionales integrándolas con nue­vas variables o reconociendo los contenidos clásicos en las nue­vas formulacíones, rearticulándose los recursos penales como instrumentos para los inas variados objetivos políticos. Ya sea para aliviar mas o menos momentaneas inseguridades, mas o menos colectivas, que como en el espejo de Alicia no llegan nunca a reflejar la complejidad que Iras ellas se oculta, o para la afirmación también más o menos categórica de imperativos de conciencia. Con estos objetivos pretende utilizarse el Derecho penal llo tanto como vfa de comunicacción preventiva para la contención de los ataques externos mas graves a lns bases de la convivencia social, a bienes que colectivamente se manifiestan no solo merecedores sino también necesítados de la amenaza penal, cuanto de una vía de comunicacion con los "ciudadanos fielesn para reforzar la confianza institucional sustituyendo su

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naturaleza democrática por su instrumentalizaci6n como técni­ca publkitnda entre los políticos y su piínlicn (A. BARAITA l991, M. PAVARJNI 1994) al qne parece pretender integrar (a la vez que le expulsa) privándole de sus posibiíidades de acción, relegándole a sujeto de meras reacciones de aceptación, más o menos reflejas, mas o menc•s automáticas (J. BAUDRILLARD 1996).

Con el nuevo Có<ligo Penal pienso que se manifiesta, ampfülndose, la pluralidad de funciones, de dirn,dones, que se alribuyen a la pena, y no solo a la privativa de libertad. Se mani­fiesta, con desmesura. la complejidad de la respuesta puní~va pero no puede olvidarse que t1l complejidad tennina concen· trándose, en relac.16n con la prisión, en la practica reducción a los grupos de deHt(;s que hemos visto, Por otra parte se rnani~ fiesta también en una amplíaci6n de las respuestas hacia fuern de la prisión con una ampliación, por tanto, del control penaL Y en el interior de amhos lados, y comunicándolos, el incremento de posibílidades se multiplica en tenninos de complementaríe­dad y de intercambio (G. MOSCONI 1994).

Sí la presencia del anículo 78 CP, que considero indese­able) remíte a una consideración de prr,venci.6n especial negati· va que a su vez deberá estar afectnda, parece que espeLinlroente en fase de ejecllción aunque entiendo que también en su n1omento de aplicación, por la orientación reinsertora, esta, asu vez, dependerá de la referencia de la "peligrosidad" y del segui­miento principalmente administrativo del ~:tratamiento", cuando deberla ser suficiente la condición de "procesado\'\1 "condenndon y, en todo caso, la de "sujeto de derechos",

Sí los tipos penales conllevan penas de prisión inferiores, y no siempre, a los del anterior Código Penal, sin embargo, la supresión de las previsiones de acortan1iento del tiempo de con­dena, co1no hemos visto, supone alcanzar las tres cuartas partes para la libertad eondicíonal igual o más tarde que en la regula­cíón derogada. pero, ex:cepcionahnente, cabrá concederla por la extinción de las dos terceras partes cuando además de los requi-

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sltos ordinariosl "buena conducta" y "pronóstico individualiza~ do favornble de re.inserción social" (Art. 90 CP)1 se merezca dicho Hbeneficio" por haber "desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales y ocupacionales" (Art. 91 CP), lo que de nuevo remitirá al ámbito de ta ~jecución. Además se podrá imponer, durante el tiempo de la libertad condicional, la observancia de una o vaiins reglas de conducta (Ar!. 90. 2 y Art. !05 CP), de variable naturaleza que amplían las respuestas penales y los observatorios.

Si e1 nuevo Título Preliminar incluye manifestaciones del principio de legalidad de la ejecución que se realizará según "lo pre;;crito en la Ley y en los Reglamentos" (Art. 3.2 CP) el nuevo Reglamento Penitenciario de 1996 incrementa la tecnolo­gía de los grados, la transatividad, las posibilidades de movili­dad y maníobrabilidad de la Administración Penitenciaria en la operatividad que la clasificación ofrece no solo como diagnósti­co sino también con10 gestión disciplinar de la duración de la pena(!. MUÑAGORRI 1939). (Art. 76,2 RP, "separación" en régimen ordinario según "exigencia.-q del tratamiento"; art. 84 RP, distinta...;; "modalidndes de vidan en régimen abierto; art. 91 RP, "modalidades de vida" en régimen cerrado),

Si el nuevo Código Penal establece la duración mínima de la pena de prisión en seis meses y la máximn en veinte años, "salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos de este Código" (Art. 36 CP), habrá que insistir en el criterio de excepcionalidad que limlte la superación de esos 1ímites: el mínimo por la previsión de ejecutar initerrumpídamente el arresto de fin de semana, dos días de privación de libertad, 43 horas, por cada arresto de fín de semana, 36 horas, (Art. 37.l y 3 CP), lo que permite privaciones de libertad continuadas infe­riores a seis meses. El máximo, por la previsiones de cumpli­miento efectivo de 25 y 30 años recogidas en el artículo 76 CP.

Si el CP derogado exígia la determinación del grado mínimo o medio de la pena divisible en caso de no concurrencia de circunsrnncias atenuantes ni agravantes, el nuevo Código

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Penal amplía las posibilidades o toda la extensión de la pena debiéndose nizonar la individualización , lo que obliga a Jueces y Tribunales a argumentar sobre ias razones de una u otra inten­sidad punitiva en base, teórica, a esta ampHa polífuncionalidad en relacíón al caso concreto (Art. 66 CP). En sentido similar, si el CP derogado obligaba a rebajar la pena "en uno o dos grados" en los .supuestos de eximentes incompletas, de la literalídad del nuevo artículo 68 CP parece desprenderse que no contiene tal

obligación, que si existe, entiendo por razones sistemáticas, sino que permite la reducción debiéndose razonar en la sentencia con lo que, por una parte, parece ampliar las posibilidades punitivas y por otra exige pronunciarse sobre 1a pena en relación con otras cuestiones como la antijuddicidad o la atribución de la pena concreta al sujeto desde los contenidos de Jn categoría de la cul­pabilidad.

Si la nueva regulación penal de la remisión condicional permite dejar en suspenso las penas privativas de libertad infe­riores a dos años y en el Código penal derogado el criterio gene­ral se refeda a penns inferiores a un año aunque cabía, por la concurrencia de eximente incompleta o atenuante cualificada, ampliar el supuesto a penas. de hasta dos años, sin embargo el nuevo Código penal exige atender para la posible suspensión a "la peligrosidad criminal del sujeto" (Art. 80.1 CP) fundamento de la no suspensíón inexistente en el CGdigo Pennl derogado. Además, la suspensión podrá ir acompañada de determinadas obligaciones de conducta. Sin embargo. para las privaciones de libertad inferiores a un año y excepcionalmente para las ínferiow

res a dos años* Ja suspensión de la condena podrá sustituirse por arrestos de fines de semana o mullll (Art. 88.1 y 2 CP), pena de mul.J:a que también contempla previsiones sustitutorins, de inter­cambio~ en caso de impago por prisi6n o arrestos de fines de semana o trabajos en beneficio de la comunidad (Art 53.l y 2 CP).

Un último ejemplo expansivo puede mostrarse en la pena que reciben los denominados "delitos contra el deber de presta-

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cion del Scrvivicio Militar". La expansión se manifiesta no solo porque junto a la pena privativa de libertad se responda con una pena de inhabilitación absoluta, sino porque esta pena de inha­bilitación absoluta cuyo contenido se expresa en el Libro 1 del Código penal, artículo 41, se amplía en el Libro II, en el delito particular, artículo 604, alcan1,,undo a contenidos, ' 1becas o ayu~ das públicas'', que no se encuentran en su definición general.

A ln vista de lo expuestoi no parece que las propuest.as criticas que en las últimas décadas se han planteado en las dis­cusiones sobre la pena hayan recibido la debida acogida en el nuevo Código Penal. La presencia del articulo 78 que bajo la apariencia premia] al regitnen general de la reinserción, contie­ne la posibilidad de cumplimiento ininterrumpido de condenas privativas de libertad de hasta 30 años, con el peligroso argu­mento de la falta de asunción por el sujeto de los valores predo­minantes (G. QUJNTERO 1996), se concilia mas con la teoría del "chivo expiatorio" (D. LUZÓN 1982. G. BONAZZI 1983} que con los intentos de articular una versión preventivo-gener~l !imitadora de la intervención punitiva (S. MIR 1986) o una ver­sión "'unitaria" y !imitadora de llls diversas funciones de la pena (CL. ROXIN 1898).

La critica a la "ideologia del tratnmíento" parece haber surtido excasos o nulos efectos cuando, de nuevo, no solo se rei­tera sino que se afianza con el recurso a la "peligrosidad" y el incremento del laberinto de la ejecución, olvidando las posibili· dades críticas del concepto de reinsercíón. En su teoriz_a.ci6n relativa y en su versión garantista. tal concepto no tiene porqué consistir en un fin alternotivo a los otros sino que puede ofrecer un criterio <le articulación de la pena, que siendo insuficiente para justificar el recurso a la prision (L. EUSEDI 1994) deberá estar centrado en el sujeto de necesidades pata quien se urtícu­lará no tanto el menor dafio de sus derechos esenciales cuanto el ejercicio de tales derechos lo que exige llevar a la práctica la obligación institucional de ofrecer los recursos necesarios (A BARATIA 1994). Esta propuesta evidentemente cuestiona la

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reiterada fonnula, mantenida con fragilidad por la jurispruden­ciaconstínicional, de la "relación de sujeción especial" cuya uli­lizaci6n ha sido criticada (l . LASAGABASTER 1994) por pro­vocar. mas problemas de los que evita, por caprichosa y espe­cialmente por producir una gran inseguridad jurídica. Su desea­ble abandono deberia ir acompañado por un desarrollo de la teo­ría de los derechos fundamentales que, en su caso, ofreciese cri­terios inlerprctativos para las relaciones entre Jos poderes públi­cos y los ciudadanos en cuanto sujetos de derechos constitucio­nalmente garantizados (l. LASAGABASTER 1994).

El criterio litnitador de Ja "extrema ratio" y el de la sub­sidíuriedad del derecho Penal y de sus recursos punitivos, espe­cjalmente de Ja pena de prisión, tampoco parece haberse recogi­do en un Código Penal que multiplica la complejidad de las res­puestas penales y que al prever el cumplimiento efectivo de la pena de prisión, no minimiza su utilización, ni ba ofrecido, durante el debate parlamentario de su elaboración, reflexiones político-criminales sobre otros instrumentos extrapenales, j urí­dicos y de política social, adecuados pura evitar o al menos reclu­cir las agresiones a bienes especialmente relevantes. De hecho, la complejidad del sistema penal, los mecanismos de intercam­bio y complementaricdad, la transatividad de los grados que, a su vez, permiten concreciones diversas, no alteran la rigidez de sus contornos, sino que multiplican sus recorridos internos a la vez que amplían, expanden, sus .lfmites, su configuración. Por ello que coincida con su figuración cómo laberinto, cómo com­plicación del modelo, del plano, y dificultad del recorrido que, teóricamente, puede imaginarse sin fin y con permanente posi­bilidad de retorno, pero que también ha simbolizado experien­cias iruciáticas, el encuenlío con uno mismo a travcs <le los múlliples carrunos, porque cuanto mas numerosos y difíciles son los obstáculos, más se transforma el sujeto itinerante y adquiere un nuevo yo (J. CHEVALIER, A. GHEERBRANT 1988), lo que termina remitiendo a las antiguas concepciones car~lnria.'>

de la correcci6n del reclnido a trave.s de la mortificación.

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Si me ha parecido deducir de Ja nueva reforma penal una amplíacíón de la complejidad de las penas y entre e Has de la pemt de prisión, tal ampliací6n se produce junto a una mayor complicación det Derecho Penal <!n el que parecen coexistir direcciones diversas~ Orientaciones garantistas con te-ndencias clammcnle represivas. Reducciones focmales de marcos ¡ieuales coexistiendo con cumplimientos efectivos que nropHan la mate~ rialidad punitiva. Protecciones de bienes suficientemente avola­dos como necesitados de protección penal en compañía de pro­li!cciones fundadas no tanto en la relevancia del objeto de pro tección cuanto en las modalidades de ataque. El mantenimiento de la pena más violenta corno es la prisión de hasta trcintu años, coexistiendQ con un multiplicarse de las posibilidades de. .'lus­pensión y sustitución de las privaciones de libertad inferiores a dos afios. Orientaciones as( reformistas que coexisten! como posibilidades de intercambio} con ofras no precísan1ente refor~ mistas. Criterios de taxatividad, de certeza, junto a un amplio marco de in~rtidumbre. Pretensiones de dirigir el Derecho Penal a la exclusiva protección preventiva de bienes juridicos cou ínterpretaciones perversas del niismo fin o con preleosiones­radicalmente distintM que sugieren que sí lal objetivo no puede cont;eguirse, habrá otros que se podrán oblener pero que, en todo caso, todos estarán debidamente justificados y Jos diversos ins­trumentos penales serán considerados necesarios y útiles para alguno de los plurales fines.

Estas conclusiones, indndnblemente, producen descon­cierto y para salir de él tenninaré con dos breves consideracio­nes. l.a primera se refiere a Jo que entiendo como necesaria y permanente insistencia en las orientaciones garantistas del Derecho Penal propias de la lradición ílustrnda. La insistencia en la comprensión del derecho penal como límite, como freno, como barrera a la arbírrariedad y al exceso, lo que exige la per· manenre reducción del poder punitivo. fanto a ello, la insisten­cia en su consideración de extremo recurso y además subsidia~ rio en la consideruci6o de todos ios ciudadanos sujetos de dere­chos libres e iguales como nudeo material de la diversidad

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social y de la coexistencia civil en todos y cada uno de los momentos de intervención del sistema penul y en el convcnci­miento''de que no ha sido el sí lene.in sino el desacuerdo y la crí­tica lo que ha ido permitiendo la obtención y la extensión de los derechos, La expresa exigencia a Jueces y Tribunales de razonar en Ja sentencia la pena aplicada entiendo que ex:ige construirj en el interior de la complejidad detectada, una argnmentación nuclear de la pena escrupulosamente respetuosa con los valores superiores de nueslro ordenamiento (Art. 1 CE), que los pode­res púb1ícos deben no solo respetar sino promover, y construida sobre la centralidad de la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de su per­sonalidad (Art. 10. l CE) que como fundamentos de la socíali­dad democrática ofrecen criterios interpretativos prioritarios a la intervención institucional en todos los momentos del sistema penal.

La segunda consideración, inseparable de la anterior, que propone ámbitos de reflexión y de resolución, si no de la com­plejidad sí, al menos de la ambigüedad, la tomo de MOSCONI (1994, 80-81). "Incertidumbre, indeterminación, no violencia, apertura a la complejidad~ se presentan como articulaciones coherentes de una propuesta de cambio. La ambigüedad de la dimensión de la íncertidu1nbre como lugar de conflicto entre víolencíu y no violencia, entre peligro y apertura; inseguridad y espado para toda previsible posibilidad, revela toda su riqueza (. .. )se trata pues de profundizar en esta posibilidad, someter definitivamente la pena a la prueba de la complejidad, colocarla en la dinamícidad del panorama que ellu misma ofrece. Lo que significa someter el derecho penal a la crítica de la investigación empfrica1 volver a hacer surgir la fisono1nía concreta de los sec­tores de la rea1idad a lo& que se dirige; a la critica, así, de los dí versos saberes. En la investigación de las variables, de las dife­rencias, de las proporciones1 de la especificidad de los contex­tos, tanto la violencia del delito como la pena pueden descodifi­carse, contestualizarse, diferenciarse, recobrando su dimensión real y su especificidad".

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Y ya termino con una cita clásica, de PARMENIDES ( 1979, 36) que llama la atenci<ín por su lucidez y por su actualí· dad.

~.-Están allí las puena,t de la Noche~· allí tl1111bién las puertas de las sendas del !Jfa;

y eflmarcándolab· petrea dintel, petreo umbral.;

y se cierran etereas, con. las ingentes hoja.o;; .rolo la Justicia,

la de los múltiples castigos, guarda las llaves de u.so ambigü.o"

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