RAQUEL CAMPOS CRISTÓBAL

Departamento de Derecho penal Universidad de Valencia

La habitualidad en el delito de violencias habituales en el ámbito familiar1

Tras la nueva refonna, puede surgir la duda acerca de si sigue siendo acertado utilizar esta terminología para referirse al también conocido como delito de violencia doméstica, sobre todo, por su extensión a los supuestos en los que la violencia reiterada se ejerce sobre personas que por su especial vulne­rabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. Según mi parecer, es oportuno mantener dicha denominación desde el momento en que la protección del ámbito familiar continua siendo el núcleo básico objeto de tutela del delito, y ello sin perjuicio de que el legislador haya decidido ampliar el ámbito de protección del mismo a supuestos en los que, excediéndose del estricto ámbito familiar o cuasifamiliar en el sentido de tutelar, se observa idéntica situación de reproche.

SUMARIO

l. INTRODUCCIÓN; 2. EVOLUCIÓN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO; 3. TOMA DE POSTURA E INTERPRETACIÓN DE LAS PAUTAS LEGALES; 4. PROBLEMAS QUE SUSCITALAAPLICACIÓN DE ESTE DELITO POR SU ESPECIAL CONFIGURACIÓN A PARTIR DE LAHABITUALIDAD: 4.1. El problema concursa!, 4.2. El problema de una posible realización imperfecta del delito, 4.3. El problema de Ja posible comunicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes en los actos integrantes de la habitualidad al delito del art. 173.2; 5. BREVE REFERENCIA LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN DEL DELITO TRAS LA NUEVA REFORMA

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1. INTRODUCCIÓN

La habituaiidad es, sin duda, el elemento más conflictivo de todos los que conforman el injusto típico del delito del vigente art. 173.2 del Código penaI2. Qué significa dicho concepto es, pese a los esfuerzos del legislador y la introducción de una serie de pautas legales para facilitar su interpretación, una cuestión sin resolver que acaba quedando en manos de los jueces, situación ésta que deviene particularmente grave habida cuenta de que se trata, como es sabido, del elemento nuclear sobre el que se construye el delito3•

2 Tales elementos objetivos son los sujetos y Ja conducta típica, conducta que se construye sobre el ejercicio de violencia física o psíquica y sobre la habitualidad.

3 En mi opinión, por más que la habitualidad sea el elemento esencial de este delito, aquella no puede entenderse desconectada del elemento sujetos, pues es este último y, en particular, la convivencia familiar o físico-afectiva que une o ha unido al autor con la víctima el que justifica el mayor injusto que este delito representa en relación con otras infracciones vulneradoras de la integridad moral. Ello, pese a que en algunos supuestos no sea posible exigir este requisito de la convivencia físico-afectiva al haberse incluido en el precepto, a mi juicio incoherentemente, una exclusión del mismo. Me estoy refiriendo a los casos en los que el autor ejerce la violencia "sobre persona que esté o haya estado ligada a él por un análoga relación de afectividad, aun sin convivencia", así como a aquellos otros en los que la violencia se ejerce sobre "menores o incapaces que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente", si bien en este segundo caso, además de que lo normal es que aquella concurra la mayoría de las veces, la no exigencia del requisito se explica desde la consideración

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Este delito ha sido objeto de modificación recientemente a través de la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre de Medidas Concretas en materia de Seguridad ciudadana, Violencia doméstíca e Integración social de los extranjeros, en virtud de la cual la redacción atribuida al mismo ha quedado contenida en el vigente art. 173 del Código penal respondiendo al siguiente tenor:

"1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad. aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra re1acíón por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el

de la intrínseca indefensión que de suyo caracteriza a las personas sometidas a tales institutos de guarda civil. Por último, esta exigencia tampoco va a poder requerirse en los casos ahora previstos de violencia ejercida sobre personas sometidas por su vulnerabilidad a custodia en centros públicos o privados, aunque tal exclusión puede entenderse también justificada porque al dato de su similar mayor indefensión intrínseca se añade la circunstancia de que la convivencia que se desan-olla entre los autores y las víctimas en tales centros puede considerarse equivalente a la.familiar.

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juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una de las penas contempladas en el art. 48 de este código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

3. Para apreciar la habituaHdad. a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con indepen­dencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".

Además de trasladarse su ubicación desde el Título de las Lesiones al Título VII del Libro 11 del Código penal junto con los delitos contra la integridad moral, se aprecia que dicho delito ha sido objeto de una, hasta cierto punto, mejor redacción del elemento de los sujetos (sobre todot por lo que se refiere a la distinción que efectúa el precepto ya más claramente entre Jos ascendientes, descendientes o hermanos, por un lado, y los menores o incapaces, por otro). Elemento que. a su vez, se ha visto ampliado hasta abarcar dentro de su ámbito de aplicación las siguientes nuevas relaciones: la del autor con persona que éste o haya estado ligada a él por una análoga relación de

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afectividad, aun sin convivencia; la del autor con persona amparada en cualquier otra relación por la que aquella se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar; y finalmente, la del autor con personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. Por otra parte, el legislador no ha dudado, una vez más, en aprovechar la oportunidad de endurecer la pena prevista por el precepto, no sólo añadiendo a la pena de prisión de seis meses a tres años las de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sino además introduciendo unos supuestos específicos de agravación para los casos en los que alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una de las penas contempladas en el art. 48 de este código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza. No obstante, y por lo que aquí más nos interesa, tales reformas no han afectado en nada al elemento de la habitualidad que sigue configurada a partir de los cuatro criterios a los que se refiere el artículo en su último párrafo: número de actos que resulten acreditados, proximidad temporal de los mismos, independencia de que dichos actos se hayan ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo~ y de que los actos de violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en pronunciamientos anteriores.

2. EVOLUCIÓN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO

Pues bien, es precisamente esta ausencia de una definición legal más exacta de la habitualidad la que explica que Ja misma

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se haya tenido que ir configurando doctrinal y jurisprudencial­mente, pudiendo diferenciarse a mi juicio tres fases dentro de la evolución experimentada por dicho concepto.

Una prímera etapa vendría caracterizada fundamen­talmente por el entendimiento numérico matemático de la habitualidad en el sentido de concebirla como un concepto fáctico distinto de la reincidencia que exige de la realización de tres actos de violencia física4

• Criterio al que enseguida vinieron a añadirse los primeros límites referidos fundamentalmente, o bien al idéntico contenido que debían revestir tales actos junto con la existencia de una proximidad temporal entre los mismos5, o bien a este mismo requísito temporal junto con la idea de que tales actos se llevaran a cabo en una misma unidad de contexto representada sobre todo por la relación de convivencia habítual existente entre autor y víctima6• Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la característica principal de esta primera etapa reside, básicamente, en la falta de aplicación del delito, siendo numerosas las sentencias absolutorias dictadas al respecto dada la dificultad de acreditar detalladamente esos tres actos, ya sea porque alguno de aquellos no se considera violencia física, ya

4 Vid. BOIX REIG, J./ ORTS BERENGUER, E.NIVES ANTÓN, T.S.: La reforma penal de 1989, Valencia, 1989, pág. 123; MUÑOZ CONDE, F./ BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, IJ GARCÍAARÁN, M .. : La reforma penal de 1989, Madrid, 1989, pág. 106.

5 Vid. Circular de Ja Fiscalía General del Estado 2/1990, sin fecha.

6 Así, la matización realizada por TAMARIT SUMALLA cuando afirma que "la comprobación de la presencia de al menos tres agresiones físicas no podía operar de forma automática como criterio para definir la habitualidad, debiéndose excluir la aplicación del tipo cuando los distintos hechos no respondan a una cierta unidad de contexto (dada en gran medida por una relación de convivencia habitual) y proximidad temporal". TAMARIT SUMALLA, J.M.: La reforma del delito de lesiones, Barcelona, 1990, pág. 180. Expresamente, adhiriéndose a estas restricciones, ARROYO DE LAS HERAS, A./MUÑOZ CUESTA, J.: Delito de lesiones, Pamplona, 1993, pág. 144, así como GARCÍA ÁLVAREZ, P./DEL CARPIO DELGADO, J.: El delito de malos tratos en el ámbito familiar, Valencia, 2000, págs. 67 y 71.

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sea porque alguno de los episodios agresivos ya ha sido objeto de sentencia anterior7•

En un segundo momento, y ante la ineficacia de estas primeras limitaciones para resolver los problemas de aplicación del delito derivados de un entendimiento númerico de la habitualidad, se observa una decidida tendencia a relativizar la importancia de dicho e]emento cuantificador8• Tendencia que obtiene su máxima expresión a través de la Circular 24 de octubre de 1998 de la Fiscalía General del Estado sobre intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar. Dicha Circular puede decirse que establece claramente un punto de inflexión en relación con la interpretación del elemento habitualidad, al sentar respecto a la misma la idea de atender no tanto al requisito numérico cuanto a la idea de globalidad que aquella representa, esto es, combinando e1 requisito

7 Vid. entre otras, SAP Girona 5-6-1998 (núm. 204/1998, ED 13075) en la que no se aprecia el delito porque el primero de los actos violentos ya había sido objeto de sentencia condenatoria por delito de lesiones, infringiéndose el principio 11011 bis in ídem en el caso de volverse a tener en cuenta, además de por existir otros dos actos únicamente constitutivos de amenazas; SAP Tarragona 21-12-1998 (núm. 670/1998, ED 37866) en la que se logran acreditar dos faltas de lesiones y varios empujones pero el Tribunal no aplica el delito del entonces art. 153 por entender que dichos empujones carecen de la suficiente entidad; con igual resultado absolutorio, vid. también SAP Castellón 13-4-1999 (núm 27/1999, ED 37866); SAP Barcelona 20·5~1999 (núm 519/1999, ED 22142); SAP Madrid 26-4-1999 (núm 16111999, ED 15416); SAP Barcelona 31-5-1999 (núm 57111999, ED 22093); SAP Lérida 10-09-1999 (núm 465/1999, ED 32836); SAP Pontevedra 20-1-2000 (núm 2/2000, ED 3700).

8 Según CUELLO CONTRERAS, lo que convierte la falta en delito no es la pluralidad sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia con que ello ocurre, esto es la permanencia del trato violento, vid. CUELLO CONTRERAS, J.: "El delito de violencia habitual en el seno de la familia y otras relaciones análogas de afectividad.", en Poder Judicial, nº 32, pág. 11. DEL ROSAL BLASCO, por su parte, señala el deber del legislador en este caso de atender, más que al número de veces en que se logre constatar la agresión, al hecho de que el autor haga del maltrato y la agresión una forma de relación y comunicación normal con cualquiera de las víctimas que menciona et precepto, vid. DEL ROSAL BLASCO, B.: "Violencias y malos tratos en el ámbito familiar o tutelar", en Mujer y Derecho penal, Valencia. 1995, pág. 159.

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numérico con el entendimiento de la habitualídad como un todo global diferente de la mera suma de los actos que configuran dicho todo. Es verdad que, en un principio, la Circular parece decantarse por el criterio matemático, exigiendo que se declare probada la realidad como mínimo de tres actos violentos por parte del sujeto activo, ya sea en sentencias condenatorias distintas que guarden conexión entre sí, ya sea en una so1a sentencia. Sin embargo, frente a la pregunta de qué hacer si alguno de los actos aislados ha prescrito, la Circular responde con la que vamos a denominar teoría de la globalidad: "la violencia habitual es una actividad permanente que no cabe señalar cometida en momentos concretos sino que, aunque se manifieste en actos susceptibles de ser singularizados, se despliega durante todo el tiempo y también en el lapso de tiempo que medía entre los concretos actos de violencia; la violencia habitual es a,lgo más que la mera suma de los actos en que se manifiesta; la habitualidad debe entenderse como conducta reiterada distinta de cada uno de los actos de violencia que la integran pero evidenciada por estos; lo que el legislador pretende reprimir es junto a tales concretas manifes­taciones la creación de un clima de víolencia sostenida en el entorno familiar más próximo. En definitiva, la habitualidad no deja de existir por la prescripción de uno de los actos que la componen, pues se trata de una conducta distinta de aquélla".

En el ámbito de la jurisprudencia, esta tendencia flexibilizadora se plasma fundamentalmente en sentencias en las que la relajación del requisito numérico lo encontramos a menudo formando parte de la argumentación jurídica que los tribunales realizan en sus sentencias. Así, un primer bloque de supuestos en los que, partiendo o manteniendo el criterio del mínimo de los tres actos, el giro a la globalidad se deduce de la utilización por parte de aquellos de cláusulas tales como "lo importante es que el juez llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente"9

• Aun es posible mencionar otras dos

9 Vid. SAP Córdoba 21-4-1999 (núm 2511999. ED 12410), donde se hace constar en los hechos que el padre había maltratado a la madre en multitud

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formas de relativizar la importancia de la acreditación numérica de las agresiones: por un lado, a través de sentencias en las que, aun tratándose de supuestos en los que el factum recoge la realización de más de dos actos, el juez no especifica el número mínimo de agresiones que deben configurar la habitualidad, refiriéndose únicamente a la necesidad de que existan agresiones cercanas10

; por otro lado, a través de pronunciamientos en los

de ocasiones durante los veinte años de convivencia matrimonial y. en concreto, durante los tres años anteriores a la sentencia aunque no consten las fechas concretas ni los partes médicos acreditativos de las agresiones, "siendo lo importante que el juez llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.", tal y como ha deducido el juez en este caso a partir de la prueba testifical de los familiares (FJ 3º y 5º); SAP Valencia 15-4-1999 (núm. 169/1999, ED 17012), en laque, habiendo resultado acreditadas cuatro faltas de lesiones, dos cometidas sobre la madre y otras dos sobre el hijo, además de existir otras dos denuncias por faltas similares que no llegaron a sentencia por desistimiento de la esposa denunciante, así como ampliación de la última denuncia por haber sido objeto de amenazas por parte del acusado, el FJ 1° señala que lo que se castiga en el art 153.es la situación de violencia permanente en que se obliga a vi vi.r a los componentes de la unidad familiar más allá de las acciones aisladas.

10 Así, la STS 20-12-1996 (núm. 106011996, ED 8999): se hace constar en el .factum que ªa causa del alcoholismo, el procesado, y con intención de persuadir a su esposa para que se abstuviera de consumir bebidas alcohólicas, le propinó golpes y pafü:as, constatándose las mismas en manifestaciones hechas por aquélla a ta psicóloga que la atendía en consultas de 3 de diciembre de 1.992, 25 de enero de 1.993 y julio de 1.994, entre otras, hechos que nunca denunció ni por los que se siguió causa penal alguna. Hechos que, según se ha hecho constar anteriormente, constan igual.mente en declaraciones

. de algunos familiares. A la mañana del día siguiente al 15 de agosto en el mencionado domicilio, el procesado agredió a su esposa, le presionó el cuello y 1e ocasionó de forma inmediata la muerte por asfixia mecánica por estrangulación a mano que produjo un reflejo inhibitorio mortal por estímulo de las terminaciones nerviosas laríngeas del neumogástrico. Habiendo de entenderse por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y, como acontece en el supuesto de autos, siendo doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas" (FJ 7º); del mismo modo, STS 26-6-2000, (núm 1161/2000 ED 15367), en la que nos encontramos con malos tratos ejercidos sobre un bebe desde los cinco meses por el padre. teniendo éste que ingresar en el hospital tres veces en el término de un año, la última de las cuales lo hizo en estado de parada cardioi:espiratoria de la que pudo

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que se incide en que el dato objetivo y cuantitativo no es determí~ nante ni decisivo, debiendo completarse el anterior con criterios adicionales, como por ejemplo, la deducción a partir de tal realización de que en el sujeto activo existe una inclinación o tendencia a cometer los hechos violentos 11

•

Y finalmente, cabe distinguir una tercera que cronoJógicamente coincidiría con el periodo que acontece a partir de Ja reforma de 1999, en la que la tesis iniciada por Fiscalía cul­mina en posturas doctrinales y pronunciamientos jurisprudenciales más radicales en Jos que se llega a prescindir incluso del requisito numérico, permitiendo la estimación de la habitualidad, y consi­guiente aplicación del precepto, aun cuando se hubieren acreditado únicamente dos actos de violencia. Doctrinalmente, algunos auto­res trasladan la relativización del requisito cuantificador al campo de la prueba, manifestando que no hace falta que se demuestren detalladamente todos los actos, siendo válida la prueba general de la situación de reiterada violencia 12

, aunque hay quien se

salir con los cuidados y atenciones recibidas en el centro hospitalario, además de nueve fracturas costales y múltiples hematomas por todo el cuerpo; también SAP Badajoz 27-3-2000 (núm 28/2000, ED 6486), entre otras.

11 Así, laSAPSta CruzdeTenerife 23-4-1999 (núm 464/ 1999), ED 17442),en su FJ 2'.

12 GARCÍAARÁN sostiene, en efecto, que por mucho que la habitualidad indica . pJuralidad de situaciones ello no significa que la interpretación y prueba de los hechos a calificar deba ser exclusivamente cuantificadora, ni dirigirse a establecer cuantos actos o agresiones se han producido Vid. GARCÍAARÁN, M.: "Problemas interpretativos en los tipos penales relativos al menor" en Protección de menores en el Código penal, Manuales del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, págs. 70 y 71; también, parece pronunciarse a favor del criterio de la globalidad DEL MORAL GARCÍA. La propuesta de dicho autor es compleja por cuanto, si a priori parte de que se deben exigir por lo menos más de dos actos, esto es, tres como mínimo, seguidamente matiza que en el ámbito procesal probatorio eso no significa que tenga que probarse los tres actos detalladamente ya que basta con que se haga referencia, por ejemplo, a que la situación se repita con frecuencia si con ello el juez llega a 1a convicción detenninante de un pronunciamiento condenatorio, Vid. DEL MORAL GARCÍA, A.: "El delito de violencia habitual en el ámbito familiar" en Delitos contra las personas, Manuales de formación continuada del Poder Judicial, Madrid, 1999, págs. 325 y 326.

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manifiesta expresamente al respecto considerando suficientes dos actos de violencia si estos se traducen en un atentado grave contra la integridad moral 13

• No obstante, un importante sector doctrinal sigue manifestando la necesidad de partir del mínimo de los tres actos 14•

13 Es la postura de MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS la que más claramente acoge esta nueva forma de entender la habitualidad, por cuanto considera conveniente que se deje, tal y como hace la ley. un margen de discrecíonalidad al juez para fijar en cada caso el número de actos -dos, tres, cuatro- necesario para provocar en la víctima un trato degradante que la reduzca a la consideración de mera cosa, pues puede suceder que dos hechos constituyan por su gravedad un atentado de la integridad moral de la víctima, digno de protección por el entonces art. 153 y, en cambio, cuatro agresiones de menor entidad no suponer tal lesión (Vid. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.B: La violencia doméstica. Análisis sociológico, dogmático y de derecho comparado, Granada, 2001, pág. 230

14 En efecto, entre este sector doctrinal partidario de mantener por razones de seguridad jurídica el mínimo de los tres actos se encuentran autores como GRACIA MARTÍN que interpreta la habitua1idad desde un punto de vista objetivo-subjetivo, exigiendo además de los tres actos la constatación de una tendencia o ánimo del sujeto a seguir maltratando (GRACIA MARTÍN, L. en DÍEZ RIPOLLÉS, J.L./GRACIA MARTÍN, L./LAURBNZO COPBLLO, P.: Comentarios al Código penal. Parte especial, Valencia, 1997. págs. 459 y ss.).También MAQUEDA ABREU, quien sostiene que además de los tres actos ha de demostrarse que esa reiteración de conductas agresivas conlleva un peligro posible o acaso probable de que bajo ese clima de violencia continuada que describe la situación típica se incrementa, de modo relevante, el daño para la salud física o psíquica de las personas que sufren el maltrato y que permanecen bajo la esfera del dominio del agresor. Respecto al criterio matemático y. en consonancia con lo anterior, MAQUEDAABREU entiende que a partir de la definici6n que ofrece el precepto, la reiterada exigencia jurisprudencia! de los tres actos debe relativizarse y quedar, a lo sumo, como criterio indicativo de la citada peligrosidad, dato donde reside el verdadero injusto material, pues de no verificarse esta última no debería según la autora aplicarse el entonces art. 153. Una respuesta proporcional a la gravedad de la conducta exigiría castigarla por un concurso de faltas o como una falta continuada (Vid. MAQUEDA ABREU, M.L.: "La violencia familiar en et ámbito familiar: razones de una reforma", en El nuevo derecho penal espaiíol. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Mw'iiz, Pamplona, 2001, págs. 1522 y 1526). Finalmente, OLMEDO CARDENETE se ha pronunciado declarándose defensor de que la acreditación de los tres actos de violencia tiene que ser un mínimo del que se ha de partir, sin perjuicio de que para la demostración del estado de agre!;>ión pennanente propio de

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Por lo que respecta a la evolución jurisprudencial, dentro de esta tercera fase es posible encontrar sentencias que entienden que no estamos sólo ante dos acciones indíviduales de violencia sino ante la exteriorización de un estado permanente de violencia aunque únicamente se hayan podido acreditar concretamente esas dos agresiones 15, y otras en las que se entiende la habitualidad

esta figura delictiva se recurra también a elementos probatorios de muy diversa índole, y aunque la evidencia de las agresiones no tenga por qué materializarse en una fijación exacta y detallada de cómo y cuándo aquéllas se produjeron. De otra forma, esto es, si se prescinde de ese núnimo, se corre el peligro de incriminar el hábito o inclinación del autor incurriendo así en la aceptación de un presupuesto de Derecho penal de autor que centraría el contenido de injusto en una simple propensión o proclividad del sujeto activo a la práctica de conductas violentas. Por otra parte, cualquier postura que prescinda de la prueba de un mínimo de conductas violentas infringiría abiertamente, según el citado autor, la redacción del ya derogado art. 153, pues el legislador supeditaba en él expresamente la estimación de la habitualidad al número de actos que resultasen acreditados (Vid. OLMEDO CARDENETB, M.: El delito de violencia habitual en el ámbito doméstico: análisis teórico y jurispru­deucial, Barcelona, 2001, págs. 94, 100 y 102.)

15 Vid., acogiendo la tesis de la globalidad ideada por Fiscalía, tal y como se desprende especialmente de las palabras por mi señaladas en cursiva, STS 24-6-2000 (ED 2000/15864): "puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión ... Coherentemente con este enfoque el delito debe ser abordado como un problema social de primera magnitud .... Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación de una persona sobre su pareja y los menores convivientes .... Por ello, la violem.:iafísica o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente collSiderados, y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañando el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción, y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que pennite afirmar con claridad la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiellto de estos impide apreciar la existencia de este delito· se estaría en un supuesto de corzcurso de delitos ( art. 77) y no de normas- ni se precisa tal enjuiciamierzto, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del

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subjetivamente en sentido puro, sin necesidad de constatar ni síquiera tres actos 16

• Otras formas o intentos de relativízación jurisprudencia! del elemento o requisito numérico se llevan a cabo,

tipo penal dada por la LO 14/99 de9 de junio, siendo al respecto irrelevantes tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y por el tiempo transcun·ído aquellas hayan quedado prescritas"; así como, en parecido sentido, la STS 7-7-2000 (núm. 1208/2000, ED 23053): "lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en si misma es la frecuencia o repetición que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importmlte que el tribunal llegue a la co11vicció11 de que la víctima vive en 1m estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma, por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. En el caso, la sola lectura del relato histórico pone de relieve que 110 se está ante dos individuales acciones de agresión o violencia física surgida aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante dos agresiones que se manifiestan como la exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente, ejercida por el acusado sobre su pareja, lo que pennite su consideración como habitual" (FJ 6"); citando a alguna de las anteriores, y reproduciendo la misma doctrina, pueden verse, dentro de una enorme lista: la SAP Cáceres 14-5-2001 (AP 2001/12199); también la SAP Baleares 6-4-2000 (núm. 89/2000, ED 16546), la SAP Murcia 1-3-2000 (núm 15/2000, ED 6766) que se acoge a este criterio porque alguna de las agresiones han prescrito; la SAP Murcia 4-6-2001 (Núm. 59/2001, ED 27001; SAP Zamora 25-3-2002 (núm. 23/2000, rec 22/2002, ED 17754); SAP Madrid 14-5-2002 (núm. 222/2002, rec. 161/2002, ED 44164); SAP Madrid 6-6-2002 (núm. 286/2002, rec. 209/2002, ED 41096); SAP Valencia 10-9-2002 (núm. 19/ 2002, rec. l 128/2002, ED 55691); SAP Avila 21-11-2002 (núml70/2002, rec. 153/2002,ED 6294&); SAP Alicante 9-12-2002 (núm.659/2002, ED 63738) y SAP Córdoba 18-3-2003 (núm. 23/2003, rec. 2/2003, ED 5975).

16 Así, la SAP Córdoba 26-10-2000 (núm 80/2000 ED 49032): "se ha dicho que la esencia de la habitualidad, como elemento fundamentador o agravante de lo injusto, radica en la inclinación del sujeto a la comisión de determinados hechos que llega a constituir un hábito. Por tanto, no cabe hablar de que sean precisos tres actos previos para poder hablar de habitualidad, se ha de estar al caso concreto para ver si existe esa inclinación del acusado hacia este tipo de conductas ... " (FJ 2º). Esta sentencia se decanta claramente por la habitualidad entendida desde un punto de vista subjetivo, tal y como se deduce del hecho de que afirme que no hace falta acreditar los actos integrantes de la habitualidad porque lo que se ha de hacer es ir al caso concreto para ver si en el sujeto existe esa inclinación a cometer el delito. La SAP de Sta Cruz de Tenerife, que hemos analizado en el apartado anterior (nota a pie núm. 11 ),

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por ejemplo, mediante la posibilidad de admitir que los actos de violencia se hayan perpetrado sobre personas distintas 17

; mediante la inclusión de supuestos de vis in rebus dentro del concepto de violencia psíquica18 o bien mediante la relajación de la misma prueba19•

Esto sentado, hay que destacar de entre las distintas posturas doctrinales reconducibles a esta última etapa la posición

por el contrario, parece estar exigiendo la acreditación de la tendencia o inclinación del sujeto a maltratar como exigencia adicional y complementa.ria de la de los tres actos violentos, aunque puede que quizá tampoco cierre del todo la puerta a que se baje este límite mínimo al decir que "el número de los actos realizados no resulta determinante ni decisivo".

17 Vid. SAP Soria 21-12-2000 (núm 77/2000, ED 62590), en la que el reo ha sido condenado por dos delitos de lesiones y existen dos denuncias anteriores de su mujer por malos tratos y amenazas continuas, leyéndose en el FJ 1° lo siguiente: "la habitualidad es algo más que una suma de actos aislados y puede bastar para un pronunciamiento condenatorio el que la situación se repita con frecuencia, siempre que exista una cercanía temporal y una unidad de contexto aunque sean diferentes las víctimas"; vid. también SAPVaHadolid 10-5-2002 (núm. 341/2002, rec. 316/2002, ED 31288) y SAP Madrid 1-7-2002 (rec. 812001, ED 48488).

18 Vid. SAP Barcelona 28-11-2000, (núm 76912000, ED 62861). donde se manifiesta la tendencia a relativizar la exigencia del elemento cuantificador porque acreditando tres actos, uno de ellos consiste en agrtjerear la pared del comedor, acción que considera incluida dentro de la violencia psíquica; vid. también, SAP Burgos 4-9-2002 (rec. 40/2002, ED 50597), en la que se acreditan dos faltas de lesiones y la colocación coactiva de cerraduras en dependencias de la vivienda de 1a víctima privando a ésta y a los demás miembros de la familia de su uso, así como de los electrodomésticos y ropas que en dichas dependencias se encontraban, si bien es verdad que en esta segunda sentencia los hechos demuestran que todo ello se hace, como señala Ff' 3°, en un marco de constante violencia psíquica producida por amenazas e injurias sobre los miembros integrantes del grupo familiar ..

19 Vid. STS 07-09-2000 (núm 136612000, ED 27673), según la cual "El recurrente ha realizado en más de tres ocasiones actos de agresión ffsíca ... ", si bien realmente se acreditan sólo un delito de lesiones y una falta de lesión leve cometidas sobre madre e hija. El resto se infiere de Ja declaración de la madre que afirma haber discutido con anterioridad a tales hechos en varias ocasiones con el acusado, quien le exhibió un cuchillo amenazándola y la golpeó en varias ocasiones sin alcanzar a la hija menor. Aquí, nuevamente, lo que se relajan son las exigencias de acreditación de Jos tres actos, ya que no se requiere la demostración detallada de cada uno de los actos.

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de CORTÉS BECHIARELLI quien, 1ejos de quedarse en la crítica de una determinada interpretación de la habitualidad del entonces art. 153, opta por proponer su desaparición. Este autor muestra un acérrimo rechazo a la regulación legal que se ha hecho de la habitualidad y, en general, a la configuración de este elemento como esencia o fundamento del delito de violencia doméstica, tildando el concepto dado por el legislador de 'estrambote leg~l' que no aporta nada sustantivo a su configuración normativa, y que sólo presenta inconvenientes de todo orden, que no hacen, en definitiva, sino agravar el ya complicadísimo itinerario legislativo y aplicativo de esta figura. Todo ello por presentarse el concepto de la habitualidad sin sometimiento a regla o parámetro objetivo de clase alguna, quedando, en realidad, al albur del juzgador su determinación concreta en lo que viene a suponer el patrocinio, ex lege, de un desmedido arbitrio judicial. Y siendo aconsejable, por tanto, según el mencionado autor, el abandono de este elemento del tipo para que una sola agresión proyectada sobre alguno de los sujetos pasivos del entonces art. 153 del Código penal ya pudiera ser constitutiva de un delito de lesiones, incluso aun cuando no se dieran los requisitos de carácter objetivo que exige el art 147.1 del mismo texto20•

Este mismo planteamiento fue el adoptado por el Informe elaborado por la Comisión de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial y aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial el 21 de Marzo de 2001 sobre el tratamiento judicial de la violencia doméstica al sugerir, entre otras medidas, una reforma del Código penal para que castigara como delitos las agresiones familiares no habituales, siempre que aquéllas alcancen la intensidad suficiente para provocar la lesión o puesta en grave riesgo de los bienes jurídicos protegidos en este tipo de infracciones. En los demás casos, objetivamente de menor entidad, la respuesta no debería provenir, según el informe, del ámbito penal, sino de la jurisdicción civil, para que ésta

20 Vid. CORTÉS BECHIARELLI, E.: El delito de malos tratos familiares, Madrid, 2000, págs 73-75, 90-97

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adoptara las medidas coactivas procedentes en proporción a su entidad, y para que, además, tuvieran adecuado reflejo en el ámbito familiar mediante la adopción de las correspondientes medidas de protección de los otros miembros del grupo familiar.

Pues bien, dicha línea es la que ha sido finalmente acogida por la nueva ley, aunque de forma parcial. Esto es, mediante la creación del nuevo delito contenido en el vigente art. 153 del C.p, pero desoyendo en parte la paralela sugerencia de despenalizar las faltas de malos tratos también propuesta por el Inforrne21

, así como sobre todo la de desaparición del delito basado en la habitualidad en la forma que se sugería doctrinalmente por algún autor.

3. TOMA DE POSTURA E INTERPRETACIÓN DE LAS PAUTAS LEGALES

A mi modo de ver, la habitualidad a la que se refiere el actual art. 173.2 del Código penal debe interpretarse en principio partiendo del mínimo de los tres actos22

, sin que en este sentido

21 Dicha despenalización se ha realizado respecto a la falta de maltrato corporal del art. 617.2 pero no porque el enjuiciamiento de la misma haya sido trasladado al ámbito civil sino porque la comisión de un falta de este calibre en el ámbito del actual delito del art. 173.2 se ha convertido automáticamente en delito en virtud del vigente art. 153. Por el contrario, la falta de maltrato psíquico sigue Iras la comentada reforma configurada de la misma forma, si bien es verdad que cuando entre en vigor la Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, aprobada por el Congreso de los Diputados el pasado 12 de noviembre de 2003, la pena atribuida a dicha infracción queda reducida a la de localización permanente de cuatro a ocho días o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días, pena, como se puede fácilmente comprobar, sensiblemente inferior.

22 Es cierto que el legislador exige, a través del nuevo art. 147.2, cuatro y no tres actos de faltas de lesiones del art. 617. l o malos tratos corporales del art. 617.2 para considerarlas delito, pero aunque en dicha figura la estructura o

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pueda concederse al juez mayor margen de discrecionalidad. En consecuencia, la acreditación de los tres actos debería, por razones de seguridad jurídica, resultar imprescindible, constituyendo siempre un mínimo. No obstante, de esta regla general pueden verse exceptuados, desde mí punto de vista, dos clases de supues­tos: aquellos en los que los malos tratos se producen de forma casi continua durante largos periodos de tíempo, hasta el punto de traducirse en algo cotidiano, casi diario o semanal, en los que el juez podría legítimamente condenar por el art. 173.2 aunque no se hubieren acreditado con fechas y detalladamente los concretos actos de violencia, por un lado, y aquellos otros en los que habiéndose acreditado solamente dos agresiones concretas, pudiera, sin embargo, lograrse una acreditación genérica de la situación de persistente maltrato sobre la víctima a partir de las declaraciones de la propía víctima, del acusado testigos, etc. o de cualesquiera otros medios de prueba23•

Pues bien, éste es precisamente el criterio que entiendo va imponiéndose en la última jurisprudencia, y ello pese a que pudiera parecer que la mísma ha acabado abandonando el criterio numérico de los tres actos24

• Pero lo cierto es que un análisis en

mecanismo utilizada es muy semejante a la del art. 173.2. al tratarse de actos violentos de escasa entidad que por reiterarse en el tiempo acaban siendo considerados como un delito en lugar de cómo un concurso de faltas, aquella no puede servimos de referente porque el nuevo delito está pensado, según la Exposición de motivos, para perseguir la. pequeña delincuencia o delincuencia profesionalizada, además de que se trata de supuestos en los que los actos pueden cometerse sobre distintas víctimas. Este dato es precisamente, a mi juicio, el que convierte en rechazable la técnica escogida por el legislador pues solamente la identidad de la víctima podría significar un cambio cualitativo en el contenido de injusto de la conducta, que en todo caso entiendo se traduciría entonces en un atentado contra la integridad moral de la víctima y no conb·a su salud. En definitiva, este nuevo apartado resulta criticable por lo que el mismo implica de derecho penal de autor.

23 Vid. SAP Asturias 25-11-99 (núm. 650 ED 44685) en el que las palizas se sucedían con una periodicidad semanal, así como SAP La Coruña 2-11-98 (rec. 946, ED 37722), en la que se acreditan puntualmente sólo dos agresiones demostrándose los demás malos tratos de forma genérica por testigos.

24 En este sentido, vid. recientes pronunciamientos en los que, aún no acreditándose una serie de agresiones en espado y tiempo, se demuestra la

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profundidad de aquélla lleva a concluir que a pesar de que en muchos pronunciamientos se observa en sus fundamentos de derecho la tendencia relativizadora del requisito numéríco, en el fondo, siempre se busca, sin embargo, la demostración de la existencia de más de dos actos25

, siendo por lo demás también abundantes las resoluciones que no aprecian el delito de violencia doméstica precisamente por haberse acreditado únicamente dos agresiones y no haberse podido demostrar de forma genérica la situación de persistente violencia por parte del agresor26

• Todo ello no hace sino poner de manifiesto la extrema dificultad que supone intentar definir un elemento como la habitualidad sobre una base distinta del criterio numérico de los tres actos27 •

situación de permanente violencia a través fundamentalmente de las declaraciones de testigos, de 1a propia víctima y del acusado en juicio: SAP Zaragoza 9-4-2003 (núm. 37/2003, rec. 85/2002, E.D 21902) y STS 14-3-2003 (núm. 394, rec3078/2001, ED 6603); o en los que queda acreditado que la violencia era prácticamente diaria: SAP LLeida 16-10-2002 (núm. 694/ 2002, rec. 7/2002, ED 58201). Vid. igualmente la larga lista de la nota a pie número 15 in fine.

25 Vid., por ejemplo, la SAP Zamora 25-3-2002 (núm. 23/2000, rec 22/2002, ED 17754) en la que, después de acogerse a la línea que apunta a la acreditación de los dos actos como exteriorización de la situación permanente de violencia, afinna que aun existía un tercer acto de violencia aunque hubiera transcurrido entre éste y el segundo más de un año, o Ja SAP Córdoba 28-1-2003 (núm. 34/2003, ED 5167) donde además de dos faltas de lesiones queda acreditada un delito de amenazas.

26 SAPOrense 1-6-2001(núm.3612001, rec. 61/2001, ED 26861)~ SAPCiudad Real 14-7-2001(núm.220/2001, rec. 220/2001, ED 43517); SAPAlicante 7-11-2001 (núm. 526/2001, rec. 152/2001, ED 71984); SAP Granada 14.2-2002 (núm. 97/2002, rec. 435/2001, ED 10267); SAP Pontevedra 5-3-2002 (núm. 27/2002, rec. 10891200 l. ED 21235); SAP Cádiz 3-6-2002 (núm. 38/ 2002. rec. 277/1999, ED 41813); SAP LLeida 4-7-2002 (núm. 46612002, rec. 147/2002, ED 41615)~ SAP Sevilla 23-7-2002 (núm. 42/2002,rec. 3437/ 2002, ED 53271) y SAP Málaga 18-9-2002 (núm. 275/2002, rec. 191/2002, ED 61519). SAP Pontevedra 5-3-2002 (núm. 27/2002, rec. 1089/2001, ED 21235).

27 Exigiendo expresamente la necesidad de que concurran "ineludiblemente" más de dos actos, vid. SAP Córdoba 25-9-2001 (núm. 62/2001, rec. 138/ 2001, ED 54834); SAP Soria 1-6-2002 (núm. 4412002, rec. 4212002, ED 341&2) y SAP Vizcaya 14-11-2002 (núm. 909/2002, rec. 254/2002, ED 74920); acogiéndose de forma excepcional a la línea interpretativa del art. 94

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Ahora bien, entiendo que dicho criterio, aun conside­rándose, por lo hasta aquí afirmado, esencial, no debe en ningún caso conducir a una apreciación automática de la habitualidad, teniéndose que completar aquél con la exigencia de que la continuidad con que se Hevan a cabo tales hechos produzca en el sujeto pasivo una humillación grave de su persona. Gravedad que deberá deducir el juez a partir de todas las circunstancias del caso, tanto objetivas como subjetivas. Dentro de las objetivas, circunstancias decisivas podrán ser la apreciación del elemento cronológico, la gravedad de cada uno de los actos, el hecho de la convivencia, etc. Dentro de las subjetivas, debería valorarse cómo o cuál es la relación (de dependencia afectiva, económica, de convivencia, etc) que une a los sujetos, así como cuál es la sítuación o estado de ánimo en que se encuentran víctima y agresor. Siendo imprescindible. en todo caso, que el juez o tribunal argumente su decisión detalladamente en la sentencia, en aras de salvaguardar el principio de igualdad.

Desde estos presupuestos considero que se ha de afrontar el análisis de las pautas legales a las que antes se ha hecho referencia con vistas a fijar una serie de directrices interpretativas, siempre restrictivas o !imitadoras de las mismas, dada la flexibilidad con que aquéllas vienen redactadas.

En relación con la primera nota, esto es, la que obliga a atender para apreciar la habitualidad "al número de actos que resulten acreditados", ya he apuntado que creo que debe partirse del mínimo de los tres actos28

• Y ello porque la posibilidad de

del vigente Cp, vid. SAP Barcelona t-7-2002 (rec. 812001, ED 53999); refiriéndose a tres actos que exteriorizan Ja situación de violencia permanente. vid. SAP Cádiz 7-3-2002 (rec. 5/2002, ED 20220).

28 Esta interpretación viene siendo hasta la fecha mayoritaria. Así, entre otros: CORTÉS BECHIARELLI, E.: El delito de .. ., cit., págs. 73, 74 y 82; GARCÍA ÁLVAREZ, P./DELCARPIO DELGADO, J.: El dellto ... , cit., pág. 71 ;AYALA GARCÍA, J.M.: "Delito permanente, delito habitual y delito complejo" en Cuadernos de Derecho Judicial, Unidad y pluralidad de delitos, Madrid, 1995, pág. 328; TAMARIT SUMALLA, J.M.: Comentarios ... , cit., pág. 753; y fundamentalmente, OLMEDO CARDENETE, M.: El delito de ... , dt., pág. 94.

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admitir como regla general y no como excepción que se aprecie la habitualidad con la constatación tan sólo de dos actos, podría, a mi juicio, además de representar un grave peligro para el derecho penal del hecho, contrariar el significado mismo de la palabra "habítualidad" y con ello el principio de taxatividad que debe regir la ley penal.

Respecto a la "necesidad de atender a la proximidad temporal de las agresiones", entiendo que la discrecionalidad del juez puede ser en este caso mayor dada la dificultad de fijar criterios o límites exactos con carácter general, siendo lo impor­tante que de los hechos se deduzca que se trata de un comporta­miento sistemático y no de agresiones puntuales o esporádicas29

•

La tercera pauta referida a la "posibilidad de apreciar la habitualídad con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo", debe interpretarse, para ser coherente con el bien jurídico defendido, en el sentido de que la violencia psíquica se pueda causar sobre la víctima también mediatamente, esto es, empleando a alguna de las personas que menciona el precepto como instrumento sobre el que se ejerce la violencia pero para en realidad conseguir dañar o intimidar al sujeto pasivo del delito que en este caso no coincidiría con el sujeto pasivo de la acción agresiva30• Por el contrario. la posibilidad de sumar las agresiones

29 Fijando, no obstante, un plazo máximo aproximado y relativo de tres años para la concurrencia de la proximidad cronológica, vid. OLMEDO CARDBNETE, M.: El delito de .. ., cit., pág. 107. Vid., considerando no aplicable el delito por ausencia de este requisito temporal, STS 16-5-2002 (núm. 907 /2002, rcc. 250612000. ED 16853) en la que se considera insuficiente el transcurso de un plazo de cuatro meses entre el segundo y tercer acto de violencia para integrar el concepto de violencia habitual diseñado por el legislador de 1999.

30 Sobre el problema que plantea la posibilidad de valorar autónomamente las lesiones psíquicas de terceros distintos al sujeto pasivo, vid. GÓMEZ RIVERO, C: "Algunos aspectos del delito de malos tratos", en Revista penal, núm. 6, 2000, págs. 75 y ss. La citada autora se muestra partidaria de valorar autónomamente estas lesiones psíquicas causadas a terceros cuando el autor haya buscado o, al menos, aceptado como escenario singular de su conducta

cometidas por el autor sobre los distintos miembros de la unidad familiar entraría en contradicción con el carácter individual del bien jurídico integridad moral y podría adentrarnos en un peligroso derecho penal de autor en el que en lugar de castigar los actos tiránicos se acabe castigando al tirano familiar-H. En suma, .J~s tres agresiones que se acrediten han de haberse cometido sobre

el escenario especial del marco familiar. Según esto, no es necesario que el autor del hecho utilice a un tercero como instrumento, sino que bastará con que ejerza alg(m acto de violencia sobre el mismo, extendiéndose el clima de violencia creado sobre el sujeto que normalmente es agredido (por ejemplo la madre) para que la lesión psíquica causada sobre ese tercero, que en este caso será la madre, se pueda valorar de forma independiente.

31 No es ésta, sin embargo, la línea que está siguiendo la jurisprudencia, bien entendido, que la misma parte del bien jurídico paz familiar lo que facilita sin duda una interpretación en tal sentido, vid. supra nota a pie núm. 17. Por lo que respecta a la doctrina, en el mismo sentido que he mantenido en el Texto, atendiendo fundamentalmente a la incompatibilidad de un s1tjeto pasivo colectivo y la consideración de un bien jurídico personalísimo o al miedo de poner en peligro los pilares básicos de nuestro Derecho penal, vid. OLMEDO CARDENETE, M.: El delito de ... , cit., pág. 100 y TAMARIT SUMALLA, J.M.: "La reforma penaL:', cit., pág. 2. En sentido contrario, esto es, considerando acertada esta pauta interpretativa de la habitualidad, entendiéndola como posibilidad de que el juez sume Jos actos cometidos sobre los distintos miembros del ámbito familiar para integrar la habitualidad del delito, vid. GARCÍA ÁLVAREZ, P./DEL CARPIO DELGADO, J.:EI delito de ... , cit., pág. 73; MAQUEDA ABREU, M.L.: "La violencia habitual...", cit., pág. 1528 y MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.: La violencia doméstica ... , cit., pág. 236. De las anteriores posiciones, aunque no comporta su postura, puedo entender, hasta cierto punto, comprensible que las tres primeras autoras consideren adecuada la referencia legal a la posible indiferencia del sujeto pasivo que reciba la agresión, pues todas ellas parten de un bien jurídico concretado en el peligro que representa para la salud el conjunto de actos violentos que integran el delito de violencia doméstica, pues siendo éste igualmente un bien jurídico individual, aquella interpretación puede ser compatible si pensamos en que se está hablando de que las agresiones causadas a otros miembros de la unidad familiar generan un peligro concreto contra la salud psíquica de la misma víctima. Sin embargo, no alcanzo a comprender de ninguna manera cómo compagina la última autora citada el hecho de defender que el bien jurídico sea la integridad moral de la víctima si luego permite que los actos violentos recaigan sobre distintas personas del ámbito familiar refiriéndose a una especie de atentado colectivo contra la integridad moraL

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Ia misma persona aunque la violencia pueda recaer en ocasiones sobre una persona distinta (por ejemplo, en el caso del padre que ejerce violencia física sobre un hijo queriendo con ello intimidar o maltratar a la madre), y ello sin perjuicio de que el resto de agresiones que recaigan sobre otros miembros de la familia se castiguen igualmente por la cláusula concursa} o puedan en su caso integrar dos delitos del art. 173 (si el maltrato se ejerce siste­máticamente contra varios miembros de la fami1ia)32 33 •

Finalmente, la referencia a que "la habitualidad se aprecie con independencia de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores" sólo puede admitirse pacíficamente en la medida en que entendamos que la toma en consideración de sentencias condenatorias anteriores no suponen una vulneración del principio non bis in idem en su vertiente material porque el fundamento con el que se castiga en el nuevo proceso al mismo sujeto y por el mismo hecho es un fundamento diferente34• Por lo demás, tal exégesis tampoco

32 En sentido parecido, aunque sin precisar demasiado, vid. CHOCLÁN MONTALVO, J.A.: "La violencia doméstica" en La Ley, 2001-6º, pág. 5, cuando afinna que no está excluido que la violencia física empleada por el agente contra uno de los miembros de la unidad familiar se traduzca en violencia psíquica frente a los demás que pasiva e impotentemente asisten a ese tormento, como con frecuencia sucede con los hijos menores.

33 De forma excepcional, partiendo de que el bien jurídico protegido por el delito de violencia doméstica, es la paz familiar, condenando por tres delitos del art 153, ejercidos sobre la madre y dos hijos de la unidad familiar, vid. SAP Sevilla 26-4-2002 (rec. 1/2002, ED 48694).

34 La diferencia del fundamento radica básicamente en el distinto bien jurídico que se protege en este delito en relación con las faltas de malos tratos y lesiones. Seg(m mi parecer, el bien jurídico de la falta de malos tratos corporales del art. 617.2 no es otro que "la incolumidad corporal" entendida como derecho de toda persona a no ser molestada, perturbada o violentada en su propio cuerpo; el bien jurídico de la falta y del delito de lesiones es "la salud personal", tanto física como psíquica de la víctima, y el bien jurídico del delito del art. 173.2 es "la integridad moral", entendida no en un sentido amplio o constitucional como derecho a no ser tratado como una cosa. sino más bien en un sentido estricto o penal, en cuanto derecho a no ser sometido a sufrimientos humillantes o vejatorios. Ni siquiera en los supuestos de malos tratos verbales o psíquicos del art 620.2 cuando estos consistan en vejaciones

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supondría un quebrantamiento de este principio en su vertiente procesal en cuanto que, desde el prisma apuntado, aquellos hechos no se vuelven a juzgar sino que la sentencia se trae al nuevo proceso como un dato que ya existe sin reabrirse la prueba de los mismos3

.'i. Donde sí que creo, en cambio, que podría producirse una vulneración de este principio constitucional, al menos en su

leves pienso que puede afmnarse que el fundamento es absolutamente idéntico al del delito del art 173.2 por más que el bien jurídico que se proteja en ambos casos sea el mismo, esto es, la integridad moral, y ello porque en el primer caso estamos hablando de un comportamiento aislado contra la integridad moral de la víctima, mientras que en el segundo el ataque contra la integridad moral detiva de una pluralidad de actos violentos.

35 En este sentido, Vid.: DEL MORAL GARCÍA, A: "El delito de ... ", cit., pág. 329, según el cual para integrar la habitualidad del art. 153 se pueden tomar en consideración delitos o faltas ya condenados porque en el proceso penal no existe el efecto positivo de la cosa juzgada, pudiendo y debiendo los hechos volverse a probar y valorar en el nuevo j uicío, constituyendo en este sentido la sentencia condenatoria un elemento importante de prueba, aunque no definitivo e incontestable; GRACIA MARTÍN, por su parte, afirma que no hay vulneración de la cosa juzgada porque no se trata de juzgar de nuevo los mismos hechos, sino de juzgar un hecho distinto como es el ejercicio habitual de violencia física y de aplicar una consecuencia jurídica que nada tiene que ver con las que fueron aplicadas a tales hechos ni con los supuestos de hecho específicos que fueron juzgados, GRAClA MARTÍN, L.: Comentarios ... , cit., pág. 488; OLMEDO CARDENETE, M.: El delito de .. ., cit., págs. 111-113, porque, partiendo de la integridad moral como bien jurídico del delito del art. 153, sólo se comprobaría una identidad plena respecto al sujeto, muy parcial en cuanto a los hechos y completamente diversa en cuanto al fundamento de la sanción; GARCÍA ARÁN, M.: "Problemas interpretativos ... ", cit., pág. 70, afirmando que el principio prohfbe que hechos ya sancionados lo sean de nuevo en otro proceso, al calificarlos como constitutivos de violencia física habitual, pero no el que la existencia de condenas anteriores por faltas sea valorada como indicio o como prueba, junto a otro material probatorio, de que el comportamiento violento del styeto activo es algo habitual; TAMARIT SUMALLA, J.M.: Comentarios ... , cit., pág. 753, porque la prohibición del non bis in idem sólo aJcanzaria a los actos de violencia física o psíquica que hayan formado parte de otro delito del art. 153; GARCÍA ÁLVAREZ, P./DELCARPIO DELGADO, J.: El delito de .. ., cit., pág. 74, Circular de la Fiscalía General del Estado de 1998, porque lo permite el propio artículo, los bienes juridicos afectados son distintos y las infracciones son estructuralmente distintas: una es permanente y la otra ocasional y aislada; ACALE SÁNCHEZ, M.: El delito de malos tratos.físicos

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vertiente procesal, es en los casos en que se traigan al nuevo pro­ceso hechos afectados por una sentencia absolutoria que terminó como tal porque se demostró en el juicio que los hechos no eran constitutivos de la correspondiente infracción penal, posibilidad ésta que debería quedar descartada y bien pudiera ser objeto, en el caso de que se acometa una nueva reforma del precepto, de una matización específica por parte del legislador, matización que, según entiendo, podría unirse además a la de recoger expresamente la exigencia del mínimo de los tres actos36 37•

y psíquicos en el ámbito familiar, Va1encia, 2000, pág. 119, porque aunque el bien jurídico sea el mismo, cada una de las infracciones afecta a una parcela distinta de dicho bien: parcela individual o colectiva de las relaciones familiares. En contra de esta interpretación, vid. CORTES BECHIARELLI, E.: El delito de .... cit., pág. 83, porque aprecia una absoluta identidad entre hecho, sujeto y fundamento, al tratarse básicamente de una misma acción, considerada una vez como el todo de una falta y, otra segunda, como la parte de un delito y MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.: La violencia doméstica ... , cit., pág. 239, sumándose a la opinión del anterior autor.

36 En contra de esta interpretación, vid. DEL MORAL GARCÍA quien justifica tal posibilidad diciendo que en el proceso penal no hay efecto positivo de la cosa juzgada, de donde la absolución por un delito o falta de lesiones no implica necesariamente la absolución por et delito de maltrato habitual en el que Jo que se enjuicia no es una acto aislado, sino la situación creada. La cosa juzgada penal lo que impide, ante una sentencia absolutoria, es un nuevo enjuiciamiento sobre los mismos hechos pero no su valoración a los efectos de que ha existido habitualidad en un proceso abierto con posterioridad por el delito del art. 153. No se trata de los mismos hechos porque en el segundo proceso se está valorando una situación permanente haciendo abstracción de condenar específicamente eJ episodio individualizado, vid. DEL MORAL GARCÍA, A.: "El delito de ... ", cit .. pág. 331. A favor, sin embargo, de la interpretación propuesta en este trabajo, esto es, rechazando que se puedan traera colación hechos sobre los que ya ha recaído un pronunciamiento judicial de absolución por inexistencia del hecho o falta de su prueba, así como que se pueda de nuevo intentar la prueba del hecho en el nuevo proceso por el delito del art. 153; porque la seguridad jurídica debe evitar que un mismo objeto se plantee sucesivamente ante distintos tribunales, aunque sea con una finalidad distinta, vid. CHOCLÁN MONTALVO, J.A.: "La violencia .... ", cit., pág. 5. Descartando como computable para integrar la habitualidad una falta anterior que terminó con sentencia absolutoria, vid. SAP Orense 1-6~ 2001(núm. 3612001, rec. 61/2001, ED 26861).

37 La jurisprudencia viene aceptando la consideración de sentencias anteriores condenatorias o de hechos constitutivos de faltas ya prescritos para integrar

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4. PROBLEMAS QUE SUSCITA LA APLICACIÓN DE ESTE DELITO POR SU ESPECIAL CONFIGURACIÓN A PARTIR DE LA HABITUALIDAD

En estrecha vinculación con el elemento de la habitualidad, desde mi punto de vista) resulta imprescindible tratar tres cuestiones: la relativa a la cláusula concursa!, la relativa a una posible realización imperfecta del delito y, finalmente, la referente

la habitualidad del delito de forma frecuente: vid. STS 18-4-2002 (núm. 662/ 2002, REC. 1814/2000, ED 12198) según la cual "no impide la aplicación del tipo la prescripción de algún hecho delictivo, con tal que su estimación pueda considerarse en el contexto de un ámbito temporal de proximidad" y en la que uno de los tres actos de violencia que un compañero sentimental ejerce sobre su pareja era una falta ya prescrita; SAP Vizcaya 20-3-2002 (núm. 168/2002, rec. 13/2002, ED 42297): "'Finalmente indicar la inexistencia de cualquier vulneración del principio non bís in idem al no reiterarse el conocimiento o enjuiciamiento de unos mismos hechos, sino de otros distintos, conformados por una maltrato habitual, atentatorio de la paz y seguridad en el ámbito familiar, como bien jurídico objeto de protección, del cual aquellos se conforman como una posible prueba, pero sin respuesta penal reiterada al subyacer una realidad bien distinta subyacente a la propia naturaleza autónoma del precepto infringido, siendo buena prueba de ellos la propia redacción dada al art. 153.lº, posibilidad de condenas autónomas, y al núm. 2 del mismo art. 153 " .. con independencia de que los hechos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores" FJ" 3º; SAP Madrid 25-2-2002 (núm. 237/2002, rec. 349/2001, ED 21084) en la que frente a la no consideración por parte del juez de instancia para integrar la habitualidad del art. 153 de un acto de violencia física que había sido ya objeto de enjuiciamiento, la Audiencia Provincial a través de su FJº 3º, manifiesta lo siguiente: "La figura delictiva del art. 153 del Cp establece específicamente que se valoren como elementos de hecho para la constitución del tipo delictivo los actos violentos anteriores en el tiempo que puedan estar ya enjuiciados.

· El último párrafo de dicho artículo dice específicamente "que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores". No hay base ninguna por tanto para excluir como antecedente valorativo de la comisión de este delito la paliza que recibió Ana Belén y que ya fue juzgada por el juzgado de instrucción núm 4 de Alcobendas".

No obstante, quizá contemplando-por lo afirmado en la cursiva- el matiz por mí apuntado en el texto, vid. STS 16-4-2002 (núm. 68712002, rec. 1459/

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a analizar cuándo y de qué forma deben comunicarse al delito considerado globalmente la existencia o concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en alguno o algunos de los actos de violencia que integran la realización del mismo.

4.1. El problema concursal

La primera de ellas suscita enseguida la pregunta acerca de la clase de concurso que se ha de aplicar entre el delito del art 173.2 y los distintos actos de violencia que integran la habitualidad de Ia conducta.

En efecto, los problemas de constitucionalidad que plantea el precepto, en relación con una posible vulneración del principio non bis in idem, no se acaban con la interpretación de la pauta legal de apreciación de la habitualidad en el sentido arriba expuesto, sino que se extienden también a la cláusula concursal

2000, ED 12191) en la que ante la alegación de indebida aplicación del art. 153 en relación con el art. 131 del Cp por infracción del tiempo previsto para la prescripción de los hechos así como por infracción de la cosa juzgada de algunos hechos ya juzgados, el Alto Tribunal sienta en su FJD 5° la siguiente doctrina: "no es posible admitir el argumento de la cosa juzgada pues la conducta típica es compatible también con la existencia de condenas anteriores por hechos violentos, pues se trata de reconocer típicamente dicho comportamiento desde la perspectiva de la habitualidad, y no cabe alegar infracción del principio non bis in idem tan estrechamente vinculado con la cosa juzgada (sólo en el caso de que los mismos episodios hubiesen sido ya subsumidos en el delito del art. 153) puesto que son hechos distintos. Por último también son atinadas las razones esgrimidas por el Ministerio Fiscal para oponerse al motivo. En primer lugar, porque los hechos constitutivos de posibles faltas no prescriben a los efectos del presente delito y pueden ser valorados e integrados en la habitualidad, de forma que la prescripción comienza a correr a partir del último de los episodios violentos considerados. En segundo lugar, también es aplicable al caso la doctrina según la cual en el proceso penal no se da el efecto prejudicial positivo de la cosa juzgada (excepto quizá cuando un pmmmciamiento anterior ha declarado la inexistencia del hecho) por lo que igualmente un Tribunal distinto puede valorar de forma diferente hechos archivados con anterioridad conforme a la prueba desarrollada en su presencia"

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contenida en el art. 173.2: "será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica".

Una primera aproximación a esta cláusula concursal induce a pensar, por la utilización de la expresión "sin perjuicio,,, que lo que la misma está diciendo es que los hechos aislados, que unidos integran la habitualidad del delito, deben castigarse también por separado, esto es, en concurso real con la pena que se imponga en virtud del art. 173.238•

El problema de constitucionalidad con el que nos podemos encontrar manteniendo tal interpretación surgiría en el mismo momento en que entendiéramos que la estructura del delito encaja mejor con los presupuestos del concurso ideal de delitos por

38 Así entienden VIVES ANTÓN/GONZALEZ CUSSAC la cláusula concursal relativa al robo con violencia del art. 242 (" ... sin perjuicio de 1a que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase"), prácticamente idéntica a la contenida en el art. 153, entre orras razones, debido a que ésa es la interpretación que abona el tenor literal del precepto, vid. VIVBS ANTÓN, T.S./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Derecho penal. .. , cit., pág. 402. En el mismo sentido que los anteriores, y entendiendo "sin perjuicio" como 'además de', vid. V ÁZQUEZ IRUZUBIETA, C:.Nuevo Código Penal comentado (Ley 1011995, de 23 de noviembre), Madrid, 1996, pag. 354. En la doctrina se inclinan por entender que el concurso del art. 153 debe ser real: TAMARIT SUMALLA,J.M.: La reforma ... , cit., pág. 181;ARROYO DELAS HERAS, A./ MUÑOZ CUESTA, J: Delito de .. ., cit., pág. 146; CUENCASÁNCHEZ, J.C: "El nuevo artículo 425 del Código penal. Dificultades de aplicación''. en_I..a Ley, Madrid, 4-1991, pág. 1189, puede admitirse la existencia de una relación medial pero siendo disctttible la necesidad que como medio para estas figuras pueda constituir el delito del art. 425, tal vez, la solución del concurso haya de alcanzarse por las normas del real; ACALE SÁNCHEZ, M.: El delito de ... , cit., pág. 215; SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho penal. Parte especial, Madrid, pág. 137 de la 3ª edº y 11 l de la 2" edº; OLMEDO CARDENETE, M.: El delito de ... , cit., pág. 142 y 146; CHOCLÁN MONTALVO, J.A.: "La violencia .. .'', cit., pág. 5; Considerando que la solución concursal puede ser ideal sólo en el caso de que las violencias sistemáticas originen una lesión contra la salud mental de la víctima, teniendo que ser real en los demás casos. vid. CUENCA Y GARCÍA, M.J.: "La violencia habitual en el ámbito familiar", en Revista Jurídica de Catalutiya., núm. 4, 1998, pág. 663; Vid .. finalmente, la Circular de la Fiscalía de 1998.

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tratarse de un solo hecho que produce dos infracciones39• En ese

caso, y siempre que fuera más beneficioso para el reo aplicar la regla penológica atenuatoria del concurso ideal de delitos, al castigar las diferentes infracciones por concurso real, estaríamos sancionando dos veces un mismo hecho e infringiendo, por tanto, el principio non bis in idem, no ya en su vertiente procesal. sino materíal40•

39 Entre otros autores, partidarios de la solución del concurso ideal, vid.: GRACIA MARTÍN, L.: Comentarios ... , cit., pág. 487.; BOIX RBIG. J., en BOIX REIG, J.IORTS BERENGUBR. E.NIVES ANTÓN, T.S: La reforma .... cit., pág. 124; CUELLO CONTRERAS, J.: "El delito de ... ", cit .. pág. 16, con la particularidad de que afirma el concurso de leyes en los supuestos de concurrencia con las faltas de malos tratos; COBOS GÓMEZ DE LINARES en RODRÍGUEZ RAMOS, L./COBOS GOMEZ DE LINARES, M.A./ SÁNCHEZ TOMAS, J.M: Derecho penal. Parte especial, Madrid, 1997, pág. 90; MONGE FERNÁNDEZ, A.IN A VAS CORDOBA, J.A.: "Matos tratos y prevención de la violencia contra la mujer, en AP, Num 9, Marzo-Febrero 2000, pág. 196, a propósito del concurso entre el art. 153 y el delito de homicidio; CEREZO DOMINGUEZ, M.l.: El homicidio en la pareja: tratamíellto criminológico, Valencia, 2000, pág. 527, adhiriéndose a la posición de GRACIA MARTÍN; GARCÍA ÁLVAREZ, P./DEL CARPIO DELGADO, J.: El delito de ... , cit., pág. 41: "el que la habitualidadrequiera de una pluralidad de hechos no impide admítir que es precisamente uno de los propios hechos que constih1ye la habítualídad el que pen:nite la apreciación, al mismo tiempo, de otra infracción penal; luego en relación a esa infracción concreta, será la misma acción la que permita la apreciación de dos infracciones diferentes"; GOMEZ RIVERO, C.: "Algunos aspectos ... ", cit., pág. 83: "lo importante es que la acción en concreto forma parte (total o parcialmente del injusto) de dos tipos delictivos distintos". Finalmente, acogiendo una solución intermedia y proponiendo que estamos ante un concurso medial en el que los actos individuales son el medio necesario para atentar a la integridad de la víctima, unificándose aquellas infracciones que se encuentran en relación medio~fin de forma objetivamente necesaria, vid. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.: La violencia ... , cit., pág. 302.

40 En este sentido, vid. ARROYO DE LAS HERAS, A./MUÑOZ CUESTA, J: Delito de ... , cit., pág. 148; SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho penal..., cit., pág. 111 de la 2ª ed'\ pág. 137 de la 3ª; afirmando que hay infracción del principio si se mantiene que el bien jurídico del art. 153 es la salud, DEL ROSAL BLASCO, B: "Violencias y ... ", cit., pág. 160; abundando en esta problemática relativa a una posible vulneración del principio non bis in idem, vid. CORTÉS BBCHIARELLI. E: El delito de ... , cit., págs. 83 y ss.: "la vulneración del principio non bis in idem es poco menos que automática,

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Pero, vayamos por partes, y tratemos esta cuestión detenidamente empezando por las distintas interpretaciones que se pueden atribuir a la cláusula concursal.

Caben tres posibles interpretaciones de la misma: entender que las penas se han de castigar conforme al concurso de delitos y nunca por el de normas, gozando el intérprete de un margen de discrecionalidad en el sentido de aplicar, o bien un concurso ideal, o bien uno real, según que estemos ante un solo hecho o ante hechos diferentes, respectivamente (la cláusula estaría excluyendo el concurso de normas)41 ; entender que las penás se han de castigar

pues no podrá negarse que recae, en definitiva, una duplicidad de sanciones penales en casos en los que se aprecia una absoluta e innegable identidad de sujeto, hecho y fündamento: es la misma acción, considerada, 1ma vez, corno el todo de una falta, y otra segunda, como la parte de un delito"; Afirmando que el art. 153 vulnera el principio non bis in idem, vid. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.: La violencia doméstica .... , cit., págs. 240, 242 y 246. Aludiendo también a una violación patente de dicho principio, vid. DOLZ LAGO, MJ.: "Violencia doméstica habitual: mitos y realidades", La Ley, 5-05-2000, pág 5. Sin embargo, frente a los anteriores. vid. DEL MORAL GARCÍA, A.: "El delito de ... ", cit., págs. 329 y ss., quien afirma la compatibilidad de las sanciones por las faltas previas (o en su caso delitos) con la nueva sanción por el delito de maltrato habitual, siempre y cuando se establezca claramente la diversidad de bienes jurídicos entre ambos supuestos; en el mismo sentido que el anterior, vid. OLMEDO CARDENETE, M.: La violencia ...• cit .• págs. 111 y ss: "no hay vulneración porque el bien jurídico es distinto, de modo que la identidad sólo se puede comprobar de forma total respecto al sitjeto y de fonna parcial respecto al hecho, nunca respecto al fundamento".

41 En este sentido se pronuncia SANZ MORÁN, en relación con la cláusula del art. 153, si bien en tono crítico, por entender que estamos ante un supuesto de aparente conflicto normativo a resolver según los criterios de subsidiariedad o consunción. El citado autor, después de hacer un repaso de algunas de las incongruencias a que conducen tales cláusulas, propone eliminar o reducir aquéllas al mínimo imprescindible, para dejar al arbitrio del juzgador y a las normas generales de la interpretación la determinación de cuándo existe una infracción singular y de cuándo estamos, por el contrario, ante una hipótesis concursal, SANZ MORÁN, AJ.: "Reglas relativas a Ja unidad y pluralidad de delitos en el Código penal de 1995", en El nuevo Código penal: presupuestos y ftmdamentos, Libro homenaje al profesor Doctor Don ÁNGEL TORÍO LÓPEZ, Granada, 1999, pág. 509 y 510; Mostrándose también reacio con la introducción de este tipo de cláusulas, e interpretándolas como

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por separado en concurso real, independientemente de que haya habido o no un sólo hecho (la cláusula excluiría no sólo el concurso de normas sino también el ideal)42 ; entender que esa cláusula simplemente está recordando que lo normal es que el hecho del art. 153 concurra con los delitos o las faltas en que se concretan los actos, sin suponer un cambio o alteración respecto a las normas generales del concurso, pudiendo aplicar el intérprete, según estime conveniente~ cualquiera de ]as tres posibilidades: concurso de normas, concurso real o concurso ideal 43

•

exclusión del concurso de normas y remisión al de delitos, vid. TAMARIT SUMALLA, J.M.: Comentarios .... , cit., pág. 871 respecto a Ia cláusula del art. 177 (delitos contra la integridad moral), pág. 1571 en relación con la cláusula relativa al delito de estragos del art 346, a tenor de la cual el citado autor se manifiesta partidario de entender claramente que, cuando las cláusulas incluyen la referencia al castigo por separado, no se está con eHo excluyendo el concurso ideal de delitos, sino tan sólo el concurso de normas por absorción o consunción); En el mismo sentido, vid. MORALES PRATS, E/MORÓN LERMA, E en AAVV: Comentarios ... , cit., pág. 1268 respecto a la cláusula del delito contra el secreto de empresa del art. 278.3, así como MORALES PRATS, RODRÍGUEZ PUERTA, M.J en AAVV: Comentarios ... , cit., pág. 1850, en relación con la cláusula del delito de cohecho del art. 419, y pág. 1921. a propósito de la cláusula del delito de abusos cometidos por funcionarios en el ejercicio de su cargo consistentes en la solicitud de dádivas sexuales, del art. 445 del C.p.

42 EJ1 este sentido, vid. VIVES ANTÓN, T.S./GONZALEZ CUSSAC, J.L.: Derecho penal..., cit., pág. 402, en relación con la cláusula del delito de robo con violencia; CARBONELL MATEU, J.C./GONZALEZ CUSSAC; Derecho penal..., cit., pág. 209, en relación con el art. 177 y los delitos contra la integridad moral: ORTS BERENGUER, E: Derecho penal.., cit., pág. 762, en relación con la cláusula del delito de cohecho del art. 419 y pág. 780, con respecto a la cláusula del art. 445. También MUÑOZ CONDE, en relación con el delito de estragos, aunque críticamente por entender que debería ser ideal, vid. MUÑOZ CONDE, F.: Derecho penal .Parte especial, Valencia, 1999, 12 Edº, pág. 583 ..

43 Vid., en este sentido, SÁNCHEZ OSTIZ, P.: "Consideraciones sobre el delito de robo violento con medios peligrosos que causan lesiones", en La Ley, nº 5399, 2001, pág. 3; Vid., también, FERNÁNDEZTERUELO,J.G.: Los delitos societarios en el Código penal espaíiol, Madrid, 1998, pág. 248. En relación con el art. 153, entiende, pese a la cláusula, que podemos estar ante un concurso de normas en el que las lesiones o el homicidio resultantes absorberán el desvalor característico de la puesta en peligro de la víctima que hubiera resultado más gravemente lesionada o muerta, apreciando en su

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Si nos fijamos en otros preceptos del Código donde el legislador ha recuffido a la introducción de cláusulas concursales: delitos contra la integridad moral (art. 177); quebrantamiento de los deberes de custodia sobre menores o incapaces (art. 223); robo con violencia (art. 242.l); extorsión (art. 243), usurpación (art. 245.1), delito contra el secreto de empresa (art. 278.3), d~Íito de publicidad engañosa (art. 282); abuso de información privilegiada (art. 284); delito de estragos (art. 346.2); agresión sexual agravada por el uso de armas y otros medios igualmente peligrosos (art. 180.5); abandono de menores o incapaces (art. 229.3); delito societario (art. 292), delitos contra la seguridad del tráfico (art. 383); cohecho (art. 419); abusos cometidos por funcionarios en el ejercicio de su cargo, a través de la solicitud de dádivas de carácter sexual (art. 445). lo primero que llama la. atención es el diferente tenor de las mismas: ·'sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder ... ", "sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si ... ", "sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos", "los hechos se castigarán separadamente ... ", "los jueces apreciarán la infracción más gravemente penada .. .'\ "se le impondrá además de las penas ... ".

Pues bien, no todas ellas se van a poder interpretar, desde mí punto de vista, de igual manera. Por el contrario. atendiendo al significado gramatical de las mismas, cabe distinguir fundamentalmente dos clases de cláusulas: las introducidas por el vocablo "sin perjuicio'\ que permiten al juez una cierta discrecionalidad a la hora de decidir sobre el concurso de delitos aplicable y las que incluyen una orden más directa, en las que el intérprete no cuenta con margen de maniobra alguno.

caso ta agravante de parentesco del art. 23, MAQUEDAABREU, M.L.: "La violencia habitual ... ", cit., págs. 1529 y 1530. También, dando por buena esta solución, si no estuviera la cláusula concursal, y pese a defender que el bien jurídico es la integridad moral, (y no el peligro de que se incremente et daño a la salud física o psíquica de las personas que sufren el maltrato), MARÍN DB ESPINOSA CEBALLOS. E.: La violencia .. ., cit .• pág. 303.

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Sí esto es así, la que ahora nos ocupa no cabe duda que debe incardinarse dentro del primero de los tres grupos anterior­mente mencionados, esto es, debe interpretarse como exclusión del concurso de normas, pero sin prejuzgar ("sin perjuicio") la clase de concurso de delitos que debe apreciar el juez. Pues, como ya hemos visto, cuando el legislador quiere excluir también el concurso ideal de delitos lo normal es que recurra al otro tipo de fórmulas más contundentes ("los hechos se castigarán separadamente" o "se le impondrá además de").

De este análisis sistemático de las cláusulas concursales contenidas en el Código penal aún podemos extraer otras dos consideraciones interesantes. Por un lado, la constatación de la existencia en otros delitos de cláusulas prácticamente idénticas a la contenida en el art. 173.2. Así, las que se refieren a los delitos de robo con violencia en el 242. l: "el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase", y de extorsión en el art. 243: "el que con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con Ja pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados,,. Por otro lado, se observa una diferente rigurosidad del legislador a la hora de fijar las cláusulas concursales de los delitos contra la integridad moral. Así, frente a la establecida para el delito de violencia doméstica, que es la que estamos analizando, el art. 177 presenta la siguiente redacción: "si en Jos delitos descritos en los artículos precedentes además del atentado contra la integridad moral, se produjere lesión o daños a la vidat integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos ... ".

La existencia de cláusulas semejantes podría sernos de gran ayuda, si respecto a las mismas existiera una interpretación

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más o menos unifo1me. Ocurre, sin embargo. que tal interpretación viene rodeada de una gran discusión. Respecto de la cláusula del delito de robo con víolencia, por ejemplo, mientras un sector se inclina por resolverla a favor del concurso real porque a ello conduce el tenor literal de la misma 44, otro se decanta, sin embargo, por entender que estamos ante un supuesto de concurso ideal permitido por el tenor de la cláusula cuyo cometido no es sino la exclusión del concurso de normas45 , no faltando autores que interpretan la cláusula en el sentido de poder apreciar incluso un concurso de normas46

•

Por lo que respecta a la cláusula prevista en el art. 177, la mayoría de la doctrina entiende que estamos ante un supuesto que cierra no sólo la posibilidad de apreciar un concurso de normas sino incluso la posibilidad de apreciar concurso ideal o medial47•

44 En este sentido, vid. VIVES ANTÓN, T.SJGONZALEZ CUSSAC, J.L: Derecho penal..., cit., pág. 402~ J AREÑO LEAL, A.: "El uso de armas en las lesiones y en el robo y el principio 11011 bis in idem", en La Ley, nº 5216, 2001. pág. 4; VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C.: Nuevo Código penal..., cit., pág. 354.

45 Rebatiendo todos los argumentos esgrimidos por VIVES ANTÓN/ GÓNZALEZ CUSSAC a favor del concurso real, y pronunciándose a favor del concurso ideal vid. ÁLVAREZ GARCÍA, RJ.: "Delitos compuestos y delitos complejos: probl~mas concursales en el art. 242 del Código penal", en La Ley, D-9, 1997, págs. 1823 y ss. Entendiendo que la cláusula excluye el concurso de normas pero sin pronunciarse acerca de si el concurso de delitos debe ser ideal o real. vid. DE VICENTE MARTINEZ, R: "Los delitos de robo: dos cuestiones interpretativas", en Al; nº 37, 1997, pág. 825.

4~ SÁNCHEZ-OSTIZ señala que no son las reglas del concurso real las que deben operar, sino todas las que rigen los concursos (de normas y de delitos), si bien se muestra partidario, del concurso ideal en la mayoría de los casos de robo violento con medios peligrosos que causan lesiones, cfr. SÁNCHEZ­OSTIZ, P.: "Consideraciones sobre el ... ", cit., págs. 3 y 5.

47 Vid., en este sentido, MUÑOZ SÁNCHEZ, J.: Los delitos contra la integridad moral,.Va1encia, 1999, pág. 107; BARQUIN SANZ, J.: Delitos contra la integridad moral, Barcelona, 200r, págs 123 y ss, CARBONELL MATEU. J.C./GONZALEZ CUSSAC, J.L. en AAVV: Derecho penal. Parte especial, 3ª Edº, Valencia, 1999, cit., pág. 209; Considerando que la cláusula sólo excluye el concurso de normas aunque sin pronunciarse a favor de uno u otro, vid.: TAMARIT SUMALLA, J.M.: Comentarios .. ., cit, pág. 872 y MUÑOZ CONDE, F: Derecho penal..., cit., pag. 193.

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Pues bien, dado que dicha cláusula se refiere a delitos contra la integridad moral ésta deberá ser una interpretación muy a tener en cuenta a la hora de decidir la clase de concurso que debe aplicarse a los supuestos de violencia doméstica, si queremos mantener una interpretación coherente en atención al bien jurídico protegido por estas figuras.

En definitiva, de todo lo anterior cabe derivar dos primeras conclusiones: que estamos ante una cláusula que. excluyendo el concurso de leyes, permite la apreciación tanto del concurso real como del concurso ideal y que una interpretación acorde con la que también contiene el art. 177 para los demás delitos contra la integridad moral debiera inducirnos a pensar que se trata de un concurso real.

Una reflexión más atenta a la estructura del delito sugiere, a mi juicio, sin embargo, la conveniencia de considerar aplicable el concurso ideal de delitos y no el concurso real. Ello, sobre todo, si entendemos el hecho como acción4

:\ aunque también

48 Partidarios de esta concepción, vid. SANZ MORÁN, A.J.: "El concurso de delitos en la reforma penal", en Unidad y pluralidad de delitos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pág. 212: la unidad de acción del concurso ideal se caracteriza por Ja presencia de una actuación o manifestación de la voluntad que se exterioriza _-con independencia del número de rcsnltados materiales que produzca-, y, de otra parte, por la identidad al menos parcial, de la actividad típica ejecutiva, del proceso ejecutivo que está en la base de los tipos correspondientes; GARCÍA ALBERO, R.: Non bis in idem material y concurso de Leyes, Barcelona, 1995, págs. 294-319: No es el total sustrato valorativo lo que resulta coincidente en el concurso ideal (el comportamiento y sus cualidades) sino sólo un parte de ese sustrato, esto es, un concreto comportamiento. La exigencia de una absoluta identidad del sustrato comporta una restricción excesiva de la operatividad del concurso ideal, aunque también es verdad que la posibilidad de aceptar la mera identidad parcial de los procesos ejecutivos típicos como suficientes para el concurso ideal con11eva el inconveniente de tener que aceptar la posibilidad del llamado concurso ideal por efecto de abrazamiento y de tener que incorporar a la parte especial del código reglas especiales para solucionar el concmso ideal homogéneo. Sin embargo, dado que no se pueden extraer ventajas suficientes de la tesis que identifica hecho con todo el sustrato material objeto de valoración y no sólo con el momento ejecutivo o acción (como vencajas el mencionado autor cita la posibilidad de no aceptar el concurso ideal por efecto

incluso si lo concebimos como acción más resultado materia149•

A priori, pareciera que sólo la primera concepción es compatible

de abrazamiento y el argumento gramatical en cuanto que la ley habla de hecho y no de acción, sin embargo en contra manifiesta la excesiva restricción del campo de aplicación del concurso ideal y el aumento de la penalidad en los delitos imprudentes y dado que la coincidencia de los sustratos valorativos va a ser siempre parcial, no se comprende bien por qué haya de preferirse la coincidencia menos parcial: acción mas resultado, que la más parcial: acción. En suma, en todo concurso ideal lo que se produce es un hecho constitutivo de un delito una parte del cual -su sustrato meramente fáctico- es condición necesaria aunque no suficiente de otra realización típica. La exigencia o no de resultado incidirá solamente en la mayor o menor incidencia parcial de ambos hechos, de donde para afinnar la presencia de un concurso ideal baslará con que al menos una parte del comportamiento concreto integrante de un hecho típico sea a su vez condición de la realización de otro tipo; GONZÁLEZ RUS, J.J, en COBO DEL ROSAL (Dir): Comentarios al Código penal, T.lll, Madrid, 1999, pág. 948: La visión estrecha del concurso ideal no parece que se corresponda bien con el art. 77, que llega a tratar como concurso ideal de delitos los supuestos de concurso medial, que en realidad son casos claros de concurso real. Si en supuestos así, en los que hay una evidente pluralidad de hechos, se acepta el concurso ideal, no parece que pueda corresponder éon e 1 modelo de concurso ideal recogido en el Código el que exige la identidad total del presupuesto del hecho, como se hace cuando se incluye también el resultado dentro del mismo. Por ello, lo que define la unidad de hecho reclamada por el concurso ideal es la unidad de acción sin que ésta se rompa porque se produzcan vari?s resultados empíricos que dan lugar a varios delitos.

49 Entre los partidarios de esta otra concepción sobre la unidad de hecho, vid. VIVES ANTÓN, T.S.: La estructura de la teoría del concurso de infracciones, Valencia, 1981, págs 10 y 11: "en España la voz 'hecho' tiene además de un significado normativo en cuanto tipo de injusto, un sentido naturalístico en cuanto que equivale al sustrato de Ja valoración típica, y no a la valoración misma, pero el término hecho hace referencia a la totalidad de ese sustrato, esto es, al momento ejecutivo, al causal y al efectual, mientras que el de acción en sentido estricto apunta solamente a una parte del mismo, a la ejecución ... "; MIR PUJG, S.~ Derecho penal..., cit., pág. 626,: partiendo de la idea de que la unidad de hecho depende de la descripción típica pues es ésta la que decide si varios actos forman parte de un solo hecho (apoderamiento y violencia en el robo violento) o si cada acto forma su hecho correspondiente (hurto o maltrato de obra, respectivamente), la tesis mantenida por la doctrina dominante en virtud de la cual se ha de atender únicamente a la conducta típica pero no al resultado, no resulta coherente, desde el momento en que "los tipos no describen sólo conductas (delitos de mera actividad) sino que muchos exigen además la producción de un concreto resultado material que

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con los presupuestos del concurso ideal5°. Sin embargo, tal y como señala VIVES ANTÓN, la identidad requerída por el art. 77 puede apreciarse cuando los diversos delitos tengan el mismo sustrato material pero también cuando el sustrato material de alguno o algunos de ellos sea parte del sustrato material de otro, o lo que es lo mismo, cuando la coincidencia de los procesos ejecutivos de los tipos concurrentes sea sólo parcíal5'. En este segundo apartado sería, a mí juicio, donde encajaría el supuesto que nos ocupa según la segunda de las tesis expuestas52•

Estaríamos, en definitiva, dada la peculiar estructura del delito que nos ocupa, ante un supuesto que podría reconducirse,

se ha de incorporar como elemento decisivo a la unidad de hecho de que se trate, al menos en Derecho español , en que la ley se fija en la unidad de hecho no de acción como ocurre en el sistema alemán"; Finalmente, cabe destacar la postura de CÓRDOBA RODA quien siendo uno de los pioneros en mantener esta concepción, por entender que al pertenecer la finalidad, como voluntad dirigida a un a meta, al concepto de acción, la dirección de voluntad a varios eventos originará, pese a ser una sola manifestación volitiva, pluraJídad de acciones o de hechos, cambió posteriormente de opinión en el sentido de entender el hecho como manifestación de voluntad en el exterior susceptible de integrar et tipo penal aunque produzca varios resultados todos ellos abarcados por el dolo del sujeto, vid. CÓRDOBA RODA, J: "El delito de detencíones ilegales", en ADPCP, 1965, pág.28, así como CÓRDOBA RODA, J.: Comentarios al Código penal, T.II, Barcelona, 1972, págs. 314-315.

50 Excluyendo el concurso ideal tanto en uno como en otro supuesto por entender que no es posible afinnar la existencia de unidad fáctica entre el hecho de las lesiones y·eI ejercicio continuado de violencia, que forzosamente requiere una pluralidad de actos, vid. TAMARIT SUMALLA, J.M.: La reforma .... , cit .• pág.181.

51 COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho penal. Parte General, 5ª Ed°, Valencia, 1999, pág.772. Considerando que hay concurso ideal en los casos de identidad parcial de los actos ejecutivos, vid. SANZ MORÁN, AJ.: El concurso de ... , cit., pág. 152.

52 Vid. la interesante nota a pie nº43 en la que VIVES ANTÓN contesta a las objeciones realizadas a su tesis por GARCÍA ALBERO, concluyendo que a partir de la misma nunca se ha pretendido mantener que el sustrato material deba ser enteramente coincidente, ya que lo que se dice es que el concurso ideal requiere completa unidad de hecho, lo que resulta perfectamente compatible con la identidad parcial de sustrato material, COBO DEL ROSAL, M/ VIVES ANTÓN, T.S: Derecho penal..., cit., pág. 772-773.

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por lo menos en cuanto a su resolución práctica, al llamado "concurso ideal por efecto de abrazamiento o abrazadera"53

.

Categoría propia del sistema alemán en virtud de la cual el concurso ideal se puede extender también a supuestos en los que dos acciones, en sí independientes, se ensamblan en una un~dad de acción por el abrazo de un tercer hecho punible que concurre idealmente con cada uno de los hechos autónomos. Se trata normalmente de supuestos en los que el hecho que abraza a los otros dos es un delito permanente, continuado, o, en general, un delito en el que la lesión legal se extiende temporalmente54•

Hasta aquí pareciera entonces que debiéramos dec~ntar­nos, no por el concurso real como se intuía en un principio, sino por el concurso ideal. De hecho, además de que es ésta la posición doctrinal mayoritaria, contamos ya con pronunciamientos del Tribunal Supremo en ese sentido55•

53 En este sentido, vid GRACIA MARTÍN. L.: Comentarios ... , cit., pág. 487. El citado autor se muestra partidario de la solución concursa! según la cual, suponiendo que se produjeran lesiones, habría que apreciar un conc\lrso ideal del concurso real que entre sí forman las mismas con el delito habitual.

54 Vid. SANZ MORÁN, J.A.: El concurso de delitos. Aspectos ... , cit., pág. 154-155.

55 Vid. la STS 9-7-2001, que opta por la solución del concurso ideal para justificar que no hay infracción del non bis in idem por condenar por el art. 153 en base a dos faltas de lesiones ya condenadas más un intento de homicidio: porque los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y el tipo goza de sustantividad propia por la autonomía del bien jurídico que protege cifrado en la paz familiar. La citada sentencia parece acoger la tesis expuesta por tan citada STS 24-6·2000 (ED 2000/ 15864) concisamente recogida en la SAP Madrid 20-9-2000 (núm. 384. ED 48867): sustantividad del tipo penal por la autonomía del bien jurídico "paz familiar"; posibilidad de acreditar la habitualidad en base a hechos ya enjuiciados y condenados; y concurso ideal. También la SAP Cáceres 23-11-99 (núm. 82, ED 49860) considera aplicable el concurso ideal entre el delito del art 153 y el delito de amenazas ya que el sustrato material de este último es parte de los malos tratos habituales, y por otro lado, las amenazas constituyen un medio necesario para la comisión e integración del delito. Vid, más recientemente, entre otras, SAP Sevilla 26-4-2002 (rec.112002, ED 48694); SAP Madrid 21-5-2002 (núm. 236/2002, rec. 121/2002, ED 44165) y SAPNavarra 21-1-2003 (núm. 6/2003, rec. 133/2001, ED 4869).

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Sin embargo, las grandes dificultades prácticas que plantea la resolución de este peculiar concurso ideal, así como la coincidencia de no pocos autores en cuestionar no sólo la admisión en el Derecho penal español de esta categoría propia del sistema jurídico-penal alemán56, sino incluso la posibilidad de establecer

En general, el resto de sentencias lo normal es que no especifiquen si al castigar por concurso los distintos delitos lo hacen por concurso real o ideal (vid., por ejemplo, SAP Santa Cruz de Tenerife 23-4-99, nº 464, ED 17442), aunque todas parecen optar por el rea1. Expresamente, pronunciándose, sin embargo, a favor del concurso real, vid. SAP Soria 21-12-2000 (núm. 77, ED 62590), STS 29-11-2000 (núm. 1832, ED 44223).

Por lo que respecta al castigo que acaban imponiendo las tres primeras sentencias arriba citadas, cabe destacar lo siguiente: por un lado, la STS 9-julio-2001 castiga por separado lo que es el delito del art. 153, a la pena de seis meses de prisión, y lo que es el intento de homicidio, a la pena de cinco años de prisión, en este caso porque ello es más beneficioso para el reo que imponerle la mitad superior de la pena más grave. Sea como fuere, considero que existe una tendencia jurisprudencia! a castigar los delitos por separado aunque apreciando, por Jo que respecta al art. 153, la pena más leve posible. Por ob·o lado, la SAP de Madrid castiga el delito, obviamente, como si fuera un concurso real pues el concurso ideal ya no puede llevarse a cabo, la pena por la que acaban condenando al autor es de dos años de prisión con accesorias además de un pena de la imposición de una multa por una falta de daños, castigada ésta en concurso real con aquélla. Finalmente, la SAP de Cáceres es la sentencia donde más claramente se aprecia la aplicación de las reglas penológicas del concurso ideal. De hecho, en primera instancia se condena al sujeto por un delito de violencia doméstica a la pena de prisión de un año, y además, por un delito de amenazas con agravante de parentesco a la pena de prisión de un año y tres meses. La Audiencia Provincial de Cáceres revoca parcialmente dicha sentencia para castigar ambos delitos en concurso ideal a la pena de un año y ocho meses de prisión más accesoria, por entender que el concurso debe ser ideal desde que en 1999 se introdujo en el precepto el castigo de la violencia psíquica habítual ya que nos encontramos ante un supuesto de unidad de acción típica.

56 Vid. el argumento, a mi juicio insuficiente, esgrimido por SANZ MORÁN, A.J.: "El concurso de delitos ... ", cit., pág. 155, para manifestarse en contra de extender el concurso ideal a los supuestos de unidad de acción por efecto de abrazamiento: porque si se acepta el lfmite establecido por la doctrina alemana según el cual ninguno de los delitos abrazados puede superar en gravedad al tipo que abraza. la pretendida construcción pasaría de ser regla general a convertirse en excepción, teniendo normalmente que aplicar concurso real; Sosteniendo una postura más que escéptica en relación con esta categoría, vid. también GARCÍA ALBERO. R.: Na11 bis in idem ... , cir.,

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un concurso ideal entre un delito y un concurso de delitos57, exigen por nuestra parte de una serena reflexión acerca de si la solución del concurso ideal se presenta o no como la más adecuada.

En efecto, por lo que respecta a la resolución de un concurso ideal como el que ahora nos estamos planteando, cabrfa señalar las siguientes formas de resolver el mismo: a) establecer un concurso ideal entre todos los delitos y fijar la pena del delito más grave en su mitad superior58

; b) establecer un concurso ideal del delito del art. 153 con cada uno de los delitos aislados y

pág. 313. En contra de considerar la unidad de acción por efecto de abrazamiento por la dificultad que implica aceptar que se traten estos supuestos de un sólo hecho al concurrir acciones independientes entre sí, vid. CHOCLÁN MONTALVO. J.A.: "El concurso de infracciones en la refonna penal", en CPC, 1997, nº 61, pág 31. Entendiendo que estos supuestos encajan mejor con un concurso medial entre un delito y un concurso real, vid. GUINARTE CABADA, G.: G: "El concurso medial de delitos". en Estudios penales y criminológicos, T. XIII, 1990, pág. 198. Por el contrario, no planteando problemas en relación con esta categoría, vid. CUELLO CONTRERAS, J.: "La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: la función de la normativa concursal'', en ADPCP, 1979, pág. 67. A favor del mismo, aunque proponiendo para el concurso ideal que se amplíe el marco penal de modo que pueda ser adecuado a la mayor o menor gravedad de cada supuesto, vid. CUERDA RIBZU, A.: "El con.curso de delitos en el borrador de anteproyecto del Código penal de 1990", en ADPCP, 1991, T. XLIV, pág. 858.

57 Vid. GARCÍA ALBERO, R.: "Non bis in idem ... ", cit., pág. 313, afirmando, en la nota a pie nº 301, que el concurso ideal ha de establecerse entre delitos y no entre un concurso real de delitos por un lado, y un delito restante, por otro. Admitiendo la posibilidad del concurso de concursos, Vid. CUERDA RIEZU, A.: Concurso de delitos y determinación de la pena, Madrid, t 992, pág. 258-259. Finalmente. en contra de que un concurso medial se pueda establecer cuando uno de los términos de la relación medial o ambos están integrados por dos o más delitos en concurso ideal, por cuanto falla la unidad de infracción en cada uno de los extremos de la relación medial, aunque ofreciendo una solución a los supuestos de concurso medial entre dos concursos reales, vid. GUINARTE CABADA, G: "El concurso medial ... ", cit., págs 195 y 197.

58 Esta es la solución por la que están optando en la práctica muchos jueces y tribunales, dado que es la que se pregona como regla general para solucionar el llamado concurso ideal por efecto de abrazamiento, vid. GARCÍA ALBERO, R.: Non bis in idem ... , cit., pág. 311.

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después establecer un concurso real de todos ellos; e) establecer entre todos los delitos y faltas que integran la habitualidad del art. 153 un concurso real y el resultado ponerlo en concurso ideal con la pena del delito del art. 15359

; y d) establecer un concurso ideal del art. 153 con uno solo de los delitos o las faltas que integran la habitualidad y castigar los demás en concurso real con ese resultado60•

La solución del apartado b) es la primera que debe resultar descartada puesto que supondría una clara vulneración del principio non bis in ídem, al tener que considerar varias veces la pena del art. 153 para configurar los distintos concursos ídeales61

•

Las soluciones de los apartados a) y e) contarían a su favor con la simplicidad de las operaciones a realizar en ellas, pero podrían suponer, según mi parecer, la atribución al reo de un beneficio penológico excesivo, sobre todo, por lo que respecta a la del apartado a), en el que distintos actos que, en principio, están en concurso real se convierten, por su coincidencia ejecutiva parcial con el hecho del delito que abraza, en un concurso ideal62•

Por lo demás, la del apartado a) no sería sostenible si entendemos

59 Esta solución es por Ja que se decanta, a mi juicio, GRACIA MARTÍN, L.: Comentarios .. ., cit., pág. 487. Es también la tesis propuesta, según GARCÍA ALBERO por JAKOBS: Strafrec/11, A. T., pág 757, vid. GARCÍA ALBERO, R: Non bis in idem .. ., cit., pág.313

60 Esta solución es la que, según GARCÍAALBE~O. propone como mal menor LIPPOLD para los supuestos de unidad de acción por efecto de abrazadera, por cuanto no supone al menos una infrafción del principio no11 bis in idem, no deshace la unidad de acción del delito pennanente y respeta la pluralidad de hechos de los delitos en concurso real.

61 En el mismo sentido, vid. GARCIA ALBERO, R.: Non bis in idem ... , cir., pág.296

62 Vid., en contra de la solución del apartado a), GARCÍAALBERO, por entender que la consecuencia jurídica de un hecho punible ha de ser una pena y no una disminución de ésta, y que una relación transitiva de este tipo sólo resultaría viable cuando se pregona la absoluta identidad de los distintos elementos, pero no cuando la relación es de mera identidad parcial, vid. GARCÍA ALBERO, R.: Non bis in idem ... , cit., pág. 311.

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que el concurso ideal debe establecerse entre dos delitos y no entre un concurso y un delito63

•

La última de las soluciones planteadas siendo la que, a mi juicio, parece más convincente, suscitaría, no obstante, alguna que otra cuestión problemática. Porque, qué pasarla con los delitos o faltas que se cometieran a partir del tercer acto, acto con el que entiendo debería establecerse el concurso ideal ¿darían lugar a un concurso ideal del art. 153 con cada uno de ellos dado que existen ya los presupuestos fácticos del art. 153?, ¿darían lugar a tantos más delitos de violencia doméstica cuanto actos se cometieran desde ese momento?, y ¿por qué no plantear el concurso ideal con el último de los delitos cometidos o con el delito más grave?64•

Una vez constatada la complejidad del panorama con el que nos enfrentamos65 , entiendo que debemos preguntarnos por el fundamento mismo del concurso ideal así como por la justificación última de otorgar un diferente tratamiento penológico al concurso real y al concurso ideal de delitos, tal y como prevé nuestro Código penal66•

63 Vid., en este sentido, GARCÍA ALBERO, R.: Non bis in ídem ... , cit., pág. 313 ..

64 Por esta última solución-es por la que se decantan autores como TAMARIT SUMALLA y SANZ MORÁN. tal y como se pronunciaron expresamente en el seminarío que tuvo lugar en Valencia, el día 28 de febrero de 2003, sobre el concurso de delitos.

65 El propio GARCÍA ALBERO, después de analizar todas las posibles soluciones de este concurso, acaba reconociendo la incoherencia dogmática que preside cualquiera de ellas, así como el callejón sin salida al que conduce aceptar la mera identidad parcial de los procesos ejecutivos típicos como requisito suficiente del concurso ideal. Desde mi punto de vista, se echa en falta por parte del mencionado autor un pronunciamiento más expreso respecto a si definitivamente acepta o no esta categoría, y en su caso, por qué solución concreta se decanta, vid. GARCÍA ALBERO, R: Non bis in idem .... cit, pág. 313 y ss. Vid., también, reconociendo la existencia de tal categoria aunque sin pronunciarse a favor o en contra: VIVES ANTÓN, T.S/COBO DEL ROSAL, M.:_Derecho pena L .. cit., pág. 772; MIR PUIG, S.: Derecho penal..., cit., pág. 634.

66 En contra del sistema penológico establecido por nuestro vigente Código penal, y, en concreto, en contra de mantener. un diferente tratamiento

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Respecto al fundamento del concurso ideal, coincido con GARCIAALBERO en que aquél ha de encontrarse no tanto en el principio non bis in idem, cuanto en el principio de proporciona­lidad, pues de otra forma no se entendería el último inciso del precepto que permíte sancionar las infracciones por separado67

•

Según esto el mero castigo en concurso real de dos infracciones cometidas a través de un solo hecho no es suficiente para afirmar

penológico para los distintos concursos de delitos, vid. VIVES ANTÓN, T.S.: La estructura de ... , cit., pág. 42, por entender que la diferencia conceptual existente entre las dos modalidades de concurso no tiene por qué traducfrse en un distinto régimen penológico, desde el momento en que se trata de una diferencia puramente natw·alística, pues en el orden valorativo las hipótesis son idénticas, concurriendo en ambos casos una pluralidad de infracciones. En palabras del citado autor, la unificación del régimen punitivo es, a la vez que una exigencia de justicia, una demanda de claridad legislativa. Mostrándose a favor de un tratamiento uniforme de los concursos real o ideal, o, en su caso, de un tratamiento penal diferente, si bien con consecuencias punitivas no demasiado dispares en uno y otro, vid. SANZ MORÁN, A.J.: "Reglas relativas a la unídad ... ", cit., pág. 513, así como SANZ MORÁN, A.J.: "El concurso de delitos ... ", cit., pág. 215 (compruébese, no obstante, cómo en un primer momento el citado autor se mostraba únicamente a favor del tratamiento diferenciado, por entender que la realización de varias infracciones a través de un solo hecho supone siempre un solo momento de rebelión frente al ordenamiento jurídico, vid. SANZ MORÁN, A.J.: El concurso de ... , dt., pág. 257. Igualmente, poniendo de manifiesto lo inadecuado de la diferencia, entre otras razones, porque muchas veces hay supuestos de unidad de acción que son más graves que supuestos de pluralidad de acciones, mostrándose por ello a favor de un sistema más flexible, 11id. CUELLO CONTRERAS, J.: "La frontera entre ... ", cit., págs. 74-75,89-90; A favor de unificar los criterios punitivos por exigencias de justicia, ya que no ha de ser importante el número natural de acontecimientos subyacentes cuanto el número de típicas lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos que se lleven a cabo, vid. GUINARTE CABADA, G.: "El concurso real...", cit., pág.206. Vid., finalmente, todas las ventajas alegadas por la doctrina mayoritaria en Alemania a favor de la unificación de los concursos real e ideal en CUERDA RIEZU, A: "El concurso de delitos en ... ", cit., pág. 826-830, quien sin embargo, siguiendo a la tesis de PUPPE, se muestra partidario del tratamiento diferenciado por entender que la unificación es inconstitucional al oponerse al princípio non bi.s in idem, vid., ibidem, págs. 849-850.

67 Siempre que el lo sea más beneficioso para el reo que aplicar la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, GARCÍA ALBERO, R.: Non bis in idem ... , cit., pág. 288 y 294.

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su inconstitucionalidad, ya que el principio non bis in ídem material no está detrás del art. 77 del vigente Código penal68• Lo que sí puede suponer una vulneración de la Constitución es castigar por las reglas del concurso real dos o más infracciones cometidas mediante un solo hecho cuando la pena resul~e desproporcionada, esto es, cuando se dé la circunstancia de que esas varías infracciones que se han cometido a través de un solo hecho suponen un menor injusto o una menor culpabilidad que aquél que resultaría si los delitos se hubieren cometido mediante dos o más hechos69

•

Pues bien, si esto es así, entiendo que al art. 153 no le es aplicable el concurso ideal, pero no por la razón que suele alegar la doctrina, en el sentido de negar que estemos ante la presencia de un solo hecho70

, sino porque, dada su peculiar estructura, en la

68 Por otra parte. aunque lo estuviera, tampoco podríamos hablar de una vulneración de este principio desde el momento en que para que podamos hablar de bis in idem tiene que haber identidad de hecho, de sujeto pero también de fundamento, identidad ésta última que debiera ser puesta en duda en relación con el supuesto que nos ocupa al estar normalmente ante bienes jurídicos distintos.

69 Por el contrario, entendiendo que ese menor injusto concurre siempre por definición, CUERDA RIEZU, A.: "El concurso de delitos ... ", cit., pág. 849. Entendiendo que lo que hay en estos casos es una menor culpabilidad porque el momento de rebelión es único, vid. SANZ MORÁN. AJ.: El concurso de ... , cit., pág. 257. En contra de esta última afirmación, sin embargo, vid. GUINARTE CABADA, G.: "El concurso medial...", cit., pág. 206.

70 Vid. TAMARIT SUMALLA: J.M: La reforma ... , cit., pág. 181: por entender que no es posible afirmar la existencia de unidad fáctica entre el hecho de las lesiones y el ejercicio continuado de violencia, que forzosamente requiere una pluralidad de actos; ARROYO DE LAS HERAS, A./MUÑOZ CUESTA, J: Delito de ... , cit., pág. 146: al ser muy discutible que en estos casos, aun pudiendo afirmar una unidad de intención, podamos hablar también de unidad de acción, dado que la habitualidad en cualquier caso requiere de una pluralidad de acciones que en modo alguno parecen tener cabida dentro de la expresión un solo hecho, empleada por el legislador al definir el concurso ideal; Vid. también la Circular de la Fiscalía de I 998 cuando señala que la acción en uno y otro caso son diferentes, pues una es permanente y la otra concreta, siendo la violencia habitual algo más y distinto que la simple suma de los actos concretos en que se manifiesta.

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que el hecho habitual de ejercicio de violencia está precisamente formado o integrado por la conjunción de los diversos actos violentos (por lo menos tres), resulta imposible, a mi juicio, afirmar, desde una concepción objetiva del injusto, la concurrencia en estos casos ni de ese menor injusto o dañosidad material ni de esa menor culpabilidad71 •

En conclusión, se ha de afirmar que el concurso por el que se han de castigar los delitos o las faltas en que se concreten los actos de violencia que integren la habitualidad y el delito del art. 173.2 ha de ser el real: lo permite el tenor literal de la cláusula concursa}~ lo aconseja una interpretación sistemática de los delitos contra la integridad moral; con ello se evitan todos los problemas prácticos que plantea la resolución del complejo concurso ideal por efecto de abrazamiento y, sobre todo, dicha aplicación no supone una vulneración de los principios constitucionales de nuestro sistema penal: no hay vulneración del principio non bis in idem, porque no es éste el fundamento del concurso idea172

,

pero tampoco del principio de proporcionalidad, desde el momento en que no cabe demostrar que en estos casos concurra la disminución de injusto ni de culpabilidad en la que debe cifrarse el beneficio penológico de dicho concurso, ni siquiera en la forma

71 Razones de culpabilidad son, en cambio, las que se pueden alegar en contra del concurso ideal, puesto que para que pudiera aplicarse éste entre Jos hechos aislados y el hecho habitual del art 153, el sujeto tendría que tener en cada caso un dolo de cometer el delito contra la integridad moral y ello, va a ser diff cilmente sostenible en la mayoría de los casos, sobre todo, por lo que respecta a la realización del primer acto de violencia. Por lo demás, no acaba de convencerme la justificación de la diferencia peno16gica que puede suponer el concurso ideal a través de la idea de que la comisión, por ejemplo, del atentado contra las torres gemelas supone una menor energía criminal o un menor desvalor de acción que acabar con la vida de todos los fallecidos uno por uno. Ello por cuanto, la realización del delito a través de un solo hecho puede en el fondo traducirse en una mayor perversidad, en un mayor aseguramiento del éxito de la ejecución del delito, y en definitiva en una energía criminal cualitativamente más grave que la que supondría realizar el hecho individualmente.

72 Sí lo es para establecer la diferencia entre el concurso de nonnas y el concurso ideal, pero no para diferenciar al concurso real del ideal.

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que algunos entienden de despliegue de una menor energía criminal. al venír configurado el delito a partir de la habitualidad, concebida como un hecho constituido por una pluralidad de actos73

•

73 No es ésta la solución, como ya ha sido indicado anteriormente, que está ofreciendo la jurisprudencia en muchos de sus pronunciamientos , en cuanto que independientemente de que sean más o menos las ocasiones en las que utiliza el beneficio penológico del concurso ideal, remite al art. 77 en sus argumentacionesjurfdícas, partiendo eso sí de que el bien jurídico protegido por el delito no es la integridad moral sino la paz familiar (vid. nota a pie núm. 54).

No obstante, debe insistirse en que la docafoa establecida por nuestra jurisprudencia en este punto es ciertamente vacilante pudiendo encontrar numerosos pronunciamientos que se decantan recientemente de fonna expresa por el concurso real de delitos: STS 16-4-2002 (núm. 687/2002, rec 1459/ 2000, ED 12191): "Bl delito del art. 153 .... conlleva la protección de la dignidad de la persona en el seno de la familia, aun cuando, sistemáticamente se encuadra dentro de las lesiones, consistiendo la conducta típica en ejercer violencia física o psíquica habitualmente sobre las personas enumeradas en el precepto. siendo un delito de mera actividad, lo que equivale a que el resultado es ajeno a la acción típica, es decir, además de la violencia se produce un resultado lesivo que constriñe la libertad del sujeto pasivo, existirá un concurso real, y, así el último inciso del texto vigente ... "; SAP Sevilla 26-4-2002 (rec. 1/2002, ED 48694): "Cuantos delitos hemos apreciado se dan en relación de concurso real (art. 73 y 75 del Cp) y no de concurso ideal (art. 77 Cp). Por lo que se refiere a la relación concursa! entre los delitos de maltrato familiar habitual del art. 153 y de la lesiones del art. 147 del Cp, la aplicación del art. 77 podría en principio fundamentarse en que los mismos actos del acusado comprendidos en el art. 153 tuvieron como consecuencia las lesiones de autos; y alguna alusión al art. 77 se contiene en la doctrinajurisprudencial expuesta en el fundamento decimotercero de esta sentencia .. Sin embargo, el art. 153 castiga el maltrato familiar habitual "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica ... con independencia de que los actos violentos hayan sido objeto o no de enjuiciamiento en procesos anteriores" y de esta manera el legislador estimamos que ha establecido de manera explícita la punici6n por separado, y por tanto en relación de concurso real, del delito del art. 153 y de las infracciones penales que integren Jos actos de violencia en cuestión; y esto es precisamente lo que ocurre en nuestro caso ... " FJº 26°; vid. finalmente la SAP Asturias 18-6-2002 (núm. 139/2002, rec. 130/2002, ED 40679), la cual curiosamente después de apoyarse en la STS 24·6-2000, que recordemos remite al concurso ideal de delitos, afirma Jo siguiente: El citado art. 153 resuelve los problemas concursales optando por la aplicación

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4.2. El problema de una posible realización imperfecta del delito

Pues bien, es. ciertamente, este entendimiento de la habitualidad como concurrencia de tres agresiones que en sí mismas consideradas suponen ya una infracción penal lo que impide pensar, en principio, y paso ya así al segundo de los aspectos a los que antes me refería, en una posible realización del delito en grado de tentativa74

• La constatación de que el autor ha ejercido dos actos de violencia sobre la víctima en el ámbito familiar dará lugar a la aplicación de un concurso de los delitos o faltas en que se hayan traducido dichos actos pero difícilmente se va a poder demostrar que el dolo del sujeto al tiempo de la comisión de los mismos se extendía también a la ejecución de

del concurso real de delitos del art. 73 y excluyendo, por tanto, la aplicación del concurso de normas o concurso ideal del art. 77. Así el citado art. 153, párrafo !ªfinal dispone que "sin perjuicio de las penas que pudieran coiTesponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica ... ".

74 Vid. en el mismo sentido, GONZÁLEZ RUS, 1.J.: Compendio de Derecho penal español, parte especial, dir. Por COBO DEL ROSAL, Madrid, 2000, pag. 106. El autor afirma que no cabe la tentativa porque o los actos de ejecuci6n son insuficientes para conformar la habitualidad, y no habrá delito alguno, o son bastantes, y entonces darán lugar automáticamente al mismo; CUENCA SÁNCHEZ, J.C.: "El nuevo artículo ... ", cit., pág. 1187; A CALE SÁNCHEZ, M.: El delito de ... , cit., pág. 193; OLMEDO CARDENETE, M.: El delito de .. ., cit., pág. 137; Fundamentándolo, sin embargo, de diversa manera: CERVELLÓ DONDERIS, V.: "El delito de malos tratos; su delimitación con el derecho de corrección", en PJ, núm 33, pág. 65, la mencionada autora entiende que los actos por separado no son ilícitos, pues de serlo, la tentativa debería ser posible; TAMARIT SUMALLA, J.M.: Comentarios .. ., cit., pág. 753, considerando que no cabe la tentativa porque estamos ante un delito de mera actividad; CUELLO CONTRERAS, J.: "El delito de ... ", cit., pág. 15, afirmando que el delito existe o no existe desde el momento en que se configura como un delito continuado; GRACIA MARTÍN, L.: Comentarios ... , dt., pág.480, porque al entender la habitualidad como un elemento subjetivo de lo injusto debería estar completamente presente en la realización de los actos ejecutivos para poder estimar que se da la tentativa, esto es, la presencia de la habitualidad s6lo es posible sí eJ sujeto lleva a cabo en el mundo exterior un número determinado de actos que permitan inferir esa tendencia del autor a realizarlos.

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una tercera o cuarta agresión que todavía no ha sido cometida, y en consecuencia que el delito deba castigarse en grado de tentativa.

No obstante, cabe imaginar un supuesto en el que sí que es posible que este delito se realice de forma imperfecta. Me estoy refiriendo a aquellos casos en los que concurriendo tres o mas actos violentos, el juez no estime, por la escasa gravedad de los mismos que se ha producido un grave atentado contra la integridad moral de la víctima y que, por tanto, el delito se ha consumado. En ese caso, mi parecer es que habrá que estar al caso concreto y deducir a partir de las circunstancias del mismo si en el dolo del sujeto estaba o no presente la resolución de lograr esa humillac~ón grave de la víctima, imprescindible para la consumación del delito, así como para castigar el hecho en grado de tentativa75 •

4.3. El problema de la posible comunicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes en los actos integrantes de la habitualidad al delito del art. 173.2

Finalmente, respecto a la tercera de las cuestiones anteriormente enunciadas, y sin perjuicio de admitir que esta cuestión deba ser objeto por mi parte de una mayor reflexión y análisis en un futuro dada su complejidad, estimo que cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea atenuante, ya sea agravante, para comunicarse de alguna de las faltas o delitos que configuran la habítualidad al delito globalmente considerado, esto es, al delito del art. 173.2, deberá concurrir al menos en tres de dichos actos, no pudiendo ser suficiente que alguna de ellas concurra solamente en uno de los actos integrantes de la habitualidad que exige el precepto para poder considerarlo automáticamente aplicable al delito del susodicho artículo. En efectot en este último casot mi opinión es que dicha circunstancia debe valorarse exclusivamente a través de la cláusula concursal

75 Aunque debo admitir que el de arriba es más bien un supuesto teórico que es dificil llegue a plantearse en la práctica.

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para graduar la pena del acto en concreto en el que aquella ha estado presente76•

El segundo requisito que debiera concurrir para poder considerar aplicable la circunstancia modificativa al art. 173.2,

76 Esta parece ser la línea que está siguiendo nuestra jurisprudencia al considerar aplicable la circunstancia atenuante de drogadicción o alcoholismo, ya sea en su forma de atenuante (art. 21.1 Cp), atenuante analógica (21.6 Cp) o eximente incompleta (21.1), tanto a todos los delitos o faltas que integran la habitualidad del delito de violencia doméstica como al delito en sí mismo considerado. Vid., en este sentido, como muestra de una larga lista los siguientes pronunciamientos: SAP Cádiz 20-6-2002 (núm. 18/2002, ED 59591) en la que se aprecia como atenuante del 21.2 respecto al delito del art. 153, al delito de lesiones, al delito de agresión sexual, al delito contra la integridad moral así como al delito de amenazas; SAP Asturias 29-6-2002 (núm. 111/2002, rec. 5/2001, ED S 1012) en la que se estima como eximente incompleta respecto al delito del art. 153 y respecto al delito de asesinato; SAP SevHJa 15-7-2002 (rec. 6/2002, ED 53458) en la que si bien en primera instancia se aplicaba solamente respecto del delito de agresión sexual y no respecto al delito de violencia doméstica, la Audiencia absuelve por el primer delito considerándola aplicable, no obstante, al delito del art. 153 "ya que el trastorno de personalidad del acusado se extiende a las relaciones con su mujer"; SAP Madrid 18-7-2002 (núm. 374/2002, rec. 265/2002, ED 48593), en la que se aplica la atenuante del 21.2 respecto al delito del art. 153, al delito de atentado y de amenazas, apreciando respecto de algunos delitos la eximente incompleta, así de las lesiones y de atto delito de atentado; SAP Valencia 10-9-2002 (núm. t 9312002, rec. 1128/2002, ED 55691) en la que si bien la sentencia de instancia sólo había aplicado la circunstancia respecto de las faltas, la Audiencia la considera igualmente aplicable al delito del art. 153; SAP Salamanca 23-9-2002 (núm. 87/2002, rec. 82/2002, ED 61010) en la que se aprecia respecto a dos faltas de malos tratos. una de lesiones, un delito de grave resistencia a la autoridad y el delito del art. 153, en todas ellas como atenuante analógica y no como eximente incompleta porque la adicción es habitual; SAP Ávila 21-11-2002 (núm. 170/2002, rec. 153/2002, ED 62948) en la que se aprecia respecto al delito del art. 153 y a la falta de malos tratos por la que se le condena en concurso; SAP Alicante 9-12-2002 (núm. 659/ 2002, ED 63738) en la que se estima como atenuante propia del 21.2 en relación con el 20.2 respecto al delito del art. 153, a una falta de lesiones y a un delito de lesiones; SAP Córdoba 7-1-2003 (núm. 3/2003, rec. 318/2002, ED 5941) en la que se aprecia la atenuante de embriaguez respecto del delito del art. 153 y respecto de un delito de amenazas y SAP Córdoba 18-1-2003 (núm. 23/2003, rec. 2/2003, ED 5975) en la que se aprecia como atenuante analógica en relación con el delito del art. 153, de una falta de lesiones y de una falta de daños.

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una vez comprobado que ésta se ha producido en todos o siempre en tres o más actos de los que integren la habitualidad, habrá de consistir en comprobar que dkha circunstancia es compatible con la naturaleza del delito de violencia doméstica, considerado globalmente, esto es, teniendo presente et hecho de que estamos ante un delito que contempla una acción continuada o prolongada en el tiempo y no ante una simple suma de actos violentos (piénsese por ejemplo en la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación difícilmente aplicable al delito del art. 173 .2 por más que aquella haya concurrido en la mayoría de los actos que conforman el delito).

Por último, habrá que proceder a descartar la posible comunicación de aquellas circunstancias que sean inherentes al delito en sí y que ya están, por tanto, contempladas en el desvalor típico del mismo (piénsese en las circunstancias agravantes de abuso de superioridad, abuso de confianza, discriminación por razón sexual o parentesco )77•

Concurriendo tales exigencias, no veo inconveniente en que se aprecien cualesquiera de las circunstancias modificativas

Especial mención merece Ia STS 22-1-2002 (núm. 20/2002, rec. 677/2000, ED 446), en la que se afirma no poder apreciarse la circunstancia modificativa de abuso de superioridad respecto del delito del art. 153 sino respecto al delito de homicidio intentado pero no por las razones en este trabajo apuntadas sino por la incompatibilidad de esta circunstancia con la naturaleza del delito del art. 153 pues al proteger aquel el bien jurídico paz familiar no puede considerarse un delito contra las personas imprescindible para poder tomar en consideración dicha circunstancia. La disparidad de lo manifestado en esta sentencia con el planteamiento aniba propuesto no termina ahí pues se hace si cabe más evidente desde el momento en que dicha sentencia impide la doble apreciación de la circunstancia agravante por cuanto "si el modo de ejecución de una agresión concreta se utilizase repetidamente, tanto como agravante del delito de lesiones, como del delito de malos tratos habituales, se estaría vulnerando el principio non bis in idem.

77 No obstante, sí que podría ser aplicable la circunstancia genérica del art. 22. 4 del Código penal sí la violencia se llevará a cabo por motivos discriminatorios diferentes a los de por razón de género o jerarquía familiar, como por ejemplo debido a que la esposa o hijos del maltratador fueran de una detenninada raza o profesarán determinadas creencias religiosas.

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de la responsabilidad tanto en el delito de violencia habitual como en los distintos delitos o faltas en que se hayan concretado los actos de violencia física o psíquica, sin que ello suponga una infracción del principio non bis idem desde el momento en que la operatividad de la cláusula concursal debe concebirse extendida no sólo a las penas de los distintas infracciones sino a las circunstancias modificativas de responsabilidad de las mismas.

El hecho de que el legislador haya introducido con la nueva reforma cuatro agravaciones específicas en las que basta con que el supuesto de hecho de las mismas concun·a en alguno de los actos de violencia, no siendo necesario que se presente en la mayoría de aquellos, en contra de lo que aquí se defiende, entiendo que no es obstáculo para seguir manteniendo la interpretación sostenida, en la medida en que se puede considerar que estas agravaciones no son sino excepciones que est.ablece el legislador, por su particular gravedad, a la regla general.

Por otra parte, y sin perjuicio de que la opinión que me merece la previsión de tales agravaciones específicas sea altamente negativa, excepción hecha quizá de la que se refiere a la realización del hecho ante menores (por venir las mismas contempladas en otros lugares de este Código, como ocurre con el quebrantamiento de pena o medida anteriormente impuesta al agresor. o por ser inherentes al mismo delito, como sucede con la circunstancia de que el hecho se haya perpetrado ante menores) considero que aquellas sólo podrían suponer una barrera para seguir manteniendo la tesis arriba expuesta respecto a aquellas circunstancias genéricas que se correspondan con alguna de las cuatro expresamente enumeradas en la última reforma, así, únicamente la de haber realizado alguno de los actos en el domicilio común, que encajaría con la genérica de realizar el hecho aprovechándose de la circunstancia de lugar, prevista en el art. 22.2 del Código penaL Barrera, por lo demás. que se ha de entender automáticamente superada desde la aceptación de que dicha circunstancia, tal y como ya ha sido puesto de manifiesto, viene contemplada por el reproche contenido en la pena señalada al delito.

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Procede, en consecuencia, desde mi punto de vista, realizar una interpretación correctora o restrictiva del nuevo párrafo del delito del art. 173.2 destinado a tales agravaciones entendiendo, en prímer lugar, que para que éstas puedan aplicarse las mismas deberán concurrir no sólo en alguno sino en algunos (tres o más) de los actos o agresiones concretas que conforman el delito, y en segundo lugar, que dicha concurrencia habrá de predicarse igualmente en relación con la aplicación de cualquiera de Jas circunstancias modificativas de la responsabilidad previstas por nuestro vigente Código penal, incluida la agravante genérica de aprovechamiento del lugar del art. 22.2, única, desde mi punto de vista, que puede considerarse equivalente a alguna de las­específicas contenidas en el mencionado precepto.

5. Breve referencia a los problemas de aplicación del delito tras la nueva Reforma

Debe finalmente resolverse cuál va a ser el ámbito de aplicación reservado a este delito tras la incorporación al Código de dos nuevas figuras de lesiones con las que el anterior puede mantener problemas de solapamiento. En efecto, tanto e1 delito del art. 147.278 como, sobre todo, el nuevo delito del art. 15379

presentan unos rasgos en buena parte coincidentes con el tradkional delito de violencia doméstica. El primero por cuanto se configura a partir de la habitualidad y el ejercicio de violencia, el segundo por cuanto además de referirse a conductas también reconducibles al ejercicio de violencia física o psíquica, se circunscribe al mismo círculo de sujetos.

Pues bien, mientras que la solución en caso de solapamiento del art. 173.2 con el art. 147.2 se augura sencilla en

78 "Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de una año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el art. 617.

2. No obstante. el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres meses a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado y el resultado producido."

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el sentido de entender que por aplicación del principio de especialidad habrá que considerar aplicable el delito de violencia doméstica y no el delito de lesiones, los problemas que pueden surgir de la coexistencia de dos delitos tan semejantes como el contenido tanto en el art. 173.2 cuanto en el art. 153 son, a mi juicio, tan numerosos corno difíciles de resolver. Sin perjuicio de que la creación de este último delito me parezca del todo rechazable por muy diversos motivosªº, entiendo que dicha coexistencia va a acabar traduciéndose en un considerable número de supuestos en los que el delito del art. 173.2 va a estar integrado básicamente por delitos del art. 153, siendo prácticamente imposible que la habitualidad de aquél venga integrada ya por las faltas del art. 617, al haber desaparecido éstas del mapa normativo de esta clase de violencia cuando las mismas tengan lugar entre los sujetos que recoge el delitÓ del art. 173.2 del vigente Código penal. ,

79 "El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delitos en este Código. o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos eJ ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el art 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una de las penas contempladas en el art. 48 de este código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza".

80 Baste aquí citar la equiparación que hace de conductas de tan diversa entidad como faltas de lesiones o de malos tratos, la mención de una desconocida hasta la fecha falta de causación de menoscabo psíquico, o por supuesto la reconducción de todas ellas al Título de las lesiones, cuando las mismas se perpetren dentro del ámbito familiar o cuasifamiliar.

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En definitiva, el legislador lejos de simplificar un panorama que parecía iba a empezar a clarificarse con la reconducción del delito al Título de los delitos contra la integridad moral, ha venido a complicarlo todavía más con la creación de estas nuevas figuras ciertamente distorsionadoras, por lo que mucho me temo tendremos que seguir confiando en el buen hacer de los jueces y tribunales, únicos operadores que pueden poner, espero que con ayuda de la doctrina, un poco de orden a tan confuso escenario. Doctrina que en mi opinión ya cuenta tras la nueva reforma con las bases necesarias para consensuar las tan diversas interpretaciones que hasta la fecha se han venido esgrimiendo acerca de la naturaleza de este delito como consecuencia, especialmente, de su errónea ubicación en el Título de las Lesiones.

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