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E l escenario global para la industria de los hidrocarburos es complejo y está en un punto de inflexión. Veamos:

1) El surgimiento de nacionalismos con con-secuencias geopolíticas y económicas, sobre todo de carácter proteccionista, lo cual puede incidir negativamente en el flujo transfronterizo de inversiones;

2) El incremento del uso de energías renovables. A fines del 2015, 24% de la generación global de electricidad era provista de fuentes renovables y 16% aproximadamente, de generación hídrica. China, India, Brasil, Estados Unidos y Japón lideran esta tendencia;

3) El Acuerdo de París (COP21) que impulsa un menor uso de energías fósiles;

4) La caída del precio internacional del petróleo y del gas desde 2014, con el consiguiente recorte en los gastos de capital (capex) de las empresas, a lo que se añaden los despidos de aproxi-madamente 350.000 (1) trabajadores globalmente;

5) La inseguridad jurídica y personal, prin-cipalmente en países receptores de la inversión y donde se encuentra aproxi-madamente el 70% de las reservas de petróleo; 6) el crecimiento más lento del PIB chino de 6-7% y menor demanda de materias primas.

7) La crisis económica europea y su tran-sición al uso de energías renovables dada su dependencia de fuentes de suministro políticamente inestables tanto del Medio Oriente y Africa del

Ideas para atraer inversión directa en hidrocarburos a América Latina

Norte como de Rusia, así como por su cultura ambientalista.

8) Los conflictos armados y el terrorismo que se dan en regiones productoras de hidrocarburos.

9) El cambio de los patrones de consumo a nivel global, que van del petróleo al gas natural como fuente de energía de transición y ambientalmente amigable.

Ante un escenario complejo y volátil, la inversión extranjera directa en hidro-carburos (IEDH), con gastos de capital re-ducidos hasta en un 50%, tiende a elevar sus estándares de inversión, sin contar que

Industria petrolera

R B *

Aunque la región es atractiva en la oferta de recursos naturales, esto no significa que la inversión directa fluya por inercia, sino que se deben crear las condiciones para ello.

*Abogado. Consultor Internacional en temas de Gas & Petróleo e Inversión Extranjera. Socio del despacho BALDIVIA UNZAGA & ASO-CIADOS. Of Counsel del despacho internacional WÖSS & PARTNERS. (rbaldivi@entelnet.bo)

los estados anfitriones también salen en búsqueda de IEDH.

En una industria de alto riesgo como ésta, los actores principales son los inver-sionistas privados (IOCs) que cuentan con mayor flexibilidad debido a su experiencia técnica, eficiencia, transparencia y liquidez financiera para invertir.

Esto no resta la participación de los inversionistas estatales (NOCs). Las NOCs

(1) Informe de Graves & Co citado en el sitio web Oil Price. 12.05.16 http://oilprice.com/Latest-Energy-News/World-News/Global-Oil-And-Gas-Job-Losses-350000-And-Counting.html

ENERGIA A DEBATEENERGIA A DEBATE 19

están sometidas a externalidades que, sobre todo en países en desarrollo, se convierten en factores adversos a la buena gestión de la empresa. Injerencia política, burocracia, cargas fiscales ajenas a su objeto, co-rrupción, controles traslapados, así como restricciones constitucionales y normativas son factores que les restan competitividad, eficiencia y transparencia.

El problema es que con la caída del CAPEX globalmente, la competencia por atraer inversiones se incrementa y el capital fluye hacia entornos que ofrezcan seguridad jurídica (debido proceso de ley, trámites ex-peditos, flexibles, transparentes, regulación sistemática, coherente y no contradictoria), seguridad personal, atractivas reservas geológicas, un régimen fiscal razonable y flexible, estabilidad política, social, macro-económica e institucional, normas laborales equilibradas, entre otros.

América Latina cuenta con aproxima-damente una tercera parte de las reservas petroleras y con importante participación en gas natural, sin considerar hidrocarburos no convencionales. Los países con impor-tante interés en hidrocarburos son México, Brasil, Argentina, Colombia, Perú, Ecuador, Venezuela, y Bolivia. Nos enfocaremos en los primeros cinco.

El informe The 2016 A.T. Kearney Fo-reign Direct Investment Confidence Index, que estudia a las 25 economías que atra-jeron mayor inversión extranjera directa

cursos naturales, pero que por razones de tradición política, mantienen el concepto de sectores llamados “estratégicos”, como el de hidrocarburos, que son considerados de explotación exclusiva del Estado, consti-tuyendo barreras de entrada a la IEDH.

- La mano de obra, aunque barata, no es muy calificada y es amparada en regulaciones laborales rígidas, frecuen-temente politizadas, que no necesariamente fomentan un mejor desempeño laboral. Un equilibrio razonable que respete derechos laborales universales, pero que le dé al inversionista la posibilidad de medir el desempeño y contratar libremente, puede ayudar mucho.

- Los regímenes fiscales suelen ser in-flexibles y ajenos a la lógica de los mercados. l Regalías elevadas modificables sólo por

ley y que no responden a las variacio-nes de los mercados de futuros, que terminan asfixiando al inversionista y se convierten en incentivos perversos contra la renta petrolera del estado an-fitrión, ya que el inversionista: a) deja de invertir, b) invierte en montos mínimos necesarios o c) deja el país en busca de un estado anfitrión amigable.

l La dificultad para que el government take pueda adecuarse oportunamente a la lógica del mercado, resta competi-tividad en la atracción de IEDH.

l Por su origen congresal (órgano político), la expedición de leyes prioritarias puede

(IED), cita a Brasil en el puesto 12 con una caída del puesto 6 anterior y a México con una caída del puesto 9 al 18.

En el gráfico siguiente tomado del citado Índice Kearney se muestra el flujo de IED por regiones. El 2015 América Latina no llegó al 10%. Estos datos son multisectoria-les y no exclusivos de IEDH.

Si bien América Latina es una región atractiva en la oferta de recursos natura-les, esto no significa que la IEDH fluya por inercia. Según el Informe de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), “La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe 2016”, del 10% de IED en América Latina, Brasil recibió el 42%. Le siguieron México, Chile, Colombia y Argentina.

La empresa First Corporate Finance Advisors sostiene que “hay más de 40 mil millones de dólares de fondos de private equity disponibles para invertir en la indus-tria” haciendo notar que se recortaron más de 300.000 millones de dólares de gastos en el sector en los dos últimos años.

De acuerdo al Reporte del Banco Mundial “Doing Business 2016”, México se encuentra en el puesto 47 de 190 países, le siguen Perú (54) y Colombia (53), Argentina (116) y Brasil (123).

Escenarios y alternativas para América Latina

- Países que tienen importantes re-

Asia, North America and Europe dominate as destinations for global FDI fl ows

FDI inflows by region

600

500

400

300

200

100

0

428475

548

301

146

429

333

254

426

181 170151

54 55 38100

49 22

DevelopingAsia

North America EuropeanUnion

Latin Americaand Caribbean

Africa Eurasia

2013 2014 2015e

Note: These regional groupings are the only ones for which UNCTAD provides data in ther 2015 estimate release.

Sources: UN Conference on Trade and Development; A.T. Kearney analysis.

$ billion

ENERO-FEBRERO / 2017

dilatarse ad eternum.l La seguridad jurídica es cuestionada.

Un ambiente normativo que reúna condiciones mínimasl Estabilidad de las normas en el tiempo

que permite al inversionista planificar sus inversiones y operaciones en indus-trias extractivas intensivas en capital, de alto riesgo y de resultados de largo plazo.

l Estabilidad de las instituciones y de sus autoridades. Los frecuentes cambios ins tucionales y de autoridades denotan indecisión en las políticas sectoriales. La interacción entre operadores de la industria y los funcionarios públicos toma tiempo construir. Es un proceso de

l Tratados de fomento y protección de inversiones que brinden al inversionis-ta trato no discriminatorio, aunque se aplique razonablemente el concepto de Trato Especial y Diferenciado (con-tenido nacional) por tratarse de países en desarrollo (Egipto, Sudáfrica, India o Brasil).

l Transparencia. Incremento de me-canismos gubernamentales de control cruzado y de clara y expedita aplicación de sistemas de responsabilidad por la función pública.

l La transparencia se incrementa con 1) normas de gobernanza corporativa, 2) participación en los mercados bursátiles internacionales y 3) aplicación de me-canismos de compliance.

aprendizaje lento y costoso a todo nivel. l Estabilidad del régimen fiscal en el

tiempo. Países como Perú han acu-ñado garantías de estabilidad jurídica y tributaria que permiten al inversionista conocer las normas que se aplicarán durante la vida del contrato, asignación, licencia o concesión.

l Acceso a foros internacionales de reso-lución de conflictos que asegure inde-pendencia, equidad, justicia y expedita ejecución de fallos extranjeros en el país receptor.

l Las normas de constitución de servi-dumbres y expropiaciones deben ser diseñadas específi camente para el sector, haciéndolas expeditas previendo un pago indemnizatorio justo, pronto y efec vo.

ENERGIA A DEBATEENERGIA A DEBATE

l Las empresas estatales deben ser re-organizadas y adecuadas a las mejores prácticas de la industria, con factores de medición de su eficiencia y trans-parencia, que las haga competitivas globalmente.

l También se debe cuidar la asimetría (de información) entre el privado y los entes públicos (reguladores). Esa asimetría le permite al privado tener un poder que puede desequilibrar la relación con el regulador, y esos son factores distor-sionantes para el mercado, el sector, y la economía.

l Otro elemento a privilegiar es la cap-tura regulatoria. Los entes reguladores están expuestos a diversas formas de presión o influencia. En el sector de hidrocarburos se pueden dar posiciones

l La gobernanza corporativa debe, entre otros, proteger los intereses de todos los accionistas (mayoritarios y minoritari-os), permitir el acceso libre y oportuno a la información y nombrar mecanismos independientes de control ajenos a pre-siones externas. Bien aplicada y contro-lada, puede mejorar substancialmente la gestión empresarial. Es aplicable a las IOCs , NOCs y a empresas de capital mixto.

l Elaborar normas que tiendan a fomentar el registro y participación de las empre-sas operadoras del sector en mercados de valores.

l En el caso de las empresas estatales, los gobiernos deberían dar pasos aún más atrevidos, permitiendo que estas empresas coticen públicamente en mer-

cados bursátiles diseñando al efecto la figura jurídica adecuada (v.gr. emisión de acciones preferidas, ordinarias, seria-das). Esto no debe entenderse como la pérdida o cesión de soberanía y menos de poner en riesgo los intereses del Estado que deben ser protegidos.

l Compliance es la capacidad de la empre-sa para 1) adecuar sus sistemas internos, reglamentos, manuales organizaciona-les, operativos, de gerenciamiento, al régimen jurídico del país 2) identificar riesgos normativos o regulatorios y 3) prevenirlos mediante la implementación de sistemas internos de control y de alerta temprana.

l Permitir que las empresas de capital mixto participen en todas las fases de la industria.

ENERO-FEBRERO / 2017

sultas no implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el con-sentimiento”.(2)

l Otro factor para atraer inversiones es el derecho del inversionista de reportar para efectos contables y fi nancieros la asig-nación o contrato correspondiente y sus benefi cios esperados, sin que esto repre-sente el traslado del dominio originario de la nación sobre dichos yacimientos a favor de terceros. Esta previsión se encuentra reflejada en la reforma constitucional mexicana de 2013.(3)

(2) El Convenio 169 de la OIT: pueblos indígenas e inclusión social. http://www.ilo.org/americas/oficina-regional/dirección-regional/WCMS_178820/lang--es/index.htm(3) Transitorio Quinto

dominantes y, a veces, abusivas. Para velar que esto no suceda los entes regu-ladores y la coordinación entre éstos es necesaria, siempre que no signifique una carga burocrática, pesada y costosa.

l El régimen jurídico sectorial debe ser equilibrado y no discriminatorio para empresas privadas y públicas, nacio-nales y extranjeras. Las empresas esta-tales actúan como empresas privadas y en igualdad de condiciones que las empresas privadas. Por tanto, las insti-tuciones no deben tender a beneficiar a la empresa estatal en detrimento de la privada, por el solo hecho de su naturaleza pública/estatal, y cubrir así ineficiencias, falta de transparencia o negligencia. Solo así, la empresa estatal podrá adquirir eficiencia, transparencia

y competitividad.l La toma de decisiones equilibrada y pru-

dente en el cuidado del medio ambiente y en las relaciones con las comunidades, principalmente, indígenas, asentadas en lugares donde se desarrollan proyectos de la industria, es crítico. El estado an-fitrión debe:n Expedir una reglamentación ambiental

cuidadosa para el sector que vele por los ecosistemas diversos y que per-mita el aprovechamiento sostenible y racional de los recursos naturales.

n El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) recon-oció el derecho de los pueblos a una consulta previa y participativa. Aunque, como sostiene la Comisión de Expertos de la OIT “dichas con-