i guaca constitucional -...

I

Guaca constitucional La historia como yacimiento del derecho

Bartolom Clavero

Yolki, pampa ni tlatepanitalotl, ni tlasenkauajkayotl iuan ni kuali nemilistli ipan

ni tlalpan, yaya ni moneki moixmatis uan monemilis, ijkinoj nochi kuali tiitstosej

ika touampoyouaj [...]

Kaytaqajatun tantakuypi, tuiuynin llajtasmanta ujllachasqa runa qhelqerqanku,

imakunachus kay pachapi atiyninghej iasqanta yachananchejpaj [...]

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por

base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales

e inalienables de todos los miembros de la familia humana [...]

Declaracin Universal de Derechos Humanos, Principio

(en nhuatl, quechua y espaol).

/. Presencia y derecho de ospueblos indgenas

/V lo largo y ancho de Amrica, las constituciones actualmente en vigor suelen

tener el gesto de reconocer la presencia e incluso alguno que otro derecho de los

pueblos indgenas, pueblos indgenas en el sentido que hoy se registra en el

derecho internacional por obra del Convenio de la Organizacin Internacional

del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales, de 1989: "Pueblos en pases

independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblacio-

nes que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas

en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales

166

I I

fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas", guardando "la conciencia de su identidad" como "criterio fundamental", este ltimo para la misma identificacin. Significativamente, hasta el momento son sobre todo Estados latinoamericanos los que ratifican este tratado multilateral como forma aadida, junto a la constitucional, o incluso como va principal del

reconocimiento de presencia y alguno que otro derecho.' Por lo que respecta a las constituciones, suelen ser disposiciones incidentales,

sectoriales o saltuarias las que proceden en ellas a un tal reconocimiento, no efec- tundose en cambio, por consideracin de la presencia y derecho de los pueblos indgenas, tipo alguno de revisin o replanteamiento a fondo, por extenso ni sis- temtico de estos instrumentos fundamentales de los Estados. Voy a ocuparme de las parcelas no reformadas de las consrituciones, lo que resulta en consecuencia la parte con mucho ms dilatada y significativa de las mismas. Pretendo cuesrio- narme si la historia es de alguna utilidad para el derecho, y en concreto para el que hubiera de corresponder en el tiempo presente a los pueblos indgenas. Si se piensa que parto de una concepcin utilitarista del quehacer historiogrfico, es- prese por favor a la exposicin del argumento. Historiografa llamo a la reconstruccin laboriosa o figuracin actual de la historia, reservando este nombre de historia al acontecer mismo del riempo pasado o, visto el presente, no siempre tan pasado.

En suma, interesa la evidencia de la historia al orden del presente.' Sirve la historiografa al derecho en concreto.? Lo cual tiene el corolario de unos inierro-

' El milenio se inaugura con una sintomtica eclosin bibliogrfica: Cletus Gregor Bari,/"M/o-f ingenas

y derechos constilucionales en Amrica Latina. Vn panorama. Instituto Indigenista Interamericano, 2000 (edicin

actualizada y ampliada, 2003); Donna Lee van Cott, The Friendly Liquidation oflhe Pasl: The Politia o/Dwersify

in Larin America, University of Pittsburg Press, 2000, pp. 257-280; Alison Br>sk, From Tribal Vi/Jaf^ to Global W-

llage: Indian Rights and International Relations in Latin America, Stanford l'niversity Press, 2000; Melina Selvers-

ton-Scher, Ethnopolitics in Ecuador Indi^nous Rig^ and/he Slrenffhening ofDemocracy, North-South Center Press,

2001; Marco Aparicio, Los pueblos indgenas y el Filado. El rrconocimienlo constitucional de los derechos indgenas en

Amrica. Centro de Estudios de Derecho, Economa y Ciencias Sociales, 2002; David Mayburs-Lewis (ed.),

Tht Politics ofEnicity: Indigenous Peoples in Latin American States, Harvard University Press, 2002; Kay B. W'arren

y Jean E. Jackson (eds.), Indi^ous Movemmts, Self-Representation, and the State in Ijttin America, l'niversity of Te-

xas Press, 2002; Marco A. Caldern, Willem Assies y Ton Salman (eds.). Ciudadana, Cultura, Poltica y Reforma

del Estado en Amrica Latina, El Colegio de Michoacn, 2002, con seccin sobre Ciudadana tnica, as dicha.

167

I I

gantes inmediatos. Ha de importar el derecho a la historiografa? Habr de comprometerla? No se encuentra ya, lo admita o lo deniegue, comprometida?

Obsrvese de entrada el peso patente de la historia y la responsabilidad posible de la historiografa en la definicin de pueblo indgena de la Organizacin Inter- nacional del Trabajo.

2. Canal en Panam

No cuento con espacio suficiente ni tampoco tengo conocimiento bastante para un repaso cumplido de material constitucional, as que me introduzco en un solo laboratorio para realizar una sola prueba. Sea el primero, por sintomtico, Panam, as como la segunda, por elocuente, una pareja de artculos constitucionales panameos en vigor entre aquellos naturalmente, por lo dicho, que no hagan referencia expresa a presencia ni derecho indgenas. Helos:^

Constitucin de Panam Ttulo III. Derechos y Deberes Individuales y Sociales Captulo I. Garantas Fundamentales Artculo 35. Es libre la profesin de todas las religiones, as como el ejercicio de todos los cultos, sin otra limitacin que el respeto a la moral cristiana y el orden pblico. Se reconoce que la religin catlica es la de la mayora de los panameos. Ttulo IX. La Hacienda Pblica Captulo I. Bienes y Derechos del Estado

Artculo 254. Pertenecen al Estado: 8. Los sitios y objetos arqueolgicos, cuya explotacin, estudio y rescate sern regulados por la Ley.

Panam nos interesa como sntoma. La Constitucin panamea vigente declara as, mediante dichos trminos genricos sin referencia alguna de carcter indgena, por una parte, en captulo de derechos y garantas, la libertad de religin, as

^ El mejor sitio para compulsar Constituciones de Amrica al da lo ofrece por internet la Universidad de

Georgetown: http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/constitutions.html. Conviene aadir la consulta a la direccin de la Biblioteca Cervantes, pues est avanzando en la introduccin de los textos c-onstitucionales histricos desde la misma independencia de Latinoamrica: http://cervantesvirtual.com/portal/constituciones.

168

I

como por otra, en sede de dominio pblico, la pertenencia al Estado de los yacimientos arqueolgicos. Tienen estos pronunciamientos algo que ver con pueblos indgenas? No lo parece al propio tenor constitucional, aunque tal vez s lo haga precisamente a su modo, pues debemos, como gente de derecho, interpretar que una libertad cual la religiosa interesa a la gente tanto indgena como no indgena y tambin que la responsabilidad pblica y administracin estatal de los bienes arqueolgicos aprovechan igualmente a toda la ciudadana panamea, a la indgena como a la no indgena. Es as como suele entenderse la constitucin por los constitucionalistas. Es la suya, esta jurdica, una lectura justa y correcta, transpa- rente y conforme, indubitable y definitiva.'' Debemos comprender esos pronunciamientos constitucionales en tal forma tan exquisitamente indiscriminada? Se dice y se entiende, se asume y aplica realmente eso, lo que se nos asegura por la lectura constitucionalista? Ha de darse as por sabido y solventado el asunto?

Vayamos a la historia sin por ello abandonar ni darle siquiera la espalda al derecho. Bstenos de entrada, para situarnos, la propia sucesin de textos constitucionales en el tiempo. Excavemos en una estratigrafa textual para escudriar entre los sedimentos. Abramos en canal el yacimiento arqueolgico de las constituciones de Panam. Seamos arquelogos y constitucionalistas a un tiempo, histo- riadores o historiadoras del derecho al cabo. Por fortuna, no tendremos que profundizar de momento mucho, pues Panam resulta joven como Estado independiente. Es notorio que naci, separndose de Colombia, hace con exactitud tan slo un siglo bajo el patronazgo de los Estados Unidos por el inters marcado de ste en abrir el gran canal, el que parte por la mitad y en dos el continente de Amrica. En fin, excavemos igualmente. Hagamos arqueologa constitucional de la arqueologa material y tambin de la libertad religiosa. Puede haber vincula- cin por medio entre esta pareja de asuntos en apariencia tan heterognea. Vea- mos y, sobre todo, miremos.

3. Sedimentos de libertad

Cuando Panam se independiza de Colombia apadrinada por los Estados Unidos, se declara la libertad de religin, pero su primera Consdtucin enseguida especi- fica algo. Excluye a las "tribus indgenas", encomendando su conversin a las

169

"' I I

misiones catlicas. El mismo artculo constitucional establece la libertad religiosa y provee por la continuidad y el financiamiento de la actividad misionera en tierras indgenas. Confiere y sustrae libertad de una sola tacada. Es un planteamien- to mantenido explcitamente en el constitucionalismo panameo desde 1904 hasta 1972, ao en que entr en vigor la Constitucin con el artculo de libertad en los trminos ms genricos ya citados. Estoy citando esta ltima sin indicar fecha, por cuanto que representa el presente para el derecho. Har lo propio con otras igualmente en vigor. He aqu, en fin, las capas de este yacimiento panameo en su debida secuencia arqueolgica de tiempo a la inversa:'

Constitucin de Panam, 1946 Artculo 36. Se reconoce que la religin catlica es la de la mayora de los panameos [...]. La Ley dispondr los auxilios que se deban prestar a dicha religin para misiones

a las tribus indgenas. Constitucin de Panam, 1941 Artculo 38. [...] Se reconoce que ia Religin Catlica es la de la mayora de los habitantes de la Repblica [...]. La Ley dispondr los auxilios que se le deban prestar a dicha Religin y podr encomendar misiones a sus Ministros en las tribus indgenas. Constitucin de Panam, 1904 Artculo 26. Es libre la profesin de todas las religiones (...]. Se reconoce que la Reli- gin Catlica es la de la mayora de los habitantes de la Repblica, y la Ley dispondr se le auxilie [...] para misiones a las tribus indgenas.

No es difcil por supuesto adivinar la lgica subyacente que ni siquiera ad- vierte contradiccin en la denegacin de libertad como consecuencia de su reconocimiento. Para el sector social que produca estas constituciones, la religin catlica propia o, si se daba libertad religiosa por bienvenida a los Estados Unidos, todas las confesiones cristianas representaban civilizacin, la dvilizacin en singular, mientras que la gente indgena, de no dejarse convertir, slo tena barbarie o carencia pura y simple tanto de civilizacin como de religin, incultura rotunda en

' ]oxgeVibtc^{c.\ Constituciones de la Repblica de Panam, Imprenca Nacional, 1%3. Son textos no in- cluidos todava (octubre de 2003) en el sitio citado de la Biblioteca Cervantes.

170

I

suma y no cultura particular alguna. De este modo habrn igualmente de entenderse otras referencias a religin en el mismo captulo de los derechos de libertad y las garantas de constitucin, pues tambin tenemos actualmente stas:

Constitucin de Panam Artculo 19. No habr fueros o privilegios especiales ni discriminacin por razn de raza, religin o ideas polticas. Artculo 36. Las asociaciones religiosas tienen capacidad jurdica y ordenan y adminis- tran sus bienes dentro de ios lmites sealados por la ley, lo mismo que las dems personas jurdicas.

Se significa por religan y por asociacin re/igiosa todas y cada una de las religiones y de las asociaciones culturales de persuasin o presencia de dicha concreta cualificacin.'' Est dicindose que no puede haber discriminacin alguna entre ellas y que a todas se les dispensan garantas por igual.' Sigue en realidad enten- dindose que tales reconocimiento y salvaguardia de grado y eficacia constitucionales para con la identificacin y el asociacionismo culturales cualificados as, como religiosos, alcanzan y benefician a indgenas slo cuando se trata de cofra- das cristianas o agrupamientos similarmente cristianizados, ya sea superficial- mente, no en cambio sin la conversin o sin la cobertura. Y esto se da por supuesto y tiene por entendido en los pronunciamientos constitucionales mismos. Cmo puede.'' El derecho no tiene respuesta, pues ni siquiera siente la per- plejidad. La historia cabe que la d. Puede hacerlo la historiografa.

4. Apoderamiento por la arqueolo^'a

Estamos quiz precipitndonos al anticipar reflexiones. Tenemos todava por ver la otra pieza de la pareja, la arqueologa entonces por partida a su vez doble, no slo constitucional, sino tambin ahora material. Contemplemos su estratigrafa. Presenta alguna cosa ms entre el ajuar de sus artculos y alguna capa de menos en la sedimentacin que forman, pues la nacionalizacin de los yacimientos slo fue constitucionalizada en 1941:

171

, ^.

I 1

Constitucin de Panam, 1946 Artculo 208. Pertenecen al Estado: 8. Las guacas indgenas, cuya exploracin y explo-

tacin sern reguladas por la Ley. Artculo 210. Los propietarios actuales de los bienes comprendidos en [...el ordinal] 8 del artculo 208 [...], con respecto a los cuales existan derechos de propiedad legtimamente adquiridos al tiempo de entrar a regir esta Constitucin, conservarn el dominio til durante veinte aos [...], pero dicha propiedad revertir al Estado sin indemnizacin [...]. Constitucin de Panam, 1941 Artculo 145. Pertenecen a la Repblica de Panam: 6. Las guacas indgenas, cuya exploracin y explotacin sern reguladas por la Ley. Artculo 147. Sobre los bienes comprendidos en [...el ordinal] 6 del artculo 145 [...], con respecto a los cuales existan al tiempo de entrar a regir esta reforma constitucional derechos de propiedad privados adquiridos conforme a la legislacin anterior, sus propietarios actuales conservarn el dominio til [...], pero la nuda propiedad revertir al Estado sin indemnizacin alguna [...].

Observemos que el lenguaje normativo de la arqueologa constitucional tambin contiene en este caso la referencia indgena. Guaca es ahora la clave. Es castellano, aunque latinoamericano y ms particularmente andino. Llega a Panam y a parte ulterior incluso de Mesoamrica a travs de Colombia. Guaca, con grafas tambin como huaca o waka, es vocablo de procedencia quechua o runasimi. En- tre hablantes criollos o no indgenas, cobra primordialmente la acepcin que presenta en los textos constitucionales panameos, el de restos y ruinas, significando tambin tesoros bajo tierra, ahorros escondidos en casa fuera del alcance de los impuestos y de los bancos o incluso dinero negro que escapa a todo control, salvo el de la propia delincuencia y hasta asunto o material vergonzoso que se saca a la luz. Con alguna ilacin siempre, la misma voz guarda en quechua otro sentido ms primario, no el de las ruinas arqueolgicas, sino el de ios monumentos vivos que fueran en tiempos o que pudieran todava seguir sindolo. En su acepcin ms genuina, guaca es el lugar de custodia de ios restos de antepasados o de los enseres e imgenes que se veneran, el sitio tambin de concurrencia ceremonial o de identificacin cultural, ah donde se acude por remisin, alivio y aliento en

172

I prcticas de comunidad. Guaca resulta paraje sagrado. Advirtase, si no se ha pen- sado ya, que X^s^iacas arqueolgicas, los yacimientos arruinados por la accin dis- ruptiva de gentes sobrevenidas, pueden perfectamente seguir cumpliendo sus funciones culturales. Aunque no haya comunidades quechuas ni en Panam ni ms al norte, para entender cosas incluso por Mesoamrica, conviene informarse de esta cultura. Ms de diez millones de quechua-hablantes actuales no necesitan la aclaracin.'*

Advirtase adems que las constituciones no se limitan a la nacionalizacin o, dicho mejor, estatalizacin de unos presuntos restos. Por efecto de la misma, es gente indgena la que puede resultar expropiada. En 1941 lo que realmente se constitucionaliza es toda una expropiacin bastante anterior, la producida por el colonialismo espaol. El mismo lenguaje constitucional a lo que se refiere es a guacas indgenas. Pero no deje de advertirse que las constituciones, tomando en consideracin alguna forma de indemnizacin, no reconocen derecho alguno precisamente a parte indgena o, dicho tambin mejor, a unos pueblos identificados culturalmente con los sitios sujetos a expropiacin, sino que slo prevn, como puede verse, compensacin para terratenientes, para quienes tuviesen la propiedad privada de las tierras afectadas. Lo que se toma exclusivamente en consideracin a tal propsito son los "derechos de propiedad privados adquiridos conforme a la legislacin" (1941) o "derechos de propiedad legtimamente adquiridos" (1946). Salvo en la especificacin de que con esto no se trata exactamente de indgenas, de unos derechos de comunidad sin amparo alguno de legislacin del Estado, las constituciones son paladinas respecto de todo este ex- tremo, tanto que la aclaracin resulta poco menos que ociosa.

Todo transcurre como si los pueblos indgenas no existieran, o si acaso, pues se rienen pistas de su existencia en la misma estratigrafa de las constituciones, como si no pudieran contar con derechos y garantas, como si no pudiesen tener

* Gordon Brotherston, Book ofthe Fourti WoHd: Readingthe Natkx Americas Arou^ thrUteratun, Cambridge Universit\- Press, 1992, pp. 28-39,193-211; Walter D. Mignolo, The arkerSuk of the Renaissana: Uttracy, Terri- torilUy, andColonization, University of Michigan Press, 1995, pp. 125-169,289-313; Kenneth J. Adrien,.42ia WoHds: Indi^ous History, Culture, andConsriousness under Spanish Ruk, 1532-1825, Universir>' of New Mxico

Press, 2001, falcando algo similar para tiempo constitucional. Ilustra buscar por internet Quechua o tambin Gua- ca, comenzndose por http://www.quechuanetwork.org.

173

T

derecho a los derechos, acceso a las libertades, salvo en el caso de renunciar a tierras, recursos, culturas, religiones y, en fin, identidades y comunidades propias; dicho de otra forma, para las constituciones mismas, haban de dejar de tener existencia y libertad como pueblos para verse reconocidos como individuos libres. Dicho an de otro modo, no tena por qu tratarse de un proyecto genocida, sino meramente etnicida en el sentido de cancelatorio de diversidad entre culturas humanas con perjuicio para muchas y beneficio de una sola. Recordemos los expresivos trminos del registro histrico de la libertad religiosa. No parece que se despejen del todo por una depuracin limitada del texto constitucional. Desa- parece la referencia indgena, pero se mantiene en el texto mismo, aparte sus presuposiciones, el registro del cristianismo: "sin otra limitacin que el respeto a la moral cristiana y el orden pblico".

Por lo que toca a las guacas, no podan ser sencillamente, en la perspectiva de las constituciones, lugares sagrados, sino ruinas arqueolgicas tan slo, material inerte para el reciclaje y el aprovechamiento de la ciencia o del turismo: "explotacin, estudio y rescate". No caba que fueran ni posesin ni patrimonio indgenas, pues esto implicara la reproduccin de culturas nefandas o verdaderos estados de incultura para las constituciones mismas. Denegacin de libertad religiosa y privacin de hs ffiacas, de unos bienes y lugares que podan ser sagrados, guardan as en efecto relacin estrecha. No hay que decir que los monumentos y parajes religiosos cristianos no arriesgaban expropiacin alguna. Constitucional- mente, las tumbas indgenas resultan sitios arqueolgicos y los cementerios cristianos, lugares sagrados.^

' Tony Simpson, Indigmous Hmtagf andSelf-Determinalion: The Cultural and htetlectual Property Ri^ts ofln- digenotts Peopks, International Work Group for Indigenous Affairs, 1997; Encuentro Nacional de los Pueblos Indgenas de Mxico, Denchos religiosos y pueblos indgenas. Instituto Nacional Indigenista, 1998; por citar sendas publicaciones tomando en consideracin, como la primera, o dando voz a la posicin de derecho indgena, como la segunda. Y dejo ahora al margen la cuestin bien sensible de si la frmula de libertad de relipn o entre religio-

nes no est por s misma limitando alguna ms comprensiva de conciencia y conducta, tanto individuales como colectivas, fuere religiosa o no tal libertad, irreligiosa as tambin, pero sin trmino de referencia en religin, de

forma ni negativa a la contra ni adversativa al margen, lo que puede interesar no slo a irreligin de matriz europea, sino tambin a otras matrices (antropologa acadmica mediante, entre excesos se ha pasado de entender que no hay religin indgena a distinguir la sociedad indgena como constituida por cosmovisin de fuerte com- ponente religioso, cuando no por religin a secas).

174

I

5. El complejo constitucional de superioridad

Estamos ante contradicciones flagrantes o nos encontramos en cambio con algn tipo complicado, con algn verdadero complejo, de lgica propia y caracterstica poco menos que definitoria del constitucionalismo? Con referencia a la pareja de religin y guacas, ya he anticipado que puede tratarse de lo segundo. Un doble rasero, como mnimo, constitucionalmente impera, con la vara de medir etnocida en el sentido de cancelatoria de culturas que acabo de especificar. Resulta una l- gica que hoy anda un tanto solapada o que llega incluso a la inconsciencia, pero que aparece de forma bastante difana en el yacimiento constitucional mismo. Quienes han venido produciendo constituciones abrigan la nocin diferenciato- ria, consciente o no, entre religan con acceso a libertad de una parte y, de otra, supersticin que por s lo impide, incultura obligada a la conversin para poder acceder a libertades. No se niega la libertad, sino que se entiende que requiere unas condiciones y se reputa a parte de la humanidad como en estado de carencia, con la suerte de que la otra, la sobrada de cultura, es generosa y est dispuesta a participarla.

He ah una composicin tal vez superada en otros mbitos, pero enquistada todava en el derecho. No lo revela hoy su letra ni tampoco su doctrina, pero lo acusa su historia para el presente incluso. Es detalle que puede haber afectado y estar afectando no slo a religin o de rebote a guacas, sino a todo el despliegue y a cada una de las libertades propias del constitucionalismo. A nuestras alturas, difcilmente se aprecia sin la historia que puede franquearse, no por ciencia alguna del derecho presente, sino por la labor menos cmplice, si cobra conciencia, de la historiografa. Retngase, si se aprecia, el aviso, pues la ltima puede que de hecho contribuya en un sentido o en otro incluso en el caso de permanecer in- consciente de su propia funcin jurdica, como suele.

La cuestin actual, tanto histrica como prctica, es entonces la ya aludida de si una composicin cultural se despeja o una carga se libera por la sola depuracin del lenguaje. Los artculos constitucionales de marras ya sabemos que hoy no re- flejan nada de doble rasero ni de proyecto etnocida respecto directamente de indgenas, aunque siga el registro de libertad de religin producindose a favor de la "moral cristiana". Basta eso para despejar el campo.'' Ya tenemos indicios

175

I I

de que no lo parece en absoluto. El derecho lo encubre y la historia lo pone de manifiesto. La historiografa puede hacerlo. Si se mantiene la ceguera del orden constituido hacia su propio sustrato de tiempo no tan pasado, las constituciones seguirn defraudando con su dficit de libertades discriminatorio y opaco. A lo que ahora particularmente nos importa, hay una clara responsabilidad de la historiografa en la causa como en el efecto. De callar, como al propsito suele, su silencio se sumara al del fingimiento consritucional reforzndose mutuamente.^

Hoy, desde 1972, la Constitucin de Panam reconoce "patrones culturales propios" de los "grupos indgenas" al dempo que auspicia el recurso a "los m- todos cientficos de cambio cultural" a su respecto. Son expresiones de todo un giro de posicin aparente.^ En qu quedamos entonces.' Se reconocen por derecho propio y en pie de igualdad unas culturas no europeas ni euroamericanas.' Con la previsin todava de una conversin cultural, ms bien parece que la antropologa, las ciencias polticas y otras presuntas ciencias similares son convoca-

*Se tiene en internet un sitio especialmente elocuente para esto de la ceguera del derecho encubierta por el silenciamiento de la historia, procedente de una pane con la pretensin de erigirse en justicia universal de los derechos de libertad: http://www.state.gOv/g/drl/rls/irf/2002/14053.him (U.S. Department of State, Bureau of Democracy, Human Rights, and Labor, International Migious Fntdom Repon. 2002, Panam).

' Constitucin de Panam, tt. III (Derechos y Deberes Individuales y Sociales), cap. IV (Cultura Nacional), 84: "Las lenguas aborgenes sern objeto de especial estudio, conservacin y divulgacin y el Estado promover programas de alfabetizacin bilinge en las comunidades indgenas"; 86: "El Estado reconoce y respeta la identidad tnica de las comunidades indgenas nacionales, realizar programas tendientes a desarrollar los valores materiales, sociales y espirituales propios de cada uno de sus culturas y crear una institucin para el estudio, conservacin, divulgacin de las mismas y de sus lenguas, as como la promocin del desanollo integral de dichos grupos humanos"; cap. V (Educacin), 104: "El Estado desarrollar programas de educacin y promocin para grupos indgenas, ya que poseen patrones culturales propios, a fin de lograr su participacin activa en la fun-

cin ciudadana"; cap. VIII (Rgimen Agrario), 120: "El Estado dar atencin especial a las comunidades campesinas e indgenas con el fin de promover su participacin econmica, social y poltica en la vida nacional"; 122: "(...] La poltica establecida para este Captulo ser aplicable a las comunidades indgenas de acuerdo con los mtodos cientficos de cambio cultural"; 123: "El Esndo garantiza a las comunidades indgenas la reserva de las tierras necesarias y la propiedad colectiva de las mismas para el logro de su bienestar econmico y social (...]". tt. V (El poder legislativo), 141: "La Asamblea Legislativa se compondr de los Legisladores que resulten

elegidos en cada Circuito Electoral, de conformidad con las bases siguientes: 5. Cada Circuito Electoral tendr un mximo de cuarenta mil habitantes y un mnimo de veinte mil habitantes, pero la Ley podr crear Circuitos Electorales que excedan el mximo o reduzcan el mnimo anteriores para tomar en cuenta las divisiones polticas actuales, la proximidad territorial, la concentracin de la poblacin indgena, los lazos de vecindad, las vas de comunicacin y los factores histricos y culturales, como criterios bsicos para el agrupamiento de la pobla-

cin en Circuitos Electorales".

176

I

das para que reemplacen a unas misiones religiosas que no han resultado por lo visto tan eficaces. Es difcil, no digo imposible, ni siquiera sospechar todo esto de unos registros constitucionales actuales, tampoco es que diga entenderlos, ana- lizarlos y confrontarlos, si no se recupera la dimensin histrica de los estratos subyacentes, todava stos sosteniendo y adems permeando, contaminando e invadiendo el yacimiento entero, inclusive el nivel al aire libre. El problema se ci- fra en el detalle de que la historiografa necesaria al propsito no es precisamente la que tenemos a mano y dispuesta. La constitucional sigue siendo literalmente ciega a tales mismas evidencias.^

6. Gnero artificioso y especie forzada

Continuemos todava en Panam, ya que estamos. Colacionemos un tercer tpico de pronunciamiento constitucional que tampoco, por lo que ya sabemos, haga re-

ferencia explcita a la presencia indgena. Sea el de la provisin ms genrica sobre la composicin territorial del Estado de Panam en provincias, distritos y corre-gi- mientos. Veamos la estratigrafa, que tambin slo alcanza a la capa de 1941:

Constitucin de Panam Ttulo I. El Estado Panameo Artculo 5. El territorio del Estado panameo se divide polticamente en Provincias, stas a su vez en Distritos y ios Distritos en Corregimientos. La ley podr crear otras divisiones polticas, ya sea para sujetadas a regmenes especiales o por razones de conveniencia administrativa o de servicio pblico.

Constitun de Panam, 1946 Ttulo I. El Estado Panameo

' B. Clavero, Ama Lluntu, Abya Yaia. Conslituyeticm indgma y cdigo ladino por Amrica, Cenuo de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, pp. 19-71, llamando a esta ceguera/a/>arifc7flif.4fitTaB por el visto y no visto de la presencia indgena en la historia constitucional de Bruce Ackerman, We tiu People, I, Foundalions, y II, Transformaons, Harvard University Press, 1991-1998, hasta el momento. Se produce la presencia junto a la de mujeres y esclavos cuestionando, por una exclusin ms que mayortaria, el momento constituyente de los Estados Unidos y no vuelve en cambio el caso indgena a comparecer cuando se considera la superacin del han- dicap mediante la abolicin de la esclavitud y el consiguiente, aunque diferido, compromiso federal con los derechos civiles sin discriminacin nalmente de sexo.

177

I I

Artculo 5. El territorio de la Repblica se divide en municipios autnomos agrupados en provincias. La ley podr crear comarcas sujetas a regmenes especiales.

Constitun de Panam, 1941 Ttulo I. Disposiciones Preliminares Artculo 5. El territorio de la Repblica se divide en Provincias y Distritos [...]. La Ley podr crear comarcas sujetas a regmenes especiales.

Como excepcin a la estructura territorial ordinaria de Panam, tenemos hoy unos "regmenes especiales" que eran antes "comarcas especiales", lo cual, ante el silencio de 1904, pudiera parecer una novedad constitucional, como la de las guacas, de 194L bien que ya se introdujera esta otra por va legislativa en 1925. Se trata de una impresin en todo caso engaosa, como veremos enseguida. No lo es el progresivo empeo de situar al Estado Panameo como primer compareciente y as primer sujeto, en el sentido de agente, del edificio constitucional, con anterioridad a los propios titulares de libertades como la de religin. Qu tiene que ver el asunto con la presencia indgena a la que no se hace tampoco ahora referencia explcita.'' Por ella viene realmente la especialidad. Estaba buscndose una frmula constitucional de excepcin para acomodar a unos pueblos que desde un inicio se resisten al establecimiento sobre ellos del Estado de Panam, como antes de Colombia y, antes an, de Espaa. Se acepta a regaadientes su existencia en "comarcas" o bajo "regmenes" especiales. Aunque este pequeo detalle no se confiese por las constituciones, est permitindose que se mantengan con su jurisdiccin propia y as ajena al Estado. Se dice que "la ley podr crear comarcas" para encubrirse la realidad de que son los pueblos indgenas quienes

realmente generan, con su resistencia, la especialidad. La potencia de creacin constitucional resulta mera ficcin, bien que con toda la fuerza de su empeo de subordinacin. La veta actual resulta precisamente la ms opaca, puesto que abandona la referencia territorial de comarcas y procede adems al registro mez- clndolo con "razones de conveniencia administrativa o de servicio pblico" que pudieran tambin requerir especialidad de algn genero.^

' Se habr observado que entre 1946 y 1972 desaparecen en el retrato territorial de Panam los "municipios autnomos", que adems formaban mancomunitariamente las provincias, lo que pudiera interesar a comu-

178

I I

Estamos en realidad divisando tan slo la cresta de todo un iceberg sumergi-

do. Dentro de las fronteras de Panam existen pueblos capaces de sustentar su "rgimen especial", por decirlo con la terminologa constitucional, no tanto en el ordenamiento panameo, que tachan de colonial sin solucin de continuidad con el dominio espaol pretrito, como en el derecho internacional. Conforme nos recordaba justamente la definicin del Convenio sobre Pueblos Indgenas de la Organizacin Internacional del Trabajo, se trata de pueblos anteriores al Estado mismo, puesto que, guardando "conciencia de su identidad", descienden "de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales".

Uno de esos pueblos es el embera-wounaan. La Carta Orgnica acordada por el Congreso Embera-Wounaan en 1993, aun reconocindose dependiente de la previsin constitucional y de la legislacin de desarrollo de Panam, procede en su prembulo a este gnero de manifestaciones: en estos 500 aos han legislado los no indgenas para los indgenas, lo que ha significado la violacin sistemtica de los derechos de los Pueblos Indgenas, fundamentalmente porque los primeros no comprenden el desarrollo jurdico y social que tenemos los pueblos indgenas. Las leyes existentes mantienen implcito el carcter discriminatorio y antidemocrtico de sus antecesoras, por lo que se hace necesario dar un giro total a la concepcin jurdica sobre los Pueblos Indgenas, a fin de propiciar el respeto, goce y disfrute de sus derechos fundamentales de manera real. As, en la actuali- dad, en el mbito internacional a nivel de la Organizacin de Naciones Unidas y la Organizacin de Estados Americanos, se estn elaborando con los Estados miembros declaraciones y convenios que buscan proteger los Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas y sus formas de organizacin jurdica y poltica.'" He

nidades indgenas, pero no hago hincapi en ello porque la Constitucin actual mantiene la autonoma mu- nicipal en su captulo particular (VIII.II). No es indiferente en todo caso el salto de imagen del Estado como construccin ascendente (1946) o descendente (1972, la Constitucin de hoy sin enmienda en esto).

' Aresio Valiente Lpez (ed.). Derechos de los Pueblos ltidi%etuis de Panam, Centro de Asistencia Legal Popular, 2(X)2, pp. 83-119. Para las referencias de derecho internacional, con lo que tiene tambin de historia, S. James Anaya, Indigenous Peoples in International Law, Oxford Univcrsity Press, 19% (versin al castellano puesta el da de prxima publicacin por Trota); Patrick Thomberry, Indigenous Peoples and Human Rig^ts, Man- chestcr Univcrsity Press, 2002.

179

I j

aqu la otra cara, la cara oculta, de la misma historia constitucional. Constitucional lo es tambin por s, aunque ni el constitucionalismo ni la historiografa del derecho suelan dignarse en considerarla.

Puede haber historia constitucional, historia estrictamente tal, a espaldas, e incluso a la contra, de las constituciones mismas. Los signos se muestran por los propios documentos constitucionales, bien que se precisa de la historiografa, de una historiografa entonces integral, indgena y no indgena, para poder proce- sarse y entenderse. Son dos caras de una moneda dndose la espalda, pero con- dicionndose existencia. Si se pretende que una ha de primar por representar generalidad^ otra deba ceder por constituir shespealidad, no hemos salido entonces de la historiografa ni del constitucionalismo ms sesgadamente unilatera- les. Es una leccin no slo para el derecho, sino tambin, de ser responsable y estar a la altura, para la historiografa. La figuracin historiogrfica, primando a los Estados sobre los pueblos como sujetos de su narrativa con todas sus preten- siones cientficas, puede cobrar un alcance constituyente superior, por previo, al de las propias constituciones."

7. El continente de Colombia

Panam se independiza de Colombia con los auspicios y el patronazgo de los Es- tados Unidos. Una influencia no slo se muestra en la libertad de religin con todo su lastre compartido entre gentes cristianas en detrimento de otras culturas, sino que tambin se manifiesta por el mismo tratamiento de la presencia ind-

gena.'^ Panam encuentra un ejemplo que seguir, el estadounidense de expropia-

" Elias V, LM nacin como problema. Los hislorradores y la "cuestin nacional". Fondo de Cultura Econmi- ca, 2003, puede ser muestra de un estado de la crtica en el que se evidencia, frente a la propia prctica historiogrfica usual, la inconsistencia histrica del sujeto estatal tenido ya de entrada binacional, pero que sigue, esta

crtica misma, postergando la existencia de otras formaciones, como precisamente los pueblos,//O "por el hecho de descender..." y etctera. En tal lnea, con similar postergacin ahora de salida, ante la evidencia histrica de las culturas indgenas, se acenta y sostica la ocunencia de su disolucin en una cultura criolla que

sera menos europea por ms mestiza: Jorge Caizares-Esguerra, How to Write ihe History ofthe New WorU: His- tories, Epislemologies, amtIdentilies n ihe Eig^teenth-Century Atlantic World, Stanford University Press, 2002.

" En internet mantengo una coleccin viva de pronunciamientos constitucionales pasados y presentes so-

bre presencia indgena por toda Amrica: http://alertanet.org/eonstitucion-indigenas.htm (Raquel Yrigoyen,

180

I

cin y confinamiento, bien que el pupilo, a su escala menor, tendra bastante menos xito que el patrn. Colombia, por su parte, incluyendo a Panam, haba pro- cedido a su primer movimiento constitucional en 1811 asimilando explcitamente los territorios indgenas a "tierras baldas" conforme a la doctrina de trra nullius del derecho de gentes, tal y como si unos pueblos no debieran estar all o, ms sencillamente, como si no existiesen.'^ El proyecto etnocida arranca as con un te- nor incluso genocida. Slo ms tarde, en 1853, Colombia, la matriz constitucional de Panam, adopta el modelo realmente estadounidense de los territorios de r- gimen especial para la reduccin de los pueblos indgenas. Panam pudo

aprender una tcnica de gestin territorial tanto de su madre patria colombiana como de su padrino estadounidense, resultando entonces al propio propsito Es- paa una abuela y no faltando adems la otra, pues lo era y viva una Iglesia, la catlica, con su despliegue de misiones.''*

En el caso de Colombia, incluyendo a Panam, el arranque consdtucional de cara a los pueblos indgenas y en cuanto a los propios planteamientos textuales

ed.), pero conviene en todo caso la consulta de los textos ntegros, cuyas direcciones electrnicas ya he registra-

do. Tambin en internet se tiene la nueva edicin de la obra citada de C.G. Bari, Pueblos indgenas y derechos constilucionaks en Amrica Latina: http://www.cdi.gob.mx/conadepi/iii/cletus.

" Diego VheVzigisied.), Las Constituciones de Colomiia, Instituto de Cooperacin Iberoamericana, 1985. Constitucin de 1811, 23: "Queda a la generosidad de las Provincias la cesin de aquellas tierras baldas que existen dentro de sus lmites conocidos y habilitados de sus territorios, y que algn da, con la naturalizacin de extranjeros, o aumento de la poblacin, pudieran producir un fondo considerable al Congreso; pero se reputarn

indisputablemente de ste todas las que hoy se pueden considerar nullius por estar inhabitadas y fuera de los lmites conocidos de las mismas Provincias, aunque comprendidas bajo la demarcacin general del Reyno (de Nueva Granada] y de sus lneas divisorias con otras potencias y estados, o antiguos virreinatos, tales como las que baan el alto Ama7X)nas, apo, Putumayo, Caquet, Guaviare y otros ros que descargan en el primero, o en el grande Orinoco, y en donde a su tiempo se establecern nuevas poblaciones que hagan pane de esu Unin, a donde por lo menos conviene mantener lugares fronterizos que nos deslinden y dividan de las naciones vecinas que hoy ocupan la costa oriental de la Amrica meridional".

'* Constitucin de 1853,47; "[...] Las secciones territoriales de la Goajira, el Caquet y otras que no estn pobladas por habitantes reducidos a la vida civil, pueden ser organizadas y gobernadas por leyes especiales"; Consritucin de 1863,78: "Sern regidos por una ley especial los territorios poco poblados u ocupados por tribus de indgenas". De hecho, en trminos tanto o ms frontalmente coloniales, la frmula/WT7/oria/de rgimen especial ya haba sido adoptada por la Constitucin Espaola de 1812 (3.55.10: "Las diputaciones de las provincias de ultramar velarn sobre la economa, orden y progreso de las misiones para la conversin de los indios infieles..."), la cual tuvo aplicacin en Mxico, Amrica Central y Per, pero directamente no en Colombia, donde se inclua Panam. Referencias sobre los Estados Lnidos, comprendiendo noticia de una historiografa jurdica ms especfica y comprometida que falta por Latinoamrica, vienen luego.

181

I I

fue en realidad bastante ms complejo. Haba otros pronunciamientos en la Cons- titucin de Colombia de 1811 o, mejor dicho, en la Constitun de Nueva Granada, pues el nombre derivado de Coln slo vendra ms tarde, resignndose ste de Colombia a bautizar un solo Estado cuando, barajndose matrices siempre europeas, se haba acuado con la ambicin de sustituir a Amrica. A lo que ahora nos importa, el principio de la trra nullius vena enseguida modulado por expresiones de buena voluntad y cristiana caridad dirigidas a los pueblos indgenas hasta el punto de hacerse previsin concreta de recurrirse a "tratados y negociaciones" como forma ms respetuosa de establecerse relaciones y como reconocimiento as tambin de que la propia constitucin, precisamente por unilateral, pudiera no servir o al menos no bastar a tan importante efecto. Todo ello se registraba constitucionalmente dentro del contexto igualmente explcito de desequilibrio manifiesto entre "la civilizacin y religin" que se ofrecen y la "actual imbecilidad" de las "naciones de indios brbaros" que, como tales y para ser inculturizados, habran de doblegarse y someterse, si no en primer trmino, en el ltimo.'^

Tratados existan. Con anterioridad a la independencia latinoamericana, la monarqua espaola se haba dedicado no slo a conquistar pueblos indgenas, sino tambin a alcanzar acuerdos especialmente con aquellos que se resistan con xito a la invasin. Esto se haba incluso acentuado en unas vsperas por la competencia de otras potencias europeas o ya tambin de una euroamericana, como los Estados Unidos, que recurran a tratados con pueblos indgenas para una neu-

''' Constitucin de 1811, 24: "No por esto \urra nu/fus] se despojar ni se har la menor vejacin o agravio a las tribus errantes o naciones de indios brbaros que se hallen situadas o establecidas dentro de dichos territorios; antes bien se las respetar como legtimos y antiguos propietarios, proporcionndoles el beneficio de la civilizacin

y religin por medio del comercio y por todas aquellas vas suaves que aconseja la razn y dicta la caridad cristiana, y que slo son propias de un pueblo civilizado y culto; a menos que sus hostilidades nos obliguen a otra cosa"; 25: "Por la misma razn podremos entrar en tratados y negociaciones con ellos sobre estos objetos, protegiendo sus derechos con toda la humanidad y filosofa que demanda su actual imbecilidad, y la consideracin de los ma- les que ya les caus, sin culpa nuestra, una nacin conquistadora"; 26: "Pero si dentro de los lmites conocidos de las Provincias, o entre Provincia y Provincia, hubiera naciones de esta clase ya establecidas que hoy pudieran

hacer cmodamente parte de esta Unin o de las mismas Provincias, principalmente cuando ya no las aterra un tributo ignominioso, ni un gobierno brbaro y desptico, como el que ha oprimido a sus hermanos por tres- cientos aos, se las convidar y se las atraer por los medios ms suaves, cuales son regularmente los del trato y comercio, a asociarse con nosotros, y sin que sea un obstculo su religin, que algn da ceder tal vez el lugar

a la verdadera, convencidos con las luces de la razn y del evangelio que hoy no pueden tener".

182

I

tralizacin definitiva de los ttulos virtuales de investidura religiosa, sin necesidad de acuerdo ni ocupacin, del dominio espaol. El hecho es que, frente a lo que pareciera por alguna primera constitucin como la neogmnAdma, tratados y negociaciones no eran cosa nueva. Pueblos indgenas comprendidos dentro de las tericas fronteras primero de Colombia y luego de Panam, como fuera el caso ms notorio del pueblo kuna, tenan suscritos tratados.'^ He aqu, en dichas vsperas de independencia, que se poda pretender, con fundamento jurdico de valor para ambas partes, la existencia de unos pueblos de derecho propio de cara a quienes venan de Europa y se establecan en el continente de Amrica o, en lengua kuna significando alma mater o madre nutricia, de Abya Yala. Nombres propios menos coloniales no faltaban. Colombia no era la nica alternativa.

La primera Constitucin de Colombia, la Constitucin de Nueva Granada, registraba la eventualidad de tratados con pueblos indgenas, pero ni siquiera consideraba la posibilidad de ratificar o reconocer los existentes. Operaban presuposiciones que ahora podan acentuarse. Conforme a las propias previsiones constitucionales, los tratados se situaban en un contexto definitivamente desigual por cuanto que se reducan a un medio ms de comunicacin de civilizacin en singular y establecimiento final del propio Estado. Con su pretensin caracterstica de una potencia generativa de derecho e instituciones, las constituciones no pa- recan verdaderamente dispuestas a aceptar acuerdos dados con pueblos. Bien al contrario, no compartiendo presunciones tales ni sometindose a pretensin ta- maa, la perspectiva indgena se situaba en el terreno no menos o incluso ms sus-

"Abelardo Levaggi, Diplomacia hispano-indgena en as fronteras de Kmrica. Historia de los tratados entre la Monarqua espaola y las comunidades aborgenes. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, pp. 304- 309 (con la lectura unilateral de parte espaola del tratado con el pueblo kuna de 1787); David J. Weber, "Bour- bons and Bardaros: Center and Periphery in the Rcshaping of Spanish Indian Policy", en Christine Daniels y Michael V. Kennedy (eds.), Negotiated Empires: Centers andPeripheries in the Americas, 1500-1820, Routledge, 2002, pp. 79-103 (99: "El estilo de dicho tratado en lengua espaola indica que resultaba de la rendicin kuna, pero parece improbable que este pueblo lo viera por su pane de ese tirado", y un tratado ya se sabe que es cosa de dos o ms y no un vicio solitario; 101: para otro ejemplo ilustrativo: Nueva Espaa pag tributo a cambio de paz al pueblo apache, aunque por su parte interpretase que slo entregaba regalos, as que la monarqua espaola pudo ser tributaria de pueblos indgenas en Amrica). De "Bourbons md Bdriaros" hay edicin en castellano de revista argenrina (Anuario del Instituto de Estudios Histrico-Soaales, 13, 1998, 147-171), tratndose en todo caso de un triler de la obra, que an se cuece en el homo, de D.J. Vcbex,Spanianis andtieirSavages in Mf Age o/ Eniigitenment

183

I I

tancialmente constitucional de reconocimiento y respeto entre comunidades, las propias como las ajenas, de derecho propio. Faltando esto, el pueblo kuna se re- sisti a la independencia de Panam, no apegndose por ello a constitucin alguna de Colombia, sino al tratado con la parte hispana, fuese luego colombiana o panamea, que se haba celebrado en efecto en 1787, al tiempo que se constituan definitivamente al norte los Estados Unidos. No hay toda una historia constitucional que la historiografa tal se resiste a tomar en consideracin.-' Ah se tiene.'^

La historia indgena o, dicho mejor, toda la serie en plural de historias indgenas no resulta algo ajeno a la historia constitucional, pues hay alcance e interacti- vidad. Hay trayectorias que no se ajustan exactamente a las presunciones ni a los planteamientos de la parte que se identifica con el constitucionalismo, una parte exactamente al cabo. Para entender esta historia necesitamos ms, el arco completo de testimonios y narrativas, de manifestaciones y construcciones. De pueblos como el embera-wounaan y el kuna hemos aprendido que una vertiente bsica se nos escapa si identificamos historia constitucional con pretensin constitucionalista. Ahorro citas de comprobacin, pues seran gratuitas y hasta injustas al no ser otra la tnica imperante en la academia. En el mbito de la historiografa del derecho y del constitucionalismo, sigue predominando prcticamente en solitario la visin ms unilateral cuando ya se tienen hoy ante la vista, si no se prosi- gue con la prctica de cerrar los ojos o de dirigir con anteojeras la mirada, ejemplos suficientes de historias multilaterales y postistas (postabolicionistas, postnativistas, postcoloniales, postconstitucionales, no necesariamente postmo- dernas), interesando adems de un modo bien neurlgico a materia tanto jurdica en general como constitucional muy en particular.'**

"James Howe, A Peopk Who WouU Not Kaeel: Patmma, the Umted States, andtheSan Blas Kuna, Smithsonian In.stitute Press, 1998.

'" Por poner algunos ejemplos de diverso radio, Devon A. Mihesuah (ed.), Nathes and Academia: Rtsearching and Writing about American Indians, Universiry of Nebraska Press, 1998; Fredcrick Cooper, Thomas C. Holt y Rebecca J. Scott, Beyond Slavery: Exphrations of Race, Labor, ana Citiztnship in Postemanpation Societies, The Universit>' of North Carolina Press, 2000; Mnayak Chaturvedi it.), Mapping Suhaltern Studies and the Postcoh- nial, New Left Review-Verso, 2000; Dipesh Chakrabarty, Provincializing Europe: Postcoloniai Thought and

HistoricalDiffemtce, Princeton Universiry Press, 2000; Linda Tuhiwai Sm\i\\,[)ecolonizingmelhodoo^es:Research andIndigenous Peopks, Zed Books-Univcrsity of Otago Press, 2001; Bartholomew Dean y Jerome M. Levi (eds.), At the Risk of Being Heard: dentity, ndi^ous Rigfits, and Postcoloniai States, The Universiry of Michigan Press,

184

I

8. Arranque del programa

La historia constitucional no empez por Amrica ni en Panam ni en Colombia ni en Latinoamrica siquiera. Bien se sabe. Mas unos comienzos continentales no fueron ms brillantes en lo que afecta a los pueblos indgenas. Estados Unidos los introdujo en la historia constitucional como literalmente el enemigo a mantener a raya combatindole y batindolo.'^ La segunda y definitiva Constitucin estadounidense, la de 1787, con todas sus primeras enmiendas, asume una arit- mtica poltica que no deja de guardar su consistencia: Q\ hombre libre Cc^nt^ por uno; el esclavista propietario por ms de la unidad; el indio por cero, como nada.^ En lo que a este ltimo respecta, la posicin constitucional no cambia cuando se suprime la prima al esclavismo por abolirse la esclavitud.^' Ninguna enmienda constitucional se ha enfrentado con la cuestin indgena.

Toda una historia que afecta y compromete al propio constitucionalismo viene as desde un origen transcurriendo en los Estados Unidos. La novedad de una ciudadana en comn llegar, no por medio constitucional, sino por procedi- miento legislativo y va administrativa, sin consentimiento adems de los propios pueblos indgenas.^^ He ah de nuevo y en definitiva la cresta de todo un iceberg.

2003. Dejo ahora aparte el problema del equvoco que puede producir la aplicacin al caso de Amrica de la categora ^ postcolonialismo, como si el prefijo estuviera dando por zanjada la raz, \ al margen pongo el postmo- dernismo porque, refundiendo supuestos de ltima generacin, confunde casos de generacin primera.

''' Primera Constitucin de los Estados Unidos, los Artculos de la Confederacin de 1781,6: "(...J No Sta- te shall engage in any war without the consent of the United States in Congress assembled, unless such State be actually invaded by enemles, or shall have recelved certain advice of a resolutlon being formed by some natlon of Indians to Invade such State, and the danger is so immincnt as not to admit of a delay till the United States In Congress assembled can be consulted [...p.

'" Constitucin de los Estados Unidos, 1787,1.2(3): "Representatives and direct taxes shall be apportioned among the sevcral States which may be Included wlthin thls Union, according to their respective numbers, which shall be determlned by adding to the whole number of free persons, Including those bound to scrvice for a term of years, and excluding Indians not taxed, three fifths of all other persons" (cniootherpenons los esclavos que as aaden puntos a sus amos; y cabe preguntarse por qu, si estn de entrada excluidos, se aade pronunciamiento, asumindose as disposicin, sobre Indians).

^' Constitucin de los Estados Unidos, Enmienda XIV, 1868, 2: "Representatives shall be apportioned among the several stares according to their respective numbers, counting the whole number of persons In each State, excluding Indians not taxed |...]".

^^ 1924 (cuando ya existe la Sociedad de Naciones y//o3'/wo/Hff-la Confederacin Iroquesa-se ha per- sonado reclamando su reconocimiento como nacin y correspondiente Ingreso); "Act to Authorize the Secretary

185

I 1

el testigo de una historia de hostigamiento, expropiacin, confinamiento, subyu- gacin y hasta masacre por medios adems jurdicos y hasta presuntamente cons-

titucionales, por cuanto que se acabar todo argumentando en trminos de comunicacin y garanta de Hbertades. No conviene olvidar estos detalles res-

pecto de padres fundadores y enmendadores.^'* Los hermanos fundadores de los estados por Latinoamrica no iran a la zaga.

En la primera hornada de constituciones, hay toda una panoplia de pronunciamientos sobre la presencia indgena de apariencia variopinta, pero de fondo comn. Por aqu se supona de entrada la comunidad de ciudadana, pero con determinadas condiciones para el contingente indgena, el mayoritario entonces. Para acceder a libertades, se habran de rendir creencias y ceder recursos, abandonar culturas y franquear territorios, renunciar en fin a su entidad de pueblos y as el gobierno de la propia sociedad. Tal era la conversin que ya sabemos. Slo de tal modo, mediante tamaas condiciones, podra accederse a la condicin humana acreedora de libertad. De otro modo, tanto gentes como bienes seguiran siendo objeto de tutela o similar, ya fuera todava eclesistica, ya ahora constitucional

por el Estado.^"*

of the Interior to Issue Certificates of Citizenship to Indians: Be it enacted by the Scnate and House of Repre- sentatives of the United States of America in Congress assembled that all non-citizen Indians born within the territorial limits of the United States be, and they are hereby, declared to be citizens of the United States [...)". Sobre la actuacin internacional de Hodenosaunee, Ronald Niezen, The Oripns oflntfgenism: Human RigJits and the

Politics ofldentity, University of California Press, 2003, pp, ,51-.36, 51. -' Haciendo una seleccin que incluya contraste dentro siempre de lo solvente: Sidney L. Harring, Crow

Dog's Case: American Indian Sovereignly, Tribal Law, and United States Ijm in the Ninetetnth Centur% Cambridge Universiry Press, 1994; Francis Paul Prucha, American Indian Treaties: The History ofa PoliticalAnomaly, Univer- sity of California Press, 1994; John R. Wunder, "Retainedby the People": A History of American Indians and the Bill ofRgjtts, Oxford Universiry Press, 1994; Jill Norgren, The Cherokee Cases: The Confrontation of Lav and Politics,

McGraw-Hill Case Studies in Constitutional History, 1995; Robert A. Williams Jr, LiniingArms Together: Ame- rican Indian Treaty Visions of Law and Peace, 1600-1800, Oxford University Press, 1997; David E. Wilkins./lOTm- can Indian Sovereignty and the U.S. Supreme Court: The Masking of Justice, Universiry of Texas Press, 1997; Blue Clark, Lone Wolf V. Hitchcock: Treaty Rights and Indian Law at the End ofthe Nineteenth Century, University of Ne- braska Press, 1999; Vine Deloria, Jr. y D.E. Wilkins, Tribe, Treaties, at>dConstitutional Trilmiations, University of

Texas Press, 1999; Ward Churchill, Perversions of Justice: Indigenous Peoples and Angloamerican Law, C\Vj Lights Books, 2003. Obsrvese que no hay captulos de historias constitucionales o jurdicas generales.

'' Como ejemplo bien elocuente, valga la Constitucin de Venezuela de 1811, 200: "Como la parte de ciudadanos que hasta hoy se ha denominado indios no ha conseguido el fruto apreciable de algunas leyes que la monarqua espaola dict a su favor, porque los encargados del Gobierno en estos pases tenan olvidada su

186

I I

La participacin de ciudadana corre pareja con el apoderamiento del Estado para incoar la conversin. Cabe en este contexto la adopcin de la composicin federal de los Estados Unidos de aquel tiempo, confirindose a las entidades fe- deradas la competencia sobre derechos y garantas, mas reservndose la federa- cin el poder sobre las relaciones con los pueblos indgenas. Se compartiera o no la ciudadana, era igualmente asunto de sometrseles al tratamiento de choque que se tena por civilizatorio. El arranque constitucional se mueve entre genocidio y etnocidio con prevalencia de lo segundo. No faltan constituciones ms fran- cas en esta primera hornada. La hay que establece la tutela eclesistica por beneficio que se dice de una "clase inocente, abyecta y miserable", no otra que la indgena sin lugar a dudas. Tampoco falta la asimilacin, por requerirse de igual modo proteccin, entre "los indgenas", todos y todas, y la mujer, indgena o no, cuando por entonces, respecto a la exclusin de las libertades por razn de sexo, era ms usual el silencio, bastando el uso gramatical del gnero masculino.-^

ejecucin; y como las bases del sistema de Gobierno que en esta Constitucin ha adoptado Venezuela no son otras que las de la justicia y la igualdad, encarga muy particularmente a los Gobiernos provinciales que as como han de aplicar sus fatigas y cuidados para conseguir la ilustracin de todos los habitantes del estado, proporcio- narles escuelas, academias y colegios en donde aprendan todos los que quieran los principios de Religin, de la sana moral, de la poltica, de las ciencias y artes tiles y necesarias para el sostenimiento y prosperidad de los pueblos, procuren por todos los medios posibles atraer a los referidos ciudadanos naturales a estas casas de ilustracin y enseanza, hacerles comprender !a unin ntima que tienen con todos los dems ciudadanos, las con- sideraciones que como aquellos merecen del Gobierno y los derechos de que gozan por slo el hecho de ser hombres iguales a todos los de su especie, a fin de conseguir por estos medios sacarlos del abatimiento y rustici- dad en que los ha mantenido el antiguo estado de las cosas y que no permanezcan por ms tiempo aislados y aun temerosos de tratar a los dems hombres, prohibiendo desde ahora que puedan aplicarse involuntariamente a prestar sus servicios a los Tenientes o Curas de sus parroquias, ni a otra persona alguna, y permitindoles el reparto en propiedad de las tierras que les estaban concedidas y de que estn en posesin, para que a propor- cin entre los padres de familia de cada pueblo las dividan y dispongan como verdaderos seores, segn los trminos y reglamentos que formen los gobiernos provinciales"; 201: "Se revocan, por consiguiente, y quedan sin valor alguno las leyes que en el anterior Gobierno concedieron ciertos Tribunales, protectores y privilegios de menor edad a dichos naturales, las cuales, dirigindose al parecer a protegerlos, les ha perjudicado sobrema- nera, segn ha acreditado la experiencia".

^* Constitucin de Argentina de 1819,128: "Siendo los indios iguales en dignidad y en derechos a los dems ciudadanos, gozarn de las mismas preeminencias y sern regidos por las mismas leyes. Queda extinguida ttxla tasa o servicio personal baxo cualquier pretexto o denominacin que sea. El Cuerpo legislativo promover eficazmente el bien de los naturales por medio de leyes que mejoren su condicin hasta ponerios al nivel de las dems clases del Estado". Constitucin de .Mxico de 1824, .SO: "Las facultades exclusivas del congreso general son las siguientes: 11. Arreglar el comercio con las naciones extranjeras, y entre los diferentes estados de la fe-

187

I .fe

I No son muchos los estados de Amrica que guardasen desde un inicio silencio

constitucional completo sobre la presencia indgena. Mantenindolo hasta hoy, el ms significativo puede ser el de Chile. Desde la primera Constitucin hasta

la vigente, desde 1822 hasta 2001 (el ao de la ltima reforma constitucional hasta el momento), no hay rastro de la existencia indgena en el orden estrictamente constitucional de Chile. Repasando constituciones, nadie sospechara de la presencia de mapuches al sur o de quechuas al norte, entre otros pueblos. El silencio puede ser una forma de discurso. A veces lo que no existe debe tomarse en cuenta y tratarse de interpretar, pues puede resultar incluso un medio de establecerse derecho. En este caso lo es. Desde la misma Consritucin de 1822, Chile define su territorio con absoluto desprecio de la ocupacin indgena e incluso de las fronteras coloniales previamente establecidas, como fuera especialmente la del ro Bio Bio con el pueblo mapuche que de hecho todava resisdr durante buena parte del XIX."^ Ignorar no es todava eliminar, aunque sea una premisa. Ah estn

deracin y tribus de los indios" (traduccin literalmente de la Constitucin de los Estados Unidos, I. 8: "The Congress shall have power: i: To reglate commerce with foreign N'ations, and among the severa! States, and with the Indian tribes", de igual manera que la Constitucin Federal de Centroamrica de 1835, 83.32). Cons- titucin del Per de 1828, 75: "Son atribuciones de estas Juntas [Departamentales]: 10. Entender en la reduccin y civilizacin de las tribus de indgenas limtrofes al departamento, y atraerlos a nuestra sociedad por medios pacficos". Constitucin de Ecuador de 1830, 68: "Este Congreso constituyente nombra a los venera- bles curas prrocos por tutores y padres naturales de los indios, excitando su ministerio de caridad en favor de esta clase inocente, abyecta y miserable". Declaracin de Derechos de Guatemala de 1838, 3: "Auncjue todos los hombres tienen por naturaleza iguales derechos, su condicin en la sociedad no es la misma [...|. Para fundar y mantener el equilibrio social, las leyes amparan al dbil contra el fuerte, y por e.sta necesidad en todas las naciones, aun las menos cultas, son protegidas particularmente aquella.s personas que por su sexo, edad o falta de

capacidad actual, carecen de ilustracin suficiente para conocer y defender sus propios derechos. Por tanto, ha- llndose la generalidad de los indgenas en este ltimo caso, las leyes deben protegerlos a fin de que se mejore su educacin; de evitar que sean defraudados de lo mejor que les pertenece en comn o en particular, y que no sean molestados en aquellos usos y habilidades aprendidos de sus mayores, y que no sean contrarios a las buenas costumbres". Y as sucesivamente, con las restantes hornadas del siglo XIX ms taciturnas, volviendo en el XX

la locuacidad. -'" Constitucin de Chile de 1822, 3: "El territorio de Chile conoce por lmites naturales: al sur, el Cabo de

Hornos; al norte, el despoblado de Atacama; al oriente, los Andes; al occidente, el mar Pacfico. Le pertenecen las islas del Archipilago de Chilo, las de la Mocha, las de Juan Fernndez, la de .Santa Mara y dems adyacen-

tes". Por las mismas secuelas actuales de la conquista de la Patagonia por Chile y Argentina en las postrimeras del XIX, hay constancia pblica del asunto, pero no en cambio consecuencia jurdica estricta de reconocimien- to de derechos ni tampoco la reconstruccin historiogrfica que interesara al propio presente. Chile guarda silencio constitucional, no a otros niveles, y sta es la palabra, sometiendo derecho a ley tanto federal como

188

I I en la Patagonia otras partes, adems de Chile y Argentina, cuya perspectiva habr de hacer por recuperarse a fin de reintegrarse una historia y quiz tambin de re-

sarcirse un derecho.^^ Advirtase que, junto a la doctrina de trra nullius, el silencio constitucional pue-

de ser la posicin ms genocida, pues la mencin, por muy peyorativa y degradan- te que fuera, registra existencia. Conviene aprender a leer la deficiencia e incluso la carencia de fuentes constitucionales e interpretar los silencios constituyentes. Hay que comenzar f)or ampliar el propio panorama. El derecho internacional congeniaba con el fondo comn lesivo para la presencia indgena de todas las variantes constitucionales. Particularmente la doctrina del utipossidetis o de mantenimiento del estado anterior de posesin referido, como luego tambin la descolonizacin, a fronteras tericas coloniales, vendr a echar una buena mano a los Estados con su definitiva ignorancia de las independencias indgenas en Amrica.^**

La historiografa constitucional puede abrir los ojos y hasta devolver la vista a unas constituciones ciegas a condicin de que mire efectivamente ms all e incluso fuera del propio constitucionalismo, no slo por el derecho internacional que le fuera congenial, sino tambin y sobre todo por los derechos de los pueblos que le resultan ajenos. El panorama ha de ser siempre multilateral. De hecho, por Amrica se supera la unilateralidad advirtindose la pluralidad de culturas, pero.

provincial, de la Constitucin de Argentina, 75: "Corresponde al Congreso: 17. Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comuni- tarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".

" Pascual Coa, Lonco Pascual Coa i luculpazugun -Testimonio de un cacique mapuche-^ texto dictado al pa- dre Ernesto Wilhelm de Moesbach (1924-1927), paralelo en mapudungn y espaol, Pehun, 1984, donde el apelativo de los chilenos es awaa, esto es en lengua mapuche, forastero ladrn o extranjero depredador, lo que no se aprecia en la traduccin puesto que se viene de forma casi invariable precisamente por chileno..t/i7/>fAf

significa gente de la propia tierra, denominndose en el texto original/KssoJci, gente de otra tierra, al otro lado de los Andes, no slo a indgenas, sino tambin a argentinos, lo que no es de suponer que fuera uso entre estos

otros mapuches, los transandinos, para s mismos y para quienes les invadan, pero no hay para este otro lado una autobiografa equivalente, ni aun mediada como sta por mano misionera.

^ B. Clavero, Diritto dela Socie nlemazionalt. Jaca Book, 199.S, como introduccin de dichas perspec-

tivas en un terreno de historiografa especialmente deficiente no slo por usualmente apologtica.

189

I I

en lo que interesa a derecho, en lo que importa tambin a la trayectoria o en particular al arranque de las constituciones, lo que se ve es bilateralidad, la definida en concreto por el encuentro y la confrontacin de unas variantes culturales europeas, las de matriz anglo y latina/'' Puede ser otra forma de concurrir no slo al etnocidio, cancelndose culturas, sino tambin al genocidio, invisibilizndose humanidad. Estoy midiendo cuidadosamente mis palabras con relacin a unas secuelas probadamente previsibles de unas posiciones presuntamente cientficas.^"

9. Acotacin sobre Mxico

Entre los Estados Unidos y Centroamrica se encuentra el espacio de Latino- amrica ms estudiado para las cuestiones que estamos considerando, por lo que voy a permitirme alguna reflexin historiogrfica, bien que necesariamente su- maria,^' a su respecto. Me refiero a Mxico. No es que exista una historiografa constitucional que se adentre a dichos asuntos, ya no digo que los penetre y anali- ce. En el campo estricto de los estudios jurdicos donde pudieran abordarse las cuestiones del caso, hay apenas algn voluntarioso tanteo.^^ Aparecen pioneros en territorio que pudiera tenerse por explorado si, manejndose lenguas o tenin- dose al menos conciencia, hubiera comunicacin con la parte viva interesada. As me parece que estn las cosas en un mbito de especialidad. Sin embargo, se cuenta con indagaciones histricas de verdadero inters para unas implicaciones constitucionales.

Los mejores abordajes sobre la resistencia indgena en el sentido del mantenimiento de unos pueblos y unas culturas por riempos coloniales no se adentran

''' Morris S. Arnold, Unequal Laws unto a Sauage Race: European Legal Traditions in Mansas, 1686-1836, The University of Arkansas Press, 1985; David J. hingvm, Law andCommunity ontieMexican California Frontier: Anglo-American Expatriates andthe Clash of Legal Traditions, 1821-1846, Universiry of Oltlalioma Press, 1987; Charles R. Cutter, The Legal Culture of Northern Nea Spain, 1700-1810, University of New Mxico Press, 199.S.

'" B. Clavero, Genocidio y Justicia. La Destruccin de Las Indias Ayer y Hoy, Marcial Pons, 2002. No es quiz

un trmino muy difano el de etnocidio, pero est consolidndose junto al de genocidio con el significado realmente diferenciado dicho. Culturicidio, por ms impersonal, no suena mejor.

" Para extensin, B. Clavero, "Minoriry-Making; Indigenous people and non-indigenous law between Mxico and the United States", en Quademi Fiorenlini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 32, 2003.

^' Manuel Ferrer Muoz y Mara Bono Lpez, Pueblos indgenas y Estado nacional en Mxico en el siglo XIX, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1998.

190

I i

apenas ni se proponen proseguir a travs de la iiistoria constitucional. Entre los efectivamente mejores, hay alguno que se introduce en un primer momento de constitucionalismo, pero lo usual es quedarse a las mismas puertas.^^ Pareciera que ah concluyese el periplo resistente de unos pueblos que vendran ahora a confluir en el generoso caudal de la ciudadana en comn entre indgenas y no indgenas. No es que se niegue una presencia, sino que no se deja prcticamente espacio para las culturas y polticas propias y distintas de unos pueblos, para unas dinmicas distintivas respecto tanto al Estado como entre s, pues son plurales. Hay incluso quien viene ahora a presentar las cosas con este panorama histrico para toda Latinoamrica. La vecindad colonial desembocara en la ciudadana compartida sin mayor problema todo ello para la incorporacin indgena.^''

Hay tambin quien enfoca su inters en la pluralidad constitutiva de Mxico, pero cindose a la composicin entre las entidades a federarse sin reserva de escenario alguno para los pueblos indgenas en cuanto tales. Quien se interesa por su accin poltica adopta la categora definitoria de un campesinado ms in- diferenciado especialmente incapaz de dar cuenta propia de unas dinmicas, ya resistentes, ya concurrentes, ya recurrentes a las alternancias entre resistencia y concurrencia, por parte de unos pueblos de cultura distintiva, lengua incluida, y a veces todava, nada raramente, de territorio independiente.^^ Prevalece la pre- suncin de un destino comn hacia la construccin de una nacin compartida frente a los propios indicios de resistencias y distancias, negociaciones y acomo- dos o tambin desacomodos. Aunque no siempre lo consiga, la historiografa, al contrario que el derecho, sabe bien que no debe actuar con ideas preconcebidas

" Estoy pensando respectivamente en Nancy M. Farris, Maya Society and Colonial Rule: The Collectwe En- terprise of Survwal, Princeton University Press, 1984, y James Lockhart, The Nahuas after tie Conquest: A Social and Cultural History ofthe Indians of Central Mxico, Sixteenth throu^ Ei^teenth Century, Stanford University Press, 1992; Kevin Terraciano, The Mixtea of Colonial Oaxaca: Nudzahui History, Sixteenth Tkrou^ Eitteenth Centuries, Stanford University Press, 2002. Hay edicin en castellano de los dos primeros (Alianza Editorial, 1992; Fondo de Cultura Econmica, 1999; respectivamente). Tampoco para el mundo quechua hay prosecucin hacia el presente de estudios como el citado de K.J. Adricn, .IWfa Vi'orlds, 1532-1825.

"'lmar Herzog, DefiningNalions:ImmigrantsandCitizens in Early Modem Spain andSpanish America, Yaie University Press, 2003.

'^ Respectivamente a la formacin federal y a la caracterizacin campesina, Timothy E. \nni,ForgingMi- xteo, 1821-1835, University of Nebraska Press, 1998; Florencia E. Mallon, Peasant and Nation: The Maiing of Postcolonial Mxico and Per, Universitv of California Press, 1994.

191

I I

o expectativas marcadas del signo que sean. Lastre y sesgo siguen siendo comn- mente no indgenas.'*' Una historia de un solo pueblo como tal, por s mismo y no como pieza de nacin ajena ni de cultura extraa, puede bastar, si no para un cambio de perspectivas en direccin desde luego ms realista, al menos para avizorrsele.^^

Llegando la Revolucin mexicana con su proyecto de nacin ms inclusiva que sigue excluyendo el reconocimiento de pueblos, puede ser sintomtico que se acente en el campo de la historiografa la caracterizacin reductivamente campesina de la pluralidad indgena, as como el signo de un destino de nacin en comn junto al amplio resto de pluralismos de todo gnero. Mxico identifica y refunde incluso, o quiz sobre todo, cuando no figura expresamente como sujeto de indagacin y exposicin historiogrficas. La presencia humana ms distintiva, la indgena de cultura propia, se disuelve como por ensalmo en el escenario figu- rado de una nacin en singular. Es gracias, no a la historiografa, sino a la antropologa, que se tienen invesdgaciones de inters histrico sobre la trayectoria de pueblos indgenas a lo largo del siglo XX por s mismos y tambin por la interacti-

** Podra naturalmente extenderse al propio campo de operaciones americano, al euroamericanocenlrismo. la incisin quirrgica de Jos Rabassa, Itwenling America: Spanish Hisloriograp/iy andthe Formation of Eurocmtrism, University of Oklahoma Press, 1993, 215: una obra ya tan incisiva como la de Edmundo 0'Gorman,/.a invencin de Amrica. Investigacin acerca de la estructura histrica del Nuevo Mundo y del sentido de su porvenir. Fondo de C^ul-

tura Econmica, 1977, "no deja espacio para historias alternativas a la universalidad de la cultura tKcidental y, por ende, para una Amrica culturalmente pluralista" (la primera edicin, de 1958, llevaba el subttulo de /;- versalismo de la cultura de Ocdeni). A mi entender puede extenderse la observacin a otro clsico incisivo mexi-

cano: Luis Villoro, Los grandes momentos del indigenismo en Mxico, El Colegio de Mxico, 1950, y reediciones. Pudieron resultar ambos valiosos en su momento y pueden serlo ciertamente a esta.s alturas, segn entiendo, por

la vertiente deconstructiva ms que por la reconstructiva. Para ulterior noticia critica, no librndose precisamente la antropologa, Consuelo Ros Romero, La imagen del indio en el discurso del Instituto Naonal Indigenista, Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social, Cuadernos de la Casa Chata, 1992.

" Peter Iverson, Di: A History ofthe Navajos, University of New Mxico Press, 2002, como pueblo el di o navajo que tericamente pas de Espaa a Mxico. Para noticia de contactos en la primera fase desde percep-

cin espaola muy elocuente a su propio pesar, Rick Hendricks y John P. Wilson (eds.). Navajos in 1705: Roque MadricTs Campaiffi Journal, University of New Mxico Press, 19% (45: "(D)ivisaron dos bultos, los cuales dieron su alcance y hallaron ser indias cada una, una con su hijo a cuestas, una de nacin jmez cristiana y la otra apache [navajo tambin entonces], a las cuales luego divid, ponindolas en cuestin de tormento para que me decla-

raran...", con este orgullo de diario nada secreto de campaa y como iniciativa ordinaria, sin dramatismo alguno, la tortura). La perspectiva de las vctimas no representara una posicin victimaria, sino la contribucin ms in- dispensable a la multilateralidad debida.

192

I I

vidad poltica y cultural entre ellos y con el Estado.^^ Con todo, las cuestiones estrictas de historia y derecho constitucionales de cara a la presencia indgena no existen para la historiografa, ya no digamos para el constitucionalismo.^^

10. Colofn: ciencia del derecho y conciencia de la historiografa

Bajo cada disposicin constitucional de Estado en Amrica puede que lata alguna privacin de derecho indgena. Las constituciones no son textos planos, sino palimpsestos arqueolgicos, verdaderas guacas. Necesitan, no el miramiento

ingenuo del jurista, sino la malicia experimentada de la historiografa. La misma divisin caracterstica de poderes que se tiene por garanta de libertades -el legislativo, el ejecutivo y el judicial- cae entonces bajo la sospecha de que sea, ante todo, el despliegue del apoderamiento mismo del Estado frente a pueblos. Se pretende mecanismo de libertad y puede ser establecimiento de poder.

Cuando vienen finalmente a adicionarse en el mismo edificio constitucional unos reconocimientos de la presencia indgena, la contradiccin resulta, por no cederse poderes, flagrante desde luego."*" El derecho, sin embargo, permanece

" Rosalva Ada Hernndez Castillo, La otra frontera. Identidades mltiples en el Chiapas poscolonial Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social, 2001, referente a la historia de parte del pueblo mam al alcance de Mxico por emigrar desde Guatemala y producirse una revolucin a un lado y no a otro de unas fronteras de Estados. Hay edicin simultnea en ingls (University of Texas Press, 2001).

" Con lagunas como la indgena por el ensueo de nacin, todava puede ser sumamente significativo el monumental repaso de El Constituonalismo en las Postrimeras del Siglo XX, l-ll. Las Constituciones Latinoameri- canas, III-IV, Constitucionalismo, v-vi, ji Constitucin Mexicana, 10 aos despus. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1988. Confrntese ahora, alcanzando a la reforma constitucional de 2001 que declara un perfectamente inoperativo "derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin", as tratndose de este presente tan grvido de historia como indigente de historiografa, Francisco Lpez Barcenas, Derechos Ind- genas en Mxico, Ediciones Casa Vieja, 2002.

*' Como ejemplo -slo uno- de la contradiccin actual enue derecho de Estado y derecho indgena, entre justicia del uno y jurisdiccin del otro en concreto. Constitucin del Per, 138: "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos [...]"; 139: "Son

principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional"; 149: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Ju- dicial". En este lenguaje jurdico, calificando a comunidad, significa campesina quechua y aymara; nativa, pertc-

193

I I

ciego, sordo y mudo, mientras que la historiografa, por su parte, extendindose con perspectiva hasta el presente, puede estar en condiciones de mirar y ubicar, analizar y explicar, contribuir a conciencia. Para las cosas decisivas del constitucionalismo en definitiva solapado, funciona realmente mejor el silencio que la mencin. Tomen nota, por lo que les toca, la historiografa y el derecho. Hgalo, por lo que nos interesa a todas y todos, el constitucionalismo, algo que, con su equipaje de libertades, no sobra por supuesto, pero que, frente a lo que presume, tampoco basta ni mucho menos. Es una parte de la multilateralidad obligada. De- biera ser partcipe sensible en el multiculturalismo existente de hecho y necesa-

rio de derecho."*' De tota America, Latina Anglkaque, fbula narratur. Fbula es la fflaca constituo-

nal, toda la estratigrafa histrica que alcanza y afecta al sistema constitucional constituido, valga la aparente redundancia, pues conviene especificar en este g- nero tan delicado de cosas. Concluimos con la moraleja de rigor.'' Puede ser a doble banda. Sin historia no hay ciencia del derecho. Sin derecho no hay conciencia de la historiografa. Vaya tambin, si se me admite, una propina de metodolo- ga. Seamos utilitaristas. Hay que aprender a leer la deficiencia e incluso la carencia de fuentes e interpretar los silencios. Despido, subscribo e invito a la prosecucin del dilogo: [email protected]. (^

neciente a alguno de los diversos pueblos amaznicos; las rondas campesinas de defensa comunitaria pueden ser tanto indgenas como no Indgenas. La ley, como derecho de Estado, podr seguir subordinando comunidad a Estado o tambin encapsulndola (Compendio de L.egislarn para los Pueblos Indgenas y Comunidades Nativas, Mi- nisterio de Justicia y IDefensora del Pueblo, 1999-2000), pero no resolver una contradiccin, lo cual no est evi-

dentemente al alcance de una sola de las partes y an menos de la que se entiende, por constitucional, responsable y garante de libertades en exclusiva. No creo que este estrambote sea privativamente para juristas.

" Entre la historia y el derecho, la historiografa y el constitucionalismo, B. Clavero "Multiculturalismo constitucional con perdn, de veras y en serio", Revista Intemaonalde Estudios Vascos, 47, 2002, pp. 35-62.

194

i guaca constitucional -...

Documents