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I. DIAGNÓSTICO SOBRE LA SEGURIDAD PÚBLICA Y LA JUSTICIA PENAL EN OAXACA 1.- LA SEGURIDAD PÚBLICA Como en todo el país, una de las preocupaciones principales de quienes habitan en Oaxaca es la seguridad pública. En 2004 se denunciaron en las agencias del Ministerio Público del fuero común y federal, establecidas en la entidad, un total de 53,572 delitos, mismos que corresponden a 1,498 por cada cien mil habitantes. De estos, las autoridades locales conocieron de 51,535 (96.2%). El número de delitos denunciados en este año representa un incremento del 45.29% respecto a los reportados en 1994 y de 25% en comparación con las denuncias de 2003 pero también significa que en Oaxaca, por primera vez en la última década, se rebasó el promedio nacional de denuncias que es de 1,481 por cada cien mil habitantes1.

Gráfica Nº 1

DELITOS DENUNCIADOS EN EL ESTADO DE OAXACA (1994-2004)

3546932921

3680438342

40093

43241

40414 40119 40184 40704

51535

1175 1090 1140 1187 1242 1339 1175 1167 1169 1184 1499

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10000

20000

30000

40000

50000

60000

1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

FUENTE: Elaborado con base en los Anuarios Estadísticos del INEGI de los años 1994-2004

Total de Delitos Delitos por cada 100 mil habitantes

Las regiones del Estado en las que, en el transcurso de

los últimos años, más delitos se han denunciado son: Valles Centrales, Istmo, Papaloapam y Costa. En 2004, en estas cuatro regiones se produjo más del 80% de la actividad delictiva en la entidad, sumando,

1 Es la cifra que para 2001 nos brinda ZEPEDA LECUONA, Guillermo, “La investigación de los delitos y la subversión de los principios del subsistema penal en México”, en repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1032&context=usmex p.4. El mismo autor, para el año 2000 reportaba un promedio de 1,434 delitos. “Crimen y castigo. Procuración de justicia penal y Ministerio Público en México”, FCE, México, 2004. p.37.

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entre ellas, 41,998 delitos de los 51,042 reportados. Las Sierras Norte y Sur son las regiones donde menos delitos se denuncian. Al contrario de lo que pudiera pensarse, en Oaxaca no son los delitos patrimoniales los más denunciados sino los delitos contra la vida y la integridad corporal (por lo menos es lo que ha venido ocurriendo desde el año de 1996 siendo 1999 una excepción a esta tendencia). Estos últimos se han duplicado en su comisión en los últimos once años. Las Sierras Sur y Norte y la Cañada son las regiones que más contribuyen a esta tendencia. El mayor número de denuncias de éste tipo de ilícitos está en relación con varios factores pero, principalmente, con la percepción de la gravedad de los mismos por parte de la población, la existencia de algunas formas de resolución de disputas o conflictos que poseen y desarrollan muchas comunidades del Estado y la desconfianza de los oaxaqueños en sus instituciones de seguridad y justicia. Con respecto a los delitos patrimoniales, en 2004 se denunciaron 9,707 delitos de robo, es decir, 282 por cada cien mil habitantes. El promedio nacional es de 534 por cada cien mil habitantes2 por lo que Oaxaca está muy por debajo del mismo. Sin embargo, el robo representa el 18.83% del total de delitos denunciados en el Estado3. El mismo año se presentaron 4,654 denuncias por daños (135 por cada cien mil habitantes) más del doble que en 1995. Valles Centrales es la región donde más delitos de este tipo se cometen seguido del Istmo y la Costa. Desde 2000 se viene registrando un aumento constante en el número de delitos de fraude y estafa, despojo y abuso de confianza. Los primeros casi se han triplicado desde 1995.

Con respecto a los delitos contra la vida y la integridad corporal, durante 2004, en el Estado se denunciaron 8,840 delitos de lesiones, el número más alto desde 1995. En este periodo la cifra se elevó en más del 60%. Se pasó de 166 lesiones por cada cien mil habitantes a 257. La media nacional es de 2664. El homicidio es de los delitos que más significado tiene en el espectro de las conductas ilícitas que se cometen en Oaxaca. Durante los últimos diez años se puede apreciar una tendencia no uniforme, pero creciente, en su número. En 1996, año en el que más violencia derivada de homicidios se reporta en el Estado, y en el que en varias regiones los índices se dispararon, se

2 Es la cifra que para el año 2000 señala, ZEPEDA LECUONA, Guillermo, “Crimen y castigo. Procuración de justicia penal y Ministerio Público en México”, op.cit. p.57. 3 No tenemos información precisa del número de robos con violencia cometidos en el Estado. Hay algunos datos dispersos. La Procuraduría de Justicia del Estado informó que de enero a octubre de 2000 se cometieron 1,175 robos con violencia, mismos que correspondieron al 3.87% del total. En el mismo periodo, pero de 2001, se reportaron 1,453 robos con violencia que representaron el 4.29% del total; y, en 2002, 1,362, el 4.29% de los delitos. Estos datos se pueden ver en Justicia en Marcha, num.12, PGJE, Oaxaca, 2002. p.25. 4 ZEPEDA LECUONA, Guillermo, “Crimen y castigo. Procuración de justicia penal y Ministerio Público en México”, op.cit. p.60.

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llegó a la cifra más alta, 2,810 homicidios (87 por cada cien mil habitantes), pero, vertiginosamente, dos años después, se reportó la más baja de los últimos diez años, 1,529 (47 por cada cien mil habitantes). A partir de 1998 el número de homicidios empieza a repuntar, con un ligero descenso en 2002, hasta llegar a las cifras de 2004, segundo año, después de 1996, en el que más homicidios se denunciaron en el Estado en la última década: 2,570 (75 por cada cien mil habitantes). Los niveles de violencia que estos índices indican son de alarma, si consideramos que el promedio nacional es de 33.6 homicidios dolosos por cada cien mil habitantes5 y 14.7 homicidios culposos6. A nivel mundial el promedio es de 28.8 por cada cien mil habitantes7 y en América Latina, en el año 2000, fue de 25.18. Si tomamos en cuenta únicamente esta región del mundo, Oaxaca sólo está por abajo, en sus índices de homicidios, de países como Colombia y El Salvador9, pero hay lugares como la Sierra Sur donde la tasa es solo inferior a Colombia.

Gráfica Nº 2

5 Para 2003 en el informe denominado “Estado de la justicia en las Américas” se reporta que el promedio para México era de 29.1 homicidios por cada cien mil habitantes. http://www.cejamericas.org/reporte/muestra_seccion.php?idioma=espanol&capitulo=ACJU-030&tipreport=REPORTE2&seccion=INST_235 6 Para el año 2000 es el promedio que registra ZEPEDA LECUONA, Guillermo, “Crimen y castigo. Procuración de justicia penal y Ministerio Público en México”, op.cit., p.61. 7 Para el año 2000 es la cifra reportada en el “Informe mundial sobre la violencia y la salud: resumen”, Organización Panamericana de la Salud para la Organización Mundial de la Salud”, Washington D.C., 2002. pp.7-8. 8 “La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. Compendio Estadístico”, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Buenos Aires, 2004. p.105. 9www.cejamericas.org/reporte/muestra_seccion.php?idioma=espanol&capitulo=ACJU-030&tipreport=REPORTE2&seccion=INST_235

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En el año 2004 se denunciaron 491 violaciones. Si se compara con el número reportado en 2001 se puede decir que este delito se ha incrementado en más del doble lo que si bien podría significar, por ello hay que analizar el número con cautela, que hay mayor violencia sexual en la entidad, también que es mayor el número de personas víctimas de este ilícito que se atreven a denunciarlo. Los delitos sexuales en ocasiones no se denuncian porque las víctimas consideran que ello lesiona, aún más, su persona y su dignidad.

Según los datos que tenemos y que, para este tipo de ilícitos comienzan en 2002, en solo dos años se ha pasado de contar 1,119 delitos de violencia intrafamiliar a 1,696. En Oaxaca, con la reforma publicada el 7 de febrero de 1998 en la que se adicionó al Código Penal del Estado un título denominado “Delitos contra la familia”, con un capítulo denominado “violencia intrafamiliar”, se creó éste tipo delictivo. Lo anterior indica que dentro de las familias oaxaqueñas se viven preocupantes niveles de violencia. Entre los delitos contra la paz y la seguridad de las personas, resaltan las amenazas. Durante 2004 se presentaron 4,315 denuncias por este delito (125 por cada cien mil habitantes). La cifra representa el 8.31% del total de delitos reportados en el Estado. Hay que destacar que desde 1999 el índice va creciendo constantemente. En 1998 se reportaron un total de 515 delitos de privación ilegal de la libertad disminuyendo la cifra tres años después drásticamente a 281. La causa de esta disminución en el registro es que en el año 2000 se reformó el Código Penal del Estado para separar las diversas modalidades de privación de libertad y hacer autónomo el delito de secuestro. Respecto a este último delito la información oficial es que en el año 2000 se registraron 66, dos en 2001, siete en 2002 y tres el año siguiente. Al referirse a la seguridad ciudadana es muy importante considerar que el total de delitos denunciados no necesariamente se corresponde con el total de delitos cometidos. El número de denuncias no refleja la criminalidad real que tiende a ser más alta que aquella. Una cosa es el número de delitos denunciados y otra el fenómeno delictivo real. La diferencia entre ambas constituye la denominada “cifra negra”. Para analizar esto último en torno a lo que sucede en Oaxaca, la única y más reciente fuente con la que contamos es la Tercera Encuesta Nacional sobre Inseguridad 2005 realizada por el ICESI que informa sobre algunos temas importantes como la victimización, la cifra negra, la percepción de inseguridad entre la población y la opinión de ésta sobre la actuación de la policía en el país y, concretamente, en los Estados de la República.

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Según los resultados de esta Encuesta, durante 2004, el 8% de la población en Oaxaca fue víctima de algún delito (cifra que está abajo de la media nacional que, según los mismos resultados, es de 11%) y en el 11.3% de las viviendas hubo al menos una persona víctima de ilícitos. En la entidad se cometieron 6,115 delitos por cada cien mil habitantes, ocupando el lugar 24 de incidencia delictiva en el país. Con respecto a la cifra negra10 esta es para el Estado de 83.2%. En otras palabras, solo 17 de cada cien delitos quedan registrados. El promedio en el país es de 77%. Las personas no denuncian, principalmente, porque consideran que ello es una perdida de tiempo y porque desconfían de las autoridades. Además, según la Encuesta, en Oaxaca, solo en el 17% del total de delitos denunciados se inicia averiguación. El robo en el país representa el 73% de los delitos cometidos sobresaliendo los efectuados con violencia a transeúnte y a casa habitación, sumando, entre ambos tipos, el 64% del total. Sin embargo, el 76% de las víctimas de este delito no acude a denunciarlo ante el MP principalmente porque consideran que es una perdida de tiempo, por desconfianza en las autoridades y por ser los trámites tardados y difíciles. 2.- LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA EN OAXACA Con respecto a la procuración de justicia, como hemos dicho, durante 2004 se presentaron ante las agencias del MP instaladas en el Estado, 51,535 denuncias. Según la LOPGJE, la Institución está dividida en dos grandes áreas que definen su organización y operación: averiguaciones previas y consignaciones y control de procesos. El artículo 95 de la Constitución del Estado dispone que “para cada Juzgado de Primera Instancia se nombrará un agente del Ministerio Público, pero en los distritos en que haya dos o más juzgados del mismo ramo e igual categoría, se podrá nombrar un agente para dos o más de ellos”. La Ley de la materia señala que existen agentes del Ministerio Público auxiliares del procurador y adscritos a los tribunales penales, civiles, mixtos y al TSJ (arts.38-42). También los hay auxiliares de área, investigadores, adscritos y fiscales especiales (art.3 fracción XVII). El número de agentes ha variado significativamente en los últimos diez años. Se ha pasado de 154 que había en 1995 a 281 en 2004, es decir, 8.17 agentes por cada cien mil habitantes. El incremento

10 Para ICESI la cifra negra está integrada por: los delitos no denunciados; los delitos que no dan lugar a averiguación previa a pesar de haberse denunciado; los varios delitos sufridos en un solo incidente, por una o varias víctimas, que quedan registrados en una sola averiguación previa; y, por los delitos que no se registran por deficiencias en el sistema estadístico oficial. Creo que el problema de esta definición, en estados como Oaxaca, es que no se considera que hay instancias no estatales que también pueden da solución a los conflictos derivados de delitos y que no llegan al sistema de justicia ordinario.

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en el número de agentes durante esta década ha sido sustantivo ya que en 1995 había 5.10 agentes por cada cien mil habitantes. A partir de 1999 se mejora la proporción entre agentes y habitantes. Si consideramos que el promedio nacional es de 5.14 agentes por cada cien mil habitantes11 podemos decir, como primera observación, que su número es muy satisfactorio contándose Oaxaca entre las entidades de la República con mejor proporción entre el número de agentes del ministerio público y su población, lo que pudiera significar que la Institución cuenta con los elementos necesarios para brindar el servicio de procuración de justicia de forma eficiente porque sus recursos son proporcionales a las exigencias de los habitantes del Estado. Sin embargo, esta afirmación se topa con la excesiva burocratización que parece existir en la procuraduría y la utilización de los agentes en tareas diferentes a la de investigar y perseguir los delitos. En 2004, únicamente 125 agentes estaban trabajando en agencias, juzgados o tribunales mientras que 156 realizaban otras funciones, normalmente administrativas. El número de agencias instaladas en el Estado no parece contribuir a una adecuada atención a sus habitantes en esta materia. En la última década no se observa una mejora significativa en la capacidad de atención a la ciudadanía. En 2004 había en el Estado 83 agencias del MP, dieciséis más de las existentes en 1994. Sin embargo, el número de agencias en el Estado en relación con la población no ha variado significativamente. Durante este periodo se pasó de tener 2.22 agencias por cada cien mil habitantes a 2.41. En la función de investigación y persecución del delito que realiza la PGJE, podemos asegurar que existe un grave déficit de eficiencia. Es importante decir, para poder comprobar esta afirmación, que nunca se habían iniciado en Oaxaca tantas averiguaciones como en 2004; mientras que en 1994 se iniciaron 23,994, en aquel año el número llegó a 36,592. Si observamos estos datos con cuidado, el crecimiento del número de averiguaciones que se inician no parece ser desproporcionado. Lo que hace crecer la carga de trabajo de la Procuraduría de forma desorbitada es el número tan alto de averiguaciones que se dejan pendientes cada año. Así, en 2004, el 48.02% de las averiguaciones vigentes fueron de las que quedaron pendientes en el año anterior, por ello hubo 70,399 averiguaciones vigentes ese año, más del doble de carga de trabajo que en 1994. A pesar de que puede considerarse una cifra demasiado alta es importante señalar que no es la más elevada de los últimos años ya que en 2001, se llegó a la cifra record de 92,490 averiguaciones vigentes, de las cuales el 63.59% provenía de años anteriores. Si comparamos el rezago que existía en 1994 con el de 2004 apreciaremos que, en este rubro, el 11 Esta es la cifra que para el año 2000 registra ZEPEDA LECUONA, Guillermo, “Crimen y castigo. Procuración de justicia penal y Ministerio Público en México”, FCE, México, 2004. p.158.

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crecimiento es desorbitado: en 1994 habían 8,746 expedientes rezagados mientras que en 2004 eran 33,807. Asimismo, en los años de 1999 y 2000 empieza a ser mucho mayor el número de averiguaciones dejadas pendientes que las tramitadas. Esos años sólo se tramitaron el 24.72% y el 18.97%, respectivamente, de las averiguaciones vigentes. En los años posteriores hay un mayor porcentaje de averiguaciones tramitadas. Se observa, además, que el número de averiguaciones que se tramitan bajo la decisión de archivadas con reservas de ley, es decir, por no contar con los elementos necesarios que acrediten los requisitos de la consignación a los tribunales, crece de forma importante desde 2001. Si en 1994 se archivaban con reservas de ley el 12.76% de las averiguaciones vigentes, en 2004 encontraron este camino el 52.82%. Al mismo tiempo, hubo un importante crecimiento en el número de averiguaciones concluidas durante 2001 y 2002 aunque un estrepitoso descenso durante 2003 y 2004, en los que solo se concluyeron 2,492 y 3,100 averiguaciones que corresponden al 3.72% y 4.4%, respectivamente, de las averiguaciones vigentes durante el año. De las averiguaciones vigentes, el número de archivadas definitivamente12 y de incompetencias es relativamente bajo en los últimos dos años. Sin embargo, del total de averiguaciones vigentes en 2001, en el 13.52% de ellas la Procuraduría se declaró incompetente y en 2002 en el 7.8%. Con respecto a las averiguaciones consignadas el problema en este rubro parece iniciarse en el año de 1998 en el que sólo se consignaron 2,807 averiguaciones, cifra casi cinco veces menor a la reportada para el año anterior. Es importante decir que esta cifra fue variando en los años siguientes hasta caer a los niveles más bajos de los últimos años en 2004 en el que se consignaron solo 1,930 averiguaciones, el 2.74% de las averiguaciones vigentes durante el año, como señalamos arriba. La Procuraduría no ha podido consignar desde 1998, año en que comienzan los problemas relacionados con la consignación de asuntos, ni el 9% de los casos de que conoce cada año.

12 Las averiguaciones van a archivo definitivo en los siguientes casos: cuando los hechos no son constitutivos de delitos; prescribe el ejercicio de la acción penal; perdón del ofendido, en los casos de delitos que se persiguen por querella; existencia de excluyente de responsabilidad o excusa absolutoria; y muerte del inculpado.

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Gráfica No. 3

Averiguaciones previas concluidas

0

2000

4000

6000

8000

10000

12000

14000

FUENTE : Elaborado con base en los Anuarios Estadísticos del INEGI de los años 1995-2005

ARCHIVADAS EN DEFINITIVA 10 55 98 146 113 125 23 243 509 75 510 6508

INCOMPETENCIA 223 1235 1528 577 801 505 988 12503 4689 202 644 583

CONSIGNADAS 9817 9814 10575 11676 2807 2352 2435 7658 4964 2205 1930 3480

ACOMULADAS 16 21 11 21 25 10 16

1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

Ante lo anterior la pregunta es ¿Cómo se va a reducir la frecuencia de comisión de delitos y la corrupción si hay escasísimas posibilidades de que quien cometió un delito llegue a las instancias de justicia?. Hay un doble problema que hay que atender urgentemente: el incremento del índice delictivo o su “mantenimiento” y la capacidad de respuesta de la institución estatal encargada de perseguir, investigar los delitos y llevar ante la justicia a los presuntos delincuentes. Es ilusorio pensar que la delincuencia va a disminuir si el sistema institucional de combate a la misma es ineficiente. Los datos anteriores también nos permiten destacar otras cuestiones importantes que es preciso considerar si queremos construir un sistema de procuración de justicia de calidad y eficiente: el sistema de investigación que existe actualmente en el Estado no puede ocuparse de todos los delitos ni de todas las denuncias, está saturado, no tiene capacidad para investigar todos los delitos ni tiene respuestas adecuadas a la diversidad de casos que se presentan. El resultado es ineficiencia, impunidad, inseguridad y desconfianza en las instituciones por parte de la población. Los recursos, materiales y humanos, se agotan ante un sistema que no tiene una política criminal definida. Con respecto a esto, se han desarrollado criterios de selección de casos que no están regulados objetivamente por las normas penales, es decir, existe un sistema de selectividad informal de asuntos. No desconozco que todos los sistemas de justicia penal funcionan mediante criterios de selección de casos pero, como escribe Duce, lo que no podemos permitir “es el hecho de que la selectividad se maneje en forma oscura, sin obedecer a criterios prepauteados en la ley, es decir, al margen de mandatos legales y públicos que la encaucen y al margen de presupuestos valorativos que la fundamenten”. En definitiva, la selectividad no puede quedar “abandonada al criterio de los operadores

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del sistema, sin controles, sin ninguna racionalidad y sin ningún presupuesto valorativo detrás de su ejercicio”13. 3.- EL PODER JUDICIAL EN OAXACA El artículo 99 de la Constitución del Estado establece que el Poder Judicial se ejerce por el Tribunal Superior de Justicia, por los Jueces de Primera Instancia y por los Jurados. El artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado señala que la función jurisdiccional es ejercida por el Pleno del Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado; las Salas Centrales; la Sala Auxiliar; las Salas Regionales y Tribunales Unitarios; los Juzgados de Primera Instancia; y el Jurado de Ciudadanos. Realmente, el Poder Judicial del Estado funciona a través del Pleno del Tribunal Superior de Justicia, de las Salas Centrales y de los Juzgados de Primera Instancia. El Pleno es la máxima autoridad del Poder Judicial del Estado, se integra con 22 Magistrados y lo preside el Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia (art.10 LOPJE). En la actualidad existen siete Salas, divididas por materias, cuatro de ellas penales, integradas cada una con tres magistrados (la Ley exige que las Salas se integren con un número impar de magistrados). En 2004 habían 70 juzgados divididos por materias: penales, civiles, familiares y mixtos. La LOPJE señala que la competencia de estos se determina en base a dos criterios: las condiciones geográficas y la facilidad de las comunicaciones entre los centros de población (art.33). Además de las actividades jurisdiccionales, los jueces ejercen funciones administrativas; el artículo 36 fracción VIII de la Ley les otorga el carácter de ser jefes administrativos de los juzgados. Si comparamos el número actual de jueces y el que había en 1992 apreciaremos que en estos años ha habido un incremento en su cantidad y se ha mejorado su proporción respecto a los habitantes del Estado. En aquel año había 58 jueces, es decir, 12 menos que en 2004, y 1.92 jueces por cada cien mil habitantes mientras que en este año la proporción fue de 2.04. Este índice está por arriba del promedio nacional que es de 0.9 jueces por cada cien mil habitantes pero muy por debajo de la media internacional14 que es de 14. El análisis de lo anterior es muy importante ya que, como se ha dicho, “mientras menos 13 DUCE, Mauricio, “Principio de legalidad y selección de casos en el nuevo Código Procesal Penal”, en http://www.lasemanajuridica.cl/LaSemanaJuridica/728/article-4081.html. El verdadero nudo o problema central del funcionamiento del MP, según Bovino es “impedir que las decisiones persecutorias o no persecutorias se ajusten a las exigencias legales y no a cualquier tipo de criterio arbitrario e ilegítimo”. BOVINO, Alberto, “El Ministerio Público en el proceso de reforma a la justicia penal de América Latina”. op.cit., p.14. 14 ZEPEDA LECUONA, Guillermo, “Crimen y castigo. Procuración de justicia penal y Ministerio Público en México”, FCE, México, 2004. pp.236 y 237.

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jueces por habitante existan, menor será la posibilidad de ofrecer un servicio eficiente en términos de disposición y competencia. Además, esto incide en que la carga de trabajo por juez sea más elevada, con lo cual la calidad de sus decisiones se puede ver afectada”15. Los juzgados que conocen de asuntos penales pueden ser ordinarios y mixtos. Estos, como señala la Ley, se identifican por el orden que les corresponde y su lugar de residencia y se agrupan en 39 distritos judiciales. De los setenta juzgados existentes en 2004, 49 conocían de asuntos penales: 18 eran especializados y 31 mixtos. En 1992 conocían de esta materia 44, es decir, en doce años se habilitaron sólo cinco jueces más. Resalta constatar que en la última década ha habido un proceso de especialización de juzgados que permitió pasar de 11 juzgados penales que había en 1996, a 18 en 2001 (y hasta la fecha). En Oaxaca hay 1.42 jueces penales por cada cien mil habitantes proporción ligeramente menor a la que había en 1992. La media nacional en el año 2000 fue de 1.03 por lo que Oaxaca, a pesar de la reducción que hubo en los últimos años, aún está por arriba de la misma lo que puede significar que con mejor posición para prestar el servicio de justicia. En 2004 ingresaron al sistema judicial 7,455 casos penales mismos que corresponden a 217 por cada cien mil habitantes y a un promedio de 152 por juzgado. Lo importante es advertir que estos son los índices más altos de los últimos trece años. Desde 2000, el número de asuntos que ingresan a los juzgados va en aumento; solo en el periodo que corre de este año a 2004 la diferencia fue de 1,980. Si nuestro punto de referencia es 1992, el aumento es de 3,078 procesos, es decir, del 70%. Hay que destacar que el promedio nacional de casos que conoce cada juzgado penal en los Estados es de 17516 así que los de Oaxaca conocen, si consideramos el conjunto del sistema judicial, un número menor al promedio nacional.

15 HERNÁNDEZ BREÑA, Wilson, “Indicadores sobre administración de justicia”, IDL-Pontificia Universidad Católica de Perú-Justicia Viva, Perú, 2003. p.66. 16 Es el número de procesos promedio recibidos por juzgado penal en el país que indica ZEPEDA LECUONA, Guillermo, “Crimen y castigo. Procuración de justicia penal y Ministerio Público en México”, op.cit., pp.238-239.

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Gráfica No. 4

Casos Penales en el Estado de Oaxaca, 1992 - 2004

4377 4546

55335748

4909

6222 6193

5475

58976313

7227 72027455

145 151 183 190 152 193 192 170 171 184 210 209 217

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1000

2000

3000

4000

5000

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8000

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

FUENTE: Informes del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, 1992 - 2004

TOTAL Total por cada 100 mil hab.

4.- EL SISTEMA PENITENCIARIO OAXAQUEÑO El sistema penitenciario del Estado está integrado por 29 reclusorios y un anexo psiquiátrico17. El número de personas internadas en los reclusorios del Estado pasó de 2,989 que había en 1992, a 5,188 en 200418. Nunca habían estado encarceladas tantas personas en Oaxaca como en los dos últimos años (2003-2004). De tener 99 personas en prisión por cada cien mil habitantes, ese año hubo 151. Este índice está entre los tres más altos de los últimos años y por arriba del promedio en América Latina, que es de 14519.

El número de presos por año ha sido variable: hasta 1994 se mantuvo en dos mil mientras que en el trienio 1995-1997 se rebasaron los tres mil hasta pasar los cuatro mil en 1998. El incremento más notorio en los últimos trece años ocurrió entre los años de 1997 y 1999 en los que se pasó de 3,475 presos a 5,049, es decir, en solo dos años la población penitenciaria creció un 45%. A partir de este año, el número de internos se ha mantenido casi en los mismos niveles pero siempre por arriba del año de 1997. Se puede constatar en Oaxaca una relación entre el número de delitos denunciados y el de presos. Como

17 En el país existen 447 establecimientos penitenciarios: 5 federales, 330 estatales, 103 municipales y 9 en el DF. 18 En 1991 existía un reclusorio central y reclusorios regionales, distritales y municipales. 19 Cifras para el año 2000 dadas a conocer en “La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. Compendio Estadístico”, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Buenos Aires, 2004. p.114.

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hemos visto antes, el número de aquellos comienza a estabilizarse en 2000 y lo mismo sucede con la población penitenciaria del Estado. Ello demuestra que ante los delitos, la única respuesta es la cárcel. La política estatal de encarcelamiento, y su medición de eficacia, responde únicamente al insumo derivado de la comisión de delitos: más delitos más presos, en otras palabras, mientras más delitos hay más se encierra a las personas porque no existen o no se aplican otras formulas o instrumentos para tratar el problema derivado de la comisión de ilícitos20.

Gráfica Nº 5

Número de internos en los Centros de Readaptación Social de Oaxaca (1992-2004)

2989 2983 29133218

36573475

4062

5049 5053 5035 50845212 5188

99 99 96 107 113 108 126 156 147 146 148 152 151

0

1000

2000

3000

4000

5000

6000

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

FUENTE: Elaborado con base en los Anuarios Estadísticos del INEGI de los años 1992-2004.

TOTAL INTERNOS NUM. DE INTERNOS X 100,000 HAB.

En 2004, 4,341 personas, el 83.68%, estaban internas por delitos del fuero común y 847 por delitos federales. En los últimos doce años se duplicó el número de presos por delitos del fuero común. En cambio, desde 2001 ha ido decreciendo la cantidad de personas internas acusadas o sentenciadas por delitos del fuero federal. Cada unidad penitenciaria tiene una población variable. Las más pobladas son la Penitenciaría Central, y los reclusorios de Tehuantepec, Tuxtepec y Pochutla, seguidos de Matías Romero y Juchitán. En estos seis reclusorios, cuya población sumaba en 2004, 3,464 internos, estaba casi el 70% de las personas presas en el Estado. Tres de estos seis Centros están en la región del Istmo. Sólo la penitenciaría central tenía 1,514 internos mientras que centros como

20 Esta perspectiva puede resumirse así: “si la justicia penal produce más presos, quiere decir que es eficaz y que está funcionando bien; si produce menos presos, querría decir que no es eficaz y que está funcionando mal”. CARRANZA, Elías, “Situación del delito y de la seguridad de los habitantes en los países de América Latina”, en “Delito y seguridad de los habitantes”, CARRANZA E. (Coord.), ILANUD-Siglo XXI-Unión Europea, México, 1997. p.39.

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San Carlos Yautepec, Villa Alta y el Reclusorio Femenil de Tlacolula no llegaban a diez (6, 6 y 9, respectivamente). Con relación a las características de la población penitenciaria, en 2004, el 96.16% eran hombres y el resto mujeres. 4,989 y 199, respectivamente. Si bien el número de mujeres presas en el Estado parece ser reducido, y los datos muestran que su número ha tendido a disminuir desde 2000, no hay que dejar de considerar que aquel año estuvieron internas más del doble que en 1992 cuando sólo había 93. El año en que más mujeres estuvieron recluidas fue en 1998 cuando estas representaron el 5.17% del total de la población penitenciaria.

La capacidad total de los reclusorios del Estado ha pasado de 3,625 espacios que había en 1992, a 4,881 que existían en 2004, es decir, 1,256 lugares más. Es en 2001 cuando se crean el mayor número de espacios: mientras que un año antes había 3,343, para ese año se reportan 4,164. 1,538 lugares nuevos de 2001 a 2004, más del 30% de los existentes actualmente, aunque 237 de estos corresponden al Reclusorio femenil.

Si comparamos, por año, el número de presos y los espacios disponibles, nos daremos cuenta que el problema de la sobrepoblación en el sistema penitenciario oaxaqueño comenzó en 1997 cuando hubo 234 presos más que espacios (en 1994 había, según se reporta, mil lugares más que presos). Desde este año el problema no ha cedido. Este fue creciendo durante los siguientes años llegando a su cima en 1999 y 2000 en que hubo, respectivamente, 1,718 y 1,710 presos más que espacios disponibles. La sobrepoblación fue del 52% y 51%, respectivamente, lo que indicaba la existencia de sobrepoblación crítica21. Al año siguiente se reportó una significativa disminución seguramente debido a la creación de nuevos espacios porque la cantidad de población interna no disminuyó. El problema de sobrepoblación, sin embargo, en 2004, aún subsistía ya que había un déficit de 307 lugares, es decir, de 12%, si excluimos el reclusorio femenil. Con los datos que tenemos podemos asegurar que la sobrepoblación si bien se atenuó no se resolvió construyendo nuevos reclusorios y creando nuevos espacios ya que esta permaneció a pesar de que el número de presos en los Centros se estabilizó.

En 2004, en 13 de los 29 reclusorios del Estado había sobrepoblación. En 1999, el panorama era peor, en 20 centros existía este problema. En aquel año, faltaban 532 espacios en la Penitenciaria Central, 149 en Tehuantepec, 94 en Tuxtepec, 47 en Juchitán, 44 en Salina Cruz, y 21 en Jamiltepec, por ejemplo.

21 Como informa Elías Carranza, el Consejo de Europa, en 1999, elaboró un informe especial acerca de la sobrepoblación y definió como “sobrepoblación crítica” los de unidades o sistemas penitenciarios con una densidad igual o mayor al 120%. CARRANZA, Elías, “Sobrepoblación penitenciaria en América Latina y el Caribe: situación y respuestas posibles”, op.cit., p.20.

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También en Oaxaca se ha dado la utilización desorbitada de la prisión preventiva. En 2004, del total de internos por delitos del fuero común en el Estado, 2,167 eran procesados (48%) y 2,359 sentenciados (52%). Un año antes, el número de presos sin condena era de 2,529 y el de sentenciados 1,898, es decir, los primeros eran el 57% y los segundos el 43% del total de sujetos encarcelados. Sólo en dos de los últimos doce años se reportan más personas sentenciadas que procesadas internas en las cárceles de Oaxaca. Podemos asegurar que en promedio durante esta década hubieron más personas encarceladas sin tener definida su situación jurídica que personas presas con sentencia. En 1993, el 63% era preso sin condena, en 1996, el 61%, en 1998 y 2000, el 59%.

No podemos dejar de comentar que la situación penitenciaria en Oaxaca fue considerada recientemente en dos documentos: el “Informe Especial de la CNDH sobre la Situación de los Derechos Humanos en los Centros de Reclusión de la República Mexicana, dependientes de gobiernos locales y municipales” (Gaceta, num.170, septiembre, 2004. pp.83-109) y el Análisis sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Estado de Oaxaca, realizado por la CEDH, y que se hizo público el mes de diciembre de 2003. Ambos coinciden, en el diagnóstico que realizan, en la situación de los penales mexicanos y, entre ellos, los oaxaqueños: corrupción, privilegios, cobros indebidos, tráfico y consumo de narcóticos, insuficiencia de actividades laborales y educativas, escasez de personal, falta de separación y clasificación, malas condiciones de las instalaciones e insalubridad, sobrepoblación y hacinamiento, maltratos, mala alimentación, imposición indebida de sanciones disciplinarias e inadecuada atención a la salud.

II. EL PROCESO DE REFORMA Y MEJORA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DE SEGURIDAD CIUDADANA Y JUSTICIA PENAL En los últimos años se han realizado esfuerzos dirigidos a mejorar el funcionamiento del sistema de justicia en el Estado; se ha transformado su diseño legal pero esta no ha ido acompañada, a nuestro parecer, de un cambio de concepción sobre el mismo y de medidas que procuren su adecuada realización, por ello, y por otras razones de orden jurídico y político, no se ha logrado hacer efectiva dicha modificación formal. En lo que sigue me referiré, en términos generales, a algunas de las medidas que se han adoptado como forma de reaccionar ante el fenómeno de la inseguridad pública y la delincuencia en el marco del sistema de justicia penal oaxaqueño

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tratando de señalar cual ha sido la orientación de las mismas. Me detendré, sobre todo, en las medidas legales que se han adoptado en los diferentes ámbitos del sistema y, solo en algunos casos, en las políticas que se han ejecutado en la materia. 1.- La Legislación penal. Los Códigos Penal y de Procedimientos Penales vigentes en el Estado se promulgaron en 1979. Desde entonces, el primero ha sufrido 22 modificaciones y el segundo 15. Hay dos líneas generales que podemos apreciar en estas reformas y que me parece importante destacar ahora. Las mismas representan, en gran medida, la adaptación de las normas penales locales a las reformas federales en la materia y establecen una vía para el combate a la criminalidad. La primera vertiente tiene múltiples ejemplos, pero me parece que los más adecuados corresponden a las reformas de 1995 y 1998 (a mi juicio, las más importantes que se han realizado en la materia en los últimos años) cuyo objetivo fue adecuar la legislación en la materia a las modificaciones constitucionales federales de 1993. Las mismas no representaron propiamente innovaciones locales sino adaptaciones al parámetro federal. Como se señaló en la exposición de motivos de la reforma de 1998, su finalidad principal sería “adecuar la legislación estatal a la legislación federal en todo aquello que compagine con las condiciones y exigencias de la sociedad oaxaqueña, contribuyendo con ello a la anhelada unificación legislativa en todo el territorio nacional”. La política estatal de combate a la delincuencia se ha centrado en la creación de nuevos tipos penales y el aumento de las penas. Se pueden contar más de cincuenta modificaciones a diversos artículos del Código penal con este propósito. La justificación de esta orientación ha sido, y así se señaló en la reforma de 1998 que permitió, a través de la figura del concurso de delitos, elevar las penas de prisión, que esta forma de combatir la delincuencia satisface “racionalmente y con creces el clamor popular de agravar las penas en tales casos”. Es decir, la política penal sustentada en el populismo penal. Esta forma en que el Estado ha enfrentado el problema de la criminalidad también puede comprobarse mediante la revisión de las modificaciones que ha sufrido el catálogo de delitos graves establecido en el CPP que en muchas ocasiones va aparejado al aumento de penas en algunos delitos o a la creación de otros tipos penales. Podemos con certeza señalar que, al igual que ha ocurrido a nivel federal, a partir de las reformas de 1993 a varios artículos, entre ellos, al 20 fracción I de la Constitución de la República, se conforma un catálogo que ha tenido la tendencia a aumentar. Dicho catalogo ha sido reformado nueve veces desde que se estableció en 1994. Estas vertientes de la política estatal de combate a la criminalidad de los años recientes no dejan duda que su fundamento ha

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sido la idea de que las penas agravadas disminuirán la misma. Es decir, ha sido una política pública cuya única respuesta al clamor de mayor seguridad ha sido establecer más penas y más cárcel. 2.- La procuración de justicia. La concepción y configuración del proceso penal condiciona la noción y diseño del Ministerio Público. Aquellas se pueden apreciar en la organización de la Institución, en la conformación de su estructura y en las funciones que se les encomiendan a cada uno de sus órganos. Entendemos que, entre otros objetivos importantes, la eficacia en las tareas básicas de persecución e investigación de los delitos, con pleno respeto a los derechos fundamentales, es o debe ser la finalidad que guíe los cambios orgánicos o funcionales al sistema de investigación. Es interesante constatar que las reformas que ha sufrido el órgano de procuración de justicia en la entidad, desde 1983 en que se promulga la Ley actual, han redefinido y reconfigurado a la Institución, la han dotado de nuevas e importantes facultades, han estado dirigidas a facilitar el acceso a sus servicios a la población, han intentado, a través de la profesionalización de su personal, dotarla de mayor eficacia en la realización de sus funciones e, incluso, han tendido a que la Institución cuente con los instrumentos técnicos necesarios que definan la orientación política criminal que fundamente su actividad. La primera modificación a la organización de la Procuraduría ocurrió el 13 de marzo de 1993 y mediante ella se crearon las Direcciones Jurídica Consultiva, Derechos Humanos, Servicios a la Comunidad y Participación Ciudadana (el texto original de la Ley había establecido un Departamento de Servicios Sociales y Participación Ciudadana (arts.43 y 44)) y se instituyeron los Delegados Regionales. Como puede comprenderse esta reforma sumó importantes funciones a la Institución. La Dirección de Derechos Humanos se conformó como respuesta a la creación de la CEDH, ocurrida en el mismo año de 1993, por lo que entre las facultades que se le atribuyeron estuvo la de analizar y emitir opinión sobre las recomendaciones y quejas emitidas por esta; la Dirección Jurídica Consultiva se creó como un órgano técnico de opinión y consulta interna; y, la Dirección de Servicios a la Comunidad y Participación Ciudadana, para orientar jurídicamente a la población, promover su participación en el ámbito de la justicia, desarrollar programas de prevención del delito y, sobre todo, atender a las víctimas del delito. Además, con esta reforma inicia el proceso de descentralización del servicio de procuración de justicia en el Estado (que se reforzará años después) institucionalizándose a través de la creación de delegaciones regionales (art.43 y 44). Las funciones atribuidas a la Procuraduría mediante estas modificaciones a su Ley Orgánica fueron de extrema importancia y creo que no nos equivocamos si decimos que ellas cambiaron en gran medida su orientación y forma de operación.

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El 1995 se reformó nuevamente la LOPGJE para establecer las subprocuradurías regionales y concretar y ampliar el proceso de descentralización de los servicios de procuración de justicia en el Estado con el propósito de acercarlos a la ciudadanía, facilitar su acceso, superar los rezagos existentes y resolver la acumulación de asuntos pendientes. Las Delegaciones pasaron a denominarse Subprocuradurías pero conservaron las mismas atribuciones de aquellas (art.44). Mediante este Decreto también se creó la Dirección de Organización y Métodos a la que se le atribuyó el objetivo de recabar los datos necesarios para fijar las disposiciones, políticas, normas y lineamientos de la procuraduría, coordinar sus actividades de planeación y elaborar sus programas operativos anuales. El 9 de mayo de 2000 se publicó una amplia reforma a la LOPGJE que redefinió el objeto y funciones de la Institución, los fines del MP, e incluyó en la estructura orgánica a la Dirección de la Academia de Formación Profesional y a la Unidad del Fondo para la Procuración de Justicia. Con esta reforma también se modificaron los requisitos para ser Agente del MP exigiéndose, hasta éste año, ser licenciado en derecho (el texto original de la ley, vigente hasta esta reforma, exigía ser de preferencia licenciado en derecho) y haber aprobado el curso de formación profesional y los necesarios para ser policía judicial conservándose el de la secundaria como mínimo pero adicionándose la obligación de aprobar el curso de la Academia de Formación Profesional para su certificación. Además, se adicionaron algunas facultades al procurador y se confirió a los subprocuradores generales la atribución de coordinar a los regionales en el área de su competencia. La organización de la Policía Ministerial establecida en 1983 permaneció intacta salvo el cambio de su denominación. Todas estas reformas que, como hemos dicho arriba, han reconfigurado a la Institución de procuración de justicia en la entidad, han sido muy importantes pero no han hecho posible que la misma, como hemos comprobado en el capítulo anterior de este trabajo, efectúe su labor con niveles óptimos de eficacia. 3.- La defensa pública La regulación de la defensa pública no ha sufrido cambio alguno desde el 8 de octubre de 1994 en que se publicó la Ley Orgánica de la Procuraduría para la Defensa del Indígena22. Sus conocidos problemas de funcionamiento, eficacia y calidad en sus servicios no han conducido, hasta la fecha, a alguna reforma del sistema que permita percibir un esfuerzo dirigido a aliviar dichos problemas. Antes de la vigencia de la actual normatividad rigió la Ley Orgánica del Cuerpo de la Defensoría de Oficio y Social del Estado de Oaxaca publicada en el POE el 23 de octubre de 1982.

22 Al parecer el nombre de la Ley iba a ser Ley de Defensoría y Gestión Social.

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La Ley Orgánica de la Procuraduría para la Defensa del Indígena reglamenta la fracción IX del artículo 8 de la Constitución del Estado en materia de asistencia jurídica de personas que carecen de defensor en los procesos penales; pero no se trata de un órgano especializado únicamente en la prestación de éste servicio; tiene atribuidas otras competencias como la asistencia jurídica general, no sólo penal (fracción VIII del artículo 6 de la Ley, fracción VII del art.7 y art.9 fracción X); la prevención de delitos (art.7 fracción IX, art.8 f.VI); y la promoción de medidas y procedimientos “que protejan y preserven el acervo cultural de las etnias y el desarrollo de las formas consuetudinarias de organización social y económica de las comunidades indígenas del Estado”. Su actividad se dirige a apoyar, como incluso su propia denominación lo consigna, principalmente a los indígenas, aunque también atiende a personas de escasos recursos económicos y a cualquier otro grupo social que lo solicite. Sus principales funcionarios son nombrados y removidos libremente por el gobernador del Estado (art.19). La PRODI está concebida como una institución social encargada de defender y atender especialmente a los indígenas y su cultura y a los grupos sociales necesitados y a ella se “integró”, como se señala en el artículo inicial de su Ley, la función de defensa de oficio en materia penal. Por ello entre sus funciones se combinan medidas de protección y promoción del desarrollo de los pueblos indígenas con asesoría jurídica. La Institución es más parte del sistema de protección social a grupos vulnerables que un órgano especializado en la defensa técnica penal. Así lo concibieron quienes impulsaron su conformación que, en el momento de su puesta en operación señalaron que la PRODI se creaba como un organismo gubernamental de apoyo a las demandas de los indígenas y para la defensa de sus intereses. Esto puede comprobarse en el texto de la Ley, por ejemplo, en los requisitos que se exigen para ser Procurador o titular de esta dependencia entre los que no figura el de ser licenciado en derecho (como si se le exigía al coordinador de la Defensoría de Oficio y Social (art.5 fracción IV)), bastando sólo “tener título a nivel licenciatura debidamente registrado ante las autoridades competentes” (art.15 fracción III). 4.- La administración de justicia Dos leyes han organizado al Poder Judicial en el Estado en las últimas décadas: la de febrero de 1992 y la que rige actualmente que fue aprobada el 3 de septiembre de 1999 y publicada en el POE el 16 de octubre del mismo año. Esta Ley atribuye la función jurisdiccional al Pleno del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado, las Salas Centrales, la Sala Auxiliar, las Salas Regionales y Tribunales Unitarios, los Juzgados de Primera Instancia y los Jurados (art.5). El TSJE, según la Ley, debe funcionar a través del Pleno, Salas Centrales, Auxiliar,

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Regionales y Tribunales Unitarios (art.6). Se fijó la competencia territorial tanto de las salas centrales como de las cuatro regionales (Ciudad Ixtepec, Huajuapam de León, Tuxtepec y Puerto Escondido) (art.18 fracciones III a V) y se estableció que “el ámbito de competencia de los tribunales unitarios se determinará según su lugar de residencia” (art.19 fracción III). La creación de las Salas Regionales y de los Tribunales Unitarios es lo más destacable de esta Ley en cuanto a los órganos a los cuales se atribuye la función jurisdiccional23 y su instauración tuvo como objetivo hacer efectiva la descentralización de la administración de justicia en la entidad. Al respecto, sus promotores sostuvieron que la nueva Ley abría la posibilidad, “por primera vez en la historia de nuestro Estado, de llevar la justicia a todas las regiones a efecto de hacerla más pronta, expedita y transparente”24. La Ley de 1999 también creó, dentro de la propia estructura judicial, dependiente de la Secretaría General de Acuerdos del Tribunal, la Defensoría de Oficio “para la asistencia jurídica de personas que carezcan de defensor en los procesos penales” (arts.48-51). Se trataba de un órgano especializado en la defensa penal de quienes carecieran de recursos económicos. Sin embargo, a siete años de vigencia de la Ley, ninguna de estas reformas estructurales se ha hecho realidad. No se han creado las Salas Regionales ni los Tribunales Unitarios y las disposiciones relacionadas con la Defensoría de Oficio pronto fueron derogadas. En pocas palabras: no se ha realizado el proyecto de facilitar el acceso a la justicia a los habitantes del Estado a través de la creación de nuevos órganos ni pudo conformarse un órgano de asistencia jurídica de alta calidad técnica. Dos aportaciones importantes de la Ley actual son la creación del Instituto de Capacitación y Especialización del Poder Judicial y de la Carrera Judicial (cuyo antecedente está en la Ley de 1992 que creó el Instituto de Capacitación Judicial (arts.98-99)) encargado de “instrumentar los cursos y programas de estudios teórico-prácticos, para actualizar permanentemente a los servidores públicos del Poder Judicial y examinarlos para preparar a los aspirantes a la carrera judicial” (art.59) y, precisamente, la instauración de la carrera judicial y su integración con las siguientes categorías: juez de primera instancia; secretario de acuerdos de Sala o Tribunal Unitario; Secretario de Estudio y Cuenta de Sala o Tribunal Unitario; Secretario Proyectista de Juzgado; y Secretario de Acuerdos de Juzgado (art.60). Es muy difícil, como dijimos en el capítulo anterior, determinar cuantos funcionarios judiciales actualmente ocupan sus puestos habiendo obtenido el mismo mediante el procedimiento marcado por la Ley.

23 Así también lo percibían sus impulsores. Ver, BOLAÑOS CACHO, Raúl, “1er. Informe”, op.cit., p.5. 24 “El ejecutivo a mi cargo tomará las medidas financieras que sean necesarias para, en la medida de lo posible, ir llevando a la práctica los beneficios de la nueva Ley”. MURAT, José, “Ier. Informe de Gobierno”, op.cit., p.6.

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Me parece que, a pesar de los cambios constitucionales y legales que ha habido en esta materia durante los últimos años, se puede hablar de una sola y misma época en la administración de justicia en Oaxaca. La actividad del Poder Judicial está caracterizada por ciertas líneas de orientación que actúan como hilos conductores y comunicantes en las décadas recientes. Los temas recurrentes, cuyo desarrollo en algunos casos ha sido considerable pero en otros sólo se ha tratado de respuestas reiteradas a problemas persistentes, pueden ser agrupados de la siguiente forma: a) fortalecimiento de la función jurisdiccional, cuyo más “notable” ejemplo es la desincorporación, en 1999, de las actividades regístrales que realizaban los juzgados foráneos y la consecuente concentración de los jueces en la realización de actividades jurisdiccionales; b) elaboración de jurisprudencia local, fortaleciéndose esta actividad desde el año 2000 cuando comienzan a publicarse los criterios jurisprudenciales sostenidos por las diferentes Salas del Tribunal emitiéndose, entre este año y 2002, 175 tesis y 22 criterios unificados de las Salas; c) lucha contra el rezago; d) capacitación y especialización de los integrantes del Poder Judicial, que se ha reflejado, principalmente, a través de la institucionalización de la carrera judicial y el establecimiento de las categorías comprendidas en la misma que incluye la acreditación de un curso de especialización y la aprobación de exámenes de oposición para acceder a ocupar un cargo judicial; y, e) creación de nuevas Salas y juzgados motivada por el aumento de la carga de trabajo, la necesidad de hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia de la población y las exigencias derivadas de la especialización. 5.- La jurisdicción indígena En Oaxaca el sistema de resolución de conflictos no sólo abarca al Poder Judicial. En los últimos años se reconoció la jurisdicción indígena y se dio forma a la denominada justicia alternativa. La reforma constitucional de 6 de junio de 1998 reconoció la existencia de una jurisdicción indígena. La reforma estuvo basada en el reconocimiento de la autodeterminación de los pueblos indígenas entendida como autonomía en el seno del orden jurídico estatal y su objetivo fue “establecer, con toda precisión los ámbitos y alcances de esa autonomía de los derechos individuales y sociales de los indígenas”. Con respecto a lo que a nosotros ahora nos interesa, la reforma reconoció a los pueblos y comunidades indígenas sus sistemas normativos internos y la jurisdicción sobre sus territorios (art.16), dejando a la ley reglamentaria el establecimiento de “los casos y formalidades en que proceda la jurisdicción mencionada y las formas de homologación y convalidación de los procedimientos, juicios, decisiones y resoluciones de las autoridades comunitarias”. En congruencia con lo anterior se agregó al título cuarto de la Constitución local, que se refiere al “Poder Judicial del Estado”, un capítulo sexto denominado “de la

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jurisdicción indígena” integrado por el artículo 138 bis A, que a la letra dice: “la jurisdicción indígena se ejercerá por las autoridades comunitarias de acuerdo con los usos y costumbres de los pueblos y comunidades indígenas, dentro del marco del orden jurídico vigente y en los términos que determine la ley reglamentaria del artículo 16 de esta Constitución” (actualmente corresponde al artículo 112). Meses después se aprobó la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Oaxaca (POE de 19 de junio de 1998). Esta Ley integra los sistemas normativos internos de los pueblos y comunidades indígenas al derecho positivo local conformando en el Estado, así lo entendió la Comisión que dictaminó el proyecto, un “régimen jurídicamente pluralista”. El artículo 29 reconoce las normas o reglas a través de las cuales los pueblos y comunidades indígenas previenen y dan solución a los conflictos internos de sus comunidades. El artículo 38 enumera los casos en que las autoridades comunitarias pueden aplicar sus sistemas normativos internos:

a) En las controversias en que ambas partes sean indígenas “ya sea que pertenezcan a un mismo pueblo o a pueblos diferentes”. En caso de que una de las partes no sea indígena, el infractor, cuando se trate de un asunto penal, tiene el derecho de elegir a la autoridad que resolverá la controversia; si el asunto es de materia diversa a la penal el demandante será quien tendrá derecho a elegir.

b) En las siguientes controversias: delitos que estén sancionados en el Código Penal del Estado con pena económica o corporal que no exceda de dos años de prisión; tenencia individual de la tierra en la comunidad; faltas administrativas y de policía; atentados contra las formas de organización, cultura, servicios comunitarios, trabajos y obras públicas; cuestiones de trato civil y familiar; incumplimiento del deber de las madres y padres de familia de enviar a sus hijos a la escuela; y todos aquellos casos en los que ascendientes, esposos y esposas no se conduzcan como buenos padres y madres de familia.

La Ley, además de establecer el ámbito material de las decisiones de las autoridades indígenas, también señala algunas formalidades que el procedimiento de imposición de sanciones debe respetar. Estas exigencias son:

a) La publicidad de las audiencias; b) El derecho de infractor y demandado a ser oídos durante el

procedimiento; c) A no ser detenido más de 36 horas en caso de asunto

administrativo y de 48 si se tratare de un probable delito; d) Se prohíbe la incomunicación y la tortura; e) Las resoluciones principales deben asentarse por escrito y ser

razonadas; y,

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f) Las sanciones que se impongan no pueden atentar contra los derechos humanos, ni las garantías individuales y sociales establecidas en la Constitución de la República.

Los sistemas normativos internos de los pueblos y comunidades indígenas tienen límites legales que excluyen algunas materias de su aplicación. Así, se excluyen de los mismos los casos de delitos graves. La ley fija, además, reglas para la determinación de competencias entre autoridades indígenas prevaleciendo, en caso de delito, la del lugar donde éste se cometió (art.39) y ordena que las decisiones que se tomen en base a los sistemas normativos internos, mismas que pueden constituir auténticas sanciones, “serán compatibilizadas y convalidadas por las autoridades estatales respectivas, cuando se sometan a su consideración” (art.34). La jurisdicción indígena tiene límites infranqueables y estos son las normas contenidas en la Constitución de la República (art.34), “los derechos humanos y la normatividad vigente en el Estado para la aplicación de sanciones”. Estos límites se hicieron explícitos debido a que las normas “tradicionales pueden consentir comportamientos que las reglas básicas de convivencia, establecidas a nivel nacional e internacional, consideran inaceptables, o prohibir otros que forman parte de las garantías individuales o sociales consagradas en la Constitución y en derecho internacional”. Junto con el reconocimiento a los sistemas normativos internos de pueblos y comunidades indígenas, la Ley otorga derechos específicos a los indígenas cuando se enfrentan a la jurisdicción ordinaria. Entre estos derechos están:

a) Presentar denuncias y cualquier otra promoción en su propia lengua (art.31);

b) Contar con traductor bilingüe, oficial o particular, en los procesos penales (incluida la averiguación previa), civiles, agrarios, administrativos o en cualquier otro procedimiento que se desarrolle en forma de juicio (art.32). En los casos en que durante la averiguación previa no cuenten con la asistencia de traductores bilingües, la PRODI o directamente los interesados, pueden solicitar al MP “que, de nueva cuenta, se desahoguen las diligencias subsanando dichas omisiones a efecto de ejercitar la acción penal correspondiente” (art.32, segundo párrafo).

c) Que jueces, procuradores y demás autoridades administrativas, consideren, durante todas las etapas procesales y al dictar las resoluciones, sus condiciones, prácticas, tradiciones y costumbres (art.32).

d) Que se revisen de oficio todas las resoluciones en que sean parte (art.32 tercer párrafo).

e) Que en los procedimientos en que intervengan y en las resoluciones que emitan las autoridades administrativas y judiciales y los procuradores, les apliquen las leyes estatales

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vigentes articuladas con las normas del pueblo o comunidad a la que pertenecen (art.33).

f) Que les sea suplida la deficiencia de la queja en todos los procedimientos en que intervengan (art.33 segundo párrafo).

g) Que en la aplicación de beneficios preliberatorios las autoridades consideren su condición sociocultural y económica.

6.- La justicia alternativa El 24 de agosto de 2002 se consagró a nivel constitucional la existencia de diversas vías a las que los ciudadanos pueden acceder para resolver sus conflictos25. El origen de esta transformación está en la necesidad de establecer medios para la resolución de disputas o controversias entre las personas. Su consecuencia es, o debe ser, la redefinición de la política judicial en el Estado. El sistema judicial deja de ser el único instrumento para resolver los conflictos sociales y se establecen, utilizando palabras de Binder, “políticas de gestión de la conflictividad”. En vez de proceder a crear más tribunales o juzgados, el legislador abrió paso a la idea de que “lo que se requiere no es un sistema que albergue a todos los conflictos, sino uno capaz de discriminar y dejar pasar sólo aquellos que por su naturaleza, relevancia o imposibilidad de llegar a un arreglo por otras vías, se estime necesario que sean jurisdiccionalmente resueltos”26. Como mecanismos alternativos, en nuestro ordenamiento se han establecido la conciliación, la mediación y, recientemente, el arbitraje. La conciliación ha sido, desde hace muchos años, una vía privilegiada para resolver disputas en el Estado (la primera Constitución local de 1825, tiene un capítulo dedicado al tema en materia civil y penal). Nos parece adecuado dividir en dos las materias en las que el ordenamiento local ha previsto la posibilidad de utilizar este instrumento como forma de resolver controversias: los asuntos agrarios y otra clase de conflictos. Con respecto a los primeros, una de las acciones de política pública más importantes en los últimos años ha sido la de procurar formulas para arreglar los múltiples conflictos agrarios que existen en la entidad. Entre todas estas medidas destaca la conciliación como mecanismo de resolución de controversias entre comunidades misma que refleja la intención de dejar a ellas las formas y términos de los acuerdos y al gobierno la construcción de vías para su ejecución y reconocimiento o validez institucional. Con respecto a los segundos, la conciliación es una vía de resolución de conflictos reconocida, por

25 Es importante, para conocer el proceso y las razones por las que se incorporó la justicia alternativa en el ordenamiento local, PINACHO SÁNCHEZ, Eduardo, “El porqué de la Justicia Alternativa”, en Justicia en Marcha, num.8, PGJE, Oaxaca, 2002. pp.10 y ss. 26 VARGAS, Juan Enrique, “La modernización de la justicia criminal chilena”, op.cit., p.13.

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ejemplo, en la LOPGJE y en la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Intrafamiliar para el Estado de Oaxaca. La primera faculta, en su artículo 115, al Ministerio Público a conciliar los intereses de las partes en conflicto durante la averiguación previa, cuando se trate de delitos que se persiguen a petición de parte y con la anuencia del ofendido. Si se llega al acuerdo y se establece la conciliación finaliza el proceso. La Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Intrafamiliar, por su parte, publicada en el POE el 15 de septiembre de 2001, hace procedente la conciliación ante los Juzgados familiares o ante el personal designado por el DIF, a través de la Procuraduría de la Defensa del Menor, la Mujer y la Familia a petición de una de las partes o de ambas. Se exige la intervención del juez y del MP en todos los casos en que se trate o afecte a menores y se excluye de dicho procedimiento las controversias que versen sobre acciones o derechos de carácter civil irrenunciables o aquellos delitos que se persigan de oficio. La conciliación debe realizarse en una sola audiencia y el acuerdo debe constar en un convenio. El DIF, a través de la Procuraduría mencionada, es el órgano encargado de llevar a cabo los trámites necesarios para elevar el convenio a categoría de cosa juzgada ante la autoridad jurisdiccional. El 12 de abril de 2004 se publicó, en el Periódico Oficial del Estado, la Ley de Mediación para el Estado de Oaxaca. La aprobación de esta implicó reformas a diversos ordenamientos locales: a los Códigos de Procedimientos Civiles y Penales; al Código Penal; y a las leyes orgánicas del Poder Judicial y de la Procuraduría General de Justicia del Estado. Su relevancia para el sistema jurídico estatal es enorme ya que tiene repercusiones en diferentes ámbitos y materias pero sobre todo impacta en el modelo de administración de justicia que se desarrollará en Oaxaca en los próximos años. Se trata de un gran paso en el intento de acometer una profunda reforma a nuestras instituciones de justicia. Es importante destacar que la Ley consagra la obligación del Estado de promover la mediación en todos los ámbitos de la vida social, al interior y exterior del sistema de justicia penal, convirtiéndola en un auténtico servicio público y alentando la descentralización a través de la creación de centros de mediación públicos y privados en todo el Estado (Art.2). Con respecto a la materia que puede ser sometida a mediación, y que resulta sumamente importante considerar ya que se trata de los asuntos escogidos para ser tratados fuera del sistema de justicia institucional, estos pueden ser aquellos casos de materia civil, mercantil, familiar y vecinal, susceptibles de transacción o convenio, que no alteren el orden público, contravengan alguna disposición expresa o afecten derechos de terceros. No puede ser sometido a mediación ningún asunto que ponga en riesgo el orden público. No se consigna que la mediación sea obligatoria en algunos casos, es decir, no se establece que sea un

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requisito obligatorio anterior a la tramitación jurisdiccional. En materia penal, la mediación procede en aquellos delitos de querella que, además, no sean considerados graves. Es decir, no procede la mediación en delitos perseguibles de oficio ni en el caso de los delitos graves, lo que significa que estos serán resueltos necesariamente a través del sistema jurisdiccional.

En esta materia la mediación puede realizarse en dos momentos procesales: durante la averiguación previa (pre-procesal) y el proceso (intraprocesal). El efecto de la mediación efectuada en el transcurso de la primera es el no ejercicio de la acción penal siendo el Ministerio Público el vigilante y responsable de la legalidad del proceso. Obviamente, si el convenio de mediación sujeta el cumplimiento del mismo a la realización de una obligación, el Ministerio Público no resolverá el no ejercicio de la acción penal hasta el total cumplimiento. Los términos del convenio a que lleguen las partes no deben ser aprobados por el juez sino por el MP quien solo debe juzgar de la legalidad del convenio y nunca del contenido del mismo ya que éste corresponde determinarlo únicamente a las partes.

Hay que interpretar esta Ley como un paso adelante en el proceso de reforma y modernización judicial tan necesario en el Estado. Con ella, además de que se pretenden resolver ciertos asuntos de forma más ágil y se promueve un cambio en la cultura jurídica (no es fácil sustituir el litigio por el diálogo) se acerca la justicia al ciudadano promoviéndose la tutela efectiva de sus derechos. La introducción de la mediación en nuestro sistema jurídico implica extender los caminos para acceder al servicio de la justicia, ampliar, descentralizar y diversificar los servicios que presta el sistema judicial y, con ello, ampliar nuestro entendimiento sobre la noción de administración de justicia en el Estado27. Su consolidación exige promover su utilización (en esto se hizo énfasis en el punto cuarto de la Declaración del Primer Coloquio Nacional sobre Justicia Alternativa llevado a cabo en mayo de 2002) a través del establecimiento de programas y políticas generales, incluida la enseñanza de ella en las escuelas de derecho, y conseguir su aceptación social y, más aún, su apropiación cultural.

No podemos dejar de destacar la creación de la Comisión Estatal de Arbitraje Médico (11 de septiembre de 2004). Su competencia abarca “los conflictos suscitados con motivo de la prestación de servicios de salud derivados de la relación médico paciente” (art.3). La Ley la dota del carácter de “representante social especializado en la prestación de servicios de atención médica”, pudiendo intervenir de oficio “a fin de emitir recomendaciones sobre la correcta práctica de la medicina” (art.7 fracción VII) y “resolver las quejas de la población en cuanto a presuntas irregularidades en la

27 El 23 de marzo de 2005 se publicaron reformas que extienden los servicios de mediación en el Estado.

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atención médica, a través de acciones de gestión inmediata, conciliación y arbitraje (art.5 fracciones IV y V). La Comisión está diseñada como un órgano que resuelve conflictos derivados de la prestación de servicios de atención médica y para llevar a cabo este objetivo sus instrumentos privilegiados son los medios alternativos de solución de conflictos (art.22). Primero, el intento de gestión inmediata (art.23), después la conciliación, por lo que entre sus atribuciones está la de intervenir en amigable composición para conciliar los conflictos derivados de la prestación de servicios médicos (art.7 fracción IV, art.38), y, posteriormente, el arbitraje administrativo, que es procedente cuando se reclama el pago de daños y perjuicios y otras prestaciones civiles (art.24). Claro está que la Ley también señala que las quejas, acuerdos, recomendaciones y laudos que emita la Comisión no elimina el derecho de ejercer otros medios de defensa que puedan corresponder a los afectados ni suspende ni interrumpe sus plazos preclusivos, de prescripción o caducidad (art.34). 7.- La seguridad pública En los últimos quince años se ha conformado un conjunto normativo que representa la base de la política de seguridad pública en la entidad misma que encontró su proclamación más elevada cuando el 22 de mayo de 1999 se incluyó dicha materia en la Constitución del Estado (recuérdese que en 1994 se reformó la Constitución de la República para establecer la seguridad pública como una función a cargo de federación, estados y municipios). Se adicionó con un séptimo párrafo el artículo 12 para establecer lo siguiente:

“el Estado otorgará a los ciudadanos la seguridad indispensable para salvaguardar su vida e integridad personal; la ley establecerá la forma y términos en que deba brindarse”.

Antes de la consagración del derecho a la seguridad en la Constitución local, se habían dado pasos importantes en torno a este tema. El primer ordenamiento que encontramos en materia de seguridad, diferente a la Ley Orgánica de la Policía del Estado de Oaxaca que data del año de 1962 y que todavía está vigente, es el Reglamento de Seguridad Pública del Municipio de Oaxaca de Juárez publicado el 23 de diciembre de 1997 en el POE. Claro está que con anterioridad los Municipios han venido desarrollando sus facultades en materia de seguridad en los denominados Bandos de Policía y Buen Gobierno estableciendo sus atribuciones y regulando las facultades y obligaciones de las policías municipales, incluso, creando en los propios Ayuntamientos áreas específicas dedicadas a la atención de dicha problemática (sólo por poner un ejemplo, en el Reglamento Interior del H. Ayuntamiento de Asunción Nochixtlán, publicado en el POE el 13 de septiembre de 1997, se estableció una Dirección de Seguridad Pública). Pero el Reglamento que mencionamos es el primero que aparece como

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una regulación específica en la materia. A éste le seguirán otros a nivel municipal. El 20 de abril de 2001 se publicó la Ley de Seguridad Pública para el Estado de Oaxaca cuyo objeto es, según se dispone en su artículo 1, “establecer las bases de coordinación del Sistema Estatal de Seguridad Pública, de la prestación del servicio público de seguridad pública, del otorgamiento de la seguridad personal, así como regular los servicios privados de seguridad en el Estado de Oaxaca” (art.1)28. La Ley entiende por seguridad pública “la función a cargo del Estado y de los Municipios, que tiene como fines salvaguardar la integridad y derechos de las personas así como preservar las libertades, el orden y la paz públicos” (art.2). Se fija la existencia de dos policías en el Estado, la Policía Preventiva y la Policía Auxiliar, Bancaria, Industrial y Comercial cuya función será “brindar servicios de seguridad especializada” (art.6). La Ley señala quienes son las autoridades estatales y municipales en materia de seguridad pública (arts.11 y 12) y establece sus facultades (arts. 13-18). Además, fija con precisión cuales son los cuerpos de seguridad pública del Estado (art.19). Se establece el Sistema Estatal de Seguridad Pública y un sistema de coordinación que incluye seis instancias: el Consejo Nacional y Estatal de Seguridad Pública, los Consejos Regionales y Municipales, los Consejos Intermunicipales y las instancias de participación ciudadana que son el Comité Estatal de Participación Ciudadana y los Comités Municipales de Participación Ciudadana (art.30). Se instituye la carrera policial “como un elemento básico para la formación de los elementos de los cuerpos de seguridad pública, a fin de cumplir con los principios de actuación y desempeño”. Comprende los requisitos y procedimientos de selección, ingreso, formación, capacitación, adiestramiento, desarrollo, actualización, permanencia, promoción y separación del servicio así como su evaluación (art.47). Se dispone que en cada cuerpo de seguridad debe existir un sistema de carrera policial y un área de selección y promoción, autónoma en su funcionamiento y con amplias facultades. La Ley regula también los derechos de los miembros de los cuerpos de seguridad pública, establece su régimen disciplinario y los Registros Estatal del Personal de Seguridad Pública y de Armamento y Equipo. Asimismo, promueve la participación ciudadana en la planeación y supervisión en la materia a través de la formación de Comités de Participación Ciudadana (art.87). Por último, la Ley se ocupa de regular los servicios privados de seguridad ciudadana atribuyendo al propio Estado la 28 Al parecer, desde 1993, había la intención de legislar en la materia a nivel estatal. En éste año el Gobierno del Estado presentó una iniciativa de Ley de Seguridad Pública. “Informe de Gobierno”, Oaxaca, 1993.

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normatividad y control de los mismos. Se señala que las modalidades de prestación del servicio serán de protección y vigilancia de bienes muebles e inmuebles y de personas físicas, de custodia y traslado de bienes y valores. Se establecen los requisitos y condiciones para la prestación del servicio. El 6 de octubre de 2004 se publicó el Reglamento de la Secretaría de Protección Ciudadana y el del Secretariado Ejecutivo del Consejo Estatal de Seguridad Pública y, el 30 de noviembre del mismo año, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado de Oaxaca, estableciéndose que la Secretaría de Protección Ciudadana es una dependencia de la administración pública centralizada (art.17) señalándose, en el artículo 22, sus atribuciones. 8.- La ejecución de sanciones. Es poco lo que en esta materia, a nivel legislativo, se ha reformado o creado después de la publicación de la Ley de la materia el 27 de enero de 1973. El sistema de ejecución de sanciones en el Estado ha permanecido casi sin modificaciones por más de tres décadas. Entre las reformas podemos mencionar la de 1 de julio de 1996 en que se modificó el artículo 38 de la Ley de Ejecución de Sanciones Privativas y Medidas Restrictivas de Libertad para conferir a los Directores de los Centros Penitenciarios del Estado la facultad de “interceptar y abrir” la correspondencia “expedida o recibida por los internos de dichos Centros. Además, se estableció que los únicos medios de comunicación a los que pueden tener acceso los reos son el teléfono y el telefax prohibiéndose “cualquier otro medio de comunicación electrónica bidireccional”. El 3 de octubre de 1998 se creó, en el Código Penal, el título denominado “ejecución de las sentencias”, y se establecieron las figuras de la libertad preparatoria, la preliberación, y la semilibertad como una medida que alterna la privación de libertad con el tratamiento en libertad y que consiste en la aplicación de medidas educativas, laborales o curativas “conducentes al exclusivo fin de que el sentenciado no vuelva a delinquir” (art.66). Su introducción se justificó diciendo que “ha dado buenos resultados en otras latitudes y se prevé que en Oaxaca ayudará a prevenir que los reos vuelvan a delinquir y a resolver en parte la actual sobrepoblación carcelaria”. Asimismo, se derogó la figura de la retención y se otorgó la facultad al Ejecutivo del Estado, de conmutar sanciones tratándose de delitos políticos. El 23 de septiembre de 2000 se reformó nuevamente la Ley de la materia. Entre otras normas se estableció que para la compurgación de penas en ningún caso pueden variarse los términos y condiciones impuestos por la autoridad judicial. Es importante mencionar que el 8 de abril de 2000 se creó el Patronato para la Reincorporación Social por el Empleo en el Estado de Oaxaca como un órgano desconcentrado de la SEPROCI con autonomía operativa y con el objetivo de otorgar asistencia moral y

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material a los liberados y menores externados y a sus familiares para contribuir en la prevención y evitar la reincidencia delictiva. III. PROPUESTA DE NUEVA JUSTICIA PENAL

Recientemente el Tribunal Superior de Justicia del Estado dio a conocer un Anteproyecto de Código Procesal Penal. No se trata de una propuesta de modificaciones accesorias al proceso penal actual, ni de acomodar o adaptar las normas locales a las reformas federales como hemos señalado que sucedió en los últimos años, ni de uno más de los recurrentes cambios a la normatividad en la materia. Estamos, y es importante entenderlo así para darle sentido a las normas que contiene dicho anteproyecto, al proceso de deliberación pública que debe producirse, y a la posterior etapa de implementación que se efectuará en caso de su aprobación, no sólo frente a la propuesta de adoptar un nuevo Código procesal penal sino ante la sugerencia de transformar y “refundar” la justicia penal en el Estado y de “relegitimarla por vías democráticas”, mediante el reemplazamiento del modelo de enjuiciamiento actual y la adopción de una nueva cultura jurídica.

Como ha escrito Alberto Binder, cambiar la justicia penal no es cambiar un código por otro29. El proyecto, por lo mismo, rebasa lo estrictamente penal y tiende a situarse en el núcleo del sistema jurídico y político del Estado simplemente porque ninguna reforma procesal de la magnitud que se propone tendría sentido si no implicara la redefinición de las relaciones políticas de los poderes entre si y con los ciudadanos. Desde el derecho penal se ha insistido en la estrecha relación que existe entre los contenidos y reglas del derecho procesal y “la forma de organización política imperante en un tiempo y un lugar determinados” (Maier) y desde el derecho constitucional no deja de señalarse que, por las condiciones actuales de nuestro entorno, toda iniciativa dirigida a fortalecer el Estado de Derecho, como es el caso de éste nuevo Código, implica el establecimiento o reforzamiento de límites al poder político. Como escribe Rusconi: “el proceso penal de un Estado es un adecuado termómetro del contenido autoritario o democrático de su organización social. En primer lugar, es racional que lo sea si se repara en que el penal es el poder más impresionante que 29 Valdivieso señala: “Para crear un nuevo sistema de justicia criminal, no se trata sólo de modificar la ley. Lo legal es sólo una parte y no el total del cambio”. VALDIVIESO AHNFELT, Carlos, “La experiencia chilena: un aporte a las reformas judiciales en América Latina” en www.oas.org/juridico/spanish/adjust20.htm p.1. Para Binder el Código debe ser visto como un elemento desencadenante de un proceso que permita evolucionar hacia formas más adversariales que perfeccionen el sistema. El modelo debe tener, por ello, capacidad de evolucionar. VARGAS VIANCOS, Juan E., “La reforma a la justicia criminal en Chile: el cambio del rol estatal”, Universidad de Chile, Santiago, 1997. p.4.

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legítimamente el Estado puede ejercer, el de más alta cuota de violencia, y el que, por consiguiente, puede más fácilmente batallar los derechos individuales del ciudadano”30. El mismo Binder ha escrito con acierto que “en la justicia penal en particular lo que está en juego es el cómo, el para qué y hacia quien de la violencia del Estado”31. El proceso penal responde al cómo dicho poder puede y debe ejercitarse32. Por ello, el proyecto que existe en Oaxaca, por los principios, normas e instrumentos que propone adoptar, significa, no sólo el cambio de Código procesal penal, de proceso penal, sino la reorganización del poder político dentro del Estado y la instauración entre nosotros de un nuevo paradigma jurídico y político. Creo que no me equivoco si digo que estamos ante la más importante propuesta de transformación jurídica que se ha planteado en nuestra entidad desde, por lo menos, que se promulgó la Constitución local en 1922. En lo que sigue abordaré, en términos generales, los contenidos de la propuesta. En congruencia con los capítulos precedentes, me limitaré a señalar, basándome en una premisa, cuatro vertientes de la misma que me parecen importantes para demostrar lo dicho con anterioridad. Mi intención es, únicamente, subrayar la trascendencia e impacto de la reforma propuesta para nuestro sistema jurídico y político y las modificaciones de diseño institucional que esta implica al tiempo de sostener que su fundamento reside en la asunción de un auténtico cambio cultural y no sólo. 1.- Premisas

La reforma tiene una matriz y, por lo menos, dos fines visibles. Su origen se encuentra en el auténtico “fenómeno cultural” que han significado las reformas a la justicia penal en Latinoamérica iniciadas en 1940 en Córdoba, Argentina, pasando por Costa Rica y el Código Modelo para Latinoamérica, terminando en la más reciente efectuada en Chile. En el ámbito nacional su más cercano antecedente es la iniciativa de reformas en materia penal y seguridad pública presentada por el C. Presidente de la República en marzo de 2004. En el Estado, es preciso reconocer que al Anteproyecto no lo preceden ni propuestas de reformas al sistema penal en el sentido contenido en el mismo ni reflexiones académicas en torno a muchas instituciones que incorpora. No se habían generado en Oaxaca ni, por tanto, discutido, en el ámbito académico o judicial, sugerencias o propuestas por modificar, en el sentido propuesto, el actual sistema penal. No hay antecedentes

30 RUSCONI, Maximiliano A., “División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del ministerio público”, en “El Ministerio Público en el proceso penal”, AD-HOC, Argentina, 2003. p.106. 31 BINDER, Alberto, “La fuerza de la inquisición y la debilidad de la República”, op.cit., p.13. 32 CAFFERATA NORES, José I., “El proceso penal según el sistema constitucional”, op.cit., p.5.

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que puedan ser relacionados directamente con los fines del Anteproyecto ni en la doctrina oaxaqueña ni en el ámbito de la justicia local33.

El proyecto de reforma es directamente producto del apoyo brindado por agencias internacionales que, junto con el TSJE, comenzaron a analizar la viabilidad de reformar el sistema de justicia penal del Estado “en aras de mejorar la administración e impartición de justicia trayendo consigo un sistema adjetivo penal oral, público y expedito”. Como se informó en 2004, este año se inició el Proyecto con la colaboración del Nacional Center For State Courts y la United Status Agency For International Development34. Al efecto, y siguiendo el ejemplo de otras experiencias en Latinoamérica, se constituyó una comisión redactora de un proyecto de Código Procesal Penal, conformada por magistrados y jueces, que contó con la asesoría técnica de expertos latinoamericanos. Al año siguiente se dio a conocer el primer borrador del mismo.

Todas las reformas procesales de las últimas décadas, y la propuesta de Oaxaca no es la excepción, han tenido una vertiente normativa y otra pragmática: la efectividad de los derechos fundamentales y la eficiencia del sistema de justicia. Proponer una reforma estructural al sistema de justicia penal implica, y esta es la vertiente pragmática, reconocer que el modelo actual no satisface los objetivos para los que fue creado, no es eficiente en la persecución y castigo de los delincuentes y persisten elevados niveles de impunidad y que existe el reclamo ciudadano, y esta es la vertiente normativa, de establecer los medios e instrumentos adecuados para proteger ciertos valores considerados fundamentales y de validez universal y de poner límites al ejercicio del poder punitivo del Estado. Son, en términos generales, la ineficiencia e incapacidad del sistema actual para resolver conflictos sociales y la necesidad de hacer efectivos los derechos fundamentales reconocidos a las personas cuando son imputados de la comisión de delitos (dignidad de la persona, protección de la intimidad, igualdad ante la ley, presunción de inocencia, juicio previo, juez independiente e imparcial, inviolabilidad de la defensa, derecho a recurrir, etc.) los elementos que motivarían reformar la justicia penal en el Estado. Estos dos fines confirman que “la historia de la evolución del proceso penal en el mundo, no es más que la crónica de la evolución de las relaciones entre garantismo y eficacia” (Alvear Valenzuela).

33 Si pretendiéramos ubicar en Oaxaca alguna propuesta con contenidos relativamente cercanos a la actual quizá el único antecedente que encontraríamos es la realizada, en 1987, por el maestro Elpidio Ramírez Hernández, que presentó una iniciativa de Código de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca cuya exposición de motivos se basó en un diagnóstico de la justicia penal parecido al que ahora contiene el Anteproyecto que comentamos. 34 BOLAÑOS CACHO, Raúl, “Informe Anual de Labores. 2004”, TSJE, Oaxaca, 2004. p.9.

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2.- La administración de justicia El fundamento del Código que se propone adoptar es la eliminación del modelo inquisitivo y la adopción del modelo acusatorio. Ello implica un cambio a todo el sistema de administración de justicia, ya que, como escribe Binder, “el modelo inquisitorial es un modelo completo de administración de justicia, construido a lo largo de muchos siglos y que ha echado raíces en nuestra cultura jurídica” que incluye la forma en que “se organizan las instituciones judiciales, el modo como se enseña el derecho, el funcionamiento de la justicia penal y en general todo el modelo centralizado y verticalizado de organización y gobierno judicial”. Un proceso acusatorio se fundamenta en la separación de las funciones de investigar y juzgar. Como puede comprenderse, lleva implícita la idea de la división de poderes dentro del proceso. Acusador y juzgador quedan separados y aquel y la defensa en posición de igualdad. El sistema penal debe diferenciar los roles que tiene cada uno de los que participan en él. Quien acusa debe ser un órgano diferente a quien decide y las partes deben poseer amplias posibilidades probatorias. Esta separación está relacionada con la garantía de imparcialidad de los jueces frecuentemente vulnerada por la justicia penal (Bovino) pero que, como escribe Ferrajoli, es la primera de las garantías orgánicas del juez35, y significa que éste debe permanecer ajeno a los intereses de las partes de las causas, tanto a los del acusador como del defensor. “El juez no debe tener ningún interés, ni general ni particular, en una u otra solución de la controversia que está llamado a resolver, al ser su función la de decidir cual de ellas es verdadera y cuál falsa”36. Según el Anteproyecto, el proceso penal está diseñado con dos finalidades: obtener la verdad procesal y resolver la conflictiva social. Con respecto a lo primero, fijar esta finalidad implica excluir del proceso la búsqueda de la denominada verdad histórica que desdibujó los límites de actuación del Estado en perjuicio de los derechos del ciudadano, y caracterizar a la función jurisdiccional como una actividad cognoscitiva. Por ello, la exposición de motivos del Anteproyecto señala que la fuente de legitimidad de la jurisdicción penal es la naturaleza cognitiva del proceso y su fundamentación la verdad mínima y controlada. Es decir, una concepción garantista de la jurisdicción que sostiene la existencia de un nexo indisoluble entre el esquema epistemológico de tipo convencionalista y cognoscitivista y el sistema de las garantías penales procesales; vínculos metodológicos para hallar la

35 FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, ANDRÉS IBÁÑEZ P., RUÍZ MIGUEL A. y otros (Tr.), segunda edición, Trotta, Madrid, 1997. p.567. 36 Ibidem, p.50.

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verdad procesal corresponden a los límites normativos impuestos por el sistema de garantías. Segundo, señala la exposición de motivos que “el nuevo proceso busca ampliar el horizonte de finalidades que ha caracterizado a la justicia penal”. El proceso aporta “soluciones a los conflictos de modo tal que se restaure el tejido social roto por la violencia proveniente del delito” (art.1). El Código se presenta así, para utilizar las palabras de Zaffaroni, como un “programa de resolución de conflictos” y la justicia penal como dirigida a resolver “el conflicto humano que subyace al proceso”. Uno de los instrumentos incluidos para hacer realidad este principio es la justicia restaurativa37. Así, la idea de restauración se incluye entre los fines de la justicia. Es preciso señalar que, como parte de esta finalidad de solucionar conflictos que subyace a la noción de justicia, el Anteproyecto también reconoce las formas de resolución de controversias que tienen los pueblos y comunidades indígenas, cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de un pueblo o comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares, acepten las soluciones adoptadas conforme a los reglas de los sistemas normativos internos. En estos casos se declarará la extinción de la acción penal previa solicitud de cualquier miembro de la comunidad indígena ante el juez competente (art.421). Como no podía ser de otra forma, el juicio oral conforma la etapa principal del proceso penal acusatorio que se propone adoptar. Como escriben Baytelman y Duce, en el modelo acusatorio el proceso penal ES el juicio oral. Este define todo lo que ocurre en aquel. “Todo está determinado por la sombra del juicio oral que se cierne sobre el resto de las etapas, aún en aquella inmensa mayoría de casos que jamás llegarán al mismo”. El juicio moldea la conducta de los actores en el momento de la persecución y configura el resultado de todas las causas que ingresan al sistema. Permanece siempre como un derecho, el principal, del imputado38. A este lo conforman los principios de oralidad, contradicción, publicidad, continuidad, concentración,

37 El artículo 26 del Proyecto señala: “Se entenderá por justicia restaurativa todo proceso en el que la víctima y el imputado o condenado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de conflictos derivados del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador. Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr al reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad”. 38 BAYTELMAN y DUCE, Mauricio, “El juicio oral en el Ecuador. Modelo constitucional versus modelo del Código de Procedimiento penal”, en “Litigación penal y juicio oral”. Fondo Justicia y Sociedad, Fundación Esquel, USAID, pp.17-18.

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inmediación (arts.3 y 134)39. Con respecto a estos principios solo me permito señalar ahora, por considerar el déficit de su realización en el proceso actual, los de inmediación y publicidad. El primero debe regir en todo el proceso pero sobre todo en el momento de la presentación de las pruebas. El juez debe recibir estas en forma personal y directa ya que sólo así puede conocer realmente el caso y formarse una convicción sobre él (Duce). Solo la percepción directa de la prueba le permite formarse una convicción adecuada que lo lleve al dictado de una sentencia razonable. Esta debe implicar la presunción de que el juez obtuvo su convicción de los hechos entrando en contacto directo con las pruebas y no simplemente con su “reflejo documental”40. Otro principio esencial en el juicio oral es el de publicidad. Los procesos penales tienen que realizarse en juicio públicos en los que pueda estar presente y tener conocimiento de los hechos objeto de la imputación cualquier persona y los medios de comunicación. Los juicios tienen que ser públicos para que no exista ninguna duda de su transparencia y para que los ciudadanos puedan presenciarlos y controlar sus resultados. Los beneficiarios de la publicidad son, concretamente, el imputado y la sociedad. El primero tendrá la garantía de que el proceso a través del cual será juzgado estará exento de arbitrariedades. Además, la publicidad del juicio representa una forma de control de la opinión pública del sistema de administración de justicia y, es más, de la forma en que “se ejercita el poder punitivo en un país”. Ello garantiza, también, una actuación independiente e imparcial de los jueces e incluso propicia seguridad jurídica al justiciable. Por las condiciones actuales del sistema judicial en el Estado, una de las primeras condiciones para la implementación de la reforma propuesta es fortalecerlo para que tenga mayor capacidad de respuesta a las demandas ciudadanas. La reforma exige el cambio de organización y funcionamiento de la administración de justicia en el Estado y, más aún, impone una nueva idea del Poder Judicial. Muchas de las instituciones incluidas en el proyecto alientan importantes reformas a la organización judicial y el más claro ejemplo de ello es el establecimiento de diversos tipos de tribunales: jueces de garantías, jueces de juicio oral y jueces de ejecución de sentencias. La experiencia comparada enseña que el sistema podría encaminarse a la creación de “juzgados corporativos” especializados en materia penal. Una transformación de esta magnitud también habrá de producir cambios en la infraestructura, modificaciones a la gestión judicial y, por tanto, al

39 Estas dos ideas son resumidas en el art.134 del Anteproyecto que señala: “el juicio es la etapa esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación y asegurará la concreción de los principios de oralidad, inmediación, publicidad, concentración, contradicción y continuidad”. 40 MONTERO AROCA, Juan, “Los principios del proceso penal, un intento de exposición doctrinal basada en la razón”, op.cit., p.393.

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diseño de organización interior de los tribunales y de administración de los mismos. El nuevo modelo procesal exige un nuevo modelo de gestión y administración de tribunales. La causa es obvia: al sustituirse los papeles por las audiencias y la burocracia por la oralidad de los procedimientos, la gestión judicial tiene que variar ya que esta debe ser altamente especializada con operadores capaces de innovar permanentemente la solución de los muy específicos y diversos problemas que los casos y audiencias plantean en los nuevos tribunales (Riego, 2004. p.400 y Vargas, 2003, p.54). Pero además, si pensamos, con Binder, que los programas de reforma procesal se dirigen a dar una nueva ubicación institucional a lo judicial en el contexto de la sociedad política, el proyecto representa, o debe representar, el inicio de un proceso de fortalecimiento del Poder Judicial del Estado que introduzca la discusión, análisis y definición de temas como la independencia judicial, el acceso a la justicia, la transparencia y acceso a la información judicial, los procesos o mecanismos de selección, preparación y actualización de jueces, los controles a su actividad, la división entre funciones jurisdiccionales y administrativas, la creación de órganos de gobierno, como podría ser un Consejo de la Judicatura u otras opciones, etc., precisamente para procurar que los jueces se concentren en la realización de funciones jurisdiccionales. En pocas palabras: la reforma exige, para ser efectiva, que el Poder Judicial ocupe el lugar que le corresponde en la estructura política del Estado y que asuma una posición de poder dentro de la sociedad. La reforma al sistema penal debe acompañarse de una reestructuración de la organización judicial porque es inconcebible la instauración de un proceso acusatorio sin una institución judicial rediseñada y fuerte. Y este cambio o reorganización de la justicia es imposible que, como ha sucedido en Oaxaca en los últimos años, sea simplemente formal y no se traduzca, a través de los correspondientes procesos de implementación, en la realidad.

3.- La procuración de justicia

El cambio de entendimiento y estructura del proceso judicial incluye la variación de la organización y funciones del MP. Con la reforma pretende crearse un nuevo paradigma del Ministerio Público, es decir, un conjunto de “ideas e imágenes simples y claras que permitan moldear nuevas prácticas y actitudes y que, a su vez, aparezcan como consistentes con las nuevas condiciones tanto institucionales como sociales en que se desenvuelve la actividad de los fiscales”41. Concretamente, y en palabras de Binder, el objetivo es abolir el modo

41 Este nuevo paradigma aspira a ser consistente, por una parte, con el marco procesal, y por la otra, con las demandas del entorno político y social. DUCE, Mauricio, RIEGO, Cristián, y otros, “Desafíos del Ministerio Público fiscal en América Latina”, CEJA, 2005. p.29. www.cejaemericas.org/doc/proyectos/ceja-persecución-penal.pdf.

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inquisitivo de ejercer el poder de persecución penal del Estado y establecer otro42. En lo que sigue sólo aludiré brevemente a tres efectos de la reforma relacionados con el Ministerio Público: el cambio de concepción de su naturaleza y fines; la necesaria reorganización de sus funciones y estructura; y, la apropiación de la responsabilidad de ser el órgano que diseñe y ejecute la política criminal del Estado mediante la utilización de determinados instrumentos que la hagan posible. Primero, la reforma implica la redefinición del Ministerio Público y, concretamente, la reconsideración y revalorización de los fines de la acción penal. Las experiencias de los sistemas que han sido reformados en torno a esta Institución varían desde aquellos que le otorgan la obligación de proteger los derechos y garantías de las personas hasta las que le atribuyen la facultad de recomendar a las autoridades administrativas medidas de prevención. Todas coinciden, sin embargo, en otorgar al MP el monopolio del ejercicio de la acción penal y hacer que sus fines sean la defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad. Un ejemplo de esta redefinición, entre muchos otros relacionados con sus funciones de acusador y su papel dentro del proceso, es la posición que este asume ante la víctima, misma que “deja de ser tan solo un insumo que proporciona información útil para la pesquisa y se convierte en un actor privilegiado en el proceso. Sus propios intereses resultan un objetivo propio y relevante de la acción punitiva estatal”43 al grado de convertirse, si ello conviene a la víctima, en “agente de respuestas no punitivas frente al delito”. Esta posición del MP se deriva del amplio reconocimiento a la víctima y las extensas facultades que se le otorgan para participar en el proceso. Así, en el Anteproyecto, además de que se define de forma muy amplia a quienes se considera víctimas, se establecen a su favor derechos adicionales a los otorgados en la Constitución (art.127), entre los que están: recurrir todas las decisiones que le causen agravio irreparable; impugnar la decisión del Ministerio Público que aplique o niegue un criterio de oportunidad que no se ajuste a los requisitos legales o constituya una discriminación (art.198); ser escuchado por el juez antes de que este determine la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, en la audiencia donde se tome la decisión y, en su caso, a expresar sus opiniones sobre las reglas impuestas; solicitar al Ministerio Público la reapertura del proceso y la realización de diligencias de investigación, en caso de archivo temporal (art.217); impugnar las decisiones del Ministerio Público que declaren el archivo temporal, la decisión de abstenerse de investigar y el no

42 BINDER, Alberto, “Funciones y disfunciones del Ministerio Público penal”, en “Política criminal. De la formulación a la praxis”, Ad-hoc, Argentina, 1997. pp.165, 167 y 168. 43 VARGAS VIANCOS, Juan E., “La reforma a la justicia criminal en Chile: el cambio del rol estatal”, Universidad de Chile, 1997. p.19.

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ejercicio de la acción penal, ante el juez de la etapa preliminar, en vía incidental (Art.220); y, señalar al MP los vicios formales y materiales que tenga su acusación (art.293). También se le reconoce el derecho de constituirse en parte coadyuvante y, en tal carácter, por escrito, ofrecer la prueba que estime necesaria para complementar la acusación del Ministerio Público; concretar sus pretensiones, ofrecer prueba para el juicio y cuantificar el monto de los daños y perjuicios cuando hubiere ejercido la acción civil resarcitoria (art.295); recurrir las decisiones que pongan fin al procedimiento o versen sobre la reparación del daño (art.426); y, entre otros, presentar solicitud motivada al Ministerio Público, para interponer los recursos que sean pertinentes, dentro de los plazos legales (art.428). La amplia participación de la víctima en las decisiones más importantes dentro del proceso tiene como efecto la modificación de la forma de organización, actuación y trabajo del MP44. El sistema propuesto, se basa, en gran parte, en la estrecha relación que debe existir entre el MP y la víctima. Es importante destacar, junto con otros institutos importantes que se incluyen en la propuesta, y cuyo protagonista es la propia víctima, como la justicia restaurativa y las salidas alternativas, el de la conversión de la acción pública en privada, cuyo sentido precisamente es reconocer la relevancia de la víctima en el proceso. Segundo. La reforma trae consigo la necesaria “reconfiguración institucional del Ministerio Público” para fortalecerlo y adecuarlo “al rol y las funciones requeridas por el nuevo modelo procesal penal de carácter acusatorio”45. La organización de una adecuada respuesta estatal a los delitos exige cambios radicales a la Procuraduría de Justicia del Estado, desde el punto de vista orgánico y funcional, orientados a convertirla en un órgano autónomo, fuerte, difuso, con facultades para propiciar la unidad de actuación del organismo y coordinar el sistema adecuadamente, que dirija y oriente las investigaciones a su cargo y que efectúe estas con objetividad, racionalidad y eficiencia. El sistema procesal acusatorio no puede funcionar sin un dinámico, flexible y eficiente sistema de investigación46.

Por ello, la reforma impulsa la desburocratización, desformalización y robustecimiento de la averiguación y su conversión en una etapa, preparatoria, de búsqueda de elementos, no definitivos, para presentar la acusación, y el establecimiento de efectivos controles 44 BINDER, Alberto, “Principios generales para la comprensión de la reforma procesal penal en la República Dominicana”, en www.enj.org/enj/esp/pdf/binder.pdf 45 “Las reformas que ha sufrido el Ministerio Público en la región obedecen a la necesidad de adecuar dicha institución a los requerimientos de un modelo procesal que cambia de manera radical la función que los fiscales cumplían en el proceso inquisitivo, vigente en América Latina con anterioridad a la reforma”. DUCE, Mauricio, “El Ministerio público en la reforma procesal penal en América Latina: visión general acerca del estado de los cambios”, op.cit., pp.1 y 2. 46 Ibidem, p.16.

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de actuación al ministerio público y a la policía investigadora para garantizar los derechos de las personas. La desformalización y, en general, el carácter preparatorio de la investigación, tienen la finalidad de evitar la formación de criterios anticipados de solución de los casos y hacer y conservar a la etapa de juicio como la más importante47. Pero el Anteproyecto no solamente impulsa y organiza una adecuada y eficiente persecución penal también diseña una que además de conferir la dirección jurídica y funcional de la misma al MP, que implica que este tenga la iniciativa y coordinación de la investigación y dirija la que realice la policía, le permita desarrollar estrechas líneas de coordinación y cooperación con esta, sea respetuosa de los derechos de las personas y transparente en el sentido de permanecer sujeta al control de la ciudadanía48.

Para controlar la actividad que realice el MP durante la persecución del delito se propone la creación de un juez de garantías que tendría a su cargo “ejercer una labor de vigilancia y control sobre la actividad de la policía y del fiscal durante la investigación, con el fin de minimizar o eliminar el abuso o la arbitrariedad”49. Este juez controlará la investigación efectuada por el MP siendo su función específica proteger los derechos de las personas. Es importante advertir que esta figura es indicativa de que el proceso acusatorio impone límites ineludibles a la actividad de persecución penal y que estos son configurados en forma de derechos del imputado que únicamente pueden ser restringidos por causas legales y razonables relacionadas con los fines del proceso. Pero además de esta importante función de control, que incluye la decisión sobre la solicitud de la imposición de medidas cautelares, este órgano resolvería, entre otras cuestiones, sobre las salidas alternativas al juicio. La presencia de este juez en el proceso refleja con claridad la distinción, base de todo el sistema, entre los sujetos que investigan los hechos (ministerio público y policía) y quienes deben controlar el respeto a los derechos y garantías fundamentales, que es parte de la distinción entre las funciones de investigación y las jurisdiccionales50.

Tercero, la propuesta atribuye al MP la responsabilidad de ser el órgano encargado de diseñar, fijar, planear y ejecutar la política criminal del Estado misma que establecerá los objetivos de sus funciones y condicionará y definirá sus estrategias de persecución. Esta política criminal, según puede deducirse de los principios que inspiran la reforma y que se contienen en el capítulo primero de la propuesta de

47 GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel, “Actividades iniciales y diligencias preliminares”, en www.enj.org/enj/esp/pdf/ncpp2.pdf#search='actividades%20iniciales%20y', p.59. 48 RIEGO, Cristián, “Las reformas judiciales y la seguridad ciudadana”, en Perspectivas, p.51. 49 GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel, “Actividades iniciales y diligencias preliminares”, op.cit., p.75. 50 Ibidem, p.71.

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Código, estará basada en el principio de intervención mínima de los órganos de justicia penal y se realizará, básicamente, a través de mecanismos de racionalización que le permitirán controlar la carga de trabajo y seleccionar o priorizar los delitos o casos a investigar lo que tendrá que reflejarse en una mayor eficiencia y calidad de sus actividades. Incluidos ineludiblemente entre los principios guías de esta política estarán, como lo hemos señalado antes, los intereses de la víctima y el fin de composición de conflictos sociales que tiene el proceso.

Los principales instrumentos o herramientas jurídicas que contiene el proyecto, para la realización de esta atribución, y que forman parte del arsenal de todos los nuevos ordenamientos procesales penales latinoamericanos, son los denominados mecanismos de discrecionalidad que incluyen: a) facultades discrecionales, como el archivo provisional, la facultad de abstenerse de continuar una investigación y el principio de oportunidad; b) salidas alternativas, como la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios; y, c) mecanismos de simplificación procesal, entre los que se cuentan la conciliación y el procedimiento abreviado.

Los mecanismos de diversificación de la respuesta penal del Estado, que implican facultades para terminar casos antes de llegar a la sede jurisdiccional, Valdivieso los ha dividido en tres tipos según las denuncias que un sistema reciba: las que son técnicamente imposibles de investigar por diversas razones de hecho; las denuncias que incluyen delitos que si pueden ser investigados pero que es demasiado caro hacerlo, y, aquellos técnicamente investigables y presupuestariamente factible de realizar y sobre los cuales el sistema debe concentrarse51. Lo más importante es darse cuenta que, como escribe Duce, dotar de estas facultades al Ministerio Público significa darle la llave de entrada al sistema y, por tanto, atribuirle la función de decidir sobre la persecución penal.

La propuesta formula la posibilidad de resolver cada caso concreto mediante diversas soluciones regladas que consideren, y esto es importante en un Estado como Oaxaca, los diversos factores sociales, económicos, jurídicos y hasta políticos de la comisión de delitos y se apliquen de forma coherente, igualitaria y sin discriminaciones. Además, estos mecanismos permiten la satisfacción de los intereses de la víctima52, la resolución de los conflictos sociales de forma adecuada y 51 VALDIVIESO AHNFELT, Carlos, “La experiencia chilena: un aporte a las reformas judiciales de América Latina”, op.cit., p.2. Hay quienes consideran que la introducción de criterios de oportunidad exige la consolidación previa del MP como órgano funcionalmente autónomo. Así, GARITA VILCHEZ, Ana Isabel, “El Ministerio Público en América Latina. Desde la perspectiva del Derecho Procesal moderno”, ILANUD, Costa Rica, 1991. p.37. 52 El proyecto relaciona el principio de oportunidad con la reparación del daño a la víctima. Así, se señala en el art. 196 último párrafo: “En los casos en que se verifique un daño, el Ministerio Público velará porque sea razonablemente reparado”.

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rápida y que el sistema de justicia, todo el sistema de justicia, no se sobrecargue de asuntos, lo que implica la posibilidad de establecer una “política de control de la carga de trabajo” que le permita a los diversos operadores manejar un número de casos razonable, controlarlos y dar respuestas efectivas, transparentes y de calidad a la demanda ciudadana de justicia. 4.- La defensa pública. No puede entenderse el sistema acusatorio sin una adecuada e idónea defensa técnica. No voy a referirme a la noción de derecho a la defensa que está en la base de todo el proceso acusatorio. Únicamente me interesa en este momento resaltar que el Anteproyecto que comentamos implica transformaciones importantes al sistema de defensa pública en el Estado, ejercida actualmente por la PRODI, misma que debe constituir el eje del cambio en este tema por el simple hecho de que un gran porcentaje de los imputados por la comisión de delitos son personas de escasos recursos económicos que necesitan patrocinio jurídico gratuito. Basta considerar, para apreciar la magnitud de las modificaciones necesarias, el Informe denominado “Análisis sobre la situación de los derechos humanos en el Estado de Oaxaca”, que presentó la CEDH en diciembre de 2004, donde se efectúa un diagnóstico de las condiciones actuales del servicio público de defensa local (pp.46-51). El Código propuesto conlleva la creación de un sistema de defensa pública que garantice el derecho de defensa a los usuarios del servicio con eficiencia y calidad. Este aspecto de la reforma presenta varias vertientes importantes que tendrán que definirse y que el Anteproyecto deja abiertos: el modelo que se elegirá para la prestación del servicio (personal permanente dependiente del Estado, contratación de abogados privados o sistema mixto); los mecanismos de selección de los defensores y las líneas de su profesionalización que debe incluir los elementos técnicos necesarios para que puedan delinear estrategias que les permitan desarrollar sus teorías del caso y el cambio de su actitud ya que el proceso acusatorio les exigirá ser auténticos contradictores del MP (igualdad entre ambos sujetos); la determinación de la carga de trabajo, para que esta no sea obstáculo para una defensa de calidad; el establecimiento de controles a la prestación de éste servicio en los que también deben participar los usuarios a través de la configuración de mecanismos de reclamo; la posibilidad del imputado de elegir o cambiar, por causas razonables, al defensor público para que exista entre ambos un vinculo de confianza y exprese el ejercicio de un auténtico derecho; las obligaciones del defensor frente al cliente entre las que deben contarse la transmisión de información sobre el caso y las estrategias a desarrollar; la autonomía del órgano que ejerce o ejercerá la defensa pública y la ubicación institucional del mismo. Con respecto a esto último, los temas de análisis se enfocan hacia la necesaria

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“contraestatalidad” del órgano entendida como su separación de la acusación en cuanto a su adscripción (hoy en día el MP y la PRODI dependen del Ejecutivo estatal) y la necesaria autonomía de la institución de la defensa lo que no quiere decir que no pueda formar parte de la administración pública pero confiriéndole un status de amplia independencia. 5.- La seguridad pública La seguridad ciudadana también está ligada a la reforma procesal penal. No quiere esto decir, de ninguna forma, que esta resolverá los problemas de inseguridad pública o que será un instrumento para disminuir los índices delictivos o reducir la percepción de inseguridad. Estudios recientes en algunos países muestran que no existe una relación entre la reforma procesal penal y los índices de criminalidad53. “Frente a la pregunta, dice Riego, de hasta qué punto los procesos de reforma de la justicia criminal pueden contribuir a mejorar la seguridad ciudadana, una respuesta más o menos inmediata indica que las reformas no producirán mayor efectividad en el control de la criminalidad…la justicia criminal no es el instrumento más eficiente para mejorar la seguridad ciudadana, al menos en lo que se refiere a lograr una reducción sustancial de los delitos cometidos por la vía de aplicar sanciones”54. Sin embargo es importante destacar la relación entre seguridad pública y justicia penal sobre todo porque en ocasiones no se logran percibir con precisión los beneficios concretos que una reforma como la que se plantea puede implicar en éste sector, por lo menos por la forma en que está organizado en el Estado. Algunos temas incluidos en la propuesta, de gran trascendencia para la seguridad pública son: la descriminalización; la posición y papel de las víctimas en el nuevo proceso; los controles a la policía (sobre todo por los niveles existentes de violencia institucional); los instrumentos para desincentivar el uso de prácticas violatorias de derechos; el cambio de reglas de la prisión preventiva; la aplicación del principio de oportunidad y, en general, de acuerdos reparatorios; la agilización de los procesos; los instrumentos de economía procesal; la utilización de sanciones alternativas a la privación de libertad; y la creación de jueces de ejecución, que representan la judicialización del cumplimiento de la pena 53 Un estudio reciente de la delincuencia en Chile señala: “Si se analiza la evolución de los delitos de mayor connotación social en el país, incluida la evolución individual de cada región, se puede observar que la tendencia es consistentemente al alza, independiente de la región e independiente de la aplicación o no aplicación de la Reforma procesal penal y de la etapa de la implementación de la reforma. Así, la Reforma Procesal penal no pasa de ser un hito en el alza sostenida de la delincuencia”. GREENE, Pía, y ILLANES, I., “Delincuencia 1990-2005. Evaluación crítica y propuestas”, Serie Informe Político, num.91, Libertad y Desarrollo, Chile, 2005. p.21. 54 RIEGO, Cristián, “Las reformas judiciales y la seguridad ciudadana”, op.cit., pp.46-47.

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De lo anterior, dos cuestiones ahora me parece importante destacar: las reglas de procedencia de la prisión preventiva y la consagración de la judicialización de la pena. Con la reforma, la prisión preventiva se convertiría, en virtud de que se trata de una medida que restringe el derecho de libertad de las personas, en una medida judicial excepcional, respetuosa de la garantía de presunción de inocencia y, en general, del debido proceso y, por lo tanto, se imposición procedería únicamente por fines procesales y mediante un procedimiento legalmente determinado. Quedaría excluida, por tanto, el fin punitivo de esta medida cautelar y su consideración como una pena anticipada o como una medida de seguridad o de defensa social. Para hacer realidad su naturaleza cautelar se establecen los supuestos de su aplicación que no serían más que dos, la existencia de datos que acrediten el cuerpo del delito y hagan probable la responsabilidad del imputado; y la existencia de una presunción razonable, por apreciación de las circunstancias del caso particular, de que el imputado podría no someterse al proceso, obstaculizaría la averiguación de la verdad o que su conducta representa riesgo para la víctima. Junto con ello se establecen algunos criterios objetivos que pueden determinar la existencia de los supuestos anteriores. Asimismo, se fijan límites temporales de duración y se ordena su revisión de oficio lo que implica el establecimiento de un control jurisdiccional permanente. Además, acorde con el carácter del proceso se determina un procedimiento contradictorio para su adopción y revisión y la posibilidad de impugnación de la resolución que se emita en el mismo. Con respecto a la ejecución de la pena, será un juez quien vigilará y controlará el cumplimiento de las sentencias condenatorias, la realización de los fines de la pena y de las reglas impuestas cuando se trata de sentencias privativas y no privativas de libertad. Este juez, además, resolverá todas las cuestiones que se susciten durante la ejecución de las sentencias, otorgará o revocará libertades condicionales y fungirá como órgano de vigilancia de la autoridad administrativa penitenciaria y de protección de los derechos del interno colaborando en su reinserción. Como puede apreciarse, la inclusión de un juez de ejecución de penas y sus funciones está ligado a objetivos y temas como la prevención general y especial del delito, la sobrepoblación penitenciaria, la readaptación social y los programas de rehabilitación de delincuentes, que son actualmente competencia de la SEPROCI. 6.- Nota final Como puede comprenderse de todo lo anterior, la reforma que se propone implica mucho más que la simple aprobación de un nuevo Código o el cambio en algunas leyes. Representa una transformación radical en materias tan sensibles como el ejercicio de la fuerza por parte del Estado y el papel de la justicia en la sociedad

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(Vargas Viancos). Se trata de una complejísima transformación que engloba la estructura judicial y toda la organización institucional vigente relacionada con el sistema de justicia. Más aún, la propuesta implica la modificación de las estructuras culturales conformadas por el sistema actual y, por tanto, una redefinición de las funciones, prácticas, hábitos, destrezas y expectativas de jueces, juristas y abogados, de los programas y métodos de enseñanza del derecho y de las vertientes que han conducido y condicionado nuestra dogmática jurídica local en lo que se refiere a sus presupuestos ideológicos. Por ello, por ser un proyecto cultural, la reforma exige y necesita una amplia participación social. En ella caben todos los intereses morales, por lo que su implementación debe constituir, como ha ocurrido en otros lugares, una política pública y, por lo mismo, debe ser conducida por la propia sociedad. En la conciencia y asunción de este cambio cultural se debate el éxito o fracaso de la reforma propuesta.