HURTO(DONNA, TOMO 2B, CAPITULO 1, PAG. 17)1-Bien jurdico protegido

El captulo 1ero del ttulo 6to del libro 2do del CP prev el hurto y, en l, el bien jurdico protegido no es la relacin de dominio que tiene la vctima con la cosa, sino la relacin de tenencia que tiene la vctima con la misma, que consiste en mantenerla bajo su poder y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente de ella

2-Tipo objetivo

Art. 162: Ser reprimido con prisin de un 1 mes a 2 aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena

1-Accin tpica: La doctrina ha elaborado distintas teoras tendientes a determinar cundo se produce la accin material constitutiva del hurto:

a) La teora de la aprehensio rei sostiene que el hurto consiste en poner la mano sobre la cosa ajena, es decir, que la accin material constitutiva del hurto se produce con el simple contacto fsico del sujeto activo con la cosa ajena. Nuez esta en contra de esta teora.

b) La teora de la amotio rei (de la remocin) sostiene que no basta con el hecho de tocar la cosa ajena, sino que el hurto consiste en el desplazamiento de la cosa ajena del lugar en donde se encuentra sin que sea necesario que la misma sea sacada de la esfera de custodia del poseedor, de manera tal que, por Ej. El ladrn que saca las cosas de un armario y las apila (Donna). Tesis de Carrara, quien tambin agrega que cuando se consume la cosa ajena en el lugar, estamos frente a esta teora. Adems, con acierto seala Soler que, si bien en Carrara la aplicacin del criterio de la amotio puede parecer coherente, no parece que lo sea en su aplicacin a nuestra ley; para la cual "apoderarse" no es sinnimo del contrectare del Cdigo italiano, sino de "sustraccin", vocablo utilizado en la figura agravada del artculo 163, inciso 3 del Cdigo Penal.c) La teora de la ablatio rei sostiene que no basta con tocar la cosa ajena y desplazarla del lugar en donde se encontraba, sino que el hurto consiste en la privacin al sujeto pasivo de la tenencia de la cosa, colocndola fuera de su esfera de custodia, es decir, fuera de la esfera en la cual ejerce actos de tenencia, posesin o dominio sobre la cosa, sin necesidad de tener un contacto fsico con la misma, de manera tal que, por Ej., para que se cometa hurto en un negocio es necesario que el autor salga del mismo con la cosa ajena.La teora de la ablatio rei incluye el concepto de esfera de custodia que es una construccin dogmtica referida al mbito en el cual una persona ejerce actos de tenencia, posesin o dominio; este mbito no se encuentra delimitado y depende del caso concreto su determinacin, es decir, que existe esfera de custodia en cualquier lugar y no necesariamente dentro del espacio fsico donde se encuentra la persona. En otras palabras, el de la esfera de custodia es un concepto jurdico no solamente referido a la casa o al lugar de depsito, sino que encierra la posibilidad de ser determinado en cada situacin y de acuerdo con las reales relaciones objetivas. (Soler)d) La teora de la illatio rei sostiene que no basta con tocar la cosa ajena, desplazarla del lugar en donde se encontraba y sacarla de la esfera de custodia del poseedor, sino que el hurto consiste en la colocacin de la cosa ajena en un lugar seguro. Algunos van todava ms all, y exigen que el ladrn haya sacado provecho de la cosa obtenida. La teora de la aprehensio rei ha sido desechada porque extiende excesivamente la idea de hurto consumado al admitir el mismo sin que exista una violacin completa de la relacin de tenencia que tiene la vctima con la cosa. En realidad, lo que sucedi fue que esta teora naci en el derecho romano cuando an se desconoca la tentativa, con lo cual, la nica manera de penalizar la conducta descripta era a travs de la consideracin de la misma como un delito consumado. La teora de la illatio rei tambin ha sido desechada porque restringe excesivamente la idea de hurto consumado al dejar impunes innumerables hechos lesivos del patrimonio. En consecuencia, las teoras ms adoptadas por la doctrina son:a) La teora de la amotio rei, sostenida por Carrara.b) La teora de la de la ablatio rei, sostenida por Pessina y adoptada por nuestro CP

As, en el Art. 162, la accin tpica consiste en apoderarse, lo cual requiere como paso previo desapoderar al sujeto pasivo de la cosa mueble, es decir, privar al legtimo tenedor de disponer de un bien mueble sacndolo de su esfera de custodia, y, una vez realizado el desapoderamiento, se procede al apoderamiento. Ahora bien, con respecto a qu se entiende por desapoderamiento, existen 2 grandes teoras, que son la del desapoderamiento y la de la disponibilidad

a) La teora del desapoderamiento sostiene que el delito de hurto se consuma al privar al legtimo tenedor de disponer de un bien mueble sacndolo de su esfera de custodia, de manera tal que configurar un hurto consumado la conducta de quien saca del bolsillo de un pasajero de un tren su billetera con la intencin de apropirsela y luego, ante la oposicin del dueo, la arroja por la ventana, aunque no haya cmplice alguno que recoja la billetera. Esta teora slo es seguida por Nez y esto es as porque el mismo Cdigo alude al que se apoderare, con lo cual es necesario que, luego del desapoderamiento, proceda el apoderamiento.b) La teora de la disponibilidad (Jimnez de Asa, Soler, Fras Caballero, Creus y Tozzini, entre otros) es la seguida por la mayora de la doctrina y, segn ella, luego del desapoderamiento debe proceder el apoderamiento, es decir, la incorporacin de la cosa ajena a la propia esfera de custodia, teniendo la posibilidad de realizar sobre ella actos materiales de disposicin, aunque sea por unos breves instantes, sin que sea necesario un desplazamiento fsico de la cosa ajena, siendo tpica, por Ej., la conducta de quien enva a sus animales a la casa del vecino para que coman el heno que all se encuentra, y sin que sea necesario que el autor del delito aprehenda manualmente la cosa ajena, siendo tpica, por Ej., la conducta de quien enva a un inimputable, a un animal o a un 3ero de buena fe para que aprehenda la cosa ajena (aclarando que en este ultimo caso estaramos en presencia de un supuesto de autora mediata). As, conforme a esta postura, la tentativa se da cuando el autor no consigue el apoderamiento, o cuando, conseguido ste, no consigue tener la disponibilidad mnima requerida para la consumacin, de manera tal que configurar un hurto tentado la conducta de quien saca del bolsillo de un pasajero de un tren su billetera con la intencin de apropirsela y luego, ante la oposicin del dueo, la arroja por la ventana, aunque, lgicamente, si hay un cmplice que recoja la billetera tal conducta configurar un hurto consumado.2-La ilegitimidad del apoderamiento: Para que sea castigado como delito, el apoderamiento debe ser ilegtimo, es decir, que el apoderamiento no debe estar amparado por un derecho, de manera tal que, por Ej., se apodera legtimamente de la cosa el usufructuario, el comodatario, el acreedor prendario, el copropietario, el socio y el que lo hace en ejercicio de un cargo pblico, de la patria potestad, de la tutela o de la curatela. Mientras que algunos autores, como Nez, sostienen que la ilegitimidad del apoderamiento es un elemento del tipo objetivo, de manera tal que el autor del delito debe saber que se est apoderando de la cosa sin estar amparado por un derecho, otros autores, como Creus, sostienen que la ilegitimidad del apoderamiento apunta a la ausencia de una causa de justificacin basada en el legtimo ejercicio de un derecho

3-El objeto de ataque: El objeto de ataque en el delito de hurto es una cosa (1) mueble (2) total o parcialmente ajena (3)

1) El Art. 2311 del CC define a las cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor y, a partir de la reforma introducida por el decreto-ley 17.711, agrega que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin, de manera tal que el concepto de cosa est abarcado por 3 elementos, que son el corpus, el valor patrimonial y la susceptibilidad de apropiacin, y as podemos decir que cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor patrimonial y de ser apropiable

a) El corpus Soler sostiene que la cosa tiene corpus cuando ocupa un lugar fsico en el espacio en forma autnoma o estando integrada a otros elementos y que el hecho de que en 1968 el CC haya equiparado a las cosas y a la energa no implica que la energa sea una cosa

Creus y la mayora de la doctrina sostienen que la cosa tiene corpus cuando tiene materialidad sin que sea necesario que ocupe un lugar fsico en el espacio y que la energa es una cosa.La discusin planteada tiene importantes consecuencias, fundamentalmente, a la hora de analizar el apoderamiento de la energa, del gas o del uso de los servicios de telefona y de televisin por cable abonados por un 3ero:

Soler sostiene que quien hurta energa o gas o usa servicios de telefona o televisin por cable abonados por un 3ero, no debe ser castigado, puesto que para que sea punible dicha conducta debera haber un tipo autnomo que la contemple, tal como lo hacen los Cdigos alemn e italiano. Creus y la mayora de la doctrina sostienen que quien hurta energa, agua o gas o usa servicios de telefona o televisin por cable abonados por un 3ero, debe ser castigado en virtud del delito de hurto y no por el delito de estafa, puesto que no se puede engaar a un medidor, y si ste se altera tambin hay hurto, puesto que no se da la relacin entre engao, error y apoderamiento, que requiere la estafa. Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que en estos casos estamos en presencia del delito de estafa.b) El valor patrimonial: Determinar qu se entiende por valor patrimonial depender de determinar qu se entiende por patrimonio:

Segn la concepcin jurdica del patrimonio, el valor patrimonial apunta al valor que se encuentra protegido por el derecho Segn la concepcin econmica del patrimonio, el valor patrimonial apunta al valor de uso y de cambio que la cosa tiene en el mercado Segn la concepcin mixta del patrimonio, el valor patrimonial apunta al valor de uso y de cambio que la cosa tiene en el mercado y que se encuentra protegido por el derecho Segn la concepcin personal o subjetiva del patrimonio, el valor patrimonial no apunta solamente al valor pecuniario, sino que, adems, apunta al valor afectivo que tiene la cosa hurtada para el sujeto pasivo, de manera tal que, por Ej., ser tpica la conducta de quien hurta los cabellos de una persona muerta que eran conservados por la madre de la misma.2) Adems, la cosa hurtada debe ser mueble:

El CC define a las cosas muebles como aquellas que pueden ser transportadas de un lugar a otro, sin importar si se mueven por s mismas o por una fuerza externa, y define a las cosas inmuebles como aquellas que no pueden ser transportadas de un lugar a otro, incluyendo tambin en la categora de inmuebles a:

a) las cosas inmuebles por su naturaleza, como es el caso del suelo y sus accesorios

b) las cosas inmuebles por accesin fsica, como es el caso de las ventanas, de una casa o de un ventilador de techo

c) las cosas inmuebles por accesin moral o por destino, como es el caso de la maquinaria de un campo o de los pupitres de una escuela

d) las cosas inmuebles por representacin, que son aquellos documentos que prueban derechos reales sobre inmuebles, como es el caso de una escritura de venta o de donacin

El CP considera cosa mueble a toda aquella que se puede transportar, adoptando as una nocin ms amplia que la adoptada por el CC, puesto que se incluyen tambin aquellas cosas que pueden ser transportables y que son inmuebles para el CC (por accesin fsica, por accesin moral o por representacin)

Finalmente, hay que decir 2 cosas:

a) En 1er lugar, hay que decir que, conforme a lo establecido por el CC, el agua slo puede ser hurtada cuando est separada del suelo, en recipientes o en pequeos depsitos, puesto que si se trata de aguas naturales, o de estanques, represas, ros, arroyos, fuentes, canales, acueductos o que estn en enormes depsitos artificiales, no separadas del suelo por el cual corren, son consideradas inmuebles, y, entonces, las acciones de sacar, represar, desviar o detener esas aguas podran constituir el delito de usurpacin previsto por el Art. 182 del CP

b) En 2do lugar, hay que decir que las nuevas modalidades delictivas relacionadas con las nuevas tecnologas, y fundamentalmente las transferencias bancarias por computadora, traen serias dificultades debido que lo que se traslada no es dinero, que sin lugar a dudas es una cosa mueble, sino que lo que se traslada es el reconocimiento de un derecho de crdito a favor del titular de la cuenta bancaria. En estos casos, Donna sostiene que no puede haber delito de estafa, puesto que no se puede engaar a una computadora, pero s hay delito de hurto.3) Por ltimo, la cosa hurtada debe ser total o parcialmente ajena, es decir, que en el momento del hecho la cosa debe estar en poder de otra persona distinta de quien ejerce la accin tpica:

La cosa es totalmente ajena cuando el sujeto activo no tiene derecho alguno sobre ella, es decir, cuando reconoce en un 3ero su tenencia, posesin o dominio, aclarando que la cosa de la sociedad es totalmente ajena para el socio, aunque es evidente que, si se trata de una sociedad unipersonal, el socio nico no puede cometer hurto de los objetos que pertenecen a ella, por ms que sean personas diferentes, porque no puede vulnerar su propio patrimonio, en el que figura el de la sociedad. La cosa es parcialmente ajena cuando el sujeto activo tiene algn derecho sobre ella, es decir, cuando es condmino o comunero hereditario sobre algn bien

Finalmente, decimos que:

+ No son objeto de hurto aunque sean cosas ajenas para el autor, puesto que su apoderamiento es legtimo conforme a lo establecido por el CC:

a) Las cosas que no pertenecen a nadie (res nullius) como es el caso de los peces que se encuentran en mares, ros y lagos navegables, de los enjambres de abejas en estado de libertad natural o de los tesoros abandonados que se encuentran escondidos durante un perodo prolongado de tiempo siendo imposible determinar el propietario del mismob) Las cosas abandonadas por su dueo (res derelictae)

+ Las cosas perdidas no dejan de pertenecer a su dueo y su apropiacin no configura el delito de hurto sino la defraudacin atenuada prevista por el inc. 1ero del Art. 175

4-Sujetos Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que no tenga la posesin o tenencia de la cosa, es decir, que no pueda llegar a disponer materialmente de ella. Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que tenga la posesin o tenencia de la cosa, es decir, que pueda llegar a disponer materialmente de ella, aunque la tenga bajo su poder en virtud de un accionar ilcito.3-Tipo subjetivo

Desde el punto de vista subjetivo, se exige en el autor un dolo directo tendiente a la desincorporacin de la cosa ajena de la esfera de custodia del legtimo poseedor y la posterior incorporacin a la propia para poder realizar sobre ella actos materiales de disposicin, de manera tal que no hay hurto si el autor quiso gastar una broma a la vctima y tampoco si el autor se apodera de la cosa para destruirla, aunque en este ltimo caso estaremos en presencia del delito de dao. Adems, al no existir la figura culposa de hurto, el error de tipo, vencible o invencible, convierte en atpica la conducta del autor, como es el caso de quien cree que el objeto de ataque es una cosa propia, una cosa que no pertenece a nadie o una cosa abandonada por su dueo.4-Consumacin y tentativa

El delito de hurto consta de 2 fases ejecutivas que son el desapoderamiento y el apoderamiento de la cosa. Mientras el apoderamiento pueda ser realmente impedido, el delito no est consumado, de manera tal que slo se puede hablar de consumacin cuando el agente puede disponer materialmente de la cosa hurtada, aunque sea por unos breves instantes.4