herramientas para mejorar la implementación del litigioestratégico en la argentina

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Documento de Políticas Públicas | Recomendación Nº89 II Herramientas para mejorar la implementación del litigio estratégico en la Argentina PROGRAMA DE JUSTICIA ÁREA DE FORTALECIMIENTO DE LAS INSTITUCIONES Diciembre de 2010 Martín Böhmer Inés Castresana Tatiana Salem La Constitución nacional ofrece herramientas judiciales que ubican al Poder Judicial en el ámbito de la política desde 1994. La reforma constitucional incorporó un abanico de nuevos derechos (art. 75, inciso 22) y las herramientas procesales para hacerlos efectivos. Entre ellos, sobresalen el amparo, el hábeas data y el hábeas corpus (art. 43), que abren la posibilidad de participación y definición de las políticas estatales a los ciudadanos a través del Poder Judicial. Esta participación encuentra su mayor expresión en el uso de la herramienta de litigio estra- tégico, que por lo general se utiliza para demandar al Estado por la violación de derechos colectivos en las políticas estatales. El objetivo es que el Estado diseñe, implemente, modifi- que o elimine políticas públicas que no se ajusten a los principios constitucionales. A partir del análisis de experiencias judiciales, CIPPEC identificó fortalezas y debilidades en las prácticas y normativas infraconstitucionales con que se lleva adelante el litigio estratégico en la Argentina. En este documento, se presentan un conjunto de recomendaciones que -creemos- serán de utilidad para todos los actores vinculados con el uso de esta herramienta: Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ministerio Público Fiscal, organizaciones de la sociedad civil, y universi- dades y centros de enseñanza. Con estas recomendaciones, CIPPEC se propone los siguientes tres objetivos específicos: (1) aumentar la capacidad de la sociedad para participar en políticas públicas y proveer herra- mientas que sitúen al Poder Judicial como último recurso; (2) promover la asunción de las fun- ciones de contralor de los jueces sobre las acciones del Poder Ejecutivo y, (3) finalmente, ade- cuar la normativa y práctica vigente a un uso razonable del litigio estratégico como herramien- ta judicial apta para asegurar el cumplimiento de derechos desde los tres poderes estatales. Av. Callao 25, 1°A • C1022AAA Buenos Aires, Argentina. Teléfono: (54 11) 4384-9009 • Fax: (54 11) 4384-9009 interno 1213 [email protected]www.cippec.org

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Este documento presenta recomendaciones para mejorar el uso del litigio estratégico, una herramienta que abre la posibilidad de participación y definición de las políticas estatales a los ciudadanos a través del Poder Judicial. A partir del análisis de experiencias judiciales, CIPPEC identificó fortalezas y debilidades en las prácticas y normativas infraconstitucionales con que se lleva adelante el litigio estratégico en la Argentina. Las recomendaciones están destinadas a todos los actores vinculados con el uso de esta herramienta: Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ministerio Público Fiscal, organizaciones de la sociedad civil, y universidades y centros de enseñanza.

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Documento de Políticas Públicas | Recomendación Nº89 II

Herramientas para mejorar la implementación del litigio

estratégico en la Argentina

PROGRAMA DE JUSTICIA

ÁREA DE FORTALECIMIENTO DE LAS INSTITUCIONES

Diciembre de 2010

Martín Böhmer • Inés Castresana • Tatiana Salem

La Constitución nacional ofrece herramientas judiciales que ubican al Poder Judicial en elámbito de la política desde 1994.

La reforma constitucional incorporó un abanico de nuevos derechos (art. 75, inciso 22) y lasherramientas procesales para hacerlos efectivos. Entre ellos, sobresalen el amparo, el hábeasdata y el hábeas corpus (art. 43), que abren la posibilidad de participación y definición de laspolíticas estatales a los ciudadanos a través del Poder Judicial.

Esta participación encuentra su mayor expresión en el uso de la herramienta de litigio estra-tégico, que por lo general se utiliza para demandar al Estado por la violación de derechoscolectivos en las políticas estatales. El objetivo es que el Estado diseñe, implemente, modifi-que o elimine políticas públicas que no se ajusten a los principios constitucionales.

A partir del análisis de experiencias judiciales, CIPPEC identificó fortalezas y debilidades enlas prácticas y normativas infraconstitucionales con que se lleva adelante el litigio estratégicoen la Argentina.

En este documento, se presentan un conjunto de recomendaciones que -creemos- serán deutilidad para todos los actores vinculados con el uso de esta herramienta: Poder Ejecutivo,Legislativo y Judicial, Ministerio Público Fiscal, organizaciones de la sociedad civil, y universi-dades y centros de enseñanza.

Con estas recomendaciones, CIPPEC se propone los siguientes tres objetivos específicos:(1) aumentar la capacidad de la sociedad para participar en políticas públicas y proveer herra-mientas que sitúen al Poder Judicial como último recurso; (2) promover la asunción de las fun-ciones de contralor de los jueces sobre las acciones del Poder Ejecutivo y, (3) finalmente, ade-cuar la normativa y práctica vigente a un uso razonable del litigio estratégico como herramien-ta judicial apta para asegurar el cumplimiento de derechos desde los tres poderes estatales.

Av. Callao 25, 1°A • C1022AAA Buenos Aires, Argentina.Teléfono: (54 11) 4384-9009 • Fax: (54 11) 4384-9009 interno [email protected] • www.cippec.org

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Introducción

Desde la reforma de la ConstituciónNacional en 1994, con la incorporación denuevos derechos fundamentales con rangoconstitucional a través del artículo 75 inciso22 y la provisión al ciudadano de nuevasherramientas judiciales –el amparo indivi-dual y colectivo, el hábeas corpus y el hábeasdata– para proteger y reclamar estos dere-chos, comenzó en nuestro país un camino deprotección de los derechos colectivos funda-mentales en concordancia con las normasinternacionales de derechos humanos.

De esta manera, empezaron a aparecerlos primeros casos de litigio estratégicocomo una herramienta judicial para construirpolíticas públicas eficientes que contemplenla protección de los derechos de todos losciudadanos, en especial los de las poblacio-nes más vulnerables.

Este cambio de paradigma en el rol dela Justicia implica una necesaria adaptaciónde los procesos judiciales clásicos –en los quese busca la satisfacción de un derecho indivi-dual–, para contemplar en un sólo juicio ycon una sola sentencia la protección de losderechos de un grupo o colectivo.

Además, y como consecuencia de ello,se modifican los roles tradicionales de laspartes que integran el proceso judicial –acto-res, demandados y jueces–. De esta forma,los jueces asumen nuevas responsabilidadesen el contralor de las políticas públicas; laspartes se alejan del rol de adversarios, utili-zando a veces a la Justicia como un espaciode diálogo y consenso para mejorar las polí-ticas públicas.

Teniendo en cuenta que se trata de unaherramienta relativamente nueva y que toda-vía queda mucho camino por recorrer, desdeCIPPEC se busca contribuir para que segarantice un mejor ejercicio de los derechosde los ciudadanos y una respuesta estatalacorde con las prescripciones constituciona-les.

A tal efecto, analizamos la utilizacióndel litigio estratégico en la Argentina, y enparticular, la normativa vigente, la práctica,los sujetos que intervienen, sus fortalezas ydebilidades, con el objetivo de comprender,promover y mejorar la utilización de estaherramienta.

Entre agosto y diciembre de 2010, elPrograma de Justicia y Transparencia deCIPPEC llevó a cabo una investigación a par-tir de la cual se hizo un relevamiento de diezcausas judiciales en los distritos nacional, dela ciudad de Buenos Aires y de la Provinciade Salta; se realizaron 20 entrevistas con acto-res clave y se organizaron una serie deencuentros entre estos actores para discutir eluso del litigio estratégico1.

A partir de este análisis, CIPPEC pre-senta en este documento las principales reco-mendaciones para adecuar la normativa y lapráctica institucional vigente a las nuevasformas de litigar que se están generando enla Argentina. Las recomendaciones estándirigidas en particular a los poderesEjecutivo, Legislativo y Judicial, a losMinisterios Públicos Fiscales y de la Defensa,a las facultades de Derecho, clínicas jurídicasgratuitas, abogados particulares y a las orga-nizaciones de la sociedad civil.

Recomendaciones

CIPPEC realiza las siguientes recomen-daciones con tres objetivos específicos:

• Aumentar la capacidad de la sociedad paraparticipar en políticas públicas utilizandocomo último recurso al Poder Judicial.

• Promover la asunción de las funciones decontralor de los jueces sobre las acciones delPoder Ejecutivo y el Legislativo.

1Al respecto, ampliar en: Castresana, Inés y Salem,Tatiana: “Aportes para mejorar el uso del litigioestratégico”, CIPPEC, Buenos Aires, diciembre de 2010y en Böhmer, Martín; Castresana, Inés y Salem, Tatiana:“Litigio estratégico: una herramienta para que el PoderJudicial tenga voz en políticas públicas clave”,Documento de Políticas Públicas / Análisis N°89 I,CIPPEC, Buenos Aires, diciembre de 2010.

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• Adecuar la normativa y práctica vigente aun uso razonable del litigio estratégicocomo herramienta judicial apta para asegu-rar el cumplimiento de derechos desde lostres poderes estatales.

Las recomendaciones que presentamosen este documento estarán divididas segúnel actor al que están destinadas.

Poder Legislativo

El Poder Legislativo tiene entre susfunciones ajustar la normativa vigente a lasdisposiciones constitucionales, como así tam-bién plasmar en ley las prácticas sociales queguarden concordancia con las normas supe-riores. De esta forma, sancionar una nuevaley de amparo y establecer un procedimientoadecuado para tramitar las “acciones declase” son dos deudas pendientes que permi-tirían avanzar en materia de litigio estratégi-co.

Además, una reforma de la Ley deProcedimiento Administrativo (19.549) queincluya procesos específicos para casos dereclamo de derechos de incidencia colectiva,puede ser un avance para abrir una nuevaetapa de diálogo y dejar a la vía judicialcomo última alternativa.

Sancionar una nueva ley de amparo

La Ley de Acción de Amparo (16.986)vigente a nivel nacional fue sancionada en1966 y desde entonces no fue reformada. Laantigüedad de la ley en un contexto de refor-ma constitucional y de doctrina que se suce-dieron la convierten en una norma que con-traría principios constitucionales, desnatura-lizando su carácter de garantía. Por ello, esnecesaria la sanción de una nueva ley queregule el amparo y que incluya, entre otras,las siguientes disposiciones.

• Ampliación del plazo para la pre-sentación de la demanda. Actualmente lanorma dispone un plazo de “15 días hábilesa partir de la fecha en que el acto fue ejecuta-do o debió producirse” (artículo 2, inciso e dela Ley 16.986) para interponer la demanda.

Desde CIPPEC entendemos que el plazodebe ampliarse a 45 días hábiles desde que elo los afectados tuvieran conocimiento feha-ciente de la lesión, restricción, alteración oamenaza, o mientras subsistan los efectoslesivos para aumentar la capacidad de accesoa la Justicia.

• Legitimación. La nueva ley debería incluircomo legitimados para presentar una acciónde amparo no sólo a los afectados indivi-duales, sino también al Defensor del Pueblode la Nación, al Ministerio Público Fiscal y alas organizaciones que en forma directa oindirecta promuevan la defensa de derechosde incidencia colectiva, de acuerdo a lo prescriptopor el artículo 43 de la Constitución Nacional.

• Amparo colectivo. La actual ley de amparono incluye al amparo colectivo. Por ello, yacorde con la Constitución Nacional (artículo43, segundo párrafo), la nueva ley deberíacontener pautas específicas al respecto.Desde CIPPEC recomendamos disponer lacreación de un registro público en el seno delConsejo de la Magistratura para consultar lasdistintas instancias de los amparos colectivos(demanda, medidas cautelares dictadas,acuerdos homologados entre las partes y sen-tencias). Asimismo sería útil incluir un régi-men de publicidad sobre ellos para permitira los ciudadanos que pueden verse afectadospor el mismo hecho tomar conocimiento ointervenir en los procesos.

• Alcance de las sentencias en los amparoscolectivos. El amparo colectivo debería pre-ver que el alcance de la sentencia se extiendaa todo el grupo afectado y no sólo a quienespresentaron la acción específicamente. Ello esrazonable puesto que permite que a través deun sólo juicio se resuelva la cuestión a todoun colectivo. Asimismo, se debería establecerque la ejecución de sentencia pueda serrequerida por cualquier persona del grupo.

• Audiencias. Recomendamos la inclusiónexpresa de la concreción de audiencias en lasdistintas instancias del proceso, con el fin deacercar a las partes a un diálogo que permitauna solución satisfactoria y acordada de lacuestión.

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Legislar la “acción de clase”

El Poder Legislativo se encuentra enmora desde el fallo de la Corte Suprema deJusticia en el caso “Halabi”2 para dictar unareglamentación específica de la “acción declase”. Esta acción judicial permite introducirun reclamo colectivo sobre la violación de underecho producido por un mismo hecho,afectando a un grupo de personas3. Su virtudreside en su capacidad de generar un proce-so específico para casos colectivos, con unamayor amplitud de debate y prueba que elamparo y con un alcance general, a fin de evi-tar sentencias contradictorias para casossimilares.

En el fallo “Halabi” la Corte mencionalas cuestiones fundamentales que deberíanincluirse en la reglamentación y recuerda laimportancia de una definición clara y precisade los conceptos para evitar confusiones quecercenen el ejercicio de esta acción. Los pre-ceptos que tendrían que incluirse en unafutura ley de “acción de clase” son:

• Definición de “clase”. Se debe considerarprocedente el ejercicio de la “acción de clase”cuando como consecuencia de un mismohecho la cantidad de afectados es tannumerosa que la actuación de todos esimpracticable y cuando, además, puedanproducirse sentencias contradictorias en casode reclamos individuales de un grupo depersonas que entiende afectados derechoshomogéneos4.

• Legitimados activos. Recomendamos quelos legitimados para presentar esta acciónsean uno o más miembros de la clase, elDefensor del Pueblo y las asociaciones quetengan como misión la defensa de los dere-chos de incidencia colectiva. La repre-

sentación se entiende en nombre del colecti-vo afectado, siempre que demuestren queprotegerán los intereses de la clase justa yadecuadamente.

• Trámite procesal. El proceso tendría queestar guiado por los principios de informali-dad, razonabilidad y celeridad con el fin deevitar dilaciones innecesarias a causa de ri-gorismos formalistas.

A su vez, es importante ampliar las facul-tades del juez para intervenir en la produc-ción de la prueba y en la convocatoria deaudiencias entre las partes, con el fin de ase-gurar la apropiada representación del grupo.

En términos de la producción de prueba,debería ser amplia, pudiendo remitirse a laque corresponde en los procesos ordinariosde conocimiento.

Asimismo tendría que preverse la incorpo-ración de opiniones de especialistas a travésdel mecanismo de amicus curiae.

• Efectos de la sentencia. La sentenciadebería tener efectos para todos los afectadosdel colectivo representado. Su contenidodebería recaer sobre los efectos comunespara toda la clase, sin incluir las particulari-dades individuales afectadas.

Por otra parte, cualquier miembro de la claseestaría habilitado para solicitar la ejecuciónde la sentencia.

• Cosa juzgada. Tomando como referencia ala Ley de Defensa del Consumidor (24.240),la sentencia que haga lugar a la pretensióntendrá el efecto de cosa juzgada para eldemandado y para todos los individuos quese encuentren en similares condiciones. Laexcepción a este principio tendría que regirrespecto a las personas que manifiesten suvoluntad en contrario previa a la sentencia,

4Por afectación de derechos homogéneos se entiende ala situación en la que un grupo de personas encuentravulnerados los similares derechos que permiten elreclamo conjunto.

2“Halabi, Ernesto c/P.E.N. –ley 25.873 –dto.1563/04s/Amparo ley 16.986”. 3Esta forma de intervención resuelve el problema deacción colectiva del grupo. Generalmente se entiendeque en muchos casos, la falta de reclamo individual seproduce porque en el cálculo personal, el costo de laacción es mayor al del daño. Por eso, la acción colecti-va permite modificar la ecuación, disminuyendo loscostos individuales de presentar la acción.

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en las condiciones y plazos que determinenlos jueces intervinientes.

• Comunicación y publicidad. Se proponeestablecer un procedimiento apto paragarantizar la adecuada notificación a todaslas personas que tengan interés en el resulta-do del litigio, estableciendo un sistema queincluya la citación a través de medios decomunicación. Además, con el fin de evitar lamultiplicación o superposición de procesoscon un mismo objeto se deberían publicar lasdemandas, medidas cautelares, acuerdos ysentencias en un registro público que sea defácil y gratuito acceso a cargo del Consejo dela Magistratura.

Evitar la judicialización: reforma a laLey de Procedimiento Administrativo

Con el fin de disminuir la judicializa-ción de los reclamos sociales colectivos y pro-curar que el Poder Judicial intervenga en lacreación o modificación de políticas públicassólo como mecanismo de última instancia, sedebería contar con un procedimiento admi-nistrativo específico previo para accionescolectivas. De esta manera se incentivaría labúsqueda de una solución integral de estosreclamos dentro del mismo organismo estataldemandado, se ahorrarían los costos queimplica la judicialización de estas causas ypermitiría arribar a soluciones más rápida-mente.

Para ello, una reforma de la Ley deProcedimiento Administrativo (19.549) debe-ría establecer un procedimiento administrati-vo específico para casos en los que se pone enjuego el cumplimiento de derechos de inci-dencia colectiva. Esta reforma debería aten-der las garantías del debido proceso, buscarla celeridad del mismo –evitando el formalis-mo burocrático- y establecer canales de diálo-go entre las partes para arribar a solucionesque sean viables políticamente y satisfaganlos derechos reclamados.

Además, deberían incluirse canales deacceso a la información que permitan a losafectados e interesados conocer las accionesque se están llevando a cabo y eventualmen-

te participar en el proceso. Para ello se debe-ría contar con un registro de acciones colecti-vas disponible en la página web de laSecretaría de Derechos Humanos pertene-ciente al Ministerio de Justicia.

Poder Judicial

El Poder Judicial como órgano encarga-do de velar por el efectivo cumplimiento delos derechos y garantías por parte de los ciu-dadanos debería tener un rol activo en estascausas. Particularmente, por el tipo de pro-blemas que se aborda, el involucramiento delEstado como parte y la frágil representativi-dad del colectivo de los afectados.

Por eso, contar con un Poder Judicialindependiente e imparcial que tenga a sualcance recursos para entender responsable-mente en estas causas es imprescindible.

• Asegurar la independencia judicial. Sibien es un principio que debiera respetarse ycumplirse, lo cierto es que la afectación de suausencia en estos casos daña a la promociónde derechos. Si el Poder Judicial es adicto alpoder político, difícilmente pueda actuar deforma independiente para exigir políticaspúblicas que permitan el efectivo goce dederechos. Por ello tendría que garantizarse elfuncionamiento transparente e imparcial delConsejo de la Magistratura, sobre todo en susfunciones de selección y sanción de los jue-ces.

• Generar soluciones integrales. Elcumplimiento de derechos requiere de políti-cas públicas integrales que los garanticen. Eneste sentido, es imprescindible proponer laparticipación de los distintos organismosinvolucrados para solucionar en forma arti-culada una violación de derechos. Además,es necesario que los jueces promuevan acti-vamente la participación de funcionarios conpoder de decisión dentro de los organismospara alcanzar soluciones integrales que ten-gan, además, viabilidad política.

• Contar con asistencia técnica para laimplementación de las sentencias. Es unrequisito fundamental para mejorar la ejecu-

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ción de las sentencias. Para ello existen insti-tuciones que pueden colaborar como las uni-versidades nacionales, los peritos de la CorteSuprema de Justicia y los consejos o colegiosprofesionales que estén interesados en parti-cipar en la implementación de estas políticasy puedan proponer ideas innovadoras.

Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo en los casos de liti-gio estratégico suele ser el principal deman-dado. Por eso debe contar con herramientasque permitan hacer frente a estos procesos,asegurando poder dar cumplimiento a losderechos colectivos en forma planificada ysustentable.

• Crear un fondo especial para el cumpli-miento de sentencias. Una de las alternativaspara superar el obstáculo que representa elproceso presupuestario para el cumplimien-to de estas sentencias por el Poder Ejecutivoes la creación de un fondo específico. De estaforma, a través de la inclusión de una partidapresupuestaria con ese fin en el proyecto depresupuesto anual, el comienzo delcumplimiento de sentencias no se encon-traría sujeto a la distribución de los recursospresupuestarios previstos para cada áreagubernamental en el ejercicio fiscal compro-metido.

• Fortalecer la defensa del Estado. El Estadodebe mejorar la capacidad de articulaciónentre los abogados de la procuración generalque representan al Estado en las causas judi-ciales en la que sea parte y los abogados pro-pios de cada uno de los organismos para ase-gurar una sólida defensa. En este sentido, laestrategia debería incluir la participación delos organismos demandados para dirigir unaacción de defensa que sea conveniente paraproteger al Estado y cumplir con sus obliga-ciones a través de medidas que sean de posi-ble cumplimiento.

Universidades y clínicas jurídicas

• Enseñanza en las universidades deDerecho. Actualizar los planes de estudio eincluir la enseñanza del litigio estratégico

como herramienta de cambio es necesariopara formar profesionales conscientes de sufunción social y política. Actualmente lamayor parte de los alumnos, profesores deDerecho, abogados y funcionarios del PoderJudicial no conocen con precisión de quéhablamos cuando nos referimos a casos delitigio estratégico.

A su vez, reiterando lo que muchos especia-listas vienen diciendo en los últimos años, esindispensable modificar la metodología deenseñanza utilizada por las facultades deDerecho, que se basa en la transmisión a losalumnos de conocimientos mayormenteteóricos, para pasar a un método que con-jugue la realidad social y práctica con lateoría jurídica, tal como se hace con laenseñanza de la Medicina.

Algunas de las universidades argentinas hanido orientando la educación impartida eneste sentido, a través de clínicas jurídicas queprestan asesoramiento a personas de escasosrecursos que no tienen posibilidad de con-tratar a un abogado particular. Pero sóloalgunas de ellas enseñan y atienden casos deinterés público.

Finalmente, para brindar un servicio efi-ciente se requiere que los profesores que diri-jan estas clínicas tengan una dedicaciónexclusiva a la enseñanza y atención de loscasos para evitar conflictos de interés.

Ministerio Público

El Ministerio Público es un órganoextrapoder que tiene por función promoverla actuación de la Justicia en defensa de lalegalidad y de los intereses generales de lasociedad. En este sentido, su participación esclave en este tipo de procesos para que ejer-za el rol de control general en representacióndel interés público. Para ello, proponemos:

• Fortalecer el rol del Ministerio Público ydel Defensor del Pueblo. Resultaría fruc-tífero que el Ministerio Público se involucremás en las causas de litigio estratégico. Hastaahora fue la sociedad civil la que protagonizóla presentación de estos casos ante la Justicia,aunque en algunas jurisdicciones como en la

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ciudad de Buenos Aires están empezando aaparecer algunas causas iniciadas por defen-sores oficiales y asesores tutelares.

El caso de Brasil es un buen ejemplo sobrecuál debiera ser el rol del Ministerio Públicoen la protección de los derechos colectivos.Allí el organismo es notificado al comienzode una acción colectiva e invitado a inter-venir en el procedimiento en defensa de lalegalidad para garantizar la debida repre-sentación de los intereses de los miembrosausentes del grupo. A su vez, el MinisterioPúblico es un importante impulsor deacciones colectivas para prohibir conductasilegales o abusivas contra grupos donde elinterés social se encuentra en juego, y parti-cipa activamente en las comisiones de redac-ción de las leyes de acciones colectivas.

En la ciudad de Buenos Aires el artículo 27de la Ley 2.145 de Amparo Colectivo, vetadopor el Poder Ejecutivo, preveía la interven-ción necesaria del Ministerio Público Fiscalen este tipo de casos y que en el supuesto dearribar a un acuerdo conciliatorio o transac-ción entre las partes se debía notificar alMinisterio Público Fiscal para que se expi-diera respecto de la adecuada consideraciónde los intereses generales de la sociedad.

Organizaciones de la sociedadcivil y abogados de los deman-dantes

Organizaciones de la sociedad civil,abogados particulares, clínicas jurídicas,defensores oficiales y asesores tutelares hanjugado un rol protagónico en el litigio estra-tégico impulsando casos que incidieron enalgunas políticas públicas clave de laArgentina. Sin embargo, es necesario fortale-cer el rol de estos actores clave. Para ello pre-sentamos una serie de recomendaciones:

• Preparar el caso exhaustivamente. Esimportante que los abogados, al preparar elcaso, tengan en cuenta los distintos aspectosdel proceso y definan una estrategia previasobre cómo deberán actuar en cada instanciapara el éxito de la demanda. En este sentido,deberán estudiar profundamente en qué con-siste la vulneración de derechos reclamada y

el contexto en que se da, conocer cuál es laexpectativa de los grupos afectados, preparara quienes se presentarán como demandantesen el expediente, pensar cuál va a ser laestrategia comunicacional, qué medidas deapoyo a la instancia judicial se van a ejecutar(por ejemplo, movilizaciones sociales, semi-narios), cuál va a ser la estrategia judicial, quévía procesal se va a utilizar, en qué fuero yjurisdicción se va a presentar la demanda, sise va a solicitar la presentación de tercerosinteresados o amigos del tribunal, con quémedios de prueba se cuenta, cuál va a ser laestrategia en la relación con el demandado,cómo se va a ejecutar la sentencia en caso deser favorable a la pretensión, entre otras cues-tiones.

• Mantener al grupo afectado interesado.Para el éxito de un caso de litigio estratégicoes de suma importancia la relación entre elcliente y el abogado, o quien vaya a llevar elcaso judicial. Esto se debe a que, general-mente, el cliente buscará una solución con-creta a su problema y no enredarse en unacausa cuyo fin vaya más lejos de su interésindividual. Por lo tanto, para evitar que elafectado pierda interés en la causa, y ello con-lleve la pérdida del objeto de la pretensión–ya que sin afectado no hay causa–, es nece-sario un esfuerzo especial por parte del abo-gado en alimentar la relación a partir de lacapacitación y contención. Una buena he-rramienta para ello es la agrupación de losafectados a partir de la creación de organiza-ciones no gubernamentales, que deberíanmantenerse a pesar de las circunstancias indi-viduales de las personas.

• Asegurar la viabilidad política. Si lo que sebusca con la presentación de la demanda esuna sentencia factible de cumplimiento y nosimplemente un caso testigo, entonces esimportante que antes de iniciar la causa seanalice el contexto político, económico ysocial de ese momento para definir el objetode la pretensión judicial. En un contexto decrisis institucional o de poco respeto por lasdecisiones judiciales, si la pretensión esdemasiado ambiciosa, aunque la sentenciahaga lugar a la demanda, la probabilidad desu cumplimiento será baja.

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Reflexiones finales

Los beneficios de utilizar el litigioestratégico como una herramienta que per-mita la promoción de políticas públicas quegaranticen el efectivo goce de los derechos delos ciudadanos en su conjunto y en especiallos de aquellos que se encuentran en situacio-nes más desfavorables quedaron evidencia-dos en el trabajo realizado por CIPPEC.

Las recomendaciones precedentes tien-den a promocionar y mejorar el uso de estemétodo tan valioso. Para ello es indispensa-ble el trabajo conjunto y coherente de todoslos actores que se encuentran involucradosen el litigio estratégico. Continuar con eldebate y tomar medidas positivas desde losdistintos ámbitos para promover la herra-

mienta es una responsabilidad compartidaentre todos.

Para ello es importante que los juecesadopten el nuevo rol que le asigna este tipode litigios, que el Poder Legislativo cree losmecanismos necesarios para que la utiliza-ción del litigio estratégico sea viable y efi-ciente, y su aceptación por parte del PoderEjecutivo como una herramienta que coadyu-ve a la mejora de su gestión en términos depromoción de derechos.

Desde CIPPEC nos comprometemos aseguir trabajando para ello a través de lageneración de espacios de diálogo e investi-gación sobre cómo perfeccionar el uso dellitigio estratégico en la Argentina.

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Acerca de los autores

Martín Böhmer: investigador principal del Programa de Justicia de CIPPEC. Abogado de laUniversidad de Buenos Aires, Magíster en Derecho (L.L.M.) y candidato a doctor (J.S.D) de laUniversidad de Yale. Profesor de la Universidad de San Andrés (UdeSA) y de la Universidad deBuenos Aires (UBA). Ex director del Área de Derecho de San Andrés, ex decano y profesor de laFacultad de Derecho de la Universidad de Palermo y ex coordinador de su Clínica de InterésPúblico. Fellow Ashoka Innovators for the Public. Fue asesor del Consejo para la Consolidaciónde la Democracia, becario de la Comisión Fulbright, visiting scholar en Yale Law School y GlobalLeader for Tomorrow del World Economic Forum de Davos en 2002.

Inés Castresana: analista del Programa de Justicia de CIPPEC. Abogada por la Universidad deBuenos Aires (UBA). Fue responsable de Legales de CIPPEC, trabajó como meritoria en el PoderJudicial y en el Estudio Jurídico Remaggi, Pico, Jessen & Asociados.

Tatiana Salem: analista del Programa de Justicia de CIPPEC. Candidata a magíster enAdministración y Políticas Públicas de la Universidad de San Andrés (UdeSA). Abogada conorientación en Derecho Internacional Público, Universidad de Buenos Aires (UBA). Trabajó en elPoder Judicial.

La opinión de los autores no refleja necesariamente la posición detodos los miembros de CIPPEC o de la Embajada de la República Federal

de Alemania en el tema analizado.

Si desea citar este documento: Böhmer, Martín; Castresana, Inés y Salem, Tatiana:“Herramientas para mejorar la implementación del litigio estratégico en la Argentina”,Documento de Políticas Públicas / Recomendación Nº89 II, CIPPEC, Buenos Aires, diciembre de2010.

Las publicaciones de CIPPEC son de distribución gratuita y se encuentran disponibles enwww.cippec.org. No está permitida su comercialización.

Este trabajo se realizó gracias al apoyo brindado por la Embajada de la República Federal de Alemania.

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Notas

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Av. Callao 25, 1°A • C1022AAA Buenos Aires, Argentina.Teléfono: (54 11) 4384-9009 • Fax: (54 11) 4384-9009 Interno [email protected] • www.cippec.org

Por medio de los Documentos de Recomendación de Políticas Públicas, CIPPEC acercaen el momento oportuno a funcionarios, legisladores, periodistas, miembros de organizacionesno gubernamentales y a la ciudadanía en general recomendaciones sobre las políticas públi-cas a implementar para abordar un problema o situación que afecta al crecimiento y la equidaddel país, acompañadas de una síntesis de los principales diagnósticos y tomas de posiciónpública en la materia.

La intención de estos documentos, además de presentar públicamente la postura de CIPPEC,es enriquecer la discusión pública y mejorar el proceso de toma de decisiones en aquellastemáticas que ya forman parte de la agenda política, así como lograr que problemáticas hastael momento olvidadas pasen a ser consideradas por los decisores.

A través de sus publicaciones, y especialmente por medio de los Documentos de PolíticasPúblicas, CIPPEC busca estar presente en los debates relevantes de la Argentina en las áreasde Desarrollo Social, Desarrollo Económico, Fortalecimiento de las Instituciones y GestiónPública, con los objetivos de mejorar el diseño y la implementación de políticas públicas, y con-tribuir al diálogo democrático y al fortalecimiento de las instituciones.

Documentos de Políticas Públicas | Recomendación

CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento) es una orga-nización independiente, apartidaria y sin fines de lucro que trabaja por un Estado justo, democrático y efi-ciente que mejore la vida de las personas. Para ello concentra sus esfuerzos en analizar y promover polí-ticas públicas que fomenten la equidad y el crecimiento en la Argentina. Su desafío es traducir en accio-nes concretas las mejores ideas que surjan en las áreas de Desarrollo Social, Desarrollo Económico,Fortalecimiento de las Instituciones y Gestión Pública, a través de los programas de Educación,Salud, Protección Social, Política Fiscal, Integración Global y Desarrollo Productivo, Justicia,Transparencia, Desarrollo Local, y Política y Gestión de Gobierno.

Diciembre de 2010