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que, desde el punto de vista legal, el delito es una acción u omisión volun-taria penada por la ley.

La definición más fértil y rica en consecuencias útiles para nuestra cien-cia es, precisamente, el concepto jurídico del delito. A partir del momento en que se arriba a este concepto, comienza la evolución de la teoría jurídica del delito, tema del próximo apartado.

2. LA EVOLUCIÓN JURÍDICO-DOGMÁTICA DEL DELITO

Hans-Heinrich Jescheck, profesor alemán, es autor de una magnífica síntesis de la evolución de la moderna teoría del delito. Seguiremos su es-quema, en buena medida, durante la primera parte de esta exposición.

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1. Concepción clásica del delito

2. Concepción neoclásica del delito

3. El concepto final del delito

4. El posfinalismo y el concepto funcional del delito

Esquema N° 39

Puede hablarse de la existencia de tres grandes etapas en esta evolución: la etapa clásica, la etapa neoclásica y la etapa finalista. Esta última, a su vez, contempla una subetapa, denominada comúnmente posfinalismo, ca-racterizada por la aguda funcionalización de los conceptos dentro del es-quema finalista. También es posible contemplar separadamente las distintas tendencias del posfinalismo como una nueva etapa, en la que destaca el funcionalismo.

Cada una de estas etapas analiza los diferentes elementos del delito, en particular aquellos que se relacionan con la tipicidad.

El propio Jescheck hace presente el escaso tiempo transcurrido desde que se concibió el delito del modo que hemos indicado: "La teoría del delito del Derecho común conoció sólo la distinción entre imputación objetiva y subjetiva (imputatiofacti e imputatio Lo. moderna concepción cuatripartita del delito, como acción típica, antijurídica y culpable, ha surgido, hace sólo unos cien años, de la contribución, en distintas etapas, de diferentes siste-mas dogmáticos" (Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5a edición. Editorial Bosch. 2002).

A continuación, examinaremos cada uná de estas etapas evolutivas de la teoría del delito.

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2.1. Primera etapa: La concepción clásica del delito

Esta concepción clásica predominó desde los últimos veinte años del siglo XIX y hasta los primeros treinta del presente siglo. Sus representantes máximos son von Liszt y Beling. Encuentra su base ideológica en el posi-tivismo científico, del cual es su producto directo.

Se caracteriza esta concepción del delito por su estructura sencilla y di-dáctica.

El fundamento de este sistema es un concepto completamente naturalistico de la acción. En efecto, ésta es entendida como un "movi-miento corporal (acción en sentido estricto) y modificación del mundo exte-rior (resultado), unidos ambos extremos por el vínculo de causalidad" Jescheck. Tratado, p. 274), desprovista de toda referencia subjetiva.

La acción es, pues, el movimiento corporal que origina una modifica-ción exterior del mundo. La acción no contiene elementos valorativos, que pertenecen al ámbito de la antijuridicidad. Tampoco incumbe a este concep-to ningún elemento subjetivo, como la voluntad, la intencionalidad o cual-quier otro, que se estudian en la culpabilidad. Basta con el hecho objetivo del movimiento corporal modificatorio de la realidad exterior para que po-damos hablar de una "acción".

Una vez verificada la existencia de una acción, en el sentido antes indica-do, correspondía analizar su tipicidad, su antijuridicidad y la culpabilidad. En este momento se diferencian tajantemente los elementos objetivos y subje-tivos del delito. Los primeros corresponden a la tipicidad y la antijuridicidad; el elemento subjetivo del delito está constituido por la culpabilidad.

Ahora bien, la tipicidad no es sino una descripción puramente externa y exclusivamente objetiva de la acción. Se trata de una descripción legal desprovista de toda valoración (que corresponde a la antijuridicidad).

Por su parte, la antijuridicidad consistía en un juicio valorativo objeti-vo, desprovisto de toda subjetividad, sobre la base de determinar si en el caso concreto concurría o no alguna causal de justificación. Para que el he-cho típico no fuese antijurídico, era necesario que concurriese objetivamente una causal de justificación, independientemente de cualquier situación sub-jetiva del agente en torno a ella.

Finalmente, la culpabilidad reunía en sí toda la subjetividad del delito, y se la concebía como el vínculo psicológico entre el autor y su hecho ilícito. Esta vinculación psicológica podía consistir en el dolo o "en la culpa, que constituyen en esta tesis las formas que puede adoptar la culpabilidad.

El dolo implica una vinculación sicológica consistente en querer el re- sultado, buscándolo intencionalmente (dolo directo) o en aceptarlo con in-

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diferencia para el caso en que se produzca (dolo eventual); la 'culpa, en una vinculación psicológica (por cierto más vaga e indemostrable y, por lo mis-mo, fuente de certeras críticas en contra de esta tesis) referida a la impruden-cia o negligencia de que es portadora la acción u omisión del agente.

Las críticas a esta concepción clásica del delito son de variado orden y se podrán apreciar convenientemente a lo largo del desarrollo de este capítulo. En todo caso, se critica, desde ya, el empleo de un concepto de acción extra-ño a las ciencias humanas en general, que siempre la entendió como dotada, en sí misma, de finalidad; se critica, asimismo, la excesiva "objetividad" de la antijuridicidad y un concepto de culpabilidad que no permite graduar la reprochabilidad jurídico penal ni explicar la que corresponde a la culpa, en especial inconsciente, en donde el vínculo psicológico parece inexistente del todo.

El 2.2. Segunda etapa: La concepción neoclásica del delito Hans N

siglo X En esta etapa encontramos como sus representantes más importantes a Est

Max Ernst Mayer y Edmund Mezger. Su base ideológica se encuentra en la tintos filosofía neokantiana, e implica un intento de repensar el derecho penal des- En de los valores que involucra y en torno a los fines que lo inspiran. Predomi- como 1 na aproximadamente a partir del año 1930. un det

En el ámbito de la acción, se concluyó que un concepto naturalístico de dad fin ella era el que menos se avenía con un Derecho Penal referido a valores. Se 'finalid: le concibió ahora como la actuación de la voluntad humana en el mun- su sabe do exterior. Esto permitía incluir el caso de la acción verbal en las injurias y posible el tema de las omisiones efectuadas con culpa inconsciente. dad, cc

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Posteriormente, el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo fin, mie terminó por demostrar definitivamente la imposibilidad de continuar soste- resultan niendo la existencia de un tipo puramente objetivo (v gr., el ánimo de lucro la finalic en el hurto). Así, el tipo no es pura objetividad, sino que incluye tan- Derech bién elementos normativos y subjetivos. El

La antijuridicidad también fue profundamente replanteada. Ya no se propue trata de una mera oposición formal a las normas jurídicas y a la no adecua- v cremo ción simplemente objetiva de la conducta a una causal de justificación. Tam- de sus f bién se la entiende desde un punto de vista material, referida a la dañosidad sus pre: social. Así, el injusto es medible, de acuerdo a la gravedad del bien jurídico esto ha lesionado. jurispru

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CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 215

Finalmente, la culpabilidad se convierte ahora en una concepción normativa. Reinhart Frank es el autor de la teoría normativa pura de la culpabilidad. En ella, la imputabilidad continúa siendo el presupuesto de ella y el dolo y la culpa especies de la culpabilidad. Pero no se agota con esto el concepto de culpabilidad, sino que se agrega, además, la normalidad de las circunstancias concomitantes. Cuanto más normales son dichas cir-cunstancias, tanto más exigible es una conducta adecuada al derecho y tanto más reprochable, por tanto, la que no se adecua a él. Así, se ha agregado un nuevo elemento de la culpabilidad: el de la exigibilidad de la conducta conforme a derecho.

2.3. Torera Etapa: El concepto final del delito

El representante más destacado de esta concepción es el autor alemán Hans Welzel. Sus puntos de vista comienzan a predominar a mediados del siglo XX, a partir del término de la Segunda Guerra Mundial.

Esta concepción implicó modificaciones de gran importancia en los dis-tintos ámbitos de la teoría del delito.

En cuanto a la acción, ésta es concebida como una actividad final, como la conducta humana conducida por la voluntad del sujeto hacia un determinado fin. Señala Welzel: "Acción humana es ejercicio de activi-dad final. La acción es, por eso, acontecer 'final', no solamente 'causal'. La `finalidad' o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su activi-dad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde. el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de los componentes causales existente en cada caso. Por eso la finalidad es, dicho en forma gráfica, `vidente'; la causalidad, 'ciega"' (Welzel. Derecho Penal Alemán. Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 53 y 54).

El concepto social de acción. El finalismo y la estructura del delito propuesta por Welzel han tenido una enorme trascendencia, ya que, como veremos al estudiar la etapa siguiente, ha logrado imponerse en la mayoría de sus postulados dogmáticos —aun cuando esto no ha sido así en cuanto a sus presupuestos filosóficos—, y especialmente por las consecuencias que esto ha teñido para el concepto de delito, en la aceptación doctrinaria y jurisprudencial del mismo.

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Sin embargo, uno de los puntos conflictivos y no aclarados del finalismo era la pretensión, al igual que en el causalismo, de obtener un concepto unitario de acción. Esto debido a las estructuras y la sistemática de los delitos de omisión y de los delitos imprudentes. Es así como, ante un nuevo fracaso para aunar en una categoría superior de acción todos estos concep-tos, surgió de la mano de importantes juristas alemanes la teoría de la ac-ción social.

Esta concepción, que había sido desarrollada por Eberhard Schmidt, durante la vigencia del concepto neoclásico del delito, entiende la acción como "fenómeno social en su sentido de efectividad sobre la realidad so-cial".

En el nuevo marco dogmático desarrollado por el finalismo, Jescheck, y entre otros, también Wessels, propusieron —aceptando las modificaciones sistemáticas introducidas por Welzel—, un concepto unitario de acción, reconduciendo los conceptos de acción dolosa, acción imprudente y omi-sión a un supraconcepto de acción, la acción social, la que se define gene-ralmente como aquella conducta humana con relevancia social. Preten-den encontrar un concepto unitario de acción en un punto de vista superior, de naturaleza valorativa, que reúna en el ámbito normativo los elementos incompatibles en la esfera del ser. Hoy en día este punto de vista es muy minoritario.

El concepto unitario propuesto pretendía satisfacer dos exigencias, o funciones con el supraconcepto de acción. Éstas eran, en primer lugar, una función clasificatoria, para que, tanto el obrar humano doloso como culposo, omisivo como comisivo encontraran acomodo en el concepto de acción, y, en segundo lugar, una función definitoria, exigiéndosele al concepto de acción poseer contenido material en medida tal que pudieran ser unidas, como expresiones sistemáticas próximas, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Cabe destacar que el Profesor italiano Giorgio Marinucci (en "El delito como acción: crítica de un dogma" Traducción de José Eduardo Sainz-Cantero, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 1998) ha señalado con acierto que una construcción, por cierto artificiosa, de un concepto unitario de acción, tanto causalista, como finalista o social, se basa en "anticipar" elementos del delito. Con esto se estaría llevando a la acción, como elemento del delito, parte de elementos del tipo o de la culpabilidad, en la búsqueda de las fun-ciones que el concepto unitario debía asumir. Esto es criticable, ya que si se anticipan los caracteres generales del delito, se crea un nuevo concepto omnicomprensivo de imputación, propio del derecho común, retrocedién-dose a estadios previos al desarrollo de la dogmática jurídico-penal.

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Retornando a los conceptos básicos del sistema finalista, el tipo penal admite, ahora, claramente una faz objetiva y una faz subjetiva. En la pri-mera, el tipo objetivo, se encuentran la acción típica, el nexo causal y el resultado (estos dos últimos en los casos de los delitos de resultado), además de los elementos normativos y descriptivos. El tipo subjetivo está consti-tuido por el dolo, entendido éste como el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal y la voluntad de realización del mismo, o la culpa, además de los elementos subjetivos del tipo penal. Aquí se encuentra la innovación más profunda del finalismo: el dolo y la culpa ya no son espe-cies de culpabilidad, sino que se incluyen dentro del tipo penal.

La antijuridicidad, concebida, en términos amplios como una conduc-ta típica no amparada por una causal de justificación, admite elementos subjetivos, antes descartados. En efecto, se sostiene la existencia de ele-mentos subjetivos en las causales de justificación (v gr., el ánimo de defensa en la legítima defensa), sin que baste una mera adecuación objetiva a lo descrito en la causal respectiva. Se toma en cuenta tanto el desvalor de ac-ción como el de resultado.

La culpabilidad mantiene a la imputabilidad como el presupuesto esen-cial de ella. Se mantiene la exigibilidad de la conducta conforme a derecho. Pero el dolo y la culpa se extraen de la culpabilidad para alojarse en la tipicidad. Sin embargo, del dolo queda un aspecto específico, que nunca antes se había separado, como es la conciencia de la ilicitud. En la concepción clásica y neoclásica el conocimiento de lo injusto o la conciencia de la ilicitud se encontraban dentro del dolo, formando parte de él. En la concepción final del delito, el dolo, en lo que se refiere al conocimiento de los elementos objetivos del tipo y a la voluntad de realización del mismo, es trasladado al tipo penal; no ocurre lo mismo con el conocimiento de lo injusto o concien-cia de la ilicitud, que se mantiene en la culpabilidad como un elemento nuevo de ella. Así, se distingue con claridad el error de tipo (que recae sobre los elementos objetivos del tipo penal y que afecta al elemento cognitivo del dolo, en el tipo subjetivo) del error de prohibición (que recae sobre la antijuridicidad y afecta a la conciencia de la ilicitud, en la culpabilidad). A ellos se añade la exigibilidad de la conducta conforme a derecho.

En definitiva, los elementos estructurales de la culpabilidad, para el finalismo, son: la imputabilidad (presupuesto), conciencia de la ilicitud y exigibilidad de la conducta conforme a derecho.

Las consecuencias de esta nueva concepción de la culpabilidad son va-riadas. Una de esas consecuencias es que, como ya se ha señalado, el error de prohibición no tiene injerencia alguna en la existencia o no existencia de dolo en la conducta del agente. Solamente incide en el grado de conciencia

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de la ilicitud con que el sujeto actúa. Asimismo, el dolo y la culpa pasan a formar parte del tipo subjetivo, siendo extraídos de la culpabilidad. Esto provocó la reacción de muchos causalistas y neocausalistas, que estimaban que la culpabilidad quedaba "vacía de contenido". Sobre estos temas pro-fundizaremos oportunamente más adelante. Baste por ahora tener presente la importante modificación que el finalismo introdujo especialmente en el ámbito de la tipicidad y de la culpabilidad.

2.4. Cuota etapa: el posfinalismo y el concepto funcional del delito

2.4.1. De entre estas tendencias mencionaremos las más importantes. Comenzaremos por los puntos de vista expuestos por el profesor alemán Claus Roxin, que alcanzaron gran vigencia a partir de la publicación de su monografía "Política criminal y sistema del Derecho Penal" (1970). Éste parte de un punto de vista teleológico del Derecho Penal, intentando supe-rar los puntos de vista ontológicos del causalismo y del finalismo, y el análi-sis puramente sistemático de la teoría del delito, introduciendo como crite-rio rector para una mejor solución de los problemas dogmáticos a la políti-ca criminal. Con ello buscó orientar el Derecho Penal a sus consecuen-cias, o político criminalmente. Para lograr tal fin, señala el autor, se tiene que acabar con la tajante separación entre Derecho penal y Política criminal llevada a cabo por von Liszt hace más de un siglo.

Ya estudiamos anteriormente sus puntos de vista sobre la teoría de la pena, y su concepción preventivo general positiva, o "prevención de inte-gración". Sus otros grandes aportes se encuentran especialmente en el ám-bito de la relación entre el hecho y su autor, como al reintroducir el concep-to de "imputación objetiva" en el ámbito de la tipicidad, en un esfuerzo superador del dogma causal, y en el ámbito de la autoría, donde sistematizó y desarrolló la llamada "teoría del dominio del hecho", hoy en día dominan-te, incluso en la jurisprudencia nacional.

Sin embargo, debe reconocerse que el mayor aporte de Roxin a la discusión es que ha llamado la atención sobre la necesidad que la cons-trucción dogmática está al servicio de la resólución de los problemas que presenta la realidad de la vida social, tarea que, como señala el profesor español Emiliano Borja Jiménez, parecía ya olvidada en favor de la mera elucubración teórica.

Con respecto a sus aportes en materia del tipo penal, señala que "el tipo objetivo no se puede reducir a la conexión de condiciones entre comporta-miento y resultados, sino que los resultados, conforme a pautas político cri-minales, tendrían que ser imputados al autor como su obra".

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a Roxin elabora su punto de vista político criminal vinculando a cada uno de los elementos del delito diversos valores rectores:

1. A la tipicidad asocia la determinación de la Ley Penal conforme al principio nullum crimen.

Es aquí donde se realiza una de las más significativas aportaciones de la tendencia doctrinal que lidera Roxin. Ésta se refleja en "el redescubrimiento y dotación funcional de la teoría de la imputación objetiva en el marco de la tipicidad. En efecto, mientras que para las doctrinas clásica, neoclásica y final, los problemas de relación en los delitos de resultado entre éste y la acción se reducían, en la mayoría de los casos, a una cuestión de relación de causalidad; la nueva tendencia utiliza como criterio decisivo de imputación del resultado en el tipo objetivo la regla en virtud de la cual se examina la creación, a través de la acción, de un riesgo no permitido dentro del fin de protección de la norma. Se cree superado de esta forma el recurso a catego-rías científico-naturales o lógicas de la causalidad en favor de una mejor explicación pura desde el punto de vista técnico orientada por criterios ex-clusivos de valoración jurídica". (Emiliano Borja Jiménez)

2. A la antijuridicidad le asigna el ámbito de soluciones sociales de los conflictos. Claro está, y lo podremos apreciar más adelante, que Roxin con-cibe la antijuridicídad en su sistemática como una especie de elemento nega-tivo del tipo, postura que lleva a numerosas contradicciones.

3. A la culpabilidad la asocia a la necesidad de pena resultante de con-sideraciones preventivas.

Aquí nos encontramos con una innovación sistemática de la llamada doctrina racional-final (final porque está orientada a los fines del Derecho Penal), que "consiste en la extensión de la 'culpabilidad' a la categoría de la `responsabilidad'. A través de la misma, se trata de responder a la pregunta de sí el autor individual merece la pena en razón al injusto cometido por él mismo. El principal presupuesto de la responsabilidad, es, claro está, la cul-pabilidad del autor. Pero éste no es el único, tiene que coincidir al mismo tiempo una necesidad preventiva de penalización. Es decir, en virtud de esta categoría, la culpabilidad se presenta como condición indispensable en la imposición de toda pena en la medida en que ésta pueda ser explicada y justificada con arreglo a necesidades de carácter preventivo, de tal forma que una y otra se limitan mutuamente; y juntas conforman la 'responsabili-dad' personal y jurídica del autor". (Emiliano Borja Jiménez)

Con ello acepta las modificaciones estructurales introducidas por el finalismo, pero ,fundamentándolas en principios cercanos en cuanto al mé-todo al neokantismo (causalismo valorativo, o teoría neoclásica), poniendo énfasis en la sistematización dual de la teoría del delito entre injusto penal y culpabilidad.

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Retorna un concepto bipartito del delito, más propio del neocairsalismo, en que se consideran elementos fundamentales del sistema del delito dos elementos, constituidos por dos juicios de desvalor: el injusto penal, que incorpora la tipicidad y la antijuridicidad, y la responsabilidad, que incluye la culpabilidad.

Surge así una nueva versión, muy matizada, de la antigua teoría de los elementos negativos del tipo, que naciera originalmente en el siglo XIX. La tipicidad y la antijuridicidad se engloban en un único elemento, el injus-to, que distingue como elementos aquellos que han de concurrir positiva-mente, corno realización típica, y aquellos que deben estar ausentes, (ele-mentos negativos) las causas de justificación.

Este punto de vista es defendido actualmente, con variaciones, por el Profesor de Munich Bernd Schüneman (en "La función de delimitación de injusto y culpabilidad" en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1995), y por otro de los jóvenes discípulos de Roxin, Klaus Rinck, quien, en una crítica a la estratificación tradicional de la teoría jurídica del delito motivada por la funcionalización de sus categorías, propone que el injusto sea considerado un juicio sobre el hecho, como perturbación social, y la culpabilidad sea considerada un juicio sobre el autor, como evitabilidad (En "Del. Zweistufige Deliktsaufbau" —La estructura del delito en dos niveles—, del cual hay un pequeño resu-men en castellano en la recensión del Profesor de la Universidad Autóno-ma de Madrid, Bernardo Feijoo Sánchez, en el Tomo LIII del Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, año 2000). En España los puntos de vista tradicionales de la teoría de los elementos negativos del tipo son defendidos por el Profesor Diego Luzón Peña.

La teoría de los elementos negativos del tipo, en su versión original, ha sido duramente criticada, y derrotada en Alemania en los años 60 del siglo XX, especialmente a partir de la monografía del discípulo de Welzel, el Profesor alemán Hirsch.

Las mayores dificultades que se reconocen a la teoría de los elementos negativos del tipo son:

1. El concepto unitario de injusto tiene problemas con el criterio domi-nante de la valoración paralela en la esfera del profano corno criterio para determinar el dolo con respecto a los elementos normativos.

2. La extensión del dolo al plano de la justificación. Un dolo de esas características casi no puede existir o excede las capacidades humanas, conduciendo a la impunidad. Los autores no suelen tener de forma actual ante los ojos la ausencia de contextos justificantes cuando realizan sus hechos.

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CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

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2.4.2. Otro de los funcionalistas destacados es Günther Jakobs, a quien se le reconoce por haber adaptado el Derecho Penal a la teoría de sistemas de Luhmann, con su teoría de la imputación normativa.

Para Jakobs, como señala la profesora española Beatriz de la Gándara Vallejo, ("Algunas consideraciones acerca de los fundamentos teóricos del sistema de la teoría del delito de Jakobs". En --WPyCP, Tomo L, 1997) "lo que es Derecho Penal está determinado por la función que cumple en el sistema social, e incluso el propio Derecho penal es considerado como un sistema autónomo, es decir, autorreferente y autopoiético, dentro del siste-ma más amplio de la sociedad".

Jakobs reconoce desde un principio, en el prólogo de su "Derecho Pe-nal", que es correcto lo señalado por su maestro, Welzel, en cuanto que el Derecho Penal tiene corno función "asegurar los valores ético-sociales de la acción". Sin embargo, inmediatamente se separa de la dogmática ontologista de su maestro (Él mismo señala: "aquí se apartan los caminos"), con un cambio en el enfoque metodológico, que parte de la misión del Derecho Penal y no de la esencia de los objetos de la dogmática, llevando a los extre-mos una renormativización de los conceptos, frente al naturalismo psicoló-gico de Welzel.

Por lo tanto, para Jakobs, un sujeto no es aquel que puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que puede ser responsable por éste. Los dos pilares básicos de su perspectiva normativista están constituidos por la función preventivo general positiva asignada a la pena y por las nor-mas jurídico-penales como objeto de protección. Este segundo aspecto, las normas como bienes jurídicos, es el que nos interesa ahora.

Siguiendo al Profesor de la Universidad de Granada, Esteban Juan Pérez Alonso ("Las revoluciones científicas del Derecho Penal: evolución y esta-do actual de la dogmática jurídico-penal". En ADPyCP, Tomo L, Madrid, 1997), podemos entender que "desde esta perspectiva, se afirma que la le-sión de un bien jurídico penal no es, por ejemplo, la causación de una muer-te, sino la oposición a la norma que subyace en el homicidio evitable. La norma obliga a "elegir la organización a la que no siguen daños, pero el autor se organiza de tal modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de la norma. Sólo este punto de vista eleva el bien jurídico penal a la esfera en que se desarrolla la interacción social que interesa al Derecho Penal: la esfera de la significación del com-portamiento (delictivo) en tanto que negación del significado de las normas y el reforzamiento de preservar el significado de la norma por medio de la reacción punitiva. Bien jurídico-penal en el ámbito de los delitos contra la propiedad, según este modelo, no es la cosa ajena o la relación del propíeta-

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rio con su cosa como unidad funcional de acciones y satisfacciories de nece-sidades, o para la consecución de fines, sino la validez del contenido de la norma de que debe protegerse la propiedad". Gakobs, "Derecho Penal", pp. 46 y 47)".

En la interacción social, según Jakobs, es necesario compaginar dos pla-nos distintos: lo que uno espera de los demás y lo que los demás esperan de uno. "Y es la vigencia de las normas lo que tiene como finalidad facilitar esta operación mediante la generalización de las expectativas". (Beatriz de la Gándara, "Algunas consideraciones...") Estas expectativas pueden ser cognitivas o normativas (distinguiendo entre el ser y el deber ser). Expecta-tivas normativas son aquellas que, en el ámbito de los contactos sociales, se derivan de la pretensión frente a la otra parte de que respetará las normas vigentes. En caso de defraudación de esta expectativa, no se ha de renunciar, sino que ésta puede mantenerse de forma contrafáctica. Una parte de las expectativas normativas tiene importancia para el Derecho Penal, porque no toda expectativa normativa está jurídico-penalmente asegurada.

Distingue, a partir de las expectativas, en su defraudación por: a) Delitos en virtud de competencia organizativa: una organización

defectuosa del propio ámbito de libertad, en la extensión del propio ámbito de organización a costa de la de los demás.

b) Delitos en virtud de competencia institucional: "se trata de un de-ber de solidaridad institucionalmente garantizado, cuya infracción determi-na, por regla general, que el sujeto a quien incumbe esa clase de deber parti-cipe en el hecho delictivo en concepto de autor, y ello con independencia de que se trate de un delito común o especial, puesto que una cosa es que algunos tipos exijan un elemento objetivo de autoría y otro el fundamento material de la posición de garante". (Beatriz de la Gándara)

La sistemática del delito de Jakobs sigue el esquema de Welzel, pero redefiniendo cada uno de los elementos.

Como señala el Profesor español Francisco Muñoz Conde (Derecho Penal. Parte General. 1998) en Jakobs "las categorías del delito se elaboran desde el punto de vista de su funcionalidad intrasistemática, con criterios ordenadores extraídos del propio sistema. Es indiferente que el sistema sea el de un Estado democrático o el de un Estado totalitario, el de un convento de monjas o el de una banda de ladrones, lo que importa es la estabilidad del sistema mismo y la funcionalidad de las distintas categorías y conceptos elaborados para conseguir esa estabilidad".

"Jakobs parte de la idea de concebir el injusto como expresión de sen-tido compatible con la norma; el lado objetivo del injusto significa la consta-tación de una "perturbación social", o sea, una expresión de sentido que ha

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CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

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de entenderse en sentido general, en cuanto expresión de sentido del porta-dor de un rol, como contradicción de la vigencia de la norma en cuestión". "De ahí que lo objetivo aquí signifique, en la afortunada expresión de Mir

Puig, "intersubjetivo". Debiera por tanto rehuirse de la pretensión de cons-truir la objetividad, en el ámbito penal, partiendo de perspectivas ontológicas, desconectadoras de la fenomenología espacio-temporal concreta, y que no atiendan a la perspectiva del observador con los conocimientos de que dis-pone". (Beatriz de la Gándara "Algunas consideraciones...") •

Así, por ejemplo, con respecto a la acción, la considera elemento esen-cial del injusto, como "finalidad externa, desconectada de las vivencias sub-jetivas", "causación del resultado individualmente evitable, es decir, la causación de todos los movimientos corporales cognoscibles en su confor-mación y de sus consecuencias". "Se mantiene el concepto final de acción, pero se desplaza el punto de vista desde la finalidad en relación con el resul-tado a las condiciones de evitabilidad del resultado. Cuando habla de resultado, no se está refiriendo al resultado material o externo en sentido naturalista, sino al resultado específicamente jurídico-penal, es decir, al que-

brantamiento de la norma". Con ello, el resultado material ocupa un lugar meramente secundario, escasamente complementario y sólo en algunos ca-sos, de lo que cabe hacerle la misma crítica que a las posiciones extremas del finalismo, basadas únicamente en el desvalor de acción: la tentativa se constituye en consumación de la vulneración de la norma. El mismo

Jakobs así lo señala, con un ejemplo, muy gráfico de su pensamiento: "las pasas pueden ser parte de un pastel, sin que todo el pastel deba contener pasas. Formulado con otras palabras: el resultado complementa la acción de tentativa, convirtiéndola en acción de consumación, así como convirtiendo el injusto de tentativa en injusto de consumación" (Derecho Penal, p. 204).

Como señala Pérez Alonso, lo anterior "conduce también a una redefinición del concepto de dolo, que se establece exclusivamente sobre una base cognoscitiva y no volitiva. Jakobs define el dolo como "conoci-miento de la acción junto con sus consecuencias" (Derecho Penal, p. 316). "La voluntad no forma parte del dolo, sino que es un elemento más de

la acción, y, por tanto, común a los delitos dolosos e imprudentes. Al

respecto, el profesor español Jesús-María Silva Sánchez (Aproximación al

Derecho Penal contemporáneo, p. 401) señala que "lo específico del dolo frente a la imprudencia es que el sujeto que actúa dolosamente conoce el significado de la conducta que realiza voluntariamente y el sujeto impruden-te desconoce en toda su dimensión ese significado".

Respecto de la antijuridicidad, llega al extremo de la subjetivización en el ámbito del delito imprudente cuando ubica en la antijuridicidad no sólo el

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deber objetivo de cuidado, sino también las capacidades individuales del autor. (Borja Jiménez, Emiliano. "Algunos planteamientos dogmáticos en la teoría jurídica del delito en Alemania, Italia y España". En: http:/ / www.unifr.ch/derechopenal/articulos /pdf /Borja2.pdf)

Con respecto al elemento del delito de la culpabilidad, y como ya había-mos visto anteriormente, Jakobs sustituye su fundamento por la prevención general positiva. Según señala, el objeto de la culpabilidad como elemento en la teoría del delito es "la estabilización de la confianza perturbada por el com-portamiento delictivo" (Derecho Penal, p. 579). Por ello, la culpabilidad opera como medio para obtener el fin propuesto, generando la crítica subsiguiente, similar a la formulada primitivamente a las primeras versiones de las teorías de la prevención, de utilizar a la persona como medio en la obtención de fines.

Según señala el Profesor alemán Jescheck ("Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad en Alemania y Austria". En: Revista Electró-nica de Ciencias Penales y Criminología N° 05/01 - 2003. http: / /criminet. ugr.es /recpc/05/recpc05-01.pdf), aquí la culpabilidad reside en "un déficit en la motivación jurídica del autor". "Esa culpabilidad depende de las exi-gencias de la prevención general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su acción. Jakobs designa la culpabilidad casi como un "deri-vado de la prevención general".

Como específicamente hace ver Pérez Alonso, "el juicio de culpabili-dad, según este modelo, operaría sobre la base de dos criterios, a modo de una balanza: la necesidad de garantizar la vigencia de la norma y las determi-naciones individuales del autor respecto al hecho que le incumbe para deter-minar si puede o no ser distanciado de él. Se le imputará culpabilidad cuan-do no pueda ser distanciado del hecho cometido que le incumbe porque, por sus determinaciones personales, es imputable, ha podido conocer lo injusto de su acción y, además, le era exigible otra conducta. Sólo la falta de alguno de estos elementos permitiría afirmar que el autor está distanciado de su conducta por sus determinaciones individuales y que, por ello, no es culpable. Pero, la necesidad de vigencia de la norma aumenta frente a las determinaciones individuales en la medida que disminuyen las posibilidades de solucionar el conflicto de otro modo mediante la imputación a su autor. En definitiva, como advierte Pérez Manzano,"criterio definitivo es, en todo caso, la posibilidad de asimilar el conflicto de otra manera sin merma de la garantía de la validez de la norma y no las determinaciones individuales". Como señala Emiliano Borja Jiménez, "la culpabilidad, por tanto, no de-pende de las específicas circunstancias del sujeto. No está fundamentada en base a un criterio de limitación del poder punitivo del Estado en favor del reconocimiento de una garantía fundamental del individuo, sino tan sólo en

CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

atención a las necesidades derivadas de la pena en su función mediata de prevención general".

Jescheck reafirma lo señalado haciendo presente que "en Alemania, esta concepción de la culpabilidad se ha encontrado sobre todo con protes-tas. La crítica se dirige en primer lugar contra la preponderancia que Jakobs otorga a la prevención general por encima de la compensación de la culpabilidad por el delito mismo, siendo éste en realidad lo primero que justifica la intervención penal". "De este modo se desvanece, en perjuicio de la justicia individual, la orientación del Derecho penal hacia la responsa-bilidad personal del autor por su acción".

3. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO

Nosotros somos partidarios del estudio de la teoría del delito siguiendo un esquema sistemático finalista. Sin embargo, debido especialmente a las distintas variantes en que ha evolucionado el finalismo, es necesario hacer, previamente, algunas precisiones. Debemos recordar, cuando estudiamos el tipo penal y sus elementos, y siguiendo al profesor español Emiliano Borja Jiménez ("Algunos planteamientos dogmáticos en la teoría jurídica del deli-to en Alemania, Italia y España"), que "el propio finalismo, representado fundamentalmente por un sector de notables discípulos de Welzel, ha evo-lucionado en diversas tendencias". Ello tiene relevancia para el estudio de la estructura típica, y sus elementos. "Así, Hirsch representaría la línea más ortodoxa y cercana a su maestro de Bonn. Otra dirección ha radicalizado los presupuestos fundamentales de la doctrina finalista y llevado a sus últimas consecuencias algunas de las premisas metodológicas clave. Así, Armin Kaufmann y Zielinski, por ejemplo, atienden exclusivamente al desvalor de acción como fundamento del injusto personal, en tanto que la importan-cia del desvalor del resultado, es decir, la auténtica lesión o puesta en peligro del bien jurídico, quedaría notablemente reducida en su consideración con-ceptual como mera condición objetiva de punibilidad. Otros autores, como Stratenwerth y Jakobs (si bien este último no puede ser considerado, a pesar de haber ocupado la cátedra de Welzel, dentro de la corriente finalis-ta) llegan al extremo de la subjetivización en el ámbito del delito imprudente cuando ubican en la antijuridicidad no sólo el deber objetivo de cuidado, sino también las capacidades individuales del autor".

Si bien es verdad que Welzel ha impuesto sus deducciones dogmáti-cas, no ocurre lo mismo en lo que se refiere a su punto de partida metodológico. Esto se debe, según Hirsch, en gran parte a la resistencia que los teóricos del Derecho continúan oponiendo a la hora de desvincularse

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