guía 5 - autoría y participación

Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandón W., Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

CAPÍTULO VIII

AUTORIA Y PARTICIPACION

I. INTRODUCCION

En la comisión de un delito es común que participe más de una persona. Pero entonces, cuando dos o más personas intervienen en la realización de un hecho punible, cabe preguntarse cómo ha de ser calificada la participación de cada uno de ellos. Es la pregunta acerca de lo que se ha llamado la codelincuencia, concurso de personas en un hecho punible, sujetos responsables del delito o, simplemente, participación criminal. Nosotros preferimos hablar del problema de la autoría y participación.

No debe confundirse este tema con el de la llamada concurrencia necesaria, que se da cuando la propia descripción de la conducta delictiva supone la intervención de dos o más sujetos activos. En esos casos el mismo precepto punitivo prevé la intervención de varios sujetos, como sucede, por ejemplo, en el delito de asociación ilícita (art. 292 CP). Lo que ahora nos interesa, en cambio, son los supuestos de concurrencia eventual, es decir, supuestos de ejecución plural de conductas que, según la descripción típica, pueden ser realizadas por una sola persona.

Precisamente, como la gran mayoría de los tipos penales están redactados con referencia a un único sujeto que realiza por sí solo la conducta descrita en ellos, lo primero que plantea la ejecución mancomunada del delito es la necesidad de contemplar normas que permitan abarcar las conductas de cada uno de los intervinientes en el hecho delictivo, porque de lo contrario quedarían impunes.

En efecto, puede ocurrir que entre varios sujetos se dividan la ejecución de un delito que supone la realización de dos o más conductas. Por ejemplo, uno amenaza a la víctima con una pistola mientras el otro se apropia de su billetera (delito de robo con intimidación). En estricto rigor ninguno habría realizado íntegramente el tipo penal, sino sólo una de sus partes. Algo similar sucede si entre varios se realiza en conjunto un delito de acción única, de modo que sólo uno de ellos ejecute la acción descrita en el tipo, como sucede si mientras uno sujeta a la víctima, otro la golpea (delito de lesiones). En este ejemplo, la conducta del primer interviniente no coincide con la descripción del delito de lesiones. Esto se ve de modo todavía más evidente cuando uno de los intervinientes se limita a realizar una cooperación secundaria —por ejemplo, un tercero entrega el palo con el que se golpea a la víctima—, supuestos en los que el colaborador ni siquiera realiza parcialmente la descripción del delito.

En los casos descritos, entonces, estaríamos ante situaciones de atipicidad pues la conducta de cada sujeto no coincide exactamente con la descripción típica.

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Pretender sancionarlas en virtud únicamente de los tipos de robo o de lesiones, en los ejemplos vistos, atentaría contra el principio de legalidad, que estipula que cada conducta ha de ser por sí misma típica para que pueda ser castigada1.

Pero además de lo anterior, resulta necesario ponderar las diversas aportaciones al delito conjunto, estableciendo alguna diferenciación en cuanto a su gravedad, porque no parece que al mero colaborador en el delito se le deba castigar con una pena igual a la que se impone a quien realiza por sí mismo la acción delictiva.

La ley ha solucionado estas cuestiones mediante normas, contenidas en la parte general del Código penal, sobre autoría y participación. Estas pueden ser consideradas como ampliaciones de cada tipo penal, o verdaderos tipos subordinados de autoría y participación relacionados con cada tipo penal en particular, del mismo modo que lo son las disposiciones relativas al iter criminis. En virtud de ambos grupos de normas, las descripciones de delito contenidas en los diversos tipos penales alcanzan no sólo a quien allí se expresa, sino también a quien da comienzo a la ejecución del hecho y a quienes intervienen en él a través de alguna de las formas constitutivas de autoría o participación.

II. DISTINCION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION

Existen formas muy diversas de concurrir en la realización de un delito y, como veíamos, es conveniente establecer una diferencia valorativa entre las diferentes aportaciones al hecho. Tal distinción da origen a las categorías de autor y partícipe.

Entre ellas, la primera tiene carácter fundamental pues es la base sobre la que se construye el concurso de personas en el delito: es perfectamente imaginable una autoría sin participación, mientras que resulta inconcebible una participación sin autoría (carácter accesorio de la participación). En líneas generales, autor es quien realiza el hecho y del que se puede afirmar que es “suyo”, mientras que partícipe es quien interviene en el hecho “de otro”.

Sin embargo, trazar la línea divisoria entre una y otra clase de intervención y aportación al hecho no es una tarea fácil y ha sido fuente de un intenso debate doctrinal. Entre las diversas teorías sobre este punto, cabe citar las siguientes:

1. Teoría escéptica o causal: Según ella es autor todo aquel que pone una condición para la causación del resultado típico. Esta teoría responde a un análisis del tema desde la perspectiva de la causalidad y, más en concreto, según la teoría de la equivalencia de las condiciones. Así, todo el que interviene

1 Eventualmente podría apreciarse una tentativa en la conducta individualmente considerada, pues existiría un comienzo de ejecución del delito. Por ejemplo, el que sujeta a la víctima para que otro la golpee da principio de ejecución al delito de lesiones, delito que no se consuma con su acción personal, sino con la de un tercero. Sin embargo, sancionar sólo por tentativa no parece suficiente, pues el desvalor de acto y de resultado generalmente concurre íntegramente en la conducta de todos los intervinientes, dado que sus acciones no pueden ser apreciadas aisladamente, sino como un todo orientado a un mismo fin.

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en el delito aportando algún elemento en la cadena causal que lleva a su realización sería igualmente responsable del mismo, pues entre las diversas aportaciones no cabría hacer distinciones según su grado o nivel de intensidad: todas son condiciones equivalentes entre sí. Ello conduce a un concepto unitario de autor, para el cual son autores prácticamente todos los intervinientes en la producción del resultado. Este es un criterio actualmente abandonado por la doctrina y que, generalmente, aparece en contradicción con las previsiones de la propia legislación, en que se suele distinguir según la forma de intervención en el delito.

2. Teoría subjetiva: Se presenta como complemento de la teoría causal, porque aporta el criterio para hacer la distinción entre autor y partícipe, considerando que desde el punto de vista de la relación causal ello no es posible. Así, la distinción se funda en el plano subjetivo: depende del ánimo o la intención personal con que se actúa. Es autor el que obra con ánimo de autor (animus autoris), es decir, quien realiza el hecho como propio, para sí mismo, en su interés. En cambio, partícipe es quien actúa sólo con ánimo de partícipe (animus socii), en un hecho que considera ajeno y en interés de otro. En consecuencia, este criterio puede conducir a sancionar como mero partícipe al individuo que realiza toda la conducta delictiva si lo hace por encargo de un tercero, y a castigar como autor al tercero que le encomienda su realización.

Al margen de las dificultades probatorias que plantea, el mayor problema de esta teoría estriba en que viola el principio de legalidad, rompiendo los límites impuestos por el tipo penal. En el fondo, reemplaza el requisito esencial de la efectiva realización de la conducta tipificada, por uno puramente subjetivo, consistente en querer la realización de ésta.

3. Teoría formal- objetiva: Es autor quien ha realizado, en todo o en parte, la acción descrita en el tipo. Lo decisivo, entonces, es si se han realizado todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente (formalmente) en la descripción típica. Los partícipes, en cambio, sólo despliegan conductas preparatorias que en sí son atípicas, pero que el legislador habría penado mediante la creación de los tipos subordinados de instigación y complicidad.

Aunque históricamente tuvo gran importancia, en especial porque es una teoría que restringe el concepto de autor y respeta el principio de legalidad, ofreciendo grandes dosis de seguridad en sus conclusiones, también ha sido mayoritariamente abandonada. Su mayor debilidad radica en que no sirve para explicar situaciones generalmente consideradas como autoría: los casos del autor mediato y del coautor, quienes no realizan acto alguno de los que componen el tipo.

4. Teoría objetivo-subjetiva, objetiva-final o del dominio del hecho: Es el criterio absolutamente mayoritario en la actualidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Elaborada por Welzel, su formulación actual se debe al profesor Roxin, aunque admite diversos matices o subteorías. En términos generales, puede resumirse la esencia de esta teoría en la idea de que debe calificarse de

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autor a quien tiene el dominio de la ejecución del hecho, “quien conserva en sus manos las riendas de la conducta” de manera que pueda decidir sobre la consumación o no del delito. Es partícipe, en cambio, quien ha intervenido en la realización del delito sin ostentar ese dominio.

Autor es la figura central del suceso, la persona determinante en la realización del hecho delictivo. Y, según esta teoría, esta persona es la que consciente y voluntariamente controla el desarrollo del hecho. Para que exista ese control o dominio del hecho se requiere un componente subjetivo: que el sujeto obre con dolo, orientando el hecho a la lesión de un bien jurídico; y uno objetivo: que el individuo esté en posición de determinar la ejecución del hecho delictivo, pudiendo interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del mismo.

III. LA AUTORIA

Teniendo como base, fundamentalmente, la teoría del dominio del hecho, analizaremos ahora las formas que puede adoptar la autoría. Previamente cabe advertir que estamos utilizando una noción restrictiva de autor, pues no todos los que intervienen en el hecho son considerados autores, y que es además una noción principal, en cuanto siempre habrá que examinar, en primer lugar, si un sujeto merece la calificación de autor, y sólo si descartamos esta posibilidad discutiremos si su conducta es de participación.

Según las formas que puede adoptar el dominio del hecho, es posible distinguir tres modalidades de autoría:

a) Autor material o directo

También llamado autor ejecutor o autor inmediato. Se refiere a quien realiza dolosa y materialmente, en todo o en parte, la conducta descrita en el tipo. En este caso el sujeto tiene el dominio de la acción o dominio directo del hecho, porque realiza por sí mismo la conducta delictiva. Este supuesto incluye el de quien, mediante fuerza física, utiliza como mero objeto a un tercero para obtener la realización del delito.

La autoría directa aparece descrita en cada tipo penal, de modo que no constituye un supuesto problemático.

b) Autor mediato

Es autor mediato quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento. En este caso el que ejecuta materialmente el delito es un tercero, pero el “hombre de atrás” o autor posee un dominio sobre la voluntad de esa persona, que le permite ostentar el señorío del hecho. Por eso se habla también de un dominio indirecto del hecho, porque el sujeto es capaz de determinar la realización del hecho delictivo, utilizando como instrumento suyo a otro individuo, que actúa sin dolo o sin culpabilidad, y cuya voluntad puede, por tanto, manejar.

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Esta forma de autoría supone, por consiguiente, la existencia de dos sujetos: uno que ejerce el dominio y otro que es empleado como instrumento para la ejecución del delito. Sin embargo, sólo uno de ellos es punible, pues quien ejecuta materialmente la conducta ha de encontrarse en alguna de las siguientes situaciones que excluyen a su respecto el delito: a) error de tipo, b) inimputabilidad, c) error de prohibición y d) inexigibilidad2. De aquí deriva una diferencia esencial con los supuestos de instigación en los que, como veremos, tanto instigador como instigado son responsables.

En cualquiera de los supuestos enumerados es posible afirmar que el ejecutor carece de autonomía para actuar, que no ha tenido libertad para autodeterminarse conforme a sentido y por ello no se discute que el verdadero autor es quien lo hizo ejecutar el hecho. Por ejemplo, quien se vale de un niño para cometer un delito, o el médico que engaña a la enfermera haciéndole creer que lo que inyecta al paciente es insulina en lugar de glucosa, o quien amenaza de muerte al cajero para que le entregue el dinero del banco, son autores mediatos, pues se valen de un sujeto que actúa sin dolo o sin culpabilidad, y que, por lo tanto, no incurre en delito.

c) Coautor

Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo el hecho. En este caso estamos ante un dominio funcional del hecho, que es posible gracias a que los sujetos se han dividido la realización del delito cuya consumación deciden en conjunto. En consecuencia, es necesario tanto que exista un acuerdo de voluntades, como que cada uno preste una contribución que sea funcional para la realización del hecho común. De este modo, es posible afirmar que “cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás”.

IV. LA AUTORIA EN EL CODIGO PENAL CHILENO

Según el artículo 15 CP, se consideran autores:

1º Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

2º Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

3º Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

Esta norma contempla, en total, seis hipótesis. Existe acuerdo en que la inducción —incluida en la segunda parte del número 2—, es una forma de participación tratado como autoría por esta disposición. Pero doctrina y jurisprudencia se distancian en la interpretación de los demás supuestos, existiendo dos posiciones:

2 En doctrina se contempla la inclusión de otros supuestos específicos de actuación del “instrumento”, entre los que destaca el caso de “dominio a través de un aparato organizado de poder”, pero dado su carácter especialmente discutido, no haremos referencia a esas situaciones en estos apuntes.

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a) Interpretación amplia: entiende que en esta norma se incluyen casos que en doctrina se consideran supuestos de complicidad. Ello correspondería a una decisión consciente del legislador, pues la propia norma alude a que se consideran autores ciertas personas, aunque dogmáticamente no lo sean.

b) Interpretación restrictiva: es la posición minoritaria, iniciada por el prof. Sergio Yáñez. Entiende que las hipótesis del art. 15 son formas de autoría y que, por tanto, hay que comprobar que efectivamente se cumplen los requisitos para hablar de verdaderos autores. El encabezado de la norma se explicaría porque en ella está incluido el instigador, único caso de participación sancionado como autor.

Cabe destacar que cuatro hipótesis de autoría que contempla esta norma ( en los Nºs. 1 y 3) se encuentran precedidas de una exigencia general, consistente ya en tomar parte en la ejecución del hecho, ya en estar concertado para la ejecución del delito. Las diferencias doctrinales en la interpretación de estos supuestos dicen precisamente relación con el alcance que se atribuye a los respectivos encabezados de esos numerales.

1. Alcance del Nº 1 del artículo 15

Aunque parte de nuestra doctrina considera que esta disposición incluye al autor individual que ejecuta materialmente el delito, lo cierto es que a ese caso se refieren directamente los tipos de la parte especial, por lo que no se necesita recurrir al art. 15. La disposición alude, más bien, a los supuestos en que intervienen varios sujetos (coautoría).

El requisito general es tomar parte en la ejecución del hecho.

La interpretación mayoritaria, amplia, entiende que la norma se refiere a la realización de actos de cualquier índole al momento de ejecución del delito. Se incluyen, entonces, tanto quienes participan inmediata y directamente en la ejecución del hecho, como quienes colaboran con la realización del delito sin realizar parte alguna del tipo legal, pero impidiendo o procurando impedir de cualquier modo que otros eviten su realización. Quedaría comprendido, en consecuencia, quien permanece fuera del lugar donde se está ejecutando el delito para avisar si llega alguien o para distraerlo.

La interpretación restrictiva estima que a la palabra ejecución, contenida en la exigencia primera y central de este precepto, se debe dar un sentido técnico (el mismo sentido que le atribuye el artículo 7 CP). De modo que sólo tomarán parte en la ejecución del hecho quienes realicen actos ejecutivos del delito, actos incorporados al tipo de que se trate. En consecuencia, tomarán parte de su ejecución impidiendo o procurando impedir que se evite, sólo quienes realicen actos que cumplen con ambas exigencias, como sucedería si, en un delito de lesiones o de violación, un sujeto afirma a la víctima mientras el otro la golpea o la viola. El caso de quien se limita a vigilar la llegada de intrusos estaría fuera del alcance de este numeral.

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En este numeral se incluye también, excepcionalmente según algunos autores (Cury) casos de autoría mediata cuando el ejecutor actúa por error, pues entonces el autor mediato ha impedido que el hecho se evite al privar al instrumento de motivos para inhibirse de obrar.


En su primera parte —los que fuerzan a otro— se refiere a supuestos de autoría mediata. La expresión fuerza es entendida en el sentido de fuerza moral, puesto que el empleo de fuerza física torna a quien se vale de ella en autor directo del hecho. La mayor parte de la doctrina nacional entiende que en esta parte del art. 15 Nº 2 tienen cabida todas las formas de autoría mediata (Etcheberry), o al menos aquellos en que existe fuerza moral (Garrido), como cuando se coacciona al mediador para que actúe.

En su segunda parte —los que inducen directamente a otro— esta norma se refiere al instigador o inductor. Se trata, por tanto, de una forma de participación incluida entre los supuestos de autoría, tal como ocurre en casi todas las legislaciones, en que se impone al inductor la misma pena que al autor del hecho. En todo caso, no podemos olvidar que el instigador sigue siendo un partícipe, por lo que su actuación debe satisfacer las exigencias de los principios de accesoriedad, convergencia, exterioridad y comunicabilidad para ser punible.


El elemento clave para la interpretación de este precepto está dado por su primera parte: el concierto para la ejecución. Este “concierto” es interpretado por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia como un acuerdo para cometer el delito, que puede ser expreso o tácito, y previo o coetáneo a su ejecución. De este modo, todo aquel que, mediando un acuerdo con los demás autores, proporcione uno de los medios empleados para cometerlo, o simplemente lo presencie, tendría que ser considerado autor.

La primera hipótesis está referida a aportar los medios, y como la norma no hace distinciones, es aplicable a medios de cualquier índole: materiales (arma, dinero, automóvil) o inmateriales (información sobre modo de ejecución, sobre los objetos, sobre la víctima, etc.); y pueden tener por objeto hacer posible la ejecución del hecho, o simplemente facilitarla o acelerarla.

Para la segunda hipótesis basta la sola presencia del individuo al momento de los hechos, siempre que exista acuerdo delictivo.

Interpretado de este modo, este numeral casi hace desaparecer la complicidad, pues casi toda forma de cooperación en el delito quedaría absorbida por él.

Los partidarios de una interpretación más estricta del precepto, sin embargo, proponen que la palabra ejecución sea tomada en su sentido estricto, de modo que el acuerdo debe ser un acuerdo para la ejecución del delito, y no un mero acuerdo para su realización. Se trata de que, conforme al plan delictivo, se encuentre previsto un

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aporte del individuo en esta etapa, de tal modo, que pueda afirmarse que posee dominio funcional del hecho.

En consecuencia, en la primera hipótesis, no se trata de facilitar cualquier clase de medios, sino medios que se empleen en la ejecución misma del hecho y cuya ausencia determinaría la imposibilidad de verificar el hecho típico.

En cuanto a la segunda hipótesis, es verdad que se trata de sujetos que presencian el hecho sin tomar parte inmediata en él, pero pudiendo tomar parte hasta el punto de impedirlo. Cuentan con el dominio del hecho y su aporte, en este caso la pasividad, resulta imprescindible.

V. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER3

Hasta ahora hemos estudiado el problema de la autoría tal como se presenta en la mayoría de los tipos delictivos, los que se pueden caracterizar como delitos de dominio. En ellos, se describe una conducta que pone en peligro un bien jurídico, sin que ello implique quebrantamiento de un deber jurídico extrapenal. Por ejemplo, homicidio, violación, lesiones, robo, hurto, estafa, secuestro, etc.

Pero junto a ellos existe otra clase de delitos, conocidos como delitos de infracción de deber, en los que se lesiona o pone en peligro un bien jurídico mediante el quebrantamiento de un deber extrapenal. Es decir, en ellos existe un deber diferente del que emana de la norma punitiva y su infracción constituye el fundamento del injusto del hecho respectivo. Por ejemplo, la prevaricación, el falso testimonio, etc.

En estos últimos, sólo pueden ser autores los sujetos a quienes les incumbe el deber de que se trate, y ellos son autores siempre, sin importar el dominio que pudieren tener sobre los hechos. En cambio, los que no están especialmente obligados, sólo pueden llegar a ser partícipes en el delito, aun cuando ostenten el señorío material sobre el hecho. Por ejemplo, es lo que ocurre si un funcionario encargado de custodiar unos documentos, le dice a su secretaria que los destruya (art. 242).

VI. LA PARTICIPACION Y SUS FORMAS

“Mientras los autores lo son de un hecho que puede calificarse como propio, el resto de los intervinientes ocupa una posición secundaria: participan en un hecho ajeno”4. Y de acuerdo con la teoría del dominio del hecho, toda intervención en el suceso delictivo que no conlleve dominio sobre él debe ser calificada de mera participación. Por tanto, el partícipe es el que interviene dolosamente en un

3 Párrafo redactado sobre la base de CURY URZÚA, Derecho penal. PG, 7ª edición ampliada, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005, pp. 593 y 616—620.

4 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal chileno. PG, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 2004, p. 417.

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hecho ajeno sin contar con el dominio de éste. Su actuación reviste dos características fundamentales: una negativa, la ausencia de control sobre la ejecución del hecho delictivo; y una positiva, la intervención en el hecho.

Además, la participación se caracteriza por ser subsidiaria, en cuanto sólo puede ser partícipe el que se ha decidido que no es autor; y dolosa, pues no existe la participación culposa.

En virtud del principio de legalidad, no toda participación en un hecho ajeno ha de ser punible necesariamente, sino que se requiere una manifestación de la ley en ese sentido. Nuestra ley contempla tres formas de participación: instigación, complicidad y encubrimiento.

a) La instigación

Es instigador el que, de manera directa, forma en otro la resolución de ejecutar un delito, es decir, crea en él la voluntad de cometer un delito.

Sus requisitos son los siguientes:

1. El instigado debe actuar libremente. Al igual que la autoría mediata, la instigación supone dos sujetos, pero en este caso no existe una relación de control o dominio. El instigador se limita a convencer al instigado de que cometa un hecho delictivo, pero es este último quien adopta su propia decisión delictiva y es él quien ejerce el control sobre el delito que ha decidido a cometer. El instigado actúa en forma libre y sin error, tanto al decidir cometer el delito como en su ejecución. Por eso la instigación es sólo una forma de participación, que se relaciona con un delito cometido por otro5.

2. Debe ser directa. La instigación debe realizarse mediante actos positivos (no bastarían las meras omisiones), orientados precisamente a formar la voluntad delictiva del autor. Así lo exige expresamente el art. 15 Nº 2 segunda parte.

3. Debe ser determinada. Referida a un hecho típico y antijurídico y dirigida a persona determinada. No la habrá si el sujeto simplemente se limita a emitir juicios generales o realiza una invitación general a delinquir, pues requiere que se cree en el otro la voluntad de cometer un delito determinado.

4. Debe ser eficaz. Debe efectivamente crear en otro individuo la resolución delictual, que se exteriorice al menos en un principio de ejecución. La instigación no aceptada es sólo una proposición a delinquir, generalmente impune. Si el sujeto ya había adoptado su decisión de delinquir con anterioridad, por mucho que coincida la proposición con el plan delictivo de éste, el comportamiento del proponente también es impune.

5 En la autoría mediata, por el contrario, quien ejecuta materialmente la conducta —el instrumento— no comete delito, porque actúa sin dolo o sin culpabilidad. a diferencia del instigado, quien no se encuentra en ninguno de estos supuestos, sino que es libre y adopta conscientemente su decisión. El instigado que realiza el hecho delictivo es autor directo, el instigador debe ser tenido por partícipe del delito.

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Cabe recordar que, aunque el instigador sea sancionado como autor, sigue siendo un partícipe —su actuación se refiere a la ejecución de un hecho típico y antijurídico de otro—, por lo que se rige por los principios de la participación.

b) La complicidad

Es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del hecho de otro por actos anteriores o simultáneos.

Sus requisitos son los siguientes:

1. Debe prestarse un aporte concreto a la realización del delito. Esta aportación puede ser de cualquier índole: material (por ejemplo, dinero) o intelectual (por ejemplo, información relevante para los propósitos delictivos). Es concebible, incluso, una cooperación omisiva (por ejemplo, un empleado que deja la puerta abierta). No requiere ser causal, sino que basta con que sea para facilitar, hacer más expedita la ejecución o como medio para hacer frente a un imprevisto. Además, como la complicidad es colaboración a la ejecución del delito, no la habrá cuando un individuo colabore con el cómplice: no hay complicidad en complicidad.

2. Debe realizarse por actos anteriores o simultáneos a la ejecución del delito. Una vez que éste ha sido consumado ya no es posible colaborar ni participar en él.

3. Debe ser efectivamente aprovechada. Si la ayuda prestada no es empleada de algún modo por el autor, existiría sólo una tentativa de complicidad (impune). Por ejemplo: si se entrega un cuchillo pero el autor usa otro para lesionar a la víctima.

En cuanto a su tratamiento legal, hay que distinguir dos situaciones:

a) Cómplices castigados como autores (art. 15 Nº 3), cuando existe concierto previo.

b) Artículo 16 CP: la complicidad es una figura de participación concebida residualmente: es tal toda colaboración en el hecho que no constituya autoría. Su alcance, por lo tanto, queda determinado por el que se atribuya al art. 15.

Según el art. 51 CP, corresponde al cómplice la pena inferior en un grado a la del autor.

c) El encubrimiento

Conforme al art. 17 CP, son encubridores los que “con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen con posterioridad a su ejecución” de alguna de las formas que taxativamente señala en sus cuatro numerales.

Nuestra legislación incluye al encubridor entre las personas responsables de los delitos, junto con los autores y los cómplices, considerándolo como un partícipe

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subsecuente en un delito ajeno (con todas las limitaciones que ello implica). Sin embargo, en doctrina y derecho comparados se entiende que, en la medida que se trata de una actividad posterior a la consumación, el encubrimiento debe ser sancionado como un delito independiente que atenta contra la administración de justicia.

Con todo, parece razonable fijar la pena del encubrimiento tomando en consideración la gravedad del delito que se encubre, lo que, en buena medida, explica el tratamiento que le da nuestro Código.

De acuerdo con el art. 17, existen ciertas condiciones o requisitos comunes a todas las formas de encubrimiento:

a) El encubridor ha de actuar con posterioridad a la ejecución del hecho. Pero este hecho no necesita haber llegado a la consumación, pues también pueden encubrirse los actos llevados a cabo para ejecutarlo. Ejemplo: ocultar armas del homicidio, cuando la víctima todavía no ha muerto; ayudar a escapar al delincuente antes de que explote la bomba que colocó.

b) EL encubridor no ha de haber intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito (subsidiariedad). Si se actuó de una de esas maneras, no se sanciona el autoencubrimiento.

c) El hecho encubierto debe ser un crimen o un simple delito: no existe encubrimiento de faltas. Así lo da a entender el inciso 1º del art. 17 y se desprende de la regulación general sobre las faltas.

d) El encubridor ha de tener conocimiento de la perpetración del hecho delictivo concretamente ejecutado o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo.

e) El encubridor debe haber actuado de alguno de los modos especialmente previstos en los números 1 a 4 del art. 17.

En cuanto a esto último, se distinguen cuatro formas de encubrimiento:

1. Aprovechamiento real o de los efectos del delito (Nº 1). Aprovechar significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza económica. La norma comprende tanto el aprovechamiento propio que lleva a cabo el encubridor, como el acto de facilitar a los demás intervinientes que se aprovechen de los efectos del delito cometido. Cuando hay aprovechamiento propio y los efectos provienen de la perpetración de un delito de hurto o robo, debe aplicarse por especialidad el artículo 456 bis A, que sanciona para estos casos el delito de receptación.

2. Favorecimiento real (Nº 2). Se sanciona la conducta de quien oculta o inutiliza el cuerpo, los efectos o instrumentos del delito para impedir que sea descubierto. Se exige un actuar para ocultar el hecho delictivo, no la persona de quienes lo ejecutaron (exigencia subjetiva). Por eso se le llama favorecimiento real. Por tanto, no hay favorecimiento si la ocultación o inutilización se efectúa para que no se pueda identificar al autor del delito, por ejemplo, una vez que el hecho ya ha sido descubierto.

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3. Favorecimiento personal ocasional (Nº 3). Consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable (autores o cómplices).

4. Favorecimiento personal habitual o de delincuentes (Nº 4). Esta forma de favorecimiento es más amplia que la anterior en lo tocante a las conductas (incluye también el hecho de facilitar medios para que los delincuentes se reúnan u oculten sus armas o efectos, y el suministrarles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven). Pero lo característico de esta forma de encubrimiento es la habitualidad que exige, y que, en tal caso, no se requiere que el encubridor tenga conocimiento de los delitos perpetrados, sino sólo de la condición de delincuentes (malhechores) de las personas a quienes ayuda.

Esta última forma de encubrimiento es la que menos concuerda con el concepto de participación, tanto así, que se sanciona con una pena completamente independiente de la que le correspondería al autor del hecho. El resto de los supuestos, en cambio, se sancionan con la pena inferior en dos grados a la del autor (art. 52 CP).

VII. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIÓN ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPES (PRINCIPIOS DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL)

La sanción a un partícipe supone la existencia de un autor, y una vinculación con éste. Los principios de la participación criminal determinan los requisitos que deben cumplirse para exista una vinculación entre autor y partícipe y los que debe satisfacer la conducta del autor para que la de los partícipes sea punible.

a) El principio de convergencia

La voluntad de los distintos sujetos intervinientes debe orientarse a la realización conjunta del hecho punible. Las conductas de autores y partícipes deben estar orientadas al mismo fin delictivo, a un objetivo común. aunque no se haya adoptado expresamente un acuerdo de voluntades, puede ser tácito o mera adherencia (ejemplo de nana).

Las consecuencias de este principio se concretan en lo siguiente:

1. El tipo subjetivo de las formas de participación exige un comportamiento doloso, pues tiene que existir un dolo común. Entonces, no existe la participación culposa en un hecho doloso de un tercero, pues no puede haber participación en un delito si no se tiene conciencia y voluntad de colaborar o instar a él.

2. Tampoco cabe la participación en un delito culposo, pues no puede haber descuidos convergentes.

3. Si se producen excesos delictivos, es decir, desviaciones del plan delictivo que se traducen en la ejecución por parte de los autores de un delito más grave o de otros delitos asociados con el que había sido objeto de acuerdo, en principio, no gravan a los demás. “La doctrina propone distinguir según si la desviación es

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esencial o no. Si la divergencia no es esencial, sea ésta cualitativa, como cuando se planea un hurto, pero el autor comete un robo con fuerza en las cosas, o bien sea meramente cuantitativa, como cuando se acuerda un delito de lesiones menos graves, pero resultan lesiones de mayor entidad, el hecho más grave ejecutado por el autor será imputable al partícipe, pues podrá entenderse comprendido en su dolo”6.

b) El principio de accesoriedad

La punibilidad de las formas de participación depende de que en el hecho principal —la conducta del autor— concurran por lo menos determinados elementos del delito.

Esto presupone, a su vez, que los partícipes sólo podrán ser castigados cuando el o los autores lleguen a dar comienzo a la ejecución del delito. No es necesario que el hecho alcance la consumación, pero sí se requiere como mínimo que haya alcanzado la fase de tentativa (cuestión conocida por parte de la doctrina como principio de exterioridad).

Pero, además, los actos ejecutados por el autor deben revestir una determinada calidad jurídica (si el acto principal es penalmente irrelevante no podría haber castigo para quienes colaboran a él); es decir, deben verificarse ciertos elementos de la estructura del delito. En este sentido, suelen distinguirse cuatro modalidades de este principio:

a) Accesoriedad mínima: exige que la conducta principal sea típica.

b) Accesoriedad media: exige que la conducta principal sea típica y antijurídica.

c) Accesoriedad máxima: exige que la conducta principal sea típica, antijurídica y culpable.

d) Hiperaccesoriedad: exige la conducta principal sea típica, antijurídica, culpable y punible.

“La accesoriedad mínima y la hiperaccesoriedad constituyen extremos prácticamente desaparecidos de la doctrina penal. Lo mínimo es exigir que la conducta principal sea ilícita, porque de lo contrario se estaría castigando la participación en un hecho no prohibido por el ordenamiento jurídico. Pero, por otra parte, resulta desmesurado hacer depender el castigo de la participación de la punibilidad de los autores, ya que este presupuesto de la responsabilidad penal se funda en consideraciones de política criminal que pueden ser totalmente inaplicables al partícipe. Esto último es claramente apreciable en el artículo 489 CP., que dispone que el levantamiento de pena que allí consagra en favor de algunos individuos, a título de excusa absolutoria, no beneficia a los demás”7.

Entre las dos formas de accesoriedad restantes —media y máxima— la doctrina se inclina a favor de la accesoriedad media. Es decir, se entiende que basta con que la

6 RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 132.7 RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 131.

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conducta del autor principal sea típica y antijurídica, sin requerir que sea culpablemente ejecutada, fundamentalmente, porque la culpabilidad es un juicio de carácter estrictamente personal, en el que entran en consideración las capacidades o características propias de cada individuo. En consecuencia, no tiene por qué influir en la procedencia del castigo aplicable a otros.

Pero además, existen razones de texto para sostener que la inculpabilidad del autor no obsta al castigo del partícipe:

a) Los arts. 15 y 16 CP aluden a la autoría o a la complicidad en el hecho, y no en el delito. De haberse empleado el término delito el castigo del partícipe habría dependido de la configuración de todos sus elementos.

b) Los arts. 72 y 456 bis agravan la pena de quienes actúan con personas inculpables; en el primer caso, por tratarse de menores de edad, y en el segundo, por tratarse de sujetos exentos de responsabilidad penal en conformidad al Nº 1 del art.10 CP. En ambos supuestos, el autor del hecho podría ser el individuo inculpable, obrando el otro como mero partícipe, lo que demuestra que puede castigarse a este último sin necesidad de que el autor actúe con culpabilidad.

Respecto del encubrimiento, ETCHEBERRY piensa que rige la accesoriedad máxima, fundado en que el art. 17 alude al encubrimiento de crímenes y simples delitos, lo que denotaría una exigencia de culpabilidad en el autor. La mayoría, sin embargo, discrepa de este parecer señalando que tal referencia ha tenido únicamente por objeto excluir la tipicidad del encubrimiento de faltas, sin que ello implique una alteración del criterio de accesoriedad media que inspira a nuestro Código.

VIII. LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXIGENCIAS PERSONALES DEL TIPO8

Ya sabemos que, en relación con el sujeto activo, los delitos suelen clasificarse en dos categorías: delitos de sujeto indiferente y delitos especiales. Respecto de estos últimos se acostumbra a distinguir entre delitos especiales propios e impropios. Son delitos especiales propios aquellos en los cuales la calidad especial requerida por el tipo es determinante de su ilicitud, de manera que si no concurre esa exigencia, el hecho simplemente no es castigado. Son delitos especiales impropios, en cambio, aquellos en los cuales la calidad especial exigida por el tipo no es determinante de la ilicitud, sino de una agravación o de una atenuación del trato penal, de manera que si no concurre aquella exigencia, el hecho de todos modos es sancionado, pero a un título distinto (de conformidad con un tipo paralelo más severo o más benigno que aquel cuya exigencia no se cumple).

En aquellos casos en que intervienen dos o más individuos en la realización de un delito que exige determinadas características en el sujeto activo, suele ocurrir que no todos ellos reúnan las condiciones exigidas por el tipo. Puede acontecer, entonces, que un sujeto cualificado actúe con otro u otros individuos no cualificados, sea que

8 Párrafo recogido, fundamentalmente, de RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, pp. 137-139.

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obren como coautores o como partícipes. Y, por la inversa, puede ocurrir que el sujeto cualificado se valga de un tercero para cometer un delito especial, ya sea que lo haga en calidad de autor mediato o como instigador.

Al sujeto que reúne las calidades exigidas por el tipo se le denomina intraneus, mientras que quien no las posee es llamado extraneus.

En estas situaciones se plantea el problema de determinar cuál es el trato penal a que queda sometida la persona que no reúne la calidad especial exigida por el tipo: si se le "comunica" la calidad que sí se da en otro de los intervinientes o si no se le "comunica" dicha calidad.

1. Solución mayoritaria

Como el Código penal no resuelve expresamente el problema, la doctrina mayoritaria toma como base el art. 64 CP que se refiere específicamente al tema de la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias de responsabilidad (atenuantes y agravantes). Este precepto dispone que las circunstancias agravantes de índole personal sólo afectan a las personas en quienes concurren (es decir, no se comunican).

Sobre esta base, la posición mayoritaria distingue:

a) Delitos especiales impropios: en ellos procede castigar al sujeto cualificado según el tipo especial, y al sujeto no cualificado según el tipo paralelo correspondiente. Por ejemplo: si un hijo mata a su padre e interviene un extraño como cómplice, este último será cómplice no de parricidio, sino de homicidio simple (arts. 390 y 391 Nº 2). Esta posición se funda en que si bien respecto de la comunicabilidad de los elementos (personales) del tipo no hay una regla general, sí es aplicable en este caso la norma del art. 64, porque en el fondo la calidad de pariente opera como agravante.

b) Delitos especiales propios: procede castigar al sujeto no cualificado según por el mismo título que resulte aplicable al sujeto cualificado. Por ejemplo: si un juez comete el delito de prevaricación y alguien que no es juez actúa como cómplice, éste último debe ser castigado como cómplice de prevaricación. Esta posición se funda en que la limitación contemplada en el art. 64 no es aplicable respecto de esta clase de delitos, porque ella se refiere exclusivamente a las circunstancias modificatorias de responsabilidad y no a los elementos del tipo, y en el caso de los delitos especiales propios la calidad especial exigida por el tipo no es determinante de una agravación o de una atenuación, sino la licitud de la conducta.

Por sus características, esta posición es conocida como la teoría de la incomunicabilidad limitada.

2. Otras soluciones

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Hay otras dos posiciones, francamente minoritarias, que abordan el problema de la comunicabilidad en una forma distinta:

a) La posición de la comunicabilidad extrema, considera que el art. 64 se refiere exclusivamente a las circunstancias modificatorias, de modo que respecto de los elementos (personales) del tipo, no es aplicable la regla de incomunicabilidad que dicho precepto contempla, sea que se trate de delitos especiales propios o impropios. Si fue necesario establecer la regla de la incomunicabilidad para las circunstancias modificatorias, es porque el principio básico que subyace en el ordenamiento jurídico es el de la comunicabilidad. En consecuencia la calidad especial exigida por el tipo y que se da en uno de los sujetos que intervienen en el delito, se comunica a aquellos en quienes no se da, tanto en los delitos especiales propios como impropios.

b) La posición de la incomunicabilidad extrema, considera que la calidad especial exigida por el tipo nunca se comunica a aquellos en quienes no se da, tanto en los delitos especiales propios como impropios. Se funda en que si —en virtud de lo que dispone el art. 64— el legislador no quiere que se comunique una circunstancia modificatoria (cuyo efecto sólo es aumentar o aminorar la pena), menos podrán comunicarse los elementos del tipo (de cuya concurrencia no depende la simple atenuación o agravación de la pena, sino la propia existencia del delito y de la pena).

EJERCICIOS

1. Analiza los nombres que se le han dado al problema de la autoría y participación y determina por qué razón sería criticable cada uno de ellos.

2. Inventa un ejemplo de concurrencia necesaria y uno de concurrencia eventual en el delito.

3. Boris quiere matar a Clemencia porque ella pretende delatarlo por un delito que había cometido anteriormente. Para evitar ser implicado en el crimen, Boris contrata a Igor para que realice el trabajo, dejándolo todo en sus manos. ¿Qué calidad tienen Boris y Igor (autor o partícipe), según cada uno de los criterios que intentan explicar la diferencia entre esos dos conceptos?

4. ¿Es posible aplicar la teoría del dominio del hecho en el ámbito de los delitos culposos? ¿qué clases de autoría son aplicables en ese ámbito?

5. Inventa cuatro situaciones de autoría mediata, todas referidas al delito de aborto. En la primera, la persona que actúa como instrumento debe incurrir en error de tipo; en la segunda, en error de prohibición; en la tercera, en una causal de inexigibilidad; y en la cuarta, en una causal de inimputabilidad.

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6. Boris e Igor, emboscados en lugares distintos y sin saber de la presencia del otro, disparan al mismo tiempo sobre la víctima ocasionándole la muerte. ¿Cómo se califica la intervención de cada uno de ellos?

7. Boris quiere matar a Igor. Para ello va hasta su casa, acompañado de Clemencia, a quien le ha pedido que se quede en la puerta para avisarle si llega algún amigo de Igor. Cuando llegan a la casa, Raimundo los ve entrar. Raimundo es un vecino que también odia a Igor. Sabiendo que Boris va a matar a su vecino, corre a detener al perro de Igor que justo se acercaba en esos momentos a la casa, para evitar que defienda a su amo. Boris mata a Igor y sale, mientras Clemencia le comenta que ninguna persona se acercó por el lugar. ¿Cómo debemos castigar a Boris, Clemencia y Raimundo según cada una de las dos posiciones relativas a la extensión del alcance del art. 15 CP?

8. Imagina el mismo caso anterior, salvo porque esta vez Boris le ha dicho a Clemencia que va a entrar a robar algunas cosas en casa de Igor, cuando en realidad iba para matarlo, cuestión que efectivamente realiza.

9. Clemencia le indica a Boris, su amante, cuál es el camino que toma su marido diariamente para que lo mate al día siguiente. Boris utiliza ese dato para planificar y, en definitiva, matar al marido de Clemencia. ¿En qué disposición de nuestro Código penal se incluye la conducta de Clemencia?

10.Boris interviene como autor e Igor, como cómplice, en cada uno de los siguientes hechos. Indica respecto de cada uno de ellos si corresponde castigar a Igor, según los distintos criterios que intentan explicar el problema de la accesoriedad.

a) Se trata de un delito de violación. Boris accede carnalmente a una niña convencido de que ella tiene quince años cuando en realidad tiene trece (art. 362). Razona conforme a la concepción finalista de la teoría del delito.

b) En el mismo caso anterior, ahora razona conforme a la concepción causalista de la teoría del delito.

c) Se trata de un delito de violación, Boris accede carnalmente a una niña de quince años, creyendo que tiene trece.

d) Boris ingresa a una casa, para salvar a un niño que está encerrado en el interior. Boris cree que la casa se está incendiando, porque ve llamas en el interior, pero éstas en realidad provenían de una chimenea encendida. Igor no ingresa a la casa, pero facilita un fierro con el cual Boris rompe una ventana e ingresa al interior.

e) Se trata de un homicidio cometido por Boris. Igor facilita el arma con que se comete. Se determina que Boris actuó en un estado de locura o demencia, circunstancia que era desconocida por Igor.

11.Boris es funcionario público y permite que Clemencia, una amiga suya, sustraiga el dinero del fisco que él tiene a su cargo (art. 233). Esto lo hace porque Clemencia se lo pidió insistentemente, dado que estaba en un gran apuro económico. ¿A qué título debe ser castigada Clemencia, según las tres posiciones que explican el

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problema de la comunicabilidad? (comunicabilidad extrema, incomunicabilidad extrema, incomunicabilidad limitada?

12. Repite el ejercicio anterior frente al siguiente caso: Boris, funcionario público, permite que Clemencia destruya ciertos documentos públicos que él debía resguardar (art. 242).

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guía 5 - autoría y participación

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