capítulo 10. autoría y participación 10... · 2 -capÍtulo 10. - formas de autorÍa y...

1

-CAPÍTULO 10-

Formas de Autoría y participación

Rubén Quintino Zepeda

PAPER

2

-CAPÍTULO 10. - FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Sumario: Introducción. Unidad 1. La conducta. Unidad 2. Formas de autoría y participación. Unidad 3. Las formas de participación en casos específicos.

I. Introducción Normalmente los tipos penales inician su redacción con la preposición “al que”, o bien, con la expresión “el que”. Estos tipos penales en los que no se exige ninguna calidad personal por parte del sujeto activo dan lugar a los llamados “delitos comunes”, los cuales, en principio, pueden ser configurados por cualquier persona. Por el contrario, los tipos penales en los que sí se requiere alguna calidad personal por parte del sujeto activo (por ejemplo la calidad de servidor público), son tipos penales que dan lugar a los llamados “delitos especiales”.1 A su vez, los delitos especiales pueden ser propios o impropios, en los primeros la calidad personal exigida por el tipo “opera fundamentando la pena”, mientras que en los delitos especiales impropios la calidad personal exigida opera como agravante de la pena.2 En materia penal, solamente las personas físicas tenemos la capacidad de intervenir en un hecho ya sea como autores o como partícipes. En cambio, las personas morales no tienen dicha capacidad de intervención, a la luz del Derecho penal vigente. Las personas físicas podemos ser sujetos activos en la medida en que intervengamos como autores o como partícipes de un hecho. El ser humano puede intervenir en un hecho como autor directo, autor mediato o coautor; inclusive, también puede intervenir como inductor o cómplice. Las personas morales; por su parte, no pueden intervenir como autores o partícipes en la realización de un hecho, al menos conforme al Derecho penal mexicano actualmente vigente. Recientemente, el día 14 de abril de 2011, el Presidente de la República presentó ante la Cámara de Senadores una Iniciativa de reformas al Código Penal Federal, en donde, entre otras cosas, se propone reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídico-colectivas. Con tal Iniciativa se sugiere que el artículo 11 del Código Penal Federal quede como sigue:

“Artículo 11. Las personas jurídicas de naturaleza privada, serán responsables de los delitos que se cometan con sus propios medios o con los que ellas proporcionen, de modo que resulten cometidos a nombre o bajo su amparo y en beneficio de ésta, cuando sean realizados por sus representantes legales, quienes tengan facultades para obligarlas en términos de las disposiciones aplicables, o por quienes se ostenten como tales.

1 Los tipos penales especiales implican reglas específicas de autoría y participación. 2 Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 338.

PAPER

3

La responsabilidad de la persona jurídica de naturaleza privada será autónoma de la responsabilidad penal de sus representantes legales, quienes tengan facultades para obligarlas o de quienes se ostenten como tales, y subsistirá aún cuando se presente alguna de las causas de exclusión de la responsabilidad penal prevista en este Código que resulten aplicables para las personas físicas, o por las que se suspenda el procedimiento, en términos del Código Federal de Procedimientos Penales.”

A continuación veamos algunos antecedentes de la responsabilidad penal de las personas jurídico-colectivas. En el Derecho romano eran “absolutamente extraños” los conceptos de “corporación” y de persona jurídico-colectiva, por eso no era siquiera posible pensar en la responsabilidad de las empresas.3 Sin embargo, en la época de los glosadores comenzó a discutirse el problema de saber si son o no posibles las “acciones penales” en contra las agrupaciones de personas.4 En el Derecho penal canónico surgió como obra de los canonistas “el concepto de “universitas”, para la Iglesia, como algo no idéntico a sus miembros”, luego los canonistas plantearon la cuestión “de si la universitas podía ser excomulgada”, y la mayoría de los canonistas se pronunciaron a favor de ello, e incluso, aprobaron la “capacidad penal de la universitas”, “en contra del Papa Inocencio IV”, que en 1245 “rechazó la posibilidad de excomulgar a la universitas” con el argumento de que ella no era capaz de culpabilidad alguna.5 Los postglosadores ─a través de Bartolus principalmente─ se manifestaron a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídico-colectivas, concepción que pasó a Alemania durante la época de la recepción. Tal consideración perduró hasta 1793, año en el que Malblanc publicó un pequeño artículo oponiéndose a la responsabilidad penal de las personas jurídico-colectivas. Aunque, en la estimación de Hans Joachim Hirsch, el “verdadero fundamento” que causó el rechazo de la responsabilidad de las personas jurídicas en Alemania fue “el hecho de que los procesos en contra de corporaciones se había hecho cada vez menos frecuentes”.6 Hoy es válido distinguir entre los delitos de dominio y los delitos de infracción al deber. Para los delitos de dominio normalmente aplicamos el principio del dominio del hecho; para los delitos de infracción al deber sabemos que solamente puede ser autor la persona que infrinja el deber jurídico quebrantado. En los delitos de dominio hay que distinguir tres clases: el dominio de la acción (lo cual da lugar a la autoría directa), el dominio de la voluntad (equivalente a la autoría mediata) y, el dominio funcional del hecho (es decir la coautoría).

3 Hirsch, Hans Joachim, La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas, 1993, en Derecho Penal, Obras Completas, Tomo III, Op. Cit., p. 111. 4 Ibid. 5 Ibidem, pp. 111 y 112. 6 Ibid.

PAPER

4

II. Autoría directa

A) Autoría directa a través de una acción dolosa El autor directo es la persona que realiza el hecho delictivo por sí mismo, según lo dispuesto en la fracción II del artículo 13 del Código Penal Federal, en donde se puede leer: “Artículo 13. Son autores o partícipes del delito…II. Los que lo realicen por sí”. Además, para que una persona sea autor directo de un delito debemos estar atentos a varias circunstancias. Por ejemplo: si se trata de un delito especial, el autor directo sólo podrá ser quien cubra la calidad personal exigida por el tipo penal; si estuviéramos ante un delito de omisión simple, el autor directo sería la persona que haya infringido el deber jurídico de actuar; si se tratara de un delito culposo, el autor directo sería la persona que hubiera quebrantado el deber objetivo de cuidado; en casos delitos dolosos el autor directo es quien haya tenido el dominio del hecho. Más adelante estaremos en condiciones de numerar los aspectos básicos que deben cubrirse en diversos casos de autoría directa. Por ejemplo, a continuación nos vamos a referir a los casos de autoría directa a través de una acción dolosa. Para imputar un hecho como acción dolosa el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal:

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito es la acción que sancionan las leyes penales. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que la acción delictiva puede realizarse dolosamente. Primer párrafo del artículo 9: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley”. En este punto el Ministerio Público debe especificar si se actualiza la hipótesis de dolo directo o de dolo eventual.7 Artículo 13, fracción II: Son autores o partícipes del delito: “Los que lo realicen por sí”. El tipo penal donde expresamente esté descrita la conducta desplegada por el sujeto activo, e incluso se deberá citar el artículo 12 si el hecho cometido se hubiera quedado en grado de tentativa.

7 Con dolo eventual actúa “quien no persigue un resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que sólo prevé que es posible que se produzca, pero para el caso de su producción lo asume en su voluntad.” Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 415.

PAPER

5

Podemos decir que actúa con dolo directo la persona que al momento de llevar a cabo la conducta se representa el resultado típico como algo seguro y quiere realizarlo, mientras que actúa con dolo eventual quien, al momento de llevar a cabo su conducta, se representa el resultado típico como algo probable y lo acepta en caso de que ocurra. La regulación concreta de estas figuras es la siguiente: el dolo directo está regulado en la parte conducente del primer párrafo del artículo 9, donde se dice: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal…quiere…la realización del hecho descrito por la ley”. Por su parte, el dolo eventual está regulado en la parte conducente del primer párrafo del artículo 9, donde se dice: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico…acepta la realización del hecho descrito por la ley”. Elementos que el Ministerio Público debe hacer valer en casos de autoría directa mediante una acción dolosa:

La calidad personal que en su caso exija el tipo penal, claro, en tratándose de delitos especiales, porque en los llamados “delitos comunes” no es necesario acreditar dicha calidad personal, puesto que no la requiere el tipo penal. Que el sujeto haya realizado el hecho por sí mismo, esto es, que en el sujeto haya estado el sí y el cómo realizar el hecho. La actividad o el movimiento corporal de la persona física, esto es, la conducta de acción en sentido estricto. Que el sujeto activo, al momento de llevar a cabo la conducta de acción, se haya representado el resultado típico (“como algo seguro” en casos de dolo directo, o “como algo probable” en casos de dolo eventual) y que haya querido o aceptado la realización del resultado típico.

En los delitos de acción con resultado material será necesario que el Ministerio Público haga referencia al nexo causal, mismo que se concibe como la relación lógico-natural entre la conducta de acción y el resultado típico material. En cambio, en los delitos de simple actividad, en los cuales no existe una diferencia espacio-temporal entre la conducta y el resultado exigido por el tipo penal, en tales casos, no será necesario hacer referencia a ningún nexo causal.8 En Alemania (1962) se condenó como cómplice a “un agente ruso que por encargo del servicio secreto soviético mató, en Munich, a dos soviéticos exiliados”.9 Sin embargo, hoy la jurisprudencia alemana considera que es autor directo quien dolosa y con pleno dominio del hecho causa el resultado, con independencia de que lo haga o no por encargo o interés de otra persona.

8 En los delitos de mera actividad no existe un resultado material pero sí la lesión al bien jurídico. 9 Roxin, Claus, Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión, 1998, en Sobre el Estado de la Teoría del Delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra), Op., Cit., p. 158.

PAPER

6

B) Autoría directa a través de una acción culposa Para imputar un hecho como acción culposa, el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal:

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito es la acción que sancionan las leyes penales. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que la acción delictiva puede realizarse culposamente. Segundo párrafo del artículo 9: “Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.” Artículo 13, fracción II: Son autores o partícipes del delito: “Los que lo realicen por sí”. El tipo penal donde expresamente esté descrita la conducta desplegada por el sujeto activo.10

En el segundo párrafo del artículo 9 están reconocidas la culpa consciente y la culpa inconsciente.11 Podemos decir que actúa con culpa consciente la persona que al momento de llevar a cabo su conducta se representa el resultado típico como algo probable, pero confía en que dicho resultado no acontecerá. Por el contrario, actúa con culpa inconsciente quien no previó el resultado, siendo éste previsible, de tal manera que infringe un deber objetivo de cuidado que debía y podía observar. La regulación concreta de estas figuras es la siguiente: La culpa consciente está regulada en la parte conducente del segundo párrafo del artículo 9, donde se indica: “Obra culposamente el que produce el resultado típico, que…previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.” En cambio, la culpa inconsciente está regulada en la parte conducente del segundo párrafo del artículo 9, donde se dispone: “Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible…en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.” 10 Conviene recordar que la tentativa (artículo 12 del Código Penal Federal) no es posible en los delitos culposos. 11 La distinción entre culpa consciente e inconsciente se la atribuyeron los hegelianos y la mayoría de los autores alemanes a Feuerbach, aunque Karl Binding indicó que dicha distinción entre culpa consciente e inconsciente es anterior a Feuerbach. Consúltese a Bernardo Feijóo Sánchez, Resultado Lesivo e Imputación Objetiva, Op. Cit., p. 42, nota 4.

PAPER

7

Elementos que el Ministerio Público de la Federación debe hacer valer en casos de autoría directa mediante una acción culposa:

La calidad personal que en su caso exija el tipo penal, claro, en tratándose de delitos especiales, porque en los llamados “delitos comunes” no es necesario acreditar dicha calidad personal. Que el sujeto haya realizado el hecho por sí mismo mediante el quebrantamiento a un deber objetivo de cuidado. La actividad o movimiento corporal de la persona física, es decir, la conducta de acción que haya realizado. Que el sujeto activo hubiera quebrantado el deber objetivo de cuidado con culpa consciente o inconsciente.

Como se dijo antes, en los delitos de acción con resultado material será necesario que el Ministerio Público haga referencia al nexo causal, mismo que se concibe como la relación lógico-natural entre la conducta de acción y el resultado típico material. En cambio, en los delitos de simple actividad, en los cuales no existe una diferencia espacio-temporal entre la conducta y el resultado exigido por el tipo penal, en tales casos, no será necesario hacer referencia a ningún nexo causal.

C) Autoría directa a través de una omisión simple dolosa Para imputar un hecho como omisión simple dolosa, el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal:

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito es la omisión que sancionan las leyes penales. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que las omisiones delictivas pueden realizarse dolosamente. Primer párrafo del artículo 9: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley”. En este punto el Ministerio Público debe especificar si se actualiza la hipótesis de dolo directo o de dolo eventual. Artículo 13, fracción II: Son autores o partícipes del delito: “Los que lo realicen por sí”.

PAPER

8

El tipo penal donde expresamente esté determinado el deber jurídico de actuar, que en el caso concreto haya quebrantado.12

Elementos que deben acreditarse en casos de autoría directa mediante una omisión simple dolosa:

La calidad personal que en su caso exija el tipo penal (en tratándose de delitos especiales); en los llamados “delitos comunes” no será necesario acreditar dicha calidad personal. El deber jurídico de actuar que haya sido quebrantado por el autor. La inactividad del la persona física y la conducta que de ella se esperaba. Que el sujeto haya omitido el hecho por sí mismo, lo cual significa que en él haya estado el sí y el cómo llevar a cabo la omisión simple dolosa. Que el sujeto activo, al momento de llevar a cabo la conducta omisiva, se haya representado el resultado típico-formal (“como algo seguro” en casos de dolo directo, o “como algo probable” en casos de dolo eventual) y que haya querido o aceptado la realización de dicho resultado típico-formal. La atribuibilidad del resultado típico-formal al comportamiento omisivo del autor debido a que él efectivamente hubiera podido evitar dicho resultado típico-formal.

La omisión simple, a diferencia de la comisión por omisión, no requiere un resultado material sino formal.13 Por eso los delitos de omisión simple “son el equivalente a los delitos de mera actividad.”14 Esto es relevante porque el deber jurídico de actuar que se haya quebrantado en los casos de omisión simple, tendrá que ser un deber jurídico expresamente determinado por la ley penal. De ahí también que a la omisión simple se le identifique como una cuestión propia de la Parte Especial.15 Es preciso indicar que en la omisión no existe propiamente un nexo causal, ni en los casos de omisión simple ni en los supuestos de comisión por omisión. Franz von Liszt y Gustav Radbruch pusieron de manifiesto que “el concepto causal de acción” “no es aplicable” a la omisión,16 debido precisamente a que en la omisión falta el nexo causal.17

12 Champo Sánchez, Nimrod Mihael, El Dominio del Hecho, Formas de Autoría en el Delito, Op. Cit., p. 23. “La esencia de los delitos de omisión es la infracción a las normas imperativas, lo que el legislador castiga en estos casos es la no realización de una acción.” 13 Resultado formal es aquel donde no existe ninguna diferencia espacio-temporal entre la conducta y el resultado exigido por el tipo penal, puesto que en estos supuestos el tipo penal no exige ningún cambio o mutación en el mundo exterior. 14 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 652. 15 Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 120. 16 Cerezo Mir, José, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 324. 17 La omisión simple dolosa no se manifiesta a través de tentativa.

PAPER

9

Conviene recalcar lo siguiente: en los casos de omisión simple el deber jurídico de actuar habrá de ser un deber que esté expresamente especificado en el tipo penal, la omisión de auxilio y la omisión de cumplir con el deber de dar alimentos, son dos ejemplos de ello.

D) Autoría directa a través de una omisión simple culposa Para imputar un hecho como omisión simple culposa, el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal:

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito es la omisión que sancionan las leyes penales. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que las omisiones delictivas pueden realizarse culposamente. Segundo párrafo del artículo 9: “Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.” Artículo 13, fracción II: Son autores o partícipes del delito: “Los que lo realicen por sí”. El tipo penal donde expresamente esté determinado el deber jurídico de actuar, que en el caso concreto haya sido quebrantado.

Elementos que deben acreditarse en casos de autoría directa mediante una omisión simple culposa:

La calidad personal que en su caso exija el tipo penal (en tratándose de delitos especiales); en los llamados “delitos comunes” no será necesario acreditar dicha calidad personal. La inactividad del la persona física y la conducta que de ella se esperaba. El deber jurídico de actuar que haya sido quebrantado por el autor. El deber objetivo de cuidado que haya sido inobservado por el autor. Que el sujeto haya omitido el hecho por sí mismo, esto es, que él haya infringido el deber objetivo de cuidado y omitido el deber jurídico de actuar.

PAPER

10

Que el sujeto activo hubiera quebrantado el deber objetivo de cuidado con culpa consciente o inconsciente. La atribuibilidad del resultado típico-formal al comportamiento omisivo del autor debido a que él efectivamente hubiera podido evitar dicho resultado típico-formal.

La culpa consciente está regulada en la parte conducente del segundo párrafo del artículo 9, donde se indica: “Obra culposamente el que produce el resultado típico, que…previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.” Por su parte, la culpa inconsciente está regulada en la parte conducente del segundo párrafo del artículo 9, donde se dispone: “Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible…en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.” En los casos de omisión simple el Ministerio Público debe tener en cuenta que el deber jurídico de actuar y el deber objetivo de cuidado que se haya infringido. El primero de tales deberes ha de estar descrito en algún tipo penal en específico, de ahí la tendencia a concebir a la omisión simple como un tipo penal especial, que inclusive requiere una calidad personal normalmente.18

E) Autoría directa a través de una comisión por omisión dolosa Para imputar un hecho en forma de comisión por omisión dolosa, el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal:

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito es la omisión que sancionan las leyes penales. Segundo párrafo del artículo 7: “En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.” Hipótesis relativa a que la conducta de de omisión está asociada a un resultado típico-material descrito en el tipo penal que se atribuya en el caso concreto. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que las omisiones delictivas pueden realizarse dolosamente.

18 La omisión simple culposa no puede configurarse mediante tentativa, puesto que en principio la tentativa supone una conducta dolosa.

PAPER

11

Primer párrafo del artículo 9: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley”. En este punto el Ministerio Público debe especificar si se actualiza la hipótesis de dolo directo o de dolo eventual. Artículo 13, fracción II: Son autores o partícipes del delito: “Los que lo realicen por sí”. El tipo penal donde expresamente esté descrito el resultado típico-material que se le atribuya al autor.

Elementos que deben tenerse en cuenta en casos de comisión por omisión dolosa:

La calidad personal que en su caso exija el tipo penal. La inactividad del la persona física y la conducta que de ella se esperaba. El deber jurídico de actuar que haya sido quebrantado por el autor, en virtud de su calidad de garante. El dolo directo o eventual, según sea el caso. Que el sujeto haya omitido el hecho por sí mismo. La atribuibilidad del resultado típico-material al comportamiento omisivo del autor, debido a que él efectivamente hubiera podido evitar dicho resultado típico-material.

La calidad de garante (es decir el deber jurídico de actuar) puede sobrevenir, según lo establecido en el segundo párrafo del artículo 7, de una ley, de un contrato, o del propio actuar precedente del sujeto activo.19 Mientras que en la omisión simple el deber jurídico de actuar debe estar descrito en el tipo penal que se le atribuye al autor, en los casos de comisión por omisión el deber jurídico de actuar puede estar en una ley, en un contrato, o bien, puede derivar de un comportamiento culposo precedente del autor. Además, en los casos de omisión simple es determinante la infracción al deber jurídico de actuar, en tanto que, en los delitos de comisión por omisión, debe demostrarse cómo la omisión equivale a una acción. La comisión por omisión dolosa ─a diferencia de la omisión simple dolosa─ sí admite configurarse mediante tentativa, caso en el cual el Ministerio Público debe atender a lo establecido en el artículo 12 del Código Penal Federal.

19 Nótese que el actuar precedente del sujeto activo necesariamente debe ser culposo, puesto que de lo contrario, no estaríamos en presencia de un caso de comisión por omisión, sino ante un asunto de acción.

PAPER

12

F) Autoría directa a través de una comisión por omisión culposa Para imputar un hecho en forma de comisión por omisión culposa, el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal:

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito es la omisión que sancionan las leyes penales. Segundo párrafo del artículo 7: “En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.” Hipótesis relativa a que la conducta de de omisión está asociada a un resultado típico-material. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que las omisiones delictivas pueden realizarse culposamente. Segundo párrafo del artículo 9: “Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.” Artículo 13, fracción II: Son autores o partícipes del delito: “Los que lo realicen por sí”. El tipo penal donde expresamente esté descrita la conducta desplegada por el sujeto activo.

Elementos que deben tenerse en cuenta en casos de comisión por omisión culposa:

La calidad personal que en su caso exija el tipo penal. La inactividad del la persona física y la conducta que de ella se esperaba. El deber jurídico de actuar que haya sido quebrantado por el autor, en virtud de su calidad de garante. La culpa consciente o inconsciente, según sea el caso. Que el sujeto haya omitido el hecho por sí mismo.

PAPER

13

La atribuibilidad del resultado típico-material al comportamiento omisivo del autor, debido a que él efectivamente hubiera podido evitar dicho resultado típico-material.

El Ministerio Público deberá distinguir con precisión entre el deber jurídico de actuar quebrantado por el omitente y el deber objetivo de cuidado con el que se pueda sustentar la culpa. La comisión por omisión culposa no admite configurarse mediante actos de tentativa, puesto que éstos siempre suponen un comportamiento doloso.

G) Momento y lugar en que se entiende realizada la conducta del autor directo Una conducta de acción se entiende realizada en el momento y en el lugar en el cual autor la llevó a cabo, o bien, en el lugar en donde se produjo el resultado típico. En cambio, para los delitos de omisión, resulta relevante el momento y el lugar en que el autor debía haber actuado. 20 Tratándose de delitos continuos o permanentes, iniciados en el extranjero y que se sigan cometiendo en nuestro país, debemos atender a la disposición siguiente: “Artículo 3. Los delitos cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo en la República, se perseguirán con arreglo a las leyes de ésta, sean mexicanos o extranjeros los delincuentes”. Lo anterior es así porque en los delitos continuos la consumación del resultado se prolonga durante el tiempo.

H) Individualización de la sanción penal del autor directo La pena para el autor directo deberá ser individualizada en atención a lo establecido en el artículo 52 del Código Penal Federal, en cuya fracción IV, se indica que el juzgador tomará en cuenta, precisamente, “la forma y grado de intervención del agente”. Normalmente el autor directo, en tanto que tiene el dominio del hecho, responde con una pena superior a la del partícipe inductor, quien por definición no tiene el dominio de la realización del hecho.21 Para individualizar la pena del autor directo, en atención al artículo 52 del Código Penal Federal, el juzgador debe tomar en consideración los siguientes aspectos principales: la antijuridicidad material (esto es, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico), el grado de culpabilidad (conforme al juicio de reproche efectuado), la naturaleza de la acción u omisión (es decir el dolo la culpa del autor), los medios empleados por el autor del hecho, las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasión (independientemente de que el tipo 20 Jescheck, Hans Heinrich, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 185. 21 En España y Alemania existe una disposición expresa en donde se dice que los inductores deberán responder con la misma pena aplicable a los autores; nuestro Código Penal Federal, en cambio, no tiene ninguna disposición como la anterior.

PAPER

14

penal exija o no dichas circunstancias); el comportamiento posterior a la realización del hecho, así como las demás circunstancias personales del autor que sean relevantes para determinar la posibilidad que tenía de haber actuado conforme a Derecho. En este último aspecto puede tenerse en cuenta el motivo o el móvil que hubiera impulsado al autor del hecho.22 Cuando sean varios los intervinientes en la realización del hecho, el juzgador habrá de tener presente el “principio de culpabilidad independiente”, según el cual, cada uno de los intervinientes deberá ser sancionado de acuerdo a su propia culpabilidad.23 Tal principio está expresamente reconocido en el penúltimo párrafo del artículo 13 del Código Penal Federal, de la siguiente manera: los autores o partícipes “responderán cada uno en la medida de su propia culpabilidad”. El Ministerio Público de la Federación debe tener en cuenta el “principio de culpabilidad independiente” porque, en ciertas ocasiones, el juzgador les impone la misma sanción a los intervinientes pasando por alto la “medida de su propia culpabilidad”.

III. Coautoría El coautor es la persona que junto con otra u otras realizan el hecho delictivo conjuntamente, según lo establecido en la fracción III del artículo 13 del Código Penal Federal, en donde se dispone: “Artículo 13. Son autores o partícipes del delito…III. Los que lo realicen conjuntamente”. Por supuesto, al igual que en los casos de autoría directa, los coautores deberán cubrir la calidad personal que en su caso exija algún tipo penal especial, además de que, deberán concurrir otras particularidades para que se acredite la coautoría. Por ejemplo, en todos los coautores deben estar presentes los elementos subjetivos específicos que en su caso requiera el tipo penal; en los delitos de omisión los coautores deberán infringir el deber jurídico de actuar que los obliga conjuntamente. Más adelante se indicarán otros elementos que deben tenerse presente en casos concretos de coautoría.24

A) Coautoría a través de una acción dolosa Para el siguiente título de imputación (coautoría a través de una acción dolosa) el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal: 22 El motivo de la realización del hecho no es significativo para el encuadramiento de la conducta en el tipo penal, dolosa o culposamente configurado, pero sí es importante para determinar el grado de culpabilidad del autor y, por ello, para la individualización judicial de la sanción penal. 23 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 711. 24 Para el tratamiento de las decisiones colegiadas en el campo de los delitos medioambientales y los supuestos de responsabilidad penal por el producto, en Alemania se ha sugerido la idea de la “coautoría culposa”. Al respecto Claus Roxin comenta: la coautoría culposa “debe considerarse muy en serio”, “dogmáticamente es admisible y posible”. Consúltese Claus Roxin, Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión, 1998, en Sobre el Estado de la Teoría del Delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra), Op. Cit., p. 176.

PAPER

15

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito es la acción que sancionan las leyes penales. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que la acción delictiva puede realizarse dolosamente. Primer párrafo del artículo 9: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley”. En este punto el Ministerio Público debe especificar si se actualiza la hipótesis de dolo directo o de dolo eventual.25 Artículo 13, fracción III: Son autores o partícipes del delito: “Los que lo realicen conjuntamente”. Hipótesis relativa a que en el caso concreto el hecho fue cometido conjuntamente por los intervinientes. El tipo penal donde expresamente esté descrita la conducta que se les atribuya a los coautores.

Cuando intervengan tres o más personas como coautores el Ministerio Público verificará si están o no cubiertos los elementos de la agravante de pandilla, figura jurídica que está regulada en el Código Penal Federal, en los términos siguientes:

“Artículo 164 bis. Cuando se cometa algún delito por pandilla, se aplicará a los que intervengan en su comisión, hasta una mitad más de las penas que les correspondan por el o los delitos cometidos. Se entiende por pandilla, para los efectos de esta disposición, la reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito. Cuando el miembro de la pandilla sea o haya sido servidor público de alguna corporación policiaca, la pena se aumentará hasta en dos terceras partes de las penas que le corresponda por el o los delitos cometidos y se le impondrá además, destitución del empleo, cargo o comisión públicos e inhabilitación de uno a cinco años para desempeñar otro.”

Según lo establecido en el segundo párrafo del artículo 164 bis, un hecho se entiende cometido en pandilla cuando tres o más personas lo llevan a cabo “en común”, mientras que conforme a lo establecido en la fracción III del artículo 13, un hecho se entiende cometido en coautoría cuando los intervinientes lo realizan “conjuntamente”. Obsérvese que son

25 Con dolo eventual actúa “quien no persigue un resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que sólo prevé que es posible que se produzca, pero para el caso de su producción lo asume en su voluntad.” Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 415.

PAPER

16

equivalentes las expresiones “realizar un hecho en común” y “realizarlo conjuntamente”. Por eso el Ministerio Público ha de tener en cuenta la aplicación de la agravante mencionada cuando tres o más personas intervengan en coautoría. Es preciso mencionar ciertas reglas de la coautoría que se derivan de su propia naturaleza jurídica: La coautoría representa un “dominio funcional” de la realización del hecho, toda vez que la suma de las funciones de los intervinientes, constituye un dominio total del mismo. No es necesario que los coautores intervengan en la fase ejecutiva del tipo penal en cuestión, puesto que de lo contrario quedaría fuera de la coautoría el jefe de la banda que dicta las órdenes ejecutadas por los demás intervinientes.26 En los delitos especiales solamente podrán ser coautores las personas que reúnan la calidad personal exigida por el tipo penal.27 Si el tipo penal que se les atribuye a los coautores requiere determinados elementos subjetivos específicos, el Ministerio Público deberá cerciorarse de que dichos elementos subjetivos específicos efectivamente hayan concurrido en todos los coautores.28 La tentativa es una figura jurídica que igualmente puede presentarse en casos de coautoría, para lo cual es importante que el Ministerio Público tenga presente en qué momento se entiende iniciada la tentativa. En el supuesto de que alguno de los coautores se desista, el Ministerio Público debe considerar que es válido dicho desistimiento, a pesar de que por ejemplo el coautor hubiera interrumpido la consumación debido al reproche constante del otro coautor.29 Tratándose de delitos continuos o permanentes, no obstante la consumación del resultado, sigue siendo posible la coautoría, la inducción y la complicidad; pero, en los delitos de estado, tras la consumación del resultado, “por regla general sólo caben el encubrimiento y el favorecimiento como delito conexos”.30 Si concurre en la misma persona la complicidad y la coautoría, ésta última tiene preferencia sobre la complicidad, pues la forma de intervención más débil cede ante la de mayor intensidad.

26 Si se toma en serio la expresión “autor es el que lleva a cabo la ejecución del tipo”, entonces, la coautoría y la tentativa no tendrían explicación, puesto que ninguno de los coautores lleva a cabo la ejecución completa del tipo penal y en los casos de tentativa tampoco existe una ejecución completa del tipo. Heiko H. Lesch, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, Op. Cit., pp. 48 y 49. 27 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 286. 28 Ibidem, p. 344. 29 Ibidem, pp. 586 y 587. 30 Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., pp. 330 y 331.

PAPER

17

B) La coautoría realizada a través de una acción culposa: no es punible Existen determinadas figuras jurídicas que no son punibles en nuestro sistema jurídico-penal mexicano. Por ejemplo, no son punibles a título culposo: la coautoría, las formas de participación (inducción y complicidad), la autoría mediata y la tentativa. De tal manera que, en el caso concreto de la coautoría, cuando varias personas culposamente intervienen en la causación del resultado típico, entonces, a título culposo, “cada uno de ellos es responsable por todo”, de tal manera que no es posible imputar un hecho a título de coautoría culposa.31

C) Coautoría a través de una omisión simple dolosa Los delitos de omisión simple válidamente admiten configurarse a través del comportamiento omisivo de varias personas que intervengan como coautores. Para imputar un hecho como coautoría en forma de omisión simple dolosa, el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal:

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito es la omisión que sancionan las leyes penales. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que las omisiones delictivas pueden realizarse dolosamente. Primer párrafo del artículo 9: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley”. Artículo 13, fracción III: Son autores o partícipes del delito: “Los que lo realicen conjuntamente”. Hipótesis relativa a que en el caso concreto el hecho fue cometido conjuntamente por los intervinientes. El tipo penal donde expresamente esté determinado el deber jurídico de actuar, el cual, en el caso concreto, hubieran quebrantado los coautores.

Aspectos que deben tenerse en cuenta para imputar un hecho de coautoría en forma de omisión simple:

La calidad personal que en su caso exija el tipo penal, en el entendido de que dicha calidad o cualidad debe estar presente en todos los que intervienen como coautores. El deber jurídico de actuar que haya sido quebrantado por los coautores.

31 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 617.

PAPER

18

La inactividad de las personas físicas y la actividad que de ellas se esperaba. Que los sujetos efectivamente hayan omitido el deber al cual estaban obligados. Que los intervinientes, al momento de llevar a cabo la conducta omisiva, se hubieran representado el resultado típico-formal (“como algo seguro” en casos de dolo directo, o “como algo probable” en casos de dolo eventual) y que hayan querido o aceptado la realización de dicho resultado típico-formal. La atribuibilidad del resultado típico-formal al comportamiento omisivo de los coautores, debido a que podían evitar dicho resultado típico-formal.

Recordemos que la omisión simple es una figura jurídica en donde ─a diferencia de los casos de comisión por omisión─ el deber jurídico de actuar debe estar descrito en algún tipo penal específico. Esto significa que en los casos de omisión simple el agente del Ministerio Público ha de identificar cuál es el deber jurídico de actuar quebrantado, siempre que dicho deber jurídico de actuar esté debidamente expresado en alguna ley penal. Algo distinto puede ocurrir en la comisión por omisión, en donde el deber jurídico de actuar (calidad de garante) puede sobrevenir de un contrato o una ley; e incluso, según lo establecido en el segundo párrafo del artículo 7 del Código Penal Federal, el deber jurídico de actuar, en los casos de comisión por omisión, puede sobrevenir debido a un comportamiento culposo precedente. Podemos decir que concurre la coautoría entre varios omitentes cuando ellos no cumplen un deber que les obligaba conjuntamente.32 Si dicha omisión está asociada con un resultado típico-formal, entonces, el hecho debe atribuírseles como: coautoría en forma de omisión simple dolosa.

D) La coautoría a través de una omisión simple culposa: no es punible Se ha comentado anteriormente que para nuestro sistema jurídico-penal mexicano determinadas figuras no son susceptibles de configurarse culposamente, tal es el caso de la coautoría, la autoría mediata, la inducción y la complicidad. Las figuras antes mencionadas lo mismo pueden presentarse con dolo directo que con dolo eventual. Por eso, en un caso determinado, sí es posible que los coautores actúen con dolo eventual. Pero el Ministerio Público debe estar al pendiente de todos los elementos que conforman al dolo eventual, máxime que el dolo eventual guarda una cierta cercanía con la culpa consciente, en donde la culpa consciente ─a diferencia del dolo eventual─ no es suficiente para imputar un hecho a título de coautoría.33 32 Ibidem, p. 688. 33 En los casos de dolo eventual y de culpa consciente, en ambos casos, el sujeto activo se representa el resultado típico como algo probable; ahora bien, quien actúa con dolo eventual acepta el resultado en caso de que ocurra, pero quien actúa con culpa consciente confía en que el resultado típico no acontecerá.

PAPER

19

E) Coautoría a través de una comisión por omisión dolosa Para el siguiente título de imputación (coautoría en forma de comisión por dolosa), el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal:

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito es la omisión que sancionan las leyes penales. Segundo párrafo del artículo 7: “En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.” Hipótesis relativa a que la conducta de de omisión está asociada a un resultado típico-material descrito en el tipo penal que se atribuya en el caso concreto. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que las omisiones delictivas pueden realizarse dolosamente. Primer párrafo del artículo 9: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley”. Hipótesis relativa a que, en el caso concreto, todos los intervinientes actuaron dolosamente. Artículo 13, fracción III: Son autores o partícipes del delito: “Los que lo realicen conjuntamente”. Hipótesis relativa a que, en el caso concreto, los intervinientes actuaron conjuntamente. El tipo penal donde expresamente esté descrito el resultado típico-material que se les atribuya a los coautores.

Aspectos que deben tenerse en cuenta para imputar un hecho de coautoría en forma de comisión por omisión dolosa:

La calidad personal que en su caso exija el tipo penal, en el entendido de que dicha calidad debe estar presente en todos los que intervienen como coautores. El deber jurídico de actuar que haya sido quebrantado por los coautores. La inactividad de las personas físicas y la actividad que de ellas se esperaba. Que los sujetos efectivamente hayan omitido el deber al cual estaban obligados.

PAPER

20

Que los intervinientes, al momento de llevar a cabo la conducta omisiva, se hubieran representado el resultado típico-material (“como algo seguro” en casos de dolo directo, o “como algo probable” en casos de dolo eventual) y que hayan querido o aceptado la realización de dicho resultado típico-material. La atribuibilidad del resultado típico-material al comportamiento omisivo de los coautores, debido a que podían evitar dicho resultado típico-material.

El Ministerio Público tendrá que fundamentar el deber jurídico de actuar al que hace referencia el párrafo segundo del artículo 7, en el entendido de que dicho deber jurídico de actuar puede sobrevenir de una ley, de un contrato, e inclusive, puede derivar del propio actuar culposo precedente de los coautores.34 Relativo a las fuentes de donde puede emanar el deber jurídico de actuar en los casos de comisión por omisión, recordemos que fue Anselm von Feuerbach quien propuso las llamadas fuentes formales que son la ley y el contrato a que ahora hace referencia el segundo párrafo del artículo 7 del Código Penal Federal. Mientras lo anterior ocurrió en 1801, año en el que Feuerbach publicó su famoso Tratado de Derecho penal, Stübel (en 1828) propuso una fuente material del deber jurídico de actuar, ésta fuente material hoy también está debidamente reconocida en el segundo párrafo del artículo 7, y consiste en que el deber jurídico de actuar puede sobrevenir debido al comportamiento culposo precedente del autor.35 Si en el comportamiento precedente no existiera culpa sino dolo por parte del autor, entonces, el hecho tendría que imputarse como una acción dolosa y no como comisión por omisión dolosa. Debido a ello, cuando se quiera imputar un hecho como realizado en forma de comisión por omisión dolosa, siempre que se pretenda acreditar el deber jurídico de actuar sobrevenido por un comportamiento precedente, el Ministerio Público ha de tener en consideración que tal comportamiento precedente debió haber sido realizado en forma culposa, puesto que, de lo contrario, como antes se dijo, desaparecería la comisión por omisión y quedaría subsistente una acción dolosa.

F) La coautoría a través de una comisión por omisión culposa: no es punible Repetidas veces hemos comentado que la coautoría solamente admite configurarse con dolo directo o con dolo eventual, pero no culposamente.

G) Momento y lugar en que se entiende realizada la conducta del coautor

34 El actuar precedente de los coautores deberá ser culposo, de lo contrario no estaríamos en presencia de una comisión por omisión dolosa, sino ante un caso de coautoría dolosa a través de un comportamiento de acción. 35 A esta fuente material del deber jurídico de actuar igualmente se le conoce con el nombre de “injerencia”.

PAPER

21

Dos aspectos hay que tener en cuenta en estos casos: primero, que en los delitos de omisión el tiempo de la comisión del hecho se determina por el momento en el cual los coautores deberían haber actuado; y, segundo, que en la coautoría, el hecho comienza ya con la primera aportación de alguno de los intervinientes, claro, en el marco de la decisión conjunta.36

H) El exceso proveniente de alguno de los coautores El exceso del coautor que vaya más allá del marco de la decisión conjunta deberá atribuírsele como autoría directa. Dicho con otras palabras: “todo exceso más allá del acuerdo crea una autoría independiente.”37 También es válida la afirmación en el sentido de que “no a cada uno concierne lo de todos”, pues nadie ha de responder por un injusto ajeno.38 Podemos fundamentar lo anterior debido a que, conforme al “principio de culpabilidad independiente”, reconocido en el penúltimo párrafo del artículo 13 del Código Penal Federal, cada uno de los intervinientes deberá responder penalmente “en la medida de su propia culpabilidad”. Por tanto, si alguno de los coautores va más allá del marco de la decisión conjunta, de tal manera que se excede en la realización del hecho, entonces, el Ministerio Público podrá buscar la manera de hacer valer lo establecido en el artículo 14 del Código Penal Federal:

“Artículo 14. Si varios delincuentes toman parte en la realización de un delito determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, todos serán responsables de la comisión del nuevo delito, salvo que concurran los requisitos siguientes: I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal; II. Que aquél no sea una consecuencia necesaria o natural de éste, o de los medios concertados; III. Que no hayan sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito; y, IV. Que no hayan estado presentes en la ejecución del nuevo delito, o que habiendo estado, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo.”

De esta manera, como se dijo, el exceso del coautor que vaya más allá del marco de la decisión conjunta, deberá atribuírsele como autoría directa, en este caso, mediante la figura jurídica comúnmente denominada “delito emergente”, figura jurídica que está reconocida en el artículo 14 ya citado. 36 Jescheck, Hans Heinrich, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 185. 37 Sauer, Wilhelm, Derecho Penal, Parte General, 1949, Op. Cit., p. 325. 38 Jakobs, Günther, citado por Heiko H. Lesch, en Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, Op. Cit., p. 52.

PAPER

22

I) Individualización de la sanción penal del coautor La pena para el coautor deberá ser individualizada conforme a lo indicado en el artículo 52 del Código Penal Federal, en cuya fracción IV, se indica que el juzgador, para individualizar la sanción penal, deberá considerar “la forma y grado de intervención del agente”. El Ministerio Público deberá exigir que se cumpla con el “principio de culpabilidad independiente”, el cual manda que cada uno de los intervinientes sea castigado de acuerdo con su propia culpabilidad.39 Muchas ocasiones el juzgador les individualiza la pena a los coautores imponiéndoles exactamente la misma sanción, aspecto que pudiera denotar una indebida individualización de la pena. Es precisamente por esta razón que el Ministerio Público habrá de constatar que en su sentencia condenatoria el juzgador haya cumplido con lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal Federal, en donde se indica que para individualizar la sanción penal el juzgador debe tomar en cuenta, entre otros, los aspectos siguientes: La antijuridicidad material (lesión o puesta en peligro del bien jurídico), el grado de culpabilidad (según el juicio de reproche efectuado), la naturaleza de la acción u omisión (es decir el dolo de los coautores) los medios empleados por los coautores, las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasión (independientemente de que el tipo penal exija o no dichas circunstancias), el comportamiento de los coautores posterior a la realización del hecho, así como las demás circunstancias personales de los coautores que sean relevantes para determinar la posibilidad que tenían de haber actuado conforme a Derecho. En este último punto puede tenerse en cuenta el motivo o el móvil que pudieran haber tenido los coautores al momento de la realización del hecho.

IV. Autoría mediata Christoph Karl Stübel creó la expresión “autoría mediata”. El concepto de “autoría mediata” de Stübel apareció en 1828 para remplazar al llamado “causante intelectual”. Posteriormente, el desarrollo de la autoría mediata lo propiciaron los hegelianos Luden, Köstlin, Berner y Hälschner.40 En 1963 Claus Roxin hizo importantes aportaciones a la autoría mediata, por ejemplo, diseñó las bases para que una persona pueda responder como autor mediato cuando haya instrumentalizado la voluntad de un sujeto a través de un organismo organizado de poder. Desde entonces Claus Roxin dejó claro que en estos casos de autoría mediata por organización el sujeto instrumentalizado igualmente puede responder como autor; de modo y manera que la autoría mediata a través de un organismo, representa un fenómeno abreviado en con la expresión: “el autor detrás del autor”. Esta clase de autoría mediata no desaparece cuando el sujeto instrumentalizado tenga que

39 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 711. 40 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 475.

PAPER

23

responder como autor del hecho.41 El 26 de julio de 1994 el Tribunal Federal Alemán sancionó como autores mediatos a los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la ex República Democrática Alemana y, como autores directos, a diversos soldados que dieron muerte a distintas personas que intentaron cruzar la frontera; hoy conocemos estos hechos bajo el nombre: “el caso de los disparos en el muro”.42 Alemania reguló la autoría mediata hasta 1975, en el artículo 25, apartado 1º, del Código Penal, en donde expresamente se indica que es autor quien realiza el hecho “por medio de otro”.43 España reguló la autoría mediata en 1995. Según el Código Penal español, son autores “quienes realizan el hecho por medio de otro”. Un año antes, en 1994, México había incorporado la autoría mediata al Código Penal Federal, gracias a las valiosas aportaciones, principalmente, de Moisés Moreno Hernández, discípulo directo del Hans Welzel.44 Hoy sabemos que el autor mediato es la persona que instrumentaliza la voluntad de otra a través de la coacción, haciéndola incidir en un error, valiéndose de su inimputabilidad, o bien, a través de un organismo organizado de poder. Pero desde 1880 la jurisprudencia alemana había confirmado que a “través de la utilización de otro como instrumento” se podía válidamente fundamentar la autoría.45 Leamos la siguiente definición: “Se considera autor mediato a quien, dominando el hecho y poseyendo las demás características especiales de la autoría, se sirve de otra persona, denominada instrumento, para la ejecución de la acción típica.”46 Como ya se dijo, la autoría mediata se introdujo al sistema jurídico-penal mexicano en virtud de la reforma del 10 de enero de 1994, tal como aparece regulada en la fracción IV del artículo 13 del Código Penal Federal, en donde se indica: “Artículo 13. Son autores o partícipes del delito…IV. Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro.”

A) Autoría mediata cometida a través de una acción dolosa Para imputar un hecho a una persona en su calidad de autor mediato, el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal:

41 Antiguamente la autoría mediata suponía que el sujeto instrumentalizado no debía responder penalmente. 42 Meini, Iván, El Dominio de la Organización en Derecho Penal, Op. Cit., p. 25. 43 Schünemann, Bernd, El tempestuoso desarrollo de la figura de la autoría mediata, Op. Cit., pp. 525 y 526. El Código Penal español, a diferencia del Código Penal alemán, “deja claro que el autor mediato debe utilizar al otro como instrumento”. 44 Moreno Hernández, Moisés, en el prólogo al libro Teoría de la Ley y del Delito de Gerardo Armando Urosa, 2006, p. XXV, nota 50. 45 Schünemann, Bernd, El tempestuoso desarrollo de la figura de la autoría mediata, Op. Cit., p. 526. 46 Uribe Manríquez, Alfredo René, Autoría y Participación en el Derecho Penal, Op. Cit., p. 52.

PAPER

24

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u misión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito es la acción que sancionan las leyes penales. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que la acción delictiva puede realizarse dolosamente. Primer párrafo del artículo 9: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley”. En este punto el Ministerio Público debe especificar si se actualiza la hipótesis de dolo directo o de dolo eventual. Artículo 13, fracción IV: Son autores o partícipes del delito: “Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro”. Hipótesis relativa a que en el caso concreto el sujeto activo llevó a cabo la realización del hecho sirviéndose de otra persona, habiéndola instrumentalizado. El tipo penal donde expresamente esté descrito el resultado que se le atribuya al autor mediato.

Aspectos que deben tenerse en cuenta para imputar un hecho a una persona en su calidad de autor mediato:

La calidad personal que en su caso exija el tipo penal, en el entendido de que no puede ser autor mediato quien no cubra la calidad personal que en su caso exija el tipo penal. La conducta de acción del autor mediato. El dolo del autor mediato, debido a que la autoría mediata no es susceptible de cometerse culposamente.

Hay que recordar que los llamados delitos de propia mano son aquellos delitos que, por definición, no admiten configurarse a través de autoría mediata, dos ejemplos de ello son el incesto y la falsedad de declaraciones. Cuando se instrumentaliza la voluntad de una persona mediante la coacción, el sujeto instrumentalizado tiene la posibilidad de alegar, a favor suyo, una causa de exclusión de la conducta, denominada ausencia de voluntad, misma causa que igualmente pudiera excluir de plano la tipicidad, puesto que, para el Derecho penal, sin voluntad no hay conducta y, sin conducta, no existe tipicidad alguna. En otros supuestos el sujeto instrumentalizado por la coacción del autor mediato pudiera alegar, a favor suyo, un estado de necesidad o la inexigibilidad de otra conducta, casos en los cuales la conducta de la persona instrumentalizada podría quedar justificada o exculpada.

PAPER

25

Si el autor mediato instrumentaliza la voluntad de una persona, haciéndola incidir en un error, pudiera ocurrir que el sujeto instrumentalizado haya actuado bajo los presupuestos de un error de tipo, o de un error de prohibición. Los errores a que estamos haciendo referencia pudieran resultar vencibles o invencibles, según el caso concreto de que se trate. Pues bien, aunque el error del sujeto instrumentalizado resultara ser un error vencible, de cualquier manera, pudiera subsistir la autoría mediata de la persona que instrumentalizó la voluntad del sujeto que actuó por error.47 Hoy Claus Roxin admite la autoría mediata en el sujeto de atrás, no obstante que la persona instrumentalizada (sujeto de adelante) actúe bajo un error de prohibición vencible, y pueda, éste último, responder como autor directo.48 Fue Claus Roxin, en 1963, quien demostró que una persona bien puede instrumentalizar la voluntad de otra, valiéndose de un organismo organizado de poder. Actualmente, la jurisprudencia alemana, ha sostenido la viabilidad de la autoría mediata debido a las órdenes, “dadas en el marco de un aparato de poder organizado”, no obstante que, en estos casos, también la persona instrumentalizada pudiera resultar responsable en su calidad de autor. 49 Es importante que el agente del Ministerio Público sepa que la autoría mediata es una figura jurídica que igualmente puede subsistir aunque, en el caso concreto, la persona instrumentalizada, dolosa o culposamente, pudiera responder por el mismo hecho. En fin, una persona igualmente puede ser autor mediato, como se muestra en las hipótesis que siguen: 1. Autoría mediata a través de un instrumento no doloso: Recuérdese el clásico ejemplo del médico que con intención de matar a su paciente, le da a la enfermera que suele ser descuidada una inyección con sobredosis de morfina, para que la aplique al enfermo, y así lo hace. Estamos en presencia de un caso de autoría mediata. 2. Autoría mediata a través de un instrumento doloso sin intención: La doctrina alemana –dice Hirsch– ejemplifica estos supuestos, generalmente, con el siguiente caso: “un campesino, con intención de apropiárselos, le ordena a su empleado que traiga unos gansos ajenos tras su cerca.”50 Estamos en presencia de un caso de autoría mediata. 3. Autoría mediata en delitos especiales: La autoría mediata es imposible en los delitos especiales. Explica Edgardo Donna: si un extraño utiliza a un funcionario como instrumento, no por ello se convierte el extraño en autor mediato del delito especial, pues faltaría un elemento típico en el aspecto personal del extraño; en cambio, el funcionario sí puede ser autor mediato aunque utilice a un extraño para realizar el delito, pues la única

47 La jurisprudencia alemana ha sostenido la viabilidad de “la autoría mediata del hombre de atrás cuando provoca y se aprovecha a continuación de un error de prohibición vencible”. Claus Roxin, Las formas de participación en el delito: el estado actual de la discusión, 1998, en el libro Teoría del Delito en la Discusión Actual, Op. Cit., p. 465. 48 Roxin, Claus, Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión, 1998, en Sobre el Estado de la Teoría del Delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra), Op. Cit., pp. 159 y 160. 49 Ibidem, p. 465. Otro sector de la doctrina, comúnmente representado por Günther Jakobs, estima que en estos casos, más que autoría mediata, existe coautoría. 50 Hirsch, Hans-Joachim, en: Derecho Penal Obras Completas, Libro Homenaje, tomo I, Op. Cit., p. 200.

PAPER

26

excepción se establece cuando el delito, además de ser especial, es también de propia mano.51 4. Autoría mediata en casos en que el instrumento está justificado: Donna es suficientemente claro al precisar que “la conducta lícita del instrumento no excluye la responsabilidad del hombre de atrás.”52 Todo esto cuando el “hombre de atrás”, es decir el autor mediato, no está cubierto por la causal de justificación aplicable al instrumento. 5. Autoría mediata a través de un instrumento de culpabilidad insuficiente: Se trata de supuestos en que el autor inmediato se comporta de manera que se ve amparado por alguna causa de imputabilidad, un estado de necesidad exculpante, un error de prohibición, de tal manera que la culpabilidad del instrumento es insuficiente. 6. Autoría mediata a través de un instrumento no culpable: Es autor mediato quien se vale de un loco para cometer un delito. En esto casos, lo que fundamenta a la autoría mediata, dice Hirsch,53 es la efectiva falta de libertad en la formación de la voluntad del autor inmediato; por ello concluye Hirsch que en estos casos mejor sería hablar de un instrumento que carece de libertad, en lugar de un instrumento no culpable. 7. Autoría mediata en casos en que el autor inmediato está exculpado: Se dará un supuesto de autoría mediata cuando el instrumento actúe típica y antijurídicamente pero no le sea exigible una conducta adecuada a la norma.54

8. Autoría mediata a través de un instrumento no culpable por error de prohibición: Como se ha expuesto, en el sistema original de Hans Welzel, no es posible la autoría mediata en casos en que el autor de adelante obre conforme a un error de prohibición; pero, actualmente, la doctrina no acepta semejante postura. 9. Autoría mediata con base en un aparato organizado de poder: Incluso para Hirsch existe autoría mediata a través de organismos organizados de poder cuando se corrobora que el autor de atrás tiene el dominio del hecho, situación que ocurre ─para Hirsch─ cuando el autor inmediato no puede ─en virtud de la orden dictada por el sujeto de atrás─ formar una decisión psíquicamente libre sobre su acción.55 Más adelante veremos los “requisitos” que según la doctrina dominante deben concurrir en los casos de autoría mediata a través de un organismo organizado de poder.

B) La autoría mediata a través de una acción culposa: no es punible La autoría mediata sólo puede presentarse si actúa con dolo la persona que instrumentaliza la voluntad de otra. 51 Donna, Edgardo Alberto, La Autoría y la Participación Criminal, Op. Cit., pp. 48 y 83. 52 Ibidem, p. 54. 53 Hirsch, Hans-Joachim, en: Derecho Penal Obras Completas, Libro Homenaje, tomo I, Op. Cit., p. 203. 54 Donna, Edgardo Alberto, La Autoría y la Participación Criminal, Op. Cit., p. 56. 55 Hirsch, Hans-Joachim, en: Derecho Penal Obras Completas, Libro Homenaje, tomo I, Op. cit., p. 210.

PAPER

27

C) La autoría mediata a través de un organismo organizado de poder En febrero de 1963, Claus Roxin pronunció una conferencia inaugural en Hamburgo, en cuya versión escrita nació la “autoría mediata a través de organismos organizados de poder”.56 El Tribunal Federal Supremo alemán aceptó expresamente la autoría mediata a través de un organismo organizado de poder con su fallo histórico del 26 de julio de 1994.57 Previo a ello, fuera de Alemania, en Argentina, en 1985 y 1986, se había aceptado ya la idea de autoría mediata a través de un organismo organizado de poder.58 En 2006 Claus Roxin agregó a sus tres criterios esenciales (el poder de mando del hombre de atrás, el apartamiento del Derecho del aparato de poder y la fungibilidad del autor inmediato) un criterio más para fundamentar la autoría mediata a través de un organismo organizado de poder, el cuarto criterio sería “la elevada disposición al hecho del ejecutor”.59 La idea de fundamentar la autoría mediata, no en la fungibilidad de los ejecutores, sino en “la disposición al hecho”, la desarrolló Friedrich Christina Schroeder, en 1965. Hoy comenta Schroeder: “En Perú se han afiliado a mi opinión de la disposición al hecho, la Sala Penal Nacional en la sentencia del caso Guzmán Reynoso, de fecha 13 de octubre de 2006, así como en la literatura Pariona Arana y Meini Méndez; Faraldo Cabana se ubica cerca cuando indica que, tiene que existir personas dispuestas.”60 Pero Günther Jakobs observa en estos casos, no la presencia de un hecho cometido en autoría mediata, sino que sostiene la acreditación de un hecho realizado en coautoría. Uno de los argumentos de Jakobs en contra de la tesis de la autoría mediata a través de organismos organizados de poder, es el que sigue: “los ejecutores en un aparato organizado de poder…porque actúan…de manera responsable, no constituyen instrumento alguno”.61

56 Rotsch, Thomas, De Eichmann hasta Fujimori, sobre la recepción del dominio de la organización después de la sentencia de la Sala Penal especial de la Corte Suprema de Perú, en Autoría Mediata el Caso Fujimori, Op. Cit., p. 35, nota 16. 57 Ibidem, p. 36. 58 “Así, dos decisiones de la Cámara de Apelaciones y de la Corte Suprema de Argentina, de los años 1985 y 1986 respectivamente, ya se han basado en relación con la condena de la Junta Militar argentina sobre el criterio de fungibilidad.” Thomas Rotsch, De Eichmann hasta Fujimori, sobre la recepción del dominio de la organización después de la sentencia de la Sala Penal especial de la Corte Suprema de Perú, en Autoría Mediata el Caso Fujimori, Op. Cit., p. 39. 59 Roxin, Claus, Apuntes sobre la sentencia-Fujimori de la Corte Suprema del Perú, en Autoría Mediata el Caso Fujimori, Op. Cit., pp. 94 y 99. Kai Ambos se ha referido al hecho de que el 7 de abril de 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, dictó sentencia condenatoria a Fujimori como autor mediato de diversos delitos cometidos por las fuerzas de seguridad peruanas. Consúltese Trasfondos políticos y jurídicos de la sentencia contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori, en Autoría Mediata el Caso Fujimori, Op. Cit., p. 45. Al respecto Schroeder comentó: Claus Roxin participó “en el Libro Homenaje por mis 70 años, reconociendo ─después de casi 41 años del comienzo de nuestra controversia─ el valor jurídico de la disposición al hecho.” “Este gesto de reconocer mi concepción por mis 70 años me ha conmovido, por lo que me siento satisfecho.” Consúltese Friedrich Christian Schroeder, Disposición al hecho versus fungibilidad, 2010, en La Autoría Mediata, el Caso Fujimori, Op. Cit., p. 122. 60 Schroeder, Friedrich Christian, Disposición al hecho versus fungibilidad, 2010, en La Autoría Mediata, el Caso Fujimori, Op. Cit., p. 123. 61 Jakobs, Günther, Sobre la autoría del acusado Alberto Fujimori Fujimori, en Autoría Mediata el Caso Fujimori, Op. Cit., pp. 109 y 110.

PAPER

28

Claus Roxin ha negado la tesis de la coautoría con el siguiente razonamiento: “no concurre ni un acuerdo criminal común ni una ejecución común. También falta, completamente, la estructura horizontal de la coautoría, es decir, la capacidad de igual rango de las contribuciones hechas con división de trabajo”.62 Dodo que la tesis de Roxin es la que hoy prevalece en la doctrina, numeramos enseguida los “cinco requisitos” de la autoría mediata a través de organismos organizados de poder: “la existencia de una organización jerárquica”, “el poder de mando del autor mediato”, “la desvinculación de la organización del Derecho”, “la fungibilidad del autor directo” y, “la predisposición del autor directo para la realización del hecho ilícito”.63 Roxin admite la autoría mediata en el sujeto de atrás, no obstante que la persona instrumentalizada (sujeto de adelante) actúe a través de un organismo organizado de poder y pueda, éste último, responder como autor directo al propio tiempo.64

D) Momento y lugar en que se entiende realizada la conducta del autor mediato Hay posturas contrarias en cuanto a la determinación del momento en que da inicio de la autoría mediata, sin embargo, von Weber decía que el autor mediato “comienza a actuar cuando pone en movimiento a su instrumento”.65 Con esta apreciación pudieran coincidir Jescheck y Weigend, quienes decían que para la tentativa en los casos de autoría mediata, es relevante el momento en que el sujeto instrumentalizado pone en marcha la realización del tipo66

E) El exceso del sujeto instrumentalizado Les asiste la razón a Heinrich Jescheck y a Thomas Weigend cuando dicen que el autor mediato “no es responsable por acciones punibles que el instrumento comete más allá del plan delictivo, bien por propia iniciativa o bien por una comprensión equivocada de lo que se proponía el hombre de atrás (exceso); la razón reside en que esta parte del acontecimiento está privada de su dominio del hecho.”67

F) Individualización de la sanción penal del autor mediato Derivado del artículo 52 del Código Penal Federal, en los casos de autoría mediata el juez debe tomar en consideración: la antijuridicidad material (lesión o puesta en peligro del bien

62 Roxin, Claus, Apuntes sobre la sentencia-Fujimori de la Corte Suprema del Perú, en Autoría Mediata el Caso Fujimori, Op. Cit., p. 97. 63 Ambos, Kai, Trasfondos políticos y jurídicos de la sentencia contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori, en Autoría Mediata el Caso Fujimori, Op. Cit., p. 76. 64 Roxin, Claus, Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión, 1998, en Sobre el Estado de la Teoría del Delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra), Op. Cit., pp. 159 y 160. 65 Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemán, Op. Cit., pp. 70 y 82. 66 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 560. 67 Ibidem, p. 723.

PAPER

29

jurídico), el grado de culpabilidad (según el juicio de reproche efectuado), la naturaleza de la acción u omisión (es decir el dolo de los coautores) los medios empleados por el autor mediato, las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasión (independientemente de que el tipo penal exija o no dichas circunstancias), el comportamiento del autor mediato posterior a la realización del hecho, así como las demás circunstancias personales del autor mediato que sean relevantes para determinar la posibilidad que tenían de haber actuado conforme a Derecho. En este último punto puede tenerse en cuenta el motivo o el móvil que pudiera haber tenido el autor mediato al momento de la realización del hecho.

V. Inducción A partir de 1850 la inducción comenzó a considerarse, ya no como una forma de autoría intelectual, sino como una forma de participación delictiva.68 Actualmente la inducción es una figura jurídica que está expresamente reconocida en la fracción V del artículo 13 del Código Penal Federal, en los siguientes términos: “Artículo 13. Son autores o partícipes del delito…V. Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo”. En este sentido el inductor es la persona que anima, convence, instiga o determina al autor del hecho principal.

A) Inducción cometida a través de una acción dolosa La inducción sólo es posible a título doloso. El dolo del inductor ha de ser concreto, ha de estar dirigido a un hecho determinado y a un autor específico, en el cual debe provocar el surgimiento de la resolución delictiva.69 Una cuestión interesante consiste en saber hasta dónde debe abarcar el dolo del inductor, esto tiene relevancia debido a que, como es natural, el inductor no debe responder por el exceso del autor del hecho principal.70 El alcance del dolo del inductor igualmente adquiere relevancia en tratándose de delitos cualificados por el resultado, en donde el inductor sólo se responsabiliza por la consecuencia más grave en la medida en que, al menos, le resulte imputable a título de imprudencia.71 En aquellos tipos penales en donde se exige algún elemento subjetivo específico distinto al dolo (ánimo, propósito, a sabiendas, son tres ejemplos de elementos subjetivos específicos distintos al dolo), no es necesario que en los partícipes concurran los elementos subjetivos específicos distintos al dolo, sino que basta con que el partícipe-inductor sepa que dichos elementos sí concurren en el autor del hecho principal.72

68 Bolea Bordon, Carolina, Autoría Mediata en Derecho Penal, Op. Cit., p. 24. 69 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 741. 70 Sauer, Wilhelm, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 328. 71 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 743. 72 Ibidem, p. 344.

PAPER

30

Para poder atribuir un hecho bajo el siguiente título de imputación (inducción cometida a través de una acción dolosa), el Ministerio Público debe tener en cuenta los siguientes numerales del Código Penal Federal:

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito es la acción que sancionan las leyes penales. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que la acción delictiva puede realizarse dolosamente. Primer párrafo del artículo 9: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley”. En este punto el Ministerio Público debe especificar si se actualiza la hipótesis de dolo directo o de dolo eventual. Artículo 13, fracción V: Son autores o partícipes del delito: “Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo”. Determinar a una persona es también convencerla de realizar un hecho delictivo. El tipo penal donde expresamente esté descrita la conducta desplegada por el sujeto activo, e incluso se deberá citar el artículo 12 si el hecho cometido se hubiera quedado en grado de tentativa.73

Otros aspectos que el Ministerio Público debe hacer valer en casos de inducción realizada a través de una acción dolosa:

Que el autor del hecho principal ciertamente cumple con la calidad personal que en su caso exija el tipo penal especial, porque en los llamados “delitos comunes” no es necesario acreditar dicha calidad personal del autor. Para atribuirle responsabilidad penal al partícipe-inductor no es necesario que éste tenga la calidad personal exigida por el tipo penal especial. Señalar que la conducta del autor del hecho principal denota un comportamiento típicamente doloso y antijurídico, aspectos necesarios e indispensables para poder sancionar la intervención del partícipe-inductor, de acuerdo al “principio de accesoriedad limitada”. Que el partícipe-inductor hubiera convencido o animado al autor para que éste realizara el hecho principal. El Ministerio Público deberá aclarar en qué consistió la instigación o el convencimiento del partícipe, también deberá

73 Efectivamente es posible sancionar al partícipe inductor aún en los casos en los cuales el autor del hecho principal se hubiera quedado en tentativa ─acabada o inacabada─ de consumar el resultado típico.

PAPER

31

precisar por qué con la conducta de haber determinado al autor se explica la realización del resultado típico. La actividad corporal del partícipe-inductor, esto es, la conducta con la cual indujo, determinó o convenció al autor del hecho principal. Que el partícipe-inductor actuó dolosamente, toda vez que, al momento de llevar a cabo su actividad, se representó el resultado típico (“como algo seguro” en casos de dolo directo, o “como algo probable” en casos de dolo eventual) y que haya querido o aceptado la realización del resultado típico, cometido por el autor del hecho principal. Que en el caso concreto existe una determinada proporcionalidad entre la antijuridicidad material del partícipe-cómplice y la antijuridicidad material del autor del hecho principal. Esto es importante porque, como se sabe, el inductor no debe responder por el exceso del autor del hecho principal.

La antijuridicidad material se define como la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico, de tal manera que en los casos de inducción, debe existir una cierta proporcionalidad entre la antijuridicidad material del partícipe-inductor y la antijuridicidad material del autor del hecho principal. Puesto que lo contrario podría conducir al hecho de que el inductor tuviera que responder penalmente por el exceso del autor del hecho principal. Por ejemplo, nadie negará que en el siguiente caso existe una drástica desproporción entre la antijuridicidad material del autor y la antijuridicidad material del partícipe-inductor: el sujeto x1 le dice a x2 que le dé un escarmiento a x3, no obstante, x2 mata a su víctima x3.

B) La inducción mediante una acción culposa: no es punible Schönke consideraba que puede existir una instigación punible “cuando el autor no actúa dolosamente”, Mezger, por su parte, llegó a estimar que no estaba excluida la participación punible sobre un hecho principal culposo.74 No obstante, en México, la inducción solamente puede manifestarse a título doloso, lo cual es una exigencia del propio artículo 13 del Código Penal Federal. Bien dice Paul Bockelmann que “toda tesis que admita como posible la instigación a un actuar no doloso, no está en condiciones de diferenciar la instigación de la autoría mediata.”75

C) La inducción mediante una conducta omisiva: no es punible Una inducción por omisión no es jurídicamente posible.76

74 Bockelmann, Paul, Relaciones entre Autoría y Participación, 1957, Op. Cit., pp. 11 y 12. 75 Ibidem, p. 34. 76 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 744.

PAPER

32

D) Momento y lugar en que se entiende realizada la conducta del inductor Para los casos de inducción y complicidad es relevante el tiempo y el lugar de la manifestación de su voluntad del partícipe. La inducción y la complicidad se cometen tanto en el lugar de la acción del partícipe como en el de la realización del hecho principal. Stratenwerth, al respecto, comenta que para las acciones llevadas a cabo en el territorio nacional, “no entra en consideración la punibilidad del hecho principal según el Derecho de lugar de comisión de éste último.”77 Esto último de conformidad con el principio de accesoriedad limitada.

E) Inducción a un delito cualificado por el resultado El alcance del dolo del inductor igualmente adquiere relevancia en tratándose de delitos cualificados por el resultado, en donde el inductor sólo se responsabiliza por la consecuencia más grave en la medida en que, al menos, le resulte imputable a título de imprudencia.78

F) Concurrencia de distintas formas de participación en un mismo hecho Si concurre en la misma persona la inducción y la complicidad al hecho principal, la inducción tiene preferencia sobre la complicidad, pues la forma de intervención más débil cede ante la de mayor intensidad.79

G) Punibilidad e individualización de la sanción penal del inductor En otros países como España y Alemania, el Código Penal expresamente refiere que al inductor se le sancionará tomando en cuenta el marco de la pena aplicable para los autores.80 En México no contamos con una disposición semejante, pero hay consenso en el sentido de que la pena aplicable para el inductor debe derivarse del mismo marco de la pena establecida para los autores.

77 Stratenwerth, Günther, Derecho Penal, Parte General, El Hecho Punible, Op. Cit., pp. 41 y 42. 78 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 743. Vale recordar que en México aún no contamos con una cláusula en la que se indique que debe existir al menos imprudencia del sujeto activo con relación al resultado más grave en los delitos cualificados por el resultado. En 1953 una ley del 4 de agosto, en Alemania, exigió “al menos imprudencia” con relación al resultado más grave. Consúltese Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 238, nota 43. 79 Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemán, Op. Cit., p. 114. En el mismo sentido Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 750. 80 En el Derecho alemán “el inductor es penado ‘de igual manera que el autor’.” Claus Roxin, Las formas de participación en el delito: el estado actual de la discusión, 1998, en el libro Teoría del Delito en la Discusión Actual, Op. Cit., p. 463. Otro ejemplo, el Código Penal peruano dice: “El que, dolosamente, determine a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor.” Consúltese Rolf D. Herzberg, La Sentencia-Fujimori: sobre la intervención del superior en los crímenes de su aparato de poder, en La Autoría Mediata, el Caso Fujimori, Op. Cit., p. 123.

PAPER

33

Para individualizar la sanción penal, el juez está obligado a ceñirse al marco de la punibilidad establecido en la ley penal y, además, atender a lo indicado en el artículo 52 del Código Penal Federal. Conforme al artículo 52 del Código Penal Federal, el juzgador debe tomar en cuenta, entre otros, los aspectos siguientes: la forma de intervención del sujeto activo (es decir su forma de participación), la antijuridicidad material (esto es, la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico), el grado de culpabilidad (según el juicio de reproche efectuado), la naturaleza de la acción u omisión (es decir el dolo del inductor) los medios empleados por el partícipe-inductor, las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasión (independientemente de que el tipo penal exija o no dichas circunstancias), el comportamiento del inductor posterior a la realización del hecho, así como las demás circunstancias personales del sujeto activo que sean relevantes para determinar la posibilidad que tenían de haber actuado conforme a Derecho. En este último punto puede tenerse en cuenta el motivo o el móvil que pudieran haber tenido el inductor al momento de su intervención en el hecho. En todo esto debe regir el “principio de la culpabilidad independiente”, establecido en el penúltimo párrafo del artículo 13 del Código Penal Federal, que a la letra dispone: “Los autores o partícipes a que se refiere el presente artículo responderán cada uno en la medida de su propia culpabilidad.” De modo que el juzgador habrá quebrantado esta disposición si en el caso concreto no individualiza la sanción penal conforme al grado de culpabilidad de cada uno de los intervinientes, tomando en cuenta, desde luego, su forma de participación.

VI. Complicidad Dice Claus Roxin que los cómplices son aquellos que han prestado alguna contribución, moral o material al autor, por ejemplo, proporcionándole bien algún consejo para la elaboración del plan, bien el instrumento para cometer el delito.81 La intervención del partícipe-cómplice está debidamente prevista en la fracción VI del artículo 13 del Código Penal Federal, en donde se puede leer: “Artículo 13. Son autores o partícipes del delito…VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión”. Entre las distintas clases de complicidad destacan: la complicidad física y la complicidad psíquica. La primera consiste ─generalmente─ en la contribución del cómplice mediante la entrega de un arma, un instrumento, o de cualquier otra actividad corporal que realice el partícipe-cómplice para ayudar o auxiliar al autor del hecho principal. En cambio, para los casos de complicidad psíquica, en donde “la prueba de la causalidad” es especialmente difícil, hoy todavía se cuestiona el fundamento de su punibilidad.82 Un caso de complicidad psíquica podría presentarse cuando fracasa el auxilio

81 Roxin, Claus, La Parte General del Derecho penal sustantivo, en Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Op. Cit., p. 43. 82 Roxin, Claus, ¿Qué es la complicidad?, 1995, artículo publicado en el libro La Teoría del Delito en la Discusión Actual, Op. Cit., p. 544.

PAPER

34

material verdaderamente planificado por el cómplice y el autor no hace uso de la herramienta suministrada.83 La fracción VII del artículo 13 en comento, regula una forma de encubrimiento por favorecimiento, que puede comprenderse como una forma especial de participación en un hecho ajeno, a tal forma de participación a veces la doctrina le califica como una forma de complicidad, ahora leamos en qué consiste: “Artículo 13. Son autores o partícipes del delito…VII. Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento a una promesa anterior al delito.” Esta figura se distingue del encubrimiento en sentido estricto, es decir, de los casos en los que el encubrimiento representa una forma especial de autoría, como claramente sucede en los supuestos de encubrimiento por receptación.

A) Complicidad cometida a través de una acción dolosa Para formular el siguiente título de imputación (complicidad cometida a través de una acción dolosa), el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal:

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito, en este caso la intervención del partícipe-cómplice, es la acción que sancionan las leyes penales. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que la acción delictiva puede realizarse dolosamente. Primer párrafo del artículo 9: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley”. En este punto el Ministerio Público debe especificar si se actualiza la hipótesis de dolo directo o de dolo eventual, puesto que la complicidad puede admitir dichas formas de configuración. Artículo 13, fracción VI: Son autores o partícipes del delito: “Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión”. Hipótesis relativa a que el partícipe-cómplice le prestó ayuda o auxilio al autor del hecho principal, según sea el caso. El tipo penal donde expresamente esté descrita la conducta desplegada por el autor del hecho principal. En este punto el agente del Ministerio Público debe tener presente que la sanción penal del partícipe-cómplice únicamente puede fundamentarse, siempre y cuando, en el autor del hecho principal, pudiera apreciarse un comportamiento típicamente doloso y antijurídico. De ahí que, en


PAPER

35

este mismo rubro, recomendamos que el agente del Ministerio Público haga referencia también, al hecho de por qué puede apreciarse una conducta típicamente dolosa y antijurídica en el autor del hecho principal.

Efectivamente, tanto la inducción como la complicada, son dos figuras jurídicas accesorias a una determinada forma de autoría. Por ello, ni la inducción ni la complicidad pueden subsistir de manera independiente. Debido al “principio de accesoriedad limitada”, sólo es punible la intervención del inductor o del cómplice, siempre que se pueda apreciar, en el autor del hecho principal, una conducta típicamente dolosa y antijurídica.84 Aspectos que el Ministerio Público debe hacer valer en el supuesto de que le quiera atribuir a una persona su intervención como partícipe-cómplice en la realización de un hecho principal cometido por algún autor:

Que el autor del hecho principal efectivamente cubre la calidad personal que en su caso exija el tipo penal, claro, en tratándose de delitos especiales, porque en los llamados “delitos comunes” no es necesario acreditar dicha calidad personal, puesto que no la requiere el tipo penal. Para atribuirle responsabilidad penal al partícipe-cómplice no es necesario que éste reúna la calidad personal exigida por el tipo penal especial.85 Señalar que la conducta del autor del hecho principal denota un comportamiento típicamente doloso y antijurídico, aspectos necesarios e indispensables para poder sancionar la intervención del partícipe-cómplice, de acuerdo al principio de accesoriedad limitada. Que el partícipe-cómplice hubiera ayudado o auxiliado ─según fuera el caso─ al autor del hecho principal. El Ministerio Público deberá aclarar en qué consistió la ayuda o el auxilio del partícipe. Igualmente deberá precisar por qué la conducta del cómplice explica (causalmente) la realización del resultado típico que realizó el autor. La actividad o el movimiento corporal del partícipe-cómplice, esto es, la conducta con la cual ayudó o auxilió al autor del hecho principal. Que el partícipe-cómplice actuó dolosamente, toda vez que, al momento de llevar a cabo su conducta, se representó el resultado típico (“como algo seguro” en casos de dolo directo, o “como algo probable” en casos de dolo eventual) y

84 En 1910 Max Ernst Mayer le asignó nombres “de fácil retención” a los principios de accesoriedad. Mayer tuvo el mérito de sistematizar los distintos principios de accesoriedad, de tal forma que los clasificó de la siguiente manera: a) principio de accesoriedad mínima; b) principio de accesoriedad limitada; c) principio de accesoriedad máxima; y, d) principio de hiperaccesoriedad. 85 En este sentido es válidamente posible la intervención del partícipe-cómplice en algún delito especial realizado por el autor, quien sí debe reunir la calidad personal exigida.

PAPER

36

que haya querido o aceptado la realización del resultado típico, cometido por el autor del hecho principal.86 Que existe una determinada proporcionalidad entre la antijuridicidad material del partícipe-cómplice y la antijuridicidad material del autor del hecho principal.87

Nosotros consideramos que de no existir una cierta proporcionalidad entre la antijuridicidad material del partícipe y la antijuridicidad material del autor, en algunos casos, pudiera perder relevancia la complicidad. Dicho de otra manera, estimamos que cuando la antijuridicidad material del autor sea drásticamente superior a la del partícipe-cómplice, en tales supuestos, tenderá a desaparecer la relevancia de la conducta del cómplice. Algo que no sucede a la inversa, puesto que la conducta del cómplice seguirá siendo relevante ─y con mayor razón─ cuando su antijuridicidad material sea superior a la del autor del hecho principal. Sin embargo, es muy respetable la opinión de Claus Roxin, quien comenta lo siguiente: “yo opino que para una complicidad, a diferencia de una inducción, debe bastar que el cómplice apenas conozca el tipo que el autor quiere realizar. Entonces, si A pone a disposición de B el duplicado de una llave para un hurto, yo vería en esto una complicidad aún cuando A no sabe nada acerca de la forma del hurto y sobre el daño.”88

B) La complicidad mediante una acción culposa: no es punible En general, como bien comentaba Paul Bockelmann, no hay lugar para la complicidad en un delito culposo.89 En cambio, Eduard Kohlrausch consideraba que en el futuro la complicidad en un hecho principal culposo ─a diferencia de la inducción─ no solo sería imaginable sino también punible.90 En todo caso esto último no ha sucedido en nuestro Código Penal Federal, puesto que en la fracción VI del artículo 13, expresamente se puede leer que “Son autores o partícipes del delito…VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión”. Y no sólo el partícipe-cómplice debe actuar dolosamente, sino también el autor del hecho principal debe actuar con dolo.

C) Complicidad cometida a través una omisión dolosa En la medida en que el cómplice esté vinculado por un deber de garante específico, será posible la complicidad mediante una omisión dolosa.91 Hellmuth von Weber parece haber

86 Obsérvese cómo el dolo del partícipe-cómplice debe abarcar el conocimiento del resultado típico cometido por el autor del hecho principal. 87 La antijuridicidad material consiste en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. 88 Roxin, Claus, Las formas de participación en el delito: el estado actual de la discusión, 1998, en el libro Teoría del Delito en la Discusión Actual, Op. Cit., p. 469. 89 Bockelmann, Paul, Relaciones entre Autoría y Participación, Op. Cit., p. 69. 90 Kohlrausch, Eduard, citado por Paul Bockelmann, en Relaciones entre Autoría y Participación, Op. Cit., p. 14. 91 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 749.

PAPER

37

reconocido esto mismo cuando decía que la complicidad “también puede tener lugar mediante omisión, cuando exista un deber jurídico de impedir el hecho punible.”92 Para formular el siguiente título de imputación (complicidad cometida a través de una omisión dolosa), el Ministerio Público debe tener presente los siguientes numerales del Código Penal Federal:

Primer párrafo del artículo 7: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Hipótesis relativa a que el delito, en este caso la intervención del partícipe-cómplice, es la omisión que sancionan las leyes penales. Artículo 8: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. Hipótesis relativa a que la omisión delictiva puede realizarse dolosamente. Primer párrafo del artículo 9: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley”. En este punto el Ministerio Público debe especificar si se actualiza la hipótesis de dolo directo o de dolo eventual. Artículo 13, fracción VI: Son autores o partícipes del delito: “Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión”. Hipótesis relativa a que el partícipe-cómplice le prestó ayuda o auxilio al autor del hecho principal, según sea el caso, a través de un comportamiento omisivo. El tipo penal donde expresamente esté descrita la conducta desplegada por el autor del hecho principal. En este punto el agente del Ministerio Público debe tener presente que la sanción penal del partícipe-cómplice únicamente puede fundamentarse, siempre y cuando, en el autor del hecho principal, pudiera apreciarse un comportamiento típicamente doloso y antijurídico.

Aspectos que el Ministerio Público debe hacer valer en el supuesto de que le quiera atribuir a una persona su intervención en un hecho, bajo el siguiente título de imputación: complicidad cometida a través de una omisión dolosa.

Que el autor del hecho principal efectivamente cubre la calidad personal que en su caso exija el tipo penal, en tratándose de delitos especiales, porque en los llamados “delitos comunes” no es necesario acreditar dicha calidad personal. Para atribuirle responsabilidad penal al partícipe-cómplice no es necesario que éste reúna la calidad personal exigida por el tipo penal especial.93

92 Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemán, Op. Cit., p. 76. 93 En este sentido es válidamente posible la intervención del partícipe-cómplice en algún delito especial realizado por el autor, quien sí debe reunir la calidad personal exigida.

PAPER

38

Señalar que la conducta del autor del hecho principal denota un comportamiento típicamente doloso y antijurídico, aspectos necesarios e indispensables para poder sancionar la intervención del partícipe-cómplice, de acuerdo al principio de accesoriedad limitada. Que el partícipe-cómplice hubiera ayudado o auxiliado ─según fuera el caso─ al autor del hecho principal. El Ministerio Público deberá aclarar en qué consistió la ayuda o el auxilio del partícipe. Igualmente deberá precisar por qué la conducta omisiva del cómplice explica la realización del resultado típico que realizó el autor. La inactividad corporal del partícipe-cómplice, esto es, la omisión con la cual ayudó o auxilió al autor del hecho principal. Que el partícipe-cómplice actuó dolosamente, toda vez que, al momento de llevar a cabo su inactividad, se representó el resultado típico (“como algo seguro” en casos de dolo directo, o “como algo probable” en casos de dolo eventual) y que haya querido o aceptado la realización del resultado típico, cometido por el autor del hecho principal. Que existe una determinada proporcionalidad entre la antijuridicidad material del partícipe-cómplice y la antijuridicidad material del autor del hecho principal.

D) La complicidad mediante una omisión culposa: no es punible Efectivamente, en México no son punibles ni la inducción ni la complicidad a título culposo.

E) Momento y lugar en que se entiende realizada la conducta del cómplice La complicidad consiste en ayudar o en auxiliar al autor para que cometa el hecho principal (fracción VI del artículo 13 del Código Penal Federal). Sin embargo, la ayuda o el auxilio pueden prestarse “antes o durante” la ejecución del hecho principal.94 Si la ayuda o el auxilio se presentan después de la consumación del resultado, podríamos apreciar un caso de complicidad, siempre y cuando haya existido una promesa anterior y se pudiera probar que dicha promesa “fue de tal entidad que provocó el reforzamiento de la voluntad delictiva, es decir, que el delito se realizó por la seguridad que causó el reforzamiento producido.”95 Al respecto cabe citar la fracción VII del artículo 13 del Código Penal Federal: “Artículo 13. Son autores o partícipes del delito…VII. Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito”. A esta forma de participación en el hecho principal se le impone la 94 Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemán, Op. Cit., p. 75. 95 Uribe Manríquez, Alfredo René, Autoría y Participación en el Derecho Penal, Op. Cit., 90.

PAPER

39

sanción establecida en el artículo 64 bis del mismo ordenamiento, sanción que se corresponde con el mismo quantum de la pena establecida para quienes ayuden o auxilien al autor del hecho principal antes o durante la consumación del resultado típico (fracción VI del artículo 13). El artículo 64 bis refiere que “en los casos previstos por las fracciones VI, VII y VIII del artículo 13, se impondrá como pena hasta las tres cuartas partes de la correspondiente al delito de que se trate.” Aclarado lo anterior, falta decir que el momento y el lugar en que se entiende realizada la conducta del partícipe-cómplice, dependen del momento y el lugar en que el autor actúo. Además el agente del Ministerio Público de la Federación, no debe olvidar que la complicidad también puede presentarse, por así decirlo, de manera “clandestina”, pues el autor del hecho principal no necesariamente necesita saber de dónde y de quién viene la aportación para él convertida en ayuda o en auxilio.96

F) Concurrencia de distintas formas de participación en un mismo hecho Bien pueden concurrir, en un mismo hecho, distintas formas de intervención: inducción y complicidad, coautoría y complicidad, son dos ejemplos. En tales supuestos el agente del Ministerio Público debe estar atento al principio que sigue: “si alguien coopera en forma diversa al mismo hecho, la especie más grave subsume a la más leve.”97 En este sentido, si el mismo sujeto interviniera como cómplice y luego como coautor, el hecho deberá serle atribuido como coautor. Igualmente, si en el mismo hecho concurren inducción y complicidad, la forma de intervención más grave (la inducción) subsiste ante la más leve (la complicidad) y el hecho le será atribuido al sujeto como inductor.

G) Punibilidad e individualización de la sanción penal del cómplice La complicidad, regulada en la fracción VI del artículo 13 del Código Penal Federal, debe sancionarse conforme a lo establecido en el artículo 64 bis del mismo ordenamiento, en donde literalmente se dispone lo siguiente: “Artículo 64 Bis. En los casos previstos por las fracciones VI, VII y VIII del artículo 13, se impondrá como pena hasta las tres cuartas partes de la correspondiente al delito de que se trate y, en su caso, de acuerdo con la modalidad respectiva.” En el mismo artículo 13, penúltimo párrafo, se indica que los partícipes ─en este caso el cómplice─ responderán conforme a “la medida de su propia culpabilidad” (principio de culpabilidad independiente). Por otra parte, atendiendo al artículo 52 del ordenamiento en cita, para individualizar la sanción penal, el juzgador debe considerar, entre otros aspectos: la forma de intervención del sujeto activo (es decir su forma de participación), la antijuridicidad material (es decir, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico), el grado de culpabilidad (según el juicio de reproche efectuado), la naturaleza de la acción u omisión (es decir el dolo del cómplice) los medios empleados, las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasión (independientemente de que el tipo penal exija o no dichas circunstancias), el 96 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 744. 97 Sauer, Wilhelm, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 331.

PAPER

40

comportamiento del cómplice posterior a la realización del hecho, así como las demás circunstancias personales del cómplice que sean relevantes para determinar la posibilidad que tenían de haber actuado conforme a Derecho. En este último punto puede tenerse en cuenta el motivo o el móvil que pudiera haber tenido el cómplice al momento de su intervención en el hecho.

CAPÍTULO 7. LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN CASOS ESPECÍFICOS

I. Participación en los delitos comunes Los llamados delitos comunes son aquellos en los cuales cualquier persona física puede ser autor, dado que el tipo penal en estos delitos no exige ninguna calidad personal. Lo contrario sucede en los delitos especiales, en donde el autor únicamente puede ser ─solamente─ la persona física que reúna la calidad personal exigida por el tipo penal en cuestión. Las reglas de la participación por inducción o complicidad no sufren modificación alguna en tratándose de delitos comunes, puesto que una persona válidamente puede intervenir como inductor o cómplice cuando el autor del hecho principal realice un tipo común en donde no se le exige calidad personal alguna para ser autor.

II. Participación en los delitos especiales Recordemos que los delitos especiales pueden ser propios, impropios o de propia mano. Los delitos especiales propios son aquellos que únicamente pueden ser cometidos por el sujeto que reúna la calidad personal exigida por el tipo penal. Los delitos especiales impropios son aquellos que si bien pueden ser cometidos por cualquier persona, si los realiza quien reúna la calidad personal exigida, entonces, en tal caso, la pena se agrava. Los delitos especiales de propia mano son aquellos en los cuales no es posible la autoría mediata, el incesto y la falsedad de declaraciones son dos ejemplos. Los delitos especiales pueden ser propios o impropios, inclusive, los llamados “delitos de propia mano”, también son considerados como delitos especiales, puesto que solamente pueden ser llevados a cabo por el sujeto que reúna la calidad personal exigida por el tipo penal. En los delitos especiales el Ministerio Público puede válidamente atribuirle responsabilidad penal a quien no reúna la calidad personal exigida, siempre y cuando dicha atribución sea en la calidad de partícipe. Es decir, quien no reúna la calidad personal exigida por el tipo penal especial puede ser considerado como inductor o cómplice del autor del hecho principal, quien sí deberá cubrir dicha calidad personal. Pero el Ministerio Público no puede considerar autor mediato a quien interviene sin la calidad personal exigida por el tipo

PAPER

41

penal especial, porque para ser autor mediato, autor directo o coautor, es necesario cumplir con la calidad personal exigida.98 Leamos el siguiente comentario de Jescheck y Weigend: “En los delitos especiales propios y en los de propia mano sólo pueden ser autores, coautores y autores mediatos, respectivamente, las personas cualificadas o aquellas que actúan corporal o materialmente; por el contrario, la participación (inducción y complicidad) es admisible sin restricciones. En los delios especiales impropios el partícipe no cualificado sólo es castigado por el delito básico y en los propios se le atenúa la pena”.99 Conviene resaltar la última frase: “en los delios especiales impropios el partícipe no cualificado sólo es castigado por el delito básico y en los propios se le atenúa la pena.” Sin duda el agente del Ministerio Público debe saber distinguir entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios, si quiere hacer valer la regla anterior. Sugerimos entonces tener presente las siguientes definiciones de Claus Roxin: “en los delitos especiales propios el elemento especial de la autoría [es decir la calidad personal exigida] opera fundamentando la pena”, mientras que, en cambio, en los delitos especiales impropios la calidad personal exigida “sólo opera agravando la pena”.100

III. La participación en un hecho principal atípico: no es punible No es posible la participación mediante inducción o complicidad a que hacen referencia las fracciones V y VI del artículo 13 del Código Penal Federal, cuando el autor del hecho principal actúa de modo atípico. Cualquiera que sea la causa de atipicidad, en este sentido, no solamente favorecerá al autor del hecho principal sino también a los partícipes. Por ejemplo, será impune la intervención de los partícipes cuando, en el autor del hecho principal, concurra alguna de las siguientes causas de atipicidad: el consentimiento de la víctima cuando haya recaído sobre bienes jurídicos disponibles, el error de tipo invencible, la falta de alguno de los elementos del tipo penal. En este sentido, el Ministerio Público de la Federación debe evitar cualquier atribución que pretenda sobre los partícipes cuando el autor del hecho principal esté favorecido por cualquier causa de atipicidad.

IV. La participación en un hecho principal culposo: no es punible Partamos del hecho de que inducir a una persona, significa haberla convencido para que realizara un hecho típicamente doloso y antijurídico, de modo que si ésta persona actúa culposamente, entonces, la inducción no habría cumplido efecto alguno. Algo semejante ocurre con la complicidad, misma que solamente es posible cuando el autor del hecho principal actúa dolosamente. 98 Bockelmann, Paul, Relaciones entre Autoría y Participación, Op. Cit., p. 32. 99 Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 286. 100 Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 338.

PAPER

42

Podemos concluir entonces que no existe participación punible cuando el autor del hecho principal actúa por descuido, es decir, culposamente. Este principio rige lo mismo si el autor actúa con culpa consciente o con culpa inconsciente. Sí es punible, por cierto, la participación cuando el autor del hecho se comporta con dolo eventual. Recomendamos entonces que el Ministerio Público de la Federación no les atribuya responsabilidad penal alguna a los supuestos partícipes cuando el autor del hecho principal haya actuado culposamente; pero en cambio sí recomendamos fundamentar la responsabilidad penal de los partícipes cuando el autor del hecho principal se hubiera comportado con dolo eventual.

V. La participación en un hecho principal justificado: no es punible Las causas de justificación, a diferencia de las causas de inculpabilidad,101 producen los siguientes cuatro efectos: Primero: Las causas de justificación eliminan toda consecuencia jurídica. Porque no es posible imponer una pena o una medida de seguridad cuando el autor del hecho está debidamente justificado. Segundo: Las causas de justificación impiden la imposición de una medida de seguridad. Puesto que las medidas de seguridad encuentran su fundamento en la antijuridicidad del hecho, antijuridicidad que queda excluida en virtud de la presencia de alguna causa de las causas de justificación. Tercero: Las causas de justificación impiden la legítima defensa frente a un comportamiento justificado. Porque la legítima defensa solamente puede recaer sobre un hecho antijurídico, de modo que si una persona está justificada, su conducta será considerada como jurídicamente correcta y, ésta conducta jurídicamente correcta, precisamente impide que otra persona alegue haber actuado en legítima defensa. Cuarto: Las causas de justificación impiden que sea punible la participación del inductor o del cómplice. Porque para sancionar al partícipe es necesario acreditar que el autor del hecho principal actuó de manera típicamente dolosa y antijurídica. De ahí que sea impune la intervención del partícipe cuando el autor del hecho principal esté justificado.

VI. Participación en un hecho principal no culpable Casos hay en los cuales una persona interviene como partícipe (inductor o cómplice) en un hecho principal cometido por alguien que, en el sentido estricto de la expresión, no puede ser considerado culpable. Por ejemplo, alguien puede ser inductor o cómplice de un enfermo mental, quien realiza el hecho típico inculpablemente. Igualmente pudiera ocurrir, en favor del autor del hecho principal, cualquier otra causa de inculpabilidad, como lo son:

101 Larrauri, Elena, Causas de justificación: criterios de identificación, Op. Cit., p. 51.

PAPER

43

la inexigibilidad de otra conducta, el error de prohibición invencible o el estado de necesidad disculpante. Claro, para que sea punible la intervención del inductor o del cómplice no es necesaria la culpabilidad del autor del hecho principal, por ello Bockelmann afirmaba, fundadamente, que “quien decide a un enfermo mental a cometer un hurto, no puede quedar sin sanción.”102 Desde 1923 en la legislación penal alemana quedó claro que sí es posible sancionar al adulto que interviene como partícipe, muy a pesar de que la conducta del autor ─un adolescente─ pudiera considerarse como inculpable debido a su inimputabilidad.103 Lo que sí es determinante para sancionar al partícipe es el hecho de que el autor se haya comportado de manera típicamente dolosa y antijurídica. Si bien es cierto que las causas de inculpabilidad (inimputabilidad, estado de necesidad disculpante, inexigibilidad de otra conducta y error de prohibición invencible) excluyen precisamente la culpabilidad del autor, también es totalmente cierto que dichas causales dejan subsistente en el autor la presencia de una conducta típicamente dolosa y antijurídica, motivo por el cual, la intervención de los partícipes no se verá beneficiada o favorecida cuando en el autor del hecho principal haya concurrido alguna causa de inculpabilidad.

VII. Participación en un hecho principal cometido en grado de tentativa Una persona puede participar en la realización de un hecho ejecutado por el autor, aunque claro, no son posibles ni la inducción ni la complicidad después de la consumación del resultado. En principio el inductor o el cómplice deben intervenir antes de la consumación del resultado típico.104 Sin embargo, la inducción y la complicidad sí son posibles aunque el resultado cometido por el autor del hecho principal se haya quedado en grado de tentativa. De esta manera, podrán ser debidamente sancionados el inductor o el cómplice, no obstante que el autor del hecho principal se hubiera quedado en tentativa de consumar el resultado. Rige en todo esto el llamado principio de accesoriedad externa, según el cual, para sancionar al inductor o al cómplice, es preciso que el autor del hecho principal hubiera consumado el resultado o se haya quedado en tentativa punible de realizarlo. El mismo principio de accesoriedad externa explica por qué los partícipes quedan impunes si el autor no da comienzo a la ejecución del delito.105

102 Bockelmann, Paul, Relaciones entre Autoría y Participación, Op. Cit., p. 9. En este caso en particular el agente del Ministerio Público de la Federación debe verificar si es o no posible, en lugar de inducción, hacer válida la autoría mediata. 103 Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 204. A partir del 16 de febrero de 1923 se reglamentó por separado en Alemania la justicia penal para adolescentes, más tarde dicha ley fue sustituida por la del 1º de octubre de 1953. 104 El cómplice desde luego que puede participar durante la consumación del resultado, la inducción, en cambio, suele ser anterior a que el autor del hecho principal se decida a dar comienzo a la ejecución. 105 Uribe Manríquez, Alfredo René, Autoría y Participación en el Derecho Penal, Op. Cit., p. 3.

PAPER

44

Por ejemplo, supongamos que el sujeto x1 le entrega una navaja a x2 para que éste prive de la vida a x3. La participación de x1 sólo será punible siempre y cuando x2 hubiera consumado el resultado, o bien, se haya quedado en tentativa de matar a x3. De modo y manera que si el sujeto x2 recibe la navaja y sin embargo no lesiona ni pone en peligro la vida de x3, entonces, x1 no podrá responder como partícipe.

VIII. Participación en un hecho principal desistido Casos hay en los cuales una persona interviene como inductor o cómplice y sin embargo, posteriormente, el autor del hecho principal se desiste luego de haber dado inicio a la tentativa. A quien se desista de su tentativa ─expresamente indica el último párrafo del artículo 12 del Código Penal Federal─ no se le impondrá pena o medida de seguridad alguna. Falta saber si el desistimiento del autor del hecho principal beneficia o no al partícipe inductor o cómplice. La respuesta podría deducirse a partir de la naturaleza jurídica que se le atribuya al desistimiento. Por ejemplo, si en el desistimiento se ve una forma personal de exclusión de la pena, entonces, habría que admitir que en los casos de desistimiento queda subsistente la presencia de una conducta típicamente dolosa y antijurídica, elementos suficientes e indispensables para determinar que el desistimiento del autor del hecho principal no beneficia al partícipe inductor o cómplice, puesto que, como se ha dicho múltiples veces, para sancionar al partícipe es necesario que el autor del hecho principal se haya comportado de manera típicamente dolosa y antijurídica. Pero, si al desistimiento se le atribuye la naturaleza jurídica de excluir la tipicidad, entonces, el desistimiento del autor del hecho principal tendría que beneficiar al inductor o al cómplice, porque no existe participación punible sobre un hecho principal atípico. Al desistimiento se le ha considerado como una excusa absolutoria, en donde el injusto y la culpabilidad subsisten, dicha posición guarda congruencia con las teorías “del premio” y del “puente de oro”, no así con la “teoría del fin de la pena” que hoy prevalece. La teoría del fin de la pena ve en el desistimiento una causa de ausencia de culpabilidad. Al respecto comenta Claus Roxin: “de haber un desistimiento voluntario, ya no hay en absoluto conducta merecedora de pena…Cuando el juez enjuicia un desistimiento voluntario, no tiene que suprimir una pena, sino decidir si es que a caso debe imponerse una sanción, y si no hay ningún motivo para ello, el comportamiento del autor ─considerado como un todo─ no constituye un injusto penal culpable.”106

IX. Participación en un hecho cometido en exceso de legítima defensa

106 Roxin, Claus, Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada, 1972, en Problemas Básicos del Derecho Penal, Op. Cit., pp. 269 y 270.

PAPER

45

Un principio básico del Derecho penal moderno es que nadie debe responder penalmente por hechos ajenos, y que cada quien debe responder en la medida de su propia culpabilidad. Ahora bien, es posible suponer que una persona induzca a otra para que se defienda de su atacante, pero, ¿qué sucede si el supuesto defensor se excede en su defensa?, ¿debería responder penalmente el inductor? Por ejemplo, supongamos que el sujeto x1 presencia cómo x2 antijurídicamente ataca a x3, caso en el cual x1 induce x3 para que actúe en defensa ─e incluso pensemos que x1 le hace entrega a x3 de los medios defensivos─ y sin embargo x3 se excede en su defensa. Veamos cómo está regulado el exceso de legítima defensa en el Código Penal Federal: “Artículo 16. Al que se exceda en los casos de defensa legítima…se le impondrá la pena del delito culposo.” Consecuentemente, responderá a título culposo, en el caso planteado, el sujeto que se excedió en su defensa. Ahora, dado que no existe participación punible sobre un hecho principal culposo, entonces, no sería punible la intervención del partícipe inductor o cómplice. El hecho de que no exista participación punible sobre un hecho principal culposo es algo que lo determina el principio de accesoriedad limitada, según el cual, sólo será punible la participación del inductor o del cómplice cuando el autor del hecho principal haya realizado una conducta típicamente dolosa y antijurídica. Finalmente, debe quedar claro que el partícipe inductor o cómplice no debe ser responsable por el exceso del autor del hecho principal, algo que el Ministerio Público de la Federación debe tener presente.107

X. Participación cuando el autor del hecho principal actúa bajo un error de tipo Conforme al principio de accesoriedad limitada, la intervención del partícipe inductor o cómplice solamente es punible cuando el autor del hecho principal haya realizado una conducta típicamente dolosa y antijurídica. Para responder a la pregunta en el sentido de saber si se le debe o no sancionar al partícipe (inductor o cómplice) en aquellos casos en que el autor del hecho principal actúe bajo un error de tipo, primeramente debemos preguntarnos en qué consiste la naturaleza jurídica del error de tipo. La naturaleza jurídica del error de tipo invencible se desprende del inciso a) de la fracción VIII del artículo 15 del Código Penal Federal; por su parte, naturaleza jurídica del error de tipo vencible se infiere del artículo 66 del mismo ordenamiento. De los preceptos antes referidos se deduce que el error de tipo invencible tiene por naturaleza jurídica excluir la tipicidad. Mientras que el error de tipo vencible tiene por


PAPER

46

naturaleza excluir el dolo y dejar subsistente la atribución del hecho a título culposo, siembre y cuando el hecho de que se trate admita configurarse culposamente. Establecido lo anterior preguntémonos si debe o no sancionársele al partícipe inductor o cómplice cuando el autor del hecho principal realiza una conducta atípica, a consecuencia de un error de tipo invencible. Pero también preguntémonos si debe o no sancionársele al partícipe cuando el autor del hecho principal realice una conducta culposa, como consecuencia de un error de tipo vencible. Salta a la vista la respuesta, pues no puede ser punible la intervención del inductor o del cómplice cuando el autor del hecho principal realice una conducta atípica (error del tipo invencible), tampoco cuando el autor del hecho principal actúe culposamente (error de tipo vencible). Entonces, el Ministerio de la Federación, si pretende atribuirle responsabilidad penal a una persona en su calidad de partícipe (inductor o cómplice), debe verificar que el autor del hecho principal no haya incurrido en un error de tipo vencible o invencible, porque de lo contrario, la imputación hecha al partícipe inductor o cómplice perderá todo sustento jurídico. Si en un caso concreto prosperara un error de tipo ─vencible o invencible─ en la persona a la que se le atribuya la comisión de un hecho de lavado de dinero, en tal caso, el Ministerio Público debe tener presente que perderá sustento cualquier atribución de responsabilidad penal sobre los inductores o cómplices, puesto que no es punible la participación del inductor o del cómplice en un hecho atípico (a consecuencia de un error de tipo invencible) ni en un hecho culposo (derivado de un error de tipo vencible). Evidentemente, el Ministerio Público de la Federación debe constatar que el autor del hecho principal no se encuentre beneficiado ni favorecido por algún error de tipo.

XI. Participación cuando el autor del hecho principal actúa bajo un error de prohibición El Ministerio Público de la Federación, antes de que pretenda atribuirle responsabilidad penal a los partícipes (inductores o cómplices), ha de tener presente el multicitado principio de accesoriedad limitada, según el cual sólo es punible la intervención del inductor o del cómplice, siempre que el autor del hecho principal hubiese realizado una conducta típicamente dolosa y antijurídica. Para responder a la pregunta en el sentido de saber si el partícipe debe o no responder penalmente cuando el autor del hecho principal actúe bajo un error de prohibición, primeramente debemos aclarar la naturaleza jurídica del error de prohibición, además de fundamentar dicha naturaleza jurídica en la legislación penal vigente. El error de prohibición invencible excluye la culpabilidad, pero deja subsistente la presencia de la conducta típicamente dolosa y antijurídica, tal como se infiere del inciso b) de la fracción VIII del artículo 15 del Código Penal Federal. Por su parte, el error de prohibición vencible, atendiendo a su naturaleza jurídica, únicamente atenúa la culpabilidad

PAPER

47

y consecuentemente atenúa también la pena (artículo 66 del mismo ordenamiento), pero, en todo caso, deja subsistente la presencia de la conducta típicamente dolosa y antijurídica. Visto lo anterior, podemos afirmar que el error de prohibición (vencible o invencible) no afecta a la responsabilidad jurídico-penal de los partícipes inductores o cómplices. En estos casos, el Ministerio Público de la Federación debe ser especialmente cauto, porque si el autor del hecho principal actuó bajo un error de prohibición el ministerio Público debe verificar ─por ejemplo─ si el supuesto partícipe-inductor es o no autor mediato; porque el autor mediato válidamente puede instrumentalizar la voluntad de una persona haciéndola incidir en un error de prohibición. Pongamos por caso un ejemplo extraído del Tratado de Derecho Penal de Claus Roxin: “quien con pleno conocimiento del error, le entrega un revólver al que actúa en legítima defensa putativa se convierte en culpable de un delito de homicidio en autoría mediata, si el ejecutor no doloso mata de un disparo al supuesto agresor.”108 Por eso, cuando el autor del hecho principal haya presentado algún error de prohibición, entonces el Ministerio Público deberá verificar si el partícipe-inductor responderá atribuyéndole dicha forma de intervención, o bien, precisar si en lugar de inducción estamos ante un supuesto de autoría mediata.

108 Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 588.

PAPER

48

Bibliografía. Véase el Capítulo 9.

PAPER

capítulo 10. autoría y participación 10... · 2 -capÍtulo 10. - formas de autorÍa y...

Documents