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AUTORA Y PARTICIPACIN

De cara a determinar quines sern responsables de un delito en nuestro ordenamiento jurdico-penal hay que considerar en primer trmino el art. 14 CP, en cuanto establece: Son responsables criminalmente de los delitos:

1. Los autores; 2. Los cmplices; y 3. Los encubridores.

A partir de esta disposicin y las que siguen puede afirmarse que nuestro Cdigo penal acoge un modelo que distingue entre autores -figuras principales que responden por el hecho como propio- y otros intervinientes -figuras accesorias que responden por el hecho del autor- los que la doctrina denomina partcipes.

Respecto a los partcipes, si bien no son mencionados en el art. 14, la doctrina le reconoce la calidad de tal a los inductores o instigadores. stos sin embargo aparecen recogidos en el art. 15 (N2), pues el legislador estim que deben ser equiparados penolgicamente a los autores. De otro lado, debe tenerse presente que en puridad los encubridores no son propiamente partcipes, ya que ellos no intervienen en la realizacin de delito, sino con posterioridad. En vista a ello, otros ordenamientos jurdicos, como el espaol, contemplan el encubrimiento como un delito autnomo en la parte especial, que afecta la administracin de justicia. En sentido similar, nuestro Cdigo sanciona como delito especfico conductas que son materialmente de encubrimiento, como ocurre en el caso de la receptacin (ART. 456 BIS A CP)

Ahora bien, la doctrina mayoritaria considera que tal sistema diferenciado de autora y participacin rige slo para los delitos dolosos, rigiendo en cambio para los delitos imprudentes -tanto por la supuesta imposibilidad de acuerdos convergentes, como por su cualidad de infraccin de un deber individual de cuidado- un sistema unitario de autor, donde todos los intervinientes son autores. No obstante, en nuestra doctrina HORVITZ y NAQUIRA han concebido la posibilidad de participacin en los delitos imprudentes. Ahora bien, respecto del encubrimiento, en parte por ser cuestionada su condicin de modalidad de participacin, se acepta de modo en general pacfico la posibilidad del encubrimiento de cuasidelitos.

Principios que regulan la relacin entre autor y partcipes

La diferenciacin entre autor y partcipes se caracteriza por el carcter accesorio de la intervencin de los segundos respecto a la del primero, lo que se manifiesta en los siguientes principios:

a) Principio de Convergencia. Conforme a este principio para que haya participacin la voluntad de los participes debe coincidir con la de los autores, esto es, se debe saber que se est contribuyendo al hecho del autor. A este respecto algunos hablan de la exigencia de "dolo comn" (CURY, ETCHEBERRY y POLITOFF/ MATUS/RAMREZ,) y otros que basta con un "dolo coincidente" (NOVOA y GARRIDO). No obstante, hay acuerdo en cuanto a que el "exceso", es decir, lo que va ms all de la convergencia por parte de alguno o algunos de los intervinientes en el hecho, no afecta al resto (NOVOA, ETCHEBERRY, CURY, PEA y POLITOFF/MATUS/RAMREZ). No obstante, se entiende que es suficiente el dolo eventual.

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La cuestin del exceso rige plenamente tambin entre coautores, en cuanto slo se responde por lo acordado, es decir, slo se responde hasta donde alcanza su dolo en el hecho realizado.

En la praxis, la jurisprudencia antigua no tomaba en consideracin la divergencia en el plano subjetivo, haciendo responder a todos los intervinientes por igual con independencia de su dolo, apreciando as responsabilidad objetiva. Sin embargo, en la jurisprudencia ms reciente se ha reparado en que debe existir convergencia subjetiva entre partcipe y autor. En este sentido la SCS de 2 de mayo de 2011, respecto al caso conocido como de la quintrala, se da por acreditado que la imputada contrat a su coimputado para que entrara a robar a una casa y matara a los miembros de la familia, informndole de los movimientos habituales en el lugar, entre los que se contaban la asistencia diaria de la vctima, quien no era miembro de la familia, pero pasaba a buscar a su novia. Aprovechando la llegada de la vctima, el sicario logra entrar a la casa y tras un forcejeo le da muerte (dolosamente) a la vctima, para luego salir huyendo. La Corte razon que aunque la muerte de la vctima no formaba parte del encargo preciso que haba hecho la inductora, dicha muerte estaba cubierta al menos por su dolo eventual, atendido que conoca de la regularidad de la presencia de la vctima en el lugar, circunstancia que ella misma haba informado al sicario.

b) Principio de accesoriedad media o limitada.

En la actualidad se reconoce unnimemente que la responsabilidad de los partcipes est supeditada a que el autor realice efectivamente una conducta tpica y antijurdica, sin que sea necesario, sin embargo, que sta sea, adems, culpable ni mucho menos efectivamente punible (NOVOA, CURY, POLITOFF/MATUS/RAMREZ, GARRIDO, ETCHEBERRY y VARGAS).

Entre otros Cury sostiene que muestra de que en nuestro Cdigo Penal rige la accesoriedad media (y no la mnima1 ni mxima2) en cuanto el art. 15 (respecto al inductor) y el art. 16 (respecto al cmplice) exigen su participacin en un hecho y no en un delito, con lo cual sera suficiente que el autor haya realizado ilcitamente (de forma antijurdica) la conducta descrita en el tipo. Y adems se deducira a partir de los arts. 72 y 456 bis N 5, en cuanto prevn una agravacin de la pena de quienes ejecutan el hecho junto con inimputables (menores de edad y personas con trastorno mental total permanente o transitorio, respectivamente).

c) Principio de exterioridad.

Implica que los partcipes slo son responsables en la medida en que el autor al menos haya dado principio a la ejecucin al delito, esto es, que alcance con su conducta la tentativa.

Por otra parte, la responsabilidad de los partcipes est limitada por lo que objetivamente hizo el autor. En otros trminos, si el autor realiz algo distinto de lo querido por los partcipes, en rigor lo que procede es la impunidad de stos. Claro ejemplo de esto se aprecia en un clebre caso resuelto por la SCA Santiago en 1961, donde se juzg el caso de tres hermanos que estando decididos a matar a su padre contratan a un tercero para que ejecutar materialmente el homicidio, pagndole por anticipado y entregndole un arma. En una primera ocasin le dispara dos veces al padre de sus mandantes, logrando slo herirlo en un pie. Luego se compromete a contactar a terceros para que 1 Conforme a la accesoriedad mnima bastara con que el autor realice una conducta tpica para poder apreciarse participacin. 2 Conforme a la accesoriedad mxima slo habr participacin cuando el autor realiz una conducta tpica, antijurdica y culpable.

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consumen el encargo, todo esto mediante pagos anticipados. Sin embargo, se estableci que los sujetos contactados por el sicario nunca intentaron dar muerte al padre de los hermanos, pues vendieron las armas facilitadas y se repartan el dinero entre todos, dando por probado que aqul nunca habra tenido el propsito de cumplir el encargo y que slo haba fingido al dispararle a la vctima. En definitiva, se conden al sicario como autor de lesiones menos graves al igual que los hermanos, no obstante su persistente dolo parricida. En rigor, este ltimo aspecto de la sentencia ha sido recibido pacficamente. Lo que ha generado rechazo es que se les haya condenado en circunstancias que el autor nunca pretendi ejecutar su encargo, dficit que la propia Corte parece confesar al declarar que sera "irracional y antijurdico que el exceso de dolo de los inductores les sirviera para liberarlos de responsabilidad" (crticamente, por la impunidad, ETCHEBERRY y BUNSTER; en cambio, reconocen cierta forma de "coautora", POLITOFF/GRISOLA/BUSTOS).

d) Principio de comunicabilidad o de incomunicabilidad.

Este principio dice relacin con el tratamiento que deben recibir los partcipes que intervienen en la ejecucin de un delito especial, en circunstancias que carecen de la calidad personal exigida por el tipo. A este respecto, por no existir una norma que regule expresamente tal situacin, en la doctrina se ha planteando tres distintas soluciones:

d.1. Comunicabilidad absoluta: Esta tesis se caracteriza por manifestar un respeto a ultranza al principio de la "unidad o indivisibilidad del ttulo de imputacin, sosteniendo que los partcipes deben responder siempre por el mismo tipo penal que es atribuible al autor, con la nica condicin de que hayan conocido la concurrencia de la circunstancia personal. Esta interpretacin constituye la tesis dominante en la jurisprudencia respecto de la mayora de los delitos especiales (sobre todo de los delitos funcionarios) con la sola excepcin del parricidio. En cambio en la doctrina slo han adherido a ella VARA, SCHWEITZER, SCHEPELER, NOVOA y GARRIDO.

d.2. Comunicabilidad relativa: Conforme a este planteamiento se sostiene que debe distinguirse entre delitos especiales impropios (esto es, aqullos en los que la calidad personal no constituye el fundamento de la incriminacin de la conducta sino slo atae a graduacin de la pena) y delitos especiales propios (aqullos en los cuales la calidad personal constituye el fundamento de la incriminacin). Ahora bien, en concreto se considera que respecto los delitos especiales impropios rige la incomunicabilidad, esto es, slo el intraneus (quin detenta la calidad personal exigida por el tipo) puede ser hecho responsable por el delito especial, en tanto a los extranei slo les es atribuible el delito comn aplicable. Por el contrario, en los delitos especiales propios rige la comunicabilidad, de modo que los extranei tambin responden por el delito especial.

El argumento fundamental para excluir la aplicacin del delito especial impropio se construye sobre la base de que la circunstancias personales respecto se estos delitos, por su propia naturaleza, slo pueden regir para aqullos en quienes concurren (CURY y GRISOLA). Por otra parte, tal razonamiento ha encontrado histricamente sustento en la teora de la tipicidad de BELING y su distincin entre "delito-tipo" o esquema rector y "figura delictiva", entre cuyas consecuencias se contara que las circunstancias personales que slo implicaran una variacin de la figura delictiva (como sera el caso del parentesco en relacin con el homicidio) no seran comunicables, en tanto que s lo seran aqullas que fueran constitutivas (esenciales) del "delito-tipo", lo que, precisamente

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se deducira de la ausencia de un delito comn de base, como sera la calidad de juez en la prevaricacin (as FONTECILLA y GRISOLA, y tcitamente LABATUT, ETCHEBERRY y VARGAS). Sin embargo, debe tenerse presente que en tiempos ms recientes hay autores que han defendido esta postura interpretativa con independencia de las mencionadas consideraciones. En tal sentido CURY se funda en razones ms bien pragmticas asociadas a la evitacin de lagunas de punibilidad. En tanto POLITOFF/MATUS/RAMREZ postularan que los tipos especiales propios contienen una prohibicin erga omnes de contribuir a que el especialmente obligado infrinja su deber, tal como explcitamente lo sostena SOTO, entendiendo que sa era precisamente la funcin del Art. 15 en el mbito de los delitos especiales. La comunicabilidad relativa constituye la tesis dominante en la doctrina y por la jurisprudencia slo es asumida en materia de parricidio, pues ha reservado desde antiguo la penalidad por ese ttulo exclusivamente a los intranei, castigando al partcipe extraneus (y desde luego tambin al autor extraneus) slo a ttulo de homicidio simple o calificado.

d.3. Incomunicabilidad absoluta: Se entiende conforme a este planteamiento que en tanto no exista norma expresa al respecto, las calidades personales nunca se pueden comunicar el extraneus, por lo cual si interviene en un delito especial impropio responder por el delito comn, y que quedar impune si lo hace en un delito especiales propios. En la doctrina adhieren a esta tesis en la actualidad RODRGUEZ/OSSANDON, GUZMAN DALBORA y VAN WEEZEL. Adems la defiendo CURY hasta 1985; y antes la sostuvo BUNSTER. En cambio, en la jurisprudencia no ha tenido acogida alguna.

Por otra parte, se ha sostenido que las dos ltimas posiciones encuentran respaldo legal en el inciso primero del Art. 64 ("Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran"), que consagra la incomunicabilidad de las circunstancias atenuantes o agravantes personales, sobre todo desde que empez a imponerse la tesis de que por "atenuantes" o "agravantes" no deban entenderse slo aqullas designadas explcitamente con ese carcter (fundamentalmente en los Arts. 11 a 13), sino tambin los elementos del tipo que tuvieran el efecto de aumentar o disminuir la pena (se decantan posteriormente por la aplicacin directa ETCHEBERRY, POLlTOFF/GRISOLA/BUSTOS, GRISOLA y CURY) . No casual en este sentido que los partidarios de la comunicabilidad absoluta hayan negado siempre darle validez a este precepto en el debate (as, NOVOA y GARRIDO.)

A este respecto HERNNDEZ considera que aunque es efectivo que dicho precepto de ningn modo es directamente aplicable a los elementos del tipo que no tienen esa funcin, como ocurre con las calidades personales en los delitos especiales propios, lo que en principio deja inclume la distincin de la segunda posicin, es difcil no dejar de ver en ella, a fortiori, un poderoso argumento en contra de dicha posicin y en favor de la tercera. Esto es, si la Ley ha querido categricamente que no se comuniquen las circunstancias personales que atenan o agravan la penalidad, no se aprecia por qu habra de querer algo distinto respecto de aquellas circunstancias tpicas que constituyen el injusto. Asimismo VAN WEEZEL indica que siendo el art. 64 la nica norma expresa sobre comunicabilidad en el derecho chileno, resulta contraintuitivo entender que en los casos en que la punibilidad de la conducta se funda en trminos absolutos en la infraccin de un

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deber especial y exclusivo del sujeto (delitos especiales propios), la Ley le asigne menos importancia al carcter personal de dicho deber y lo extienda indiscriminadamente a cualquiera.

Por ltimo, en contra de la tesis de la comunicabilidad (absoluta y relativa) se hace presente la existencia de casos particulares en que la Ley consagra expresamente la punibilidad del extraneus en delitos especiales propios, lo que slo resulta concordante con la tesis de la incomunicabilidad, dado que de reconocerse la comunicabilidad no habra sido necesario incriminar expresamente la conducta de partcipes.

Ejemplos: En el Art. 150 B se establece la responsabilidad de los extranei en el delito funcionario de torturas del Art. 150, as como en el Art.250 respecto del soborno.

De otro lado, a propsito de la tesis de la incomunicabilidad, en cuanto admiten la divisin del ttulo de imputacin, se plantea la cuestin de cul debe ser es tratamiento en el supuesto en que el intraneus es slo partcipe del hecho del extraneus. Claro es que tratndose de delitos especiales propios, el autor extraneus no habr realizado ningn tipo penal, por lo que no habr delito alguno. Por ello la cuestin se plantea slo en relacin a delitos especiales impropios, a partir de ejemplos como el del marido que contrata a un sicario para que mate a su mujer, donde las posibilidad son que el marido responda slo como inductor de homicidio calificado o como inductor de parricidio. En nuestra doctrina POLITOFF/GRISOLA/ BUSTOS se han pronunciado expresamente en contra del castigo a ttulo de parricidio, entendiendo que el marido deber sancionado como inductor de un homicidio calificado, que es el delito que comete el sicario.

En cambio, la jurisprudencial ha tendido en principio a dividir el ttulo, imponiendo al intraneus la pena correspondiente al parricidio, aun cuando slo haya sido partcipe. Esto es particularmente claro en los casos de induccin. As recientemente la SCA San Miguel de 31 de enero de 1990 y la SCA San Miguel de 9 de agosto de 1999 que hacen responder a la mujer que facilit los medios para que se matara a su marido (dejando la puerta abierta) y a la que indujo a un tercero a matar a su marido como coautora e inductora de parricidio, respectivamente, en circunstancias en que el autor inmediato o directo fue condenado por homicidio calificado (en ambos casos hay prevencin del ministro KNSEMLLER, quien estuvo por condenar a la mujer como coautora o inductora slo de homicidio calificado, haciendo valer principalmente el carcter accesorio de su conducta y la importancia del que, a su juicio, era el nico tipo penal realizado en la especie).

Sin embargo, en casos de complicidad, la jurisprudencia ha tendido a aplicar al intraneus el mismo ttulo de imputacin aplicado al autor. As en SCA La Serena de 1875, SSCA Santiago de 1948 de 1952, luego de calificar como cmplice a la mujer que ha colaborado con quien le da muerte a su marido, declaran que debe ser considerada cmplice del mismo delito en que ha incurrido el autor, esto es, homicidio y no parricidio. Lo mismo se aprecia en SCS de 30 de enero de 1989, donde se calific de cmplice a la mujer que habra colaborado con el homicida de su marido (por omisin: por no oponerse cuando el homicida, su amante, le comunic la intencin de matar a su marido), para luego aplicarle la pena correspondiente al cmplice de homicidio, no de parricidio.

En opinin del profesor HERNNDEZ en la diferencia de trato que efecta la jurisprudencia entre la induccin y la complicidad subyace la consideracin del inductor como genuino autor (no slo en trminos penolgico), lo que es contrario a la opinin ampliamente mayoritaria de la doctrina.

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AUTORA

Art. 15. Se consideran autores:

1. Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

3. Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.

Ms all de la gran dispersin de pareceres que hay en nuestra doctrina respecto al concepto terico de autor, la discusin esencial se enfoca en los alcances del artculo 15, siendo debatidas bsicamente tres cuestiones:

a) Si regula todos los casos de ejecucin delictiva o solamente aqullos (todos o algunos) en que interviene ms de una persona.

b) Si todos los casos que regula son de genuina autora o si, por el contrario, regula tambin (y en qu medida) casos de participacin equiparados slo penolgicamente a la autora por razones de poltica criminal.

c) Qu forma de autora (o de participacin equiparada) se regula en cada uno de los nmeros del precepto.

DISTINCIN ENTRE DELITOS DE DOMINIO Y DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER

Desde el punto de vista terico ha existido en nuestra doctrina una marcada influencia de la llamada doctrina del dominio del hecho3 a la hora de formular y delimitar las distintas formas de autora, sin perjuicio de las trabas que impone el tenor literal de la regulacin positiva. En esta lnea fue pionero YAEZ, sumndose luego SOTO, CURY y POLITOFF/MATUS/RAMREZ. Por su parte, la jurisprudencia, en general se limita a afirmar o a desechar la autora a partir de la letra del Art. 15, con bastante prescindencia de cualquier concepto terico de autor.

3 Conforme a esta teora la calidad de autor depende que el sujeto haya tenido, desde un punto de vista objetivo y subjetivo a la vez, el dominio final del hecho tpico, lo que supone la capacidad y posibilidad de decidir acerca de su realizacin y consumacin. Por supuesto, quienes no tienen el dominio del hecho, pero intervienen en l, son partcipes. El dominio del hecho puede implicar: 1.- Dominio de la accin, que consiste en la realizacin por s de la accin tpica (autor material, ejecutor, inmediato o propiamente tal); 2. Dominio de la voluntad, referido a la coaccin ejercida sobre el autor inmediato, al aprovechamiento del error de ste y a la utilizacin de un aparato organizado del poder (autor mediato), y 3. Dominio funcional del hecho, basado en la divisin del trabajo y que se fundamenta en las funciones compartidas para la consumacin de un ilcito.

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Ahora bien, ROXIN repar en que la doctrina del dominio del hecho era insuficiente a propsito de la existencia de delitos respecto de los cuales la atribucin de autora no pasaba por el dominio del hecho sino por la infraccin de un deber especial, los que denomin delitos de infraccin de deber. Respecto a estos delitos en nuestra doctrina hasta el momento slo hay consenso en cuanto a que nicamente puede ser autor el sujeto especialmente obligado. No obstante, parece ir imponindose adems la opinin de que cualquier forma de infringir el deber especial realizara el tipo de autora con independencia de las prescripciones del Art. 15. A esto aade HERNNDEZ resulta coherente a esta concepcin entender que el especialmente obligado es siempre autor inmediato o directo, nunca coautor ni autor mediato, aunque sean otros los que realizan materialmente la conducta tpica o se requiera de su aporte de otros para dicha realizacin, apreciacin que ha efectuado en particular la profesora Magdalena OSSANDN. Sin embargo, se han manifestado contrarios a esta apreciacin CURY, POLITOFF/MATUS/RAMREZ y MAALICH.

En cuanto al extraneus, se sostiene que slo puede ser partcipe (CURY y POLITOFF/MATUS/ RAMREZ), lo que trae de todos modo problemas de encuadre con el texto del artculo 15.

Dado que la discusin sobre la categora de delitos de infraccin en nuestra doctrina es muy incipiente, al menos en cuanto a su conciliacin con el derecho positivo, el anlisis de la autora y participacin se centra principalmente respecto de los DELITOS DE DOMINIO. Y dentro de stos, se ha limitado a los delitos de accin dolosa, ya que la distincin entre autora y participacin en los delitos de omisin impropia, tampoco ha sido especialmente tratada en nuestro medio, como tambin ha ocurrido en relacin a los delitos imprudentes, pues como se ha dicho, la doctrina mayoritaria rechaza tal posibilidad.

AUTORA INMEDIATA O DIRECTA

Autor inmediato es el que realiza directamente (o "de propia mano") todos y cada uno de los presupuestos o elementos del tipo penal, sindole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible. Puede actuar en solitario, supuesto en el cual se tratar de autor individual, pero tambin favorecido de algn modo por el aporte de otro sin que exista concierto previo, pudiendo ser considerado ese otro autor accesorio.

Respecto de la autora individual, la opinin ampliamente dominante entiende que la tipicidad de la autora inmediata se desprende directamente de cada tipo penal, sin necesidad de "pasar" por el Art. 15, dado que evidentemente el que realiza el tipo sera castigado por el mismo aunque no existiera dicho artculo. No obstante, un importante sector de la doctrina aade la consideracin que todas las hiptesis del Art. 15 implican una pluralidad de sujetos, incluso la del N 1, que se refiere a los que "toman parte" en el hecho. En este sentido NOVOA, CURY, YEZ, SOTO y POLITOFF/ MATUS/RAMREZ. En cambio, LABATUT y GARRIDO consideran que la autora individual est regulada en el Art. 15 N 1. Esta ltima posicin es la adoptada mayoritariamente por la jurisprudencia, donde se califica al autor individual como autor en los trminos de la primera parte del Art. 15 N 1 ("los que toman parte en la ejecucin del hecho... de una manera inmediata y directa').

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En cuanto al autor accesorio GARRIDO entiende que se regula esta hiptesis en la segunda parte del N 1: "los que toman parte en la ejecucin del hecho impidiendo o procurando impedir que se evite". Por su parte, HRNANDEZ sostienen que aunque la tipicidad de la autora accesoria tambin puede desprenderse del respectivo tipo penal, bien podra ser que la Ley haya resuelto despejar cualquier duda a travs del Art. 15 N 1, lo que explicara, por ejemplo, que dicho precepto no exigiera concierto previo.

Ahora bien, dado que la autora inmediata o directa supone la ntegra realizacin del tipo penal, cuando el sujeto no logra esa realizacin ntegra, slo responde por el hecho efectivamente cometido (por ejemplo, lesiones u homicidio frustrado), a menos que se den los requisitos de la coautora, nico caso en el que la consumacin del delito por parte de un tercero (coautor) se le puede imputar como hecho propio a otro.

Sin embargo, la jurisprudencia no duda en aplicar el N 1 en casos de realizacin slo parcial del tipo penal, desentendindose al menos formalmente de la comprobacin de los requisitos de la coautora (en particular del concierto previo). As, por ejemplo, la CA de Concepcin en una sentencia de 1935 condena como autores a una mujer y su amante del homicidio del marido de aquella, en circunstancias de que siendo sorprendidos en adulterio por la vctima, se produjo una lucha entre los dos hombres, contexto en el cual ella le da un fuerte golpe en la cabeza a su marido (suficiente como para causarle la muerte, aunque no instantneamente) que lo hace caer, situacin que el amante aprovecha para estrangularlo. La Corte estim la sancin a ambos como autores en consideracin a que uno y otro procedieron a ejecutar directa e inmediatamente actos suficientes por s solos para producir la muerte", lo que, sin embargo, respecto de la mujer que no mat a su marido slo es aceptable si ha habido coautora (lo que probablemente se poda deducir de las circunstancias), pues de lo contrario slo corresponda una condena por parricidio frustrado o, eventualmente, slo por lesiones consumadas.

Distinto es el caso de la SCS de 25 de abril de 2006, donde correctamente se prescinde de la exigencia de concierto previo en un caso de robo con intimidacin porque consta que la recurrente haba intervenido tanto en la intimidacin como en la sustraccin de especies, esto es, aunque no lo explicite el fallo, porque realiz ntegramente el tipo penal.

AUTORA MEDIATA

Es autor mediato quien ejecuta un hecho propio a travs de otro cuya conducta se instrumentaliza. Si bien nuestra doctrina esta de acuerdo en la necesidad conceptual de esta categora de autora como presupuesto para el adecuado tratamiento de los casos, se ha planteado por algunos autores principalmente NOVOA y GARRIDO- que es posible reconducir al menos parcialmente tales a la autora inmediata o incluso a la induccin. Por otra parte, se ha hecho presente que la circunstancia de que todos los supuestos agrupados en la autora mediata estn cubiertos por la Ley es, en realidad, un presupuesto para la relevancia prctica de cualquier forma de autora o participacin, pero nada tiene que ver con su necesidad conceptual. As en la actualidad, en nuestra doctrina se reconoce ampliamente su status dogmtico como forma autnoma de autora. Sin embargo, respecto de su anclaje legal, las opiniones estn

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divididas. Mientras algunos sostienen que, al igual que la autora inmediata, su tipicidad se desprende de los tipos penales de la parte especial (SOTO y POLITOFF/MATUS/RAMREZ), otros la extraen de distintas hiptesis del art. 15.

Ahora bien, los principales casos reconocidos en la doctrina chilena son los siguientes:

a) Casos de produccin o aprovechamiento de error. El autor mediato se aprovecha de un tercero afectado por un error para ejecutar el delito. Slo ETCHEBERRY no reconoce este supuesto como autora mediata, entendiendo que se trata de un supuesto de induccin. El error provocado o aprovechado puede ser, entre otros, un error de tipo (la enfermera ignora el contenido letal de la inyeccin), un error sobre una autolesin atpica (la vctima ignora que al activar el interruptor se va a electrocutar), un error de prohibicin (el sujeto ignora que para conducir ese tipo de vehculo requiere una licencia especial), un error sobre la concurrencia del presupuesto fctico de una causa de justificacin (el polica cree que efectivamente existe la orden judicial de detencin) o sobre una causa de exculpacin (el sujeto cree que su vida est en grave peligro y slo puede salvarse provocando la muerte de otro). El caso limite es el del sujeto que acta con dolo y de modo plenamente responsable, pero a quien se le oculta un aspecto atingente al sentido concreto de su comportamiento (por ejemplo, cae en un error in persona). A este respecto CURY y POLITOFF/MATUS/ RAMREZ concluye que hay autora mediata junto con la autora inmediata del hombre de adelante, en una genuina hiptesis de "autor detrs del autor".

Por otra parte, dentro de la doctrina hay quienes plantean el reconocimiento de ste supuesto de autora mediata en Art. 15. As GARRIDO lo ve dentro del N 1 de dicho artculo, referida a "los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa (sea impidiendo o procurando impedir que se evite". Por su parte, CURY antiguamente sostuvo que estaba cubierto por la segunda parte del N 2, bajo un concepto amplio de "induccin" que comprenda tanto la induccin stricto sensu como formas de autora mediata.

b) Casos de coaccin. El autor mediato ejerce coaccin en un tercero para que ejecute el delito. En general, se sostiene que hay autora mediata slo en los casos en que la coaccin provoca la exculpacin del coaccionado por inexigibilidad de otra conducta, concretamente, cuando es calificable de fuerza irresistible o miedo insuperable en los trminos del Art. 10 N 9. As lo sostienen CURY, POLITOFF/MATUS/RAMREZ, GUZMN DALBORA, NOVOA y ETCHEBERRY.

Por otra parte, la opinin dominante sita esta forma de autora mediata en la primera parte del N 2, referida a "los que fuerzan...directamente a otro a ejecutarlo [el hecho]", entendiendo, en, la fuerza como vis compulsiva (LABATUT, YEZ y CURY). Discrepa GARRIDO, quin restringe el concepto de autora mediata a las hiptesis de error o inimputabilidad del hombre de adelante, y ve en la fuerza de la primera parte del N 2 siempre un medio de induccin, no de autora, aun cuando el forzado est exculpado.

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c) Casos de aprovechamiento de un inimputable, concretamente de una persona menor de 14 aos (Art. 10 N 2), o de quien padece un trastorno mental permanente o transitorio en los trminos del Art. 10 N 1.

Este supuesto es acogido pacficamente por la doctrina mayoritaria (LABATUT, NOVOA, CURY, GARRIDO y POLITOFF/MATUS/ RAMREZ). Lo rechaza nicamente ETCHEBERRY, quien ve slo induccin. Sin perjuicio de ello, BULLEMORE/MACKINNON hace presente que no es evidente que todo inimputable por esa sola razn deba ser considerado un mero instrumento en manos del hombre de atrs, por lo que debera efectuarse distinciones, a lo que adhiere HRNANDEZ.

Ahora bien, la doctrina no se ha pronunciado sobre el reconocimiento de este supuesto de autora mediata en el Art. 15.

d) Casos de aprovechamiento de un instrumento que obra amparado por una causa de justificacin.

Ha sido reconocido como supuesto de autora mediata por parte de CURY, POLITOFF/MATUS/ RAMREZ y MAALICH. Sin embargo, no se han pronunciado sobre su posible reconocimiento en el Art. 15.

e) Casos de aprovechamiento de un instrumento doloso no cualificado por parte del especialmente obligado en los delitos especiales y de aprovechamiento de un instrumento doloso que acta sin el elemento subjetivo especial exigido por el tipo.

El primero es reconocido por CURY, BULLEMORE/MACKINNON, MAALICH y POLITOFF/MATUS/ RAMREZ y el segundo slo por stos ltimos autores.

Sin embargo, tampoco se han pronunciado sobre su reconocimiento dentro del Art. 15.

De otro lado, se ha discutido si es posible la autora mediata del extraneus que instrumentaliza al intraneus, como sera el caso del particular que coacciona o engaa al juez llevndolo a realizar un acto constitutivo de prevaricacin. POLITOFF/ MATUS/RAMREZ y CURY consideran que en estos casos no puede hablarse de autora mediata por faltar en el hombre de atrs la calidad exigida por el tipo, salvo que se d la excepcional circunstancia de ser el hombre de atrs a su vez intraneus.

f) Casos del instrumento que acta con dolo y de modo plenamente responsable, pero en el marco de un aparato organizado de poder.

ste supuesto desarrollado principalmente por ROXIN, es reconocido slo por un sector minoritario de la doctrina nacional que adhiere a la teora del dominio funcional del hecho. Se atiende para afirmar la autora mediata al carcter fungible de los ejecutores materiales y la omnipotencia de quien controla la organizacin, en el sentido de que ejerza una efectiva direccin. Por ltimo, se requiere que la organizacin se oponga radicalmente al ordenamiento jurdico. En concreto se manifestaron a favor de reconocer este supuesto en un inicio POLITOFF/MERA, lo sugiri YEZ y actualmente lo defienden POLITOFF/MATUS/RAMREZ.

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No obstante, la opinin mayoritaria entiende que en esta supuesto el hombre de atrs slo puede ser considerado un inductor (o eventualmente coautor), entendiendo en lo fundamental que, a pesar del contexto, el concreto dominio del hecho sigue en manos del ejecutor responsable o, en el ltimo tiempo, simplemente en base al principio de (auto) responsabilidad sobre el cual habra de fundarse la autora. Se pronuncian a favor de la induccin CURY, GARRIDO y ETCHEBERRY. En cambio, sugieren la posibilidad de una coautora MAALICH, GUZMN DALBORA e implcitamente VAN WEEZEL, quin seguira en esto a su maestro JAKOBS.

Respecto de esta ltima hiptesis de autora mediata, la jurisprudencia, fundamentalmente a propsito de crmenes perpetrados contra opositores a la dictadura militar en el contexto de la actividad represiva de los servicios de seguridad de la poca (particularmente la DINA), parece reconocerle un espacio sobre la base de considerar que ciertas estructuras internas de en razn de su frrea jerarqua y disciplina interna, que aseguraba el control por parte de los mandos superiores, constituan un aparato organizado de poder que sirvi de instrumento para la ejecucin de tales crmenes.

COUATORA

En trminos generales se sostiene que son coautores quienes ejecutan conjuntamente el delito. No obstante, se discute cuando se da esto y cmo est regulado en el Cdigo.

Ahora bien, un importante sector de la doctrina est de acuerdo en que es posible reconocer dos requisitos esenciales de la coautora:

1.- La existencia de un acuerdo de voluntades (concierto previo)

2.- Aporte funcional al hecho comn.

En cuanto al reconocimiento de la coautora dentro del Cdigo se plantean varias interpretaciones.

En una posicin particular NAQUIRA sostiene que todas las formas de autora fluyen exclusivamente de los tipos de la parte especial, de modo que todas las hiptesis reguladas en el Art. 15 seran formas de participacin equiparadas penolgicamente a la autora. En otros trminos, planteara que slo pueden ser autores en general y coautores en particular quienes realizan la accin tpica.

En cambio, CURY y POLITOFF/MATUS/RAMREZ entienden que la coautora est regulada en el N 1, en cuanto se refiere a los que "que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite". . A pesar que dicha hiptesis legal no exige expresamente acuerdo de voluntades, estos autores sostienen que se tratara de una exigencia implcita. A su vez, entienden que el requisito de aporte funcional es compatible con la exigencia legal de participacin "en la ejecucin del hecho" en las dos formas especficamente sealadas en el precepto, interpretando sta en trminos amplios, no coincidentes con la ejecucin del "hecho tpico. De otro lado plantean que el N 3, referido a los "que, concertados para su ejecucin [la del hecho], facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l", a pesar de la exigencia expresa de

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concierto, en la medida en que las formas de intervencin mencionadas de modo expreso no necesariamente constituyen aportes funcionales, recoge en rigor hiptesis de complicidad equiparadas penolgicamente a la autora por meras razones de conveniencia poltico-criminal. No obstante CURY acepta que algunos supuestos captados por el N 3 pueden satisfacer las exigencias de la coautora.

Por su parte, GARRIDO considera que la regulacin de la coautora se encuentra exclusivamente en el N 3, en cuanto contempla expresamente la exigencia de concierto previo, entendiendo que las formas de intervencin mencionadas en dicho supuesto seran suficiente intervencin (calificable de funcional) en la ejecucin del hecho.

Por ltimo, YAEZ, de manera pionera, sostuvo que la coautora est regulada principalmente en el N 3, aunque en menor medida tambin el N 1. Respecto del N 3, YEZ destac la importancia de la exigencia de concierto previo, caracterstico de la coautora, e hizo presente que si bien los dos supuestos de intervencin previstos por la Ley ("facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho" y "presenciarlo sin tomar parte inmediata en l") eran muy discutidos en la doctrina comparada, podan ser considerados genuinos casos de coautora. En definitiva plantea que no es descartable la idea de que el concierto previo y un aporte significativo en fase preparatoria puede "compensar" el dficit que representa una aportacin NO ejecutiva. Adems le abre las puertas a la tesis de que el apoyo moral que representa la presencia fsica en el lugar y tiempo del hecho, mediando concierto, tiene la relevancia suficiente como para fundar autora.

Siguiendo en parte a YAEZ, Miguel SOTO desarroll la idea de que el N 3 tendra por funcin especfica zanjar, en sentido afirmativo, dudas interpretativas sobre los lmites de la coautora, viendo la necesidad, en todo caso, de que se adopte una interpretacin ms estricta de dicho supuesto, en cuanto se haga cargo de la exigencia de funcionalidad del aporte que es propia de la coautora. En definitiva, SOTO plantea que NO sera suficiente cualquier aporte ni bastara cualquier presencia, sino slo aqul y aqulla que fueran esenciales para la ejecucin del hecho. En este mismo sentido BULLEMORE/MACKINNON indican que debe tratarse de la facilitacin de medios cuya ausencia determinara la imposibilidad de verificar el hecho tpico y una presencia imprescindible o difcilmente remplazable. En caso contrario, a pesar del concierto previo, se estara frente a un caso de complicidad, es decir, del art. 16.

Respecto del N 1, YAEZ se limit a demostrar que, en virtud de la exigencia comn de "tomar parte en la ejecucin del hecho", los dos casos mencionados, esto es, el de quienes lo hacen "de una manera inmediata y directa" (los que realizan la conducta nuclear del tipo [el "verbo rector": matar, apropiarse, etc.]), y el de quienes lo hacen "impidiendo o procurando impedir que se evite" ( los que realizaban otras conductas ejecutivas, tpicas [ej. ejercen violencia o intimidacin sobre la vctima en la violacin o el robo] o no [v. gr. inmovilizar al otro mientras lo matan], implican la realizacin de acciones ejecutivas, tpicas o no, lo que aprecia asumiendo una concepcin objetivo-material, conforme a la cual no son acciones ejecutivas slo las tpicas, sino tambin las conectadas inmediata y directamente con la accin tpica. Ahora bien, YAEZ entiende que el Art. 15 se refiere necesariamente a la intervencin de una pluralidad de personas y que los ejemplos que propone son de clara ejecucin conjunta en base a divisin del trabajo, como cuando se intimida a la vctima

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mientras la violan o le sustraen sus pertenencias, o se la inmoviliza mientras la matan, por lo que no ve por qu no podran satisfacer su concepto de coautora, supuesto, naturalmente, que existiera concierto previo. El hecho de que no se exija concierto en este caso puede explicarse porque, aun sin ese concierto, quienes ejecutan el hecho son para la Ley de todos modos autores, al menos autores accesorios.

A este ltimo esquema iniciado por YAEZ (y complementado por SOTO) conforme al cual la coautora estara regulada tanto en el N 1 como en el N 3, adhieren MAALICH, BULLEMORE/ MACKINNON, HERNNDEZ y VARGAS.

Ahora bien, como seala HERNNDEZ, si se est realmente por un concepto restrictivo de autor deberan agotarse los esfuerzos por restringir el mbito de aplicacin del Art. 15 a verdaderos casos de autora (sin perjuicio del reconocimiento de la induccin), por lo que parece ms razonable adoptar la interpretacin iniciada por YAEZ y complementada por SOTO.

Sin embargo, la jurisprudencia mayoritariamente NO aplica restricciones en este sentido, siendo lo habitual que en caso de concierto previo se estime realizado el N 3, cualquiera que sea el aporte al hecho. As pueden encontrarse sentencia donde se considera que para ser coautor de trfico de drogas basta con el concierto previo (que se deduce del conocimiento de la actividad del otro y del hecho de acompaarlo) y el presenciar la actividad delictiva del otro. No obstante, en sentido contrario cabe destacar un par de sentencia de la Corte Suprema de 1999, donde luego de descartar que el criterio de delimitacin entre la coautora y la complicidad pueda ser el mero concierto previo o la contribucin al hecho, que considera requisitos comunes a ambas figuras, adscribe a la idea de dominio final del hecho y sostiene que "tambin tiene el dominio final del hecho aquel que, en rigor, no puede decidir por s mismo acerca de la consumacin de l, pero s acerca de su no consumacin, esto es, pudiendo impedir que se consume el hecho, lo que puede asociarse a la idea del que debe tratarse de un aporte funcional esencial.

INDUCCIN O INSTIGACIN

La induccin consiste en formar en otro, de manera directa, la decisin de cometer un delito.

En la medida en que el inductor no ejecuta l mismo el hecho ni tiene de otro modo el dominio sobre l, se reconoce en general que no es autor sino partcipe, sin perjuicio de que, tal como es habitual en el derecho comparado, se le equipare para efectos penolgicos al autor, en la segunda parte del N 2, conforme a la cual se consideran autores "los que... inducen directamente a otro a ejecutarlo [el delito]".

La induccin debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) Debe recaer sobre un sujeto con la libertad suficiente como para decidir si ejecutar o no el delito con plena conciencia de los alcances de su decisin, pues de lo contrario se estar en presencia de una autora mediata (NOVOA, CURY y POLITOFF/MATUS/RAMREZ).

b) Debe ser positiva, pues no basta con NO disuadir a aqul que est considerando cometer un delito.

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En todo caso, no necesita ser explcita, en cuanto se estima suficiente una induccin tcita, aunque siempre efectuada mediante actos positivos dirigidos a formar la decisin del inducido (CURY, ETCHEBERRY, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ).

c) Debe ser directa, lo que implica que no es punible la llamada induccin "en cadena' o sucesiva (NOVOA, CURY, POLITOFF/MATUS/RAMREZ). En otros trminos, no resulta punible la induccin a la induccin. En contra ETCHEBERRY, por entender lo directo slo como determinado.

d) Debe ser determinada, lo que se entiende con un doble alcance. En primer trmino, ha de tener por objeto un delito determinado (o al menos determinable contextualmente), sin que baste la invitacin genrica a delinquir (NOVOA, ETCHEBERRY, POLITOFF/MATUS/RAMREZ, CURY y GARRIDO. . En segundo trmino, debe dirigirse a personas determinadas, aunque no necesariamente conocidas por el inductor (GARRIDO, NOVOA y ETCHEBERRY), de modo que no hay induccin al "pblico".

e) Debe ser eficaz, lo que tambin se entiende en un doble sentido. Por una parte, debe efectivamente lograr formar en el inducido la voluntad de cometer el delito, de modo que no es induccin tpica el mero reforzamiento de la decisin delictiva ya tomada con anterioridad ni la induccin no aceptada por el inducido. Por la otra, debe haber sido exitosa, en cuanto lleva efectivamente al inducido a dar principio a la ejecucin del hecho, bastando con que concrete una tentativa (NOVOA, ETCHEBERRY, POLITOFF/ MATUS/RAMREZ, CURY y GARRIDO). No obstante, la induccin ineficaz puede resultar punible en los casos en que se prev el castigo expreso a la proposicin, caso en el cual es sancionada a ste ttulo.

LA COMPLICIDAD

Artculo 16. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos.

De acuerdo al texto del precepto, constituye esencialmente una figura residual respecto de la autora.

Dogmticamente la complicidad puede ser definida como la cooperacin dolosa, tanto material como intelectual (planes, informacin, etc., aunque no meramente anmica) a la ejecucin del delito de otro.

Conforme a la doctrina mayoritaria dado su carcter de forma de participacin en el hecho de otro, su punicin depende de que el aporte haya sido efectivamente aprovechado por el autor, de modo que no es punible la tentativa de complicidad. As lo entienden NOVOA, ETCHEBERRY, CURY y POLITOFF/MATUS/RAMREZ) Discrepan LABATUT y GARRIDO, quienes consideran que bastara con que el aporte hubiera sido "considerado" por el autor.

Por lo mismo, se requiere que la conducta del autor haya constituido por lo menos un delito tentado.

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La doctrina chilena admite la complicidad por omisin, cuando el que omite es garante (NOVOA, ETCHEBERRY, LABATUT, GARRIDO, POLITOFF/MATUS/RAMREZ y CURY), si bien no se han desarrollado criterios de delimitacin entre autora y complicidad en los delitos de omisin.

La cooperacin debe realizarse mediante actos anteriores o simultneos, pues la cooperacin posterior slo da lugar a encubrimiento. Sin perjuicio de ello, la doctrina mayoritaria considera que el compromiso previo de aportes posteriores constituye una forma de auxilio a la ejecucin del hecho constitutivo de complicidad. As lo sostienen LABATUT, ETCHEBERRY, NOVOA, CURY y POLITOFF/MATUS/RAMREZ.

ENCUBRIMIENTO

Artculo 17. Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes:

1. Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

2. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.

3. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

4. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven.

Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de este artculo.

Sin perjuicio que en la regulacin de nuestro Cdigo penal, el encubridor es considerado partcipe del delito, la doctrina mayoritaria sostiene que en rigor el encubrimiento NO constituye una forma de participacin, ya que cuando interviene se ha realizado ya ntegramente el delito. Adems apoya esta consideracin el hecho de que se afectara, en particular en los casos de favorecimiento, un bien jurdico diferente (como es la correcta administracin de justicia) del afectado por el delito que se encubre, no habiendo tampoco nexos causales entre el resultado del hecho y la intervencin del encubridor. En tal sentido NOVOA, LABATUT, ETCHEBERRY, CURY y POLITOFF/MATUS/RAMREZ. Finalmente, resulta significativo en este sentido que el propio Art. 17 establece una forma de encubrimiento completamente autnoma del delito que se encubre, el llamado favorecimiento personal habitual del N 4, que en vez de tener asignada la pena inferior en dos grados a la sealada

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en la Ley para el autor del delito encubierto, como es la regla general en materia de encubrimiento, le corresponde siempre la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados Precisamente por las dudas sobre su naturaleza como genuina forma de participacin se admite en general, contra lo que es la opinin dominante entre nosotros respecto de las restantes formas de participacin, que puede haber encubrimiento punible de cuasidelitos (LABATUT, NOVOA y SOLARI/RODRGUEZ)

Las hiptesis legales de encubrimiento son las siguientes:

a) Encubrimiento aprovechamiento (N1).

Comprende a los que se aprovechan o facilitan a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito (su objeto material y anexos), denominado tambin antes de la existencia de un tipo penal autnomo con esa denominacin (art. 456 bis), receptacin.

La opinin actualmente dominante rechaza la llamada receptacin sustitutiva, esto es, aqulla que recae no ya directamente sobre los efectos del delito, sino sobre los objetos por los que aqullos han sido sustituidos

b) Encubrimiento favorecimiento real (N 2)

Comprende a quienes ocultan o inutilizan el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.

Por efectos o instrumentos del delito debe entenderse cualquier hecho, objeto material o rastro que d cuenta de la comisin del delito (NOVOA, CURY y POLITOFF/MATUS/RAMREZ). Si bien lo normal ser una actividad de ocultamiento o destruccin material de cosas, segn HERNNDEZ es perfectamente imaginable un ocultamiento mediante afirmaciones falsas, por ejemplo, cuando se asegura que la vctima del homicidio se encuentra en otra ciudad o que no hay nada en un lugar que se acaba de revisar o que se fue testigo de su suicidio en circunstancias que se trat de un homicidio. En contra ETCHEBERRY considera que el ocultamiento supone una actividad material.

No procede esta forma de favorecimiento una vez que ya se ha descubierto el delito (NOVOA, ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO y POLITOFF/MATUS/RAMREZ, sin perjuicio de que pueda ser aplicable el favorecimiento personal. c) Encubrimiento aprovechamiento personal ocasional (N 3)

Comprende a quienes albergan, ocultan o proporcionan la fuga del culpable, lo que se conoce como favorecimiento personal ocasional.

La conducta del encubridor en esta modalidad est destinada a que no se descubra al delincuente. En la redaccin original del Cdigo, slo se castigaba cuando mediaba abuso de funciones pblicas, cuando se trataba de ciertos delitos especialmente graves o cuando se tratara de encubrir un reconocido delincuente habitual. La nueva redaccin fue introducida por la Ley N 19.077, de 28 de agosto de 1991.

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HERNNDEZ sostiene que tambin es posible un ocultamiento a travs de informaciones falsas. Es constitutiva tambin de favorecimiento personal cualquier conducta tendiente a ocultar o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del delito una vez que ste ya ha sido descubierto, hiptesis que, como se ha dicho, ya no constituye favorecimiento real y slo puede tener por objeto la impunidad del delincuente. Asimismo entiende que lo mismo rige si se destruye, inutiliza o interfiere en la posible prueba, tambin de carcter no material, por ejemplo, ejerciendo influencia sobre potenciales testigos.

d) Encubrimiento favorecimiento personal habitual (N 4)

Comprende a quienes acogen, reciben o protegen habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven.

Plano subjetivo del encubrimiento

Tanto de las reglas generales como del claro tenor literal del Art. 17 se desprende que, salvo la expresa excepcin del N 4, el encubrimiento requiere "conocimiento de la perpetracin" de un crimen o simple delito, lo que implica conocimiento siquiera somero de las circunstancias tpicas relevantes de un hecho determinado. Consecuentemente, el defecto de conocimiento limita la responsabilidad del encubridor. As, quien cree estar encubriendo un estupro puede ser condenado como encubridor de ese delito, aunque en realidad se haya tratado de una violacin.

Segn la opinin dominante es suficiente el dolo eventual. As lo entienden ETCHEBERRY, CURY y POLITOFF/ MATUS/ RAMREZ. Discrepa GARRIDO.

Encubrimiento por omisin

Se ha discutido la posibilidad de favorecimiento real o personal por omisin, naturalmente respecto de personas especialmente obligadas al descubrimiento y persecucin de hechos punibles. La existencia de tipos de omisin propia, en concreto de tipos de omisin de denuncia (art. 175 CPP) parece oponerse a esa posibilidad, porque tales tipos expresaran una valoracin legislativa especfica sobre el asunto y se aplicaran excluyentemente. As lo sostienen expresamente POLITOFF/MATUS/ RAMREZ y tcitamente NOVOA y CURY. Cosa distinta es que, adems de omitir la denuncia, se realice una conducta positiva destinada a ocultar el delito o la persona del responsable.

Formas de encubrimiento especficamente tipificadas

Por ltimo, ha de considerarse la incorporacin en los ltimos aos de tipos penales autnomos que en rigor constituyen formas de encubrimiento y que, por especialidad, desplazan al art. 17. A la tipificacin autnoma de la receptacin de cosas hurtadas, robadas o provenientes de otros delitos contra la propiedad, introducida como art. 456 bis A mediante la Ley N 19.413, de 20 de septiembre de 1995 (la ampliacin a las cosas provenientes de abigeato, receptacin [con lo cual se despeja la discusin sobre la tipicidad de la receptacin en cadena] y apropiacin indebida se

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produce mediante la Ley N 20.253, de 14 de marzo de 2008), si bien ya se encontraba en lo fundamental desde antes en el Cdigo, se suman los delitos de obstruccin a la investigacin de los arts. 269 bis y 269 ter (si bien en la actualidad son delitos que pueden operar no slo a favor del imputado, sino tambin contra l) y el delito de lavado de dinero del art. 27 de la Ley N 19.913.