garantismo procesal iv · 2021. 4. 9. · 4 50 garantismo procesal iv hecho el depósito que exige...

50502 Garantismo Procesal IV

35050

Garantismo Procesal IV

De Izquierda a dererecha: Omar Benabentos - Hugo Muñoz Bazáes - Adolfo AlvaradoVelloso (salientes) / Hugo Botto Oakley - Héctor Granillo Fernández - FranciscoPinochet Cantwell - Carlos Castro Vargas (entrantes).


Hecho el depósito que exige la ley.Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro,por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmentepor fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo. (Ley 23 de 1982).

Calle 46 Nº 43-43PBX: 444 44 98

Medellín - ColombiaCódigo postal: 50016

E-mail: [email protected]: www.lijursanchez.com

© Mgtr. Emilas LebusGustavo CalvinhoAlejandro A. Bañol BetancurJoel Melgarejo AllegrettoRosana Noemí MarcolinJulián Andrés Romero AnteSebastián Betancourt RestrepoGARANTISMO PROCESAL IVEdición, 2012ISSN: 2248-7883Editor: Alejandro Augusto Bañol Betancur.Cofinanciación:Asociación de Consumidores de Medellin.Librería Jurídica Sánchez.Dr. José Fernando Castaño Botero.Laura Gertrudis Bañol BetancurAgradecimientos:Dra. Alejandra DespotinDra. Carmen Natalia Ramirez SuarezDr. Alfredo Yesid Perez AngaritaDiseño, Diagramación e impresión:Librería Jurídica Sánchez.Comité editorial:Alejandro A Bañol Betancur.Alejandro Piedrahita Ortega.Jarrison Zapata Salazar

«Las ideas y conceptos que se exponen en esta publicaciónson de exclusiva responsabilidad de sus autores y noreflejan necesariamente la opinión de la revista»

55050

Índice

Pág.

Presentación ......................................................................................7

De la Comunidad al EstadoMgtr. Emilas Lebus ..............................................................................8

Una Necesaria Distinción en Defensa del Debido Proceso:Las Medidas Cautelares y los Anticipos PretensionalesMgtr. Gustavo Calvinho ......................................................................20

Comentarios procesales a la ley 1480 de 2011Alejandro A Bañol Betancur .................................................................28

Esfuerzos por comprender la tutelajurisdiccional efectiva y al debido procesoJoel Melgarejo Allegretto .....................................................................48

Los Procedimientos Dentro del Proceso Penal AcusatorioRosana Noemí Marcolin .......................................................................74

El Valor Probatorio de las Copias Simples en el ProcesoContencioso Administrativo, la Vacilación de la JurisprudenciaReciente y las Excepciones GeneradasJulián Andrés Romero Ante .................................................................81

Progresos y Contrariedades en la SistemáticaAcusatoria Penal ColombianaSebastián Betancourt Restrepo.......................................................... 120

Índice

75050Presentación

Presentación

Qué grato es saber que nuestra revista Garantismo Procesal hoyalza con orgullo su cuarto número. Se ve reflejado en cada uno desus artículos, no sólo la solvencia académica e intelectual provenientede la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Nacional deRosario de Argentina, sino el firme convencimiento de rescatar lasgarantías propias del proceso jurisdiccional, así como su concepcióncomo método de debate racional y dialéctico, para desterrar de unavez por todas su estigma como método de investigación especulativoe intuitivo.

Todo este esfuerzo es fruto de la indeclinable vocación docente delDoctor Adolfo Alvarado Velloso, quien con su inacabable carisma ycon su profundo conocimiento del fenómeno del proceso, forjaconstantemente una contienda entre dos grandes corrientes delpensamiento jurídico procesal contemporáneo: el activismo judicialy el garantismo procesal. Esta pugna, que trasciende del simpleprurito académico, en atención a que las legislaciones procesalesdel mundo occidental se inclinan por una u otra postura, es lo queconvoca a los más de ciento cincuenta estudiantes que actualmentecursan la carrera de maestría bajo la tutela del Doctor AlvaradoVelloso. Es aquí donde entra la revista que el lector tiene en susmanos, como espacio de debate y de controversia aprovechadopor los discípulos y docentes que conforman la gran familiagarantista de Rosario e Iberoamérica, entre quienes podemosmencionar a Emilas Lebus, Gustavo Calvihno, Alejandro Bañol,Joel Melgarejo, Rosana Marcolín, Julián Romero, SebastiánBetancourt.

Así las cosas, el derecho procesal garantista, vanguardista en laprotección de las prebendas constitucionales, tiene en esta revistaun vocero permanente, abierta a la discusión y con vocación deseguir incentivando el debate dentro del universo del derechoprocesal iberoamericano.

Sebastián Betancourt Restrepo


De la Comunidad al Estado

Mgtr. Emilas Lebus1

1. Magister en Epistemología y Metodología de la Investigación Científica. Doctorandaen Ciencias Cognitivas de la Universidad Nacional del Nordeste (Argentina). Docenteen la Universidad Nacional de Rosario: Maestría en Derecho Procesal (Argentina).Docente e Investigadora en la Universidad Nacional del Nordeste (Argentina). E-mail: [email protected]

«…cualquier plano de la existencia humana es unaconstrucción en el interior de un estrato del serde mayor nivel de integración…»

(Juan Samaja, 2004, p. 146)

Dice Samaja (2004) que la noción de «reproducción» tiene tresvertientes: 1) Como reproducción de la autoconciencia; 2) Comoreproducción de las relaciones materiales y jurídicas; y 3) Comoreproducción del sistema de objetos. De estas tres dimensiones quehacen a una misma substancia, esto es, que un grupo humano organizadose preserve y evolucione en su naturaleza constitutiva, tomaré la 2ºdimensión como objeto de análisis en esta nota. La razón de esta elecciónestriba en la importancia de lo que está implicado en dicha reproducción,pues la dinámica evolutiva del sistema de relaciones sociales o tramade vínculos intersubjetivos, por la cual las diversas comunidades sesuprimen y dan origen a aquello que Samaja denomina «unidadsupracomunal» (ibidem), nos lleva a abordar qué es y cómo surge esoque hoy llamamos «Estado».

Estamos tan familiarizados con la idea de Estado que lo asumimosde una manera natural. Hablamos del Estado, vivimos en él y recurrimosa sus instituciones permanentemente que éste se nos presenta dandola sensación de haber existido desde siempre. Sin embargo, detrásde esta «apariencia» se esconde su largo y dramático procesoformativo.

95050

Hegel (1994) llamó «recaída en la inmediatez» a este advenimiento,donde aquello que emerge al final de un proceso, una vez constituido,borra las huellas de su propia génesis, poniéndose así en primer lugar enel plano de lo existente. Esta «recaída en la inmediatez» –rescatadadel pensamiento hegeliano por Samaja2-, indica que lo último que resultade una génesis es lo primero que aparece, de manera evidente, ocupandoen el presente el lugar de la estructura. Contrariamente, lo primero enla génesis es posterior en la estructura, siendo éste un principio clavedel pensamiento dialéctico, desde donde encaro este tema.

En esta perspectiva historicista es preciso situar a las comunidadesy al Estado. Si enfocamos la cuestión desde el plano de la estructura,en lo que es aquí y ahora, es evidente que lo primero es el Estado; perosi lo hacemos desde el plano de la génesis, lo primero son las comunidadesprecedentes. En este sentido son éstas, con sus avatares de existencia,plasmados en la urdimbre de los hechos sociales cotidianos, las que vancreando las condiciones que desembocan, con el paso del tiempo, en laexistencia del Estado.

La dialéctica nos enseña que no hay estructura separada de lagénesis. Todo «ser» (que adviene en determinado contexto espacio-temporal), sea cual sea su esencia o naturaleza constitutiva, ha sido,previamente, un «llegar a ser». Así, pues, aplicando estas nociones alEstado con el fin de desentrañar el fangoso terreno de donde ha surgido,sin duda que éste fue abriéndose paso en un lento proceso social,plagado de conflictos y luchas internas, muchas veces, marcado porcrueles guerras, a partir de las comunidades que le antecedieron. Deeste modo, si queremos dimensionar lo que el Estado realmenterepresenta, en su misma esencia, es preciso recuperar en el análisis suproceso formativo, y lo que en éste, estuvo antes.

Las comunidades no son, en tal sentido, meros grupos humanosconsiderados in abstracto, sino, sobre todo, auténticas entidadessociales dotadas de organización, leyes y dinámica propia, de dondeemanan los modos y prácticas colectivas que legitiman y, al mismotiempo, dan sentido al vivir de cada individuo en ese contexto, y aéstos entre sí, como totalidad existencial, dentro de un marco de

2. Idea que aparece trabajada en diversas obras de este autor (1995, 1996 y 2004,entre otras), siendo esta imbricación compleja entre génesis y estructura uno delos pilares centrales del pensamiento samajiano.



referencia simbólico, pleno de significados, por el hecho de pertenecera una comunidad particular. Podemos emplear un término específicopara aludir a esos vastos campos de significados que surgen, se acrisolan,se transmiten y se re-producen en el seno de cada comunidad. Samajaadoptó del semiólogo lituano-francés Greimas el término «macrosemiótica»para aludir a esos vastos reservorios de signos, fuente de semiosis.3

Desde este punto de vista, al interior de las comunidades rige lamacrosemiótica de las lenguas naturales, es decir, propia de cadacomunidad, donde los saberes se transmiten de generación en generaciónpor vía oral, o sea, por medio de la tradición y el lenguaje hablado (noescrito). De ahí que a dichos colectivos podemos llamarlos «comunidadesparlantes».

Al respecto, y posicionándonos en el enfoque de Maturana y Varela(2003), la comunicación aparece en el acoplamiento social de tercerorden, esto es, cuando los individuos han aprendido a coordinarsocialmente sus conductas y a crear redes estables en el tiempo; allí,los fenómenos comunicativos son la manifestación visible de talescoordinaciones. Sin embargo, a mi entender, el papel de la lengua endicho acople estructural que da origen a una comunidad, como «unidadsocial», es dialéctico, siendo este punto de vista clave para comprendersu proceso formativo, pues la lengua es parte de la constitución delsistema de vínculos; por un lado, como condición de posibilidad decreación de tales lazos, y, por otro, porque define las condiciones dere-producción de determinados modos de significar el mundo en esecontexto. Desde esta óptica cobra pleno sentido la propia idea queMaturana y Varela plantean, a saber, que el lenguaje trae a la mano unmundo (ibídem). Cabe recordar también al respecto lo que sostieneWatzlawick (1994), para quien el lenguaje crea realidad y no es sólo unfenómeno de evocación o expresión subjetiva sin más.

Ahora bien, toda comunidad es concreta. Aplicando una nocióntomada de Hegel, podemos concebirla como un «singular existente».Por ello, las comunidades están contextuadas geográfica ehistóricamente y su devenir no sólo obedece a sus peculiaridadesculturales que constriñen su forma de ser y estar en el mundo, así comosus prácticas productivas (económicas), sino también por la encarnadura

3. Se entiende por «semiosis» al proceso de producción de significado en un contextodado, desencadenado a partir de un significante que refiere a una situación, eventoo hecho concreto.

115050

que proporciona, en su propia constitución y dinámica evolutiva, losfactores territoriales y su propia historia formativa precedente. En estesentido, las comunidades se diferencian entre sí, hasta tal punto quepara explicarlas no resulta válida la noción de grupo social, o de sociedad,sin más, porque esta categoría despoja al grupo de su base cultural,geográfica e histórica, para concebir al colectivo in abstracto. En cambio,una categoría más acertada es el concepto de formación social,resignificada por algunos autores –eg. Milton Santos (1996, 2000)-como formación económico-social con base geográfica. Para decirlofrancamente: toda comunidad constituye, como tal, una formacióngeográfica (además de histórica por su propia dinámica social en eltiempo).

En razón de lo expuesto, los principios que rigen la comunidad (seanvalorativos, normativos o pragmáticos) tienen validez sólo para la vidacolectiva en esa comunidad y no en otra. En este sentido, cadacomunidad se vuelve tributaria a la construcción de su propia identidad,expresándose esto en su idiosincrasia, en sus modos de pensar, deconcebir el mundo, en las relaciones intersubjetivas y en sus prácticasproductivas. El conjunto de estos aspectos definen el basamento desus matrices socio-culturales, aquello que comúnmente se conoce conel término weltanschauung o cosmovisión (concepción del mundo).

De ahí que toda comunidad está regida por leyes propias,concatenadas a su esencia y a su historia formativa.4 Llamamos «normasparticulares» a ese plexo de reglamentos y prescripciones que rigen lavida en su seno, al interior de su ser social. Es preciso advertir quedichas normas asumen cierta pregnancia del proceso generativo que ledio origen y, por eso, son decantación de la tradición, es decir, delmodo pragmático que los individuos, coexistiendo en el seno de esaunidad social, han aprendido a regular sus conductas. Por esto mismo,dichas normas perduran casi inalteradas en el tiempo. El derechoconsuetudinario es, en consecuencia, deudor del vastísimo reservoriode normas heredadas del hacer y sentir de las comunidades.

El punto clave a considerar es pues cómo se da el paso desde lascomunidades a la existencia del Estado. Cabe aclarar que ese paso

4. Pues aún cuando en su materialidad concreta (reglamentos, prohibiciones,imperativos éticos, entre otros aspectos) evidencien formas análogas con otrosgrupos humanos, su proceso formativo se vuelve singularmente individualizadoy, por ende, diferenciable.



conforma lo que denominamos «proceso formativo» del Estado que,como tal, está teñido, por lo general, de luchas internas entre grupos,conflictos sociales y políticos, y hasta guerras. Ahora bien, ¿por quéese tránsito se da de ese modo?

Tal como ya se ha dicho, cada comunidad se rige por sus reglaspropias, cuya validez es inherente sólo a la vida en esa comunidad y noen otra. En este sentido, cada comunidad presenta sus propiaspeculiaridades en la macrosemiótica de la lengua natural que le esconsustancial. Entonces, he aquí el primer aspecto problemático. Esamacrosemiótica encuentra su límite en la propia comunidad donde esecampo de significados se legitima. El conflicto aparece, en el planosocial, cuando frente a un hecho humano (que puede ser de naturalezadiversa, desde la disputa por una mujer a la apropiación de recursosnaturales o pretensiones territoriales), no existe acuerdo sobre cómoresolverlo. Es evidente que si ese hecho involucra a miembros de distintascomunidades, éstos querrán resolverlo según parámetros peculiares, esdecir, siguiente las «reglas particulares» y códigos semióticos5 propiosque rigen en el seno de cada comunidad interviniente en el problema.

Esto plantea, pues, el problema de la validación de dichas normas,encontrándose sus límites en los mismos bordes semióticos6 que cadamacrosemiótica de las lenguas parlantes crea en las relacionesintersubjetivas. Esto quiere decir que ante un conflicto determinado,que involucra intereses distintos entre dos o más comunidades, muchasveces no hay forma de resolverlo porque no se logra el consensonecesario debido a los diferentes marcos de referencia en juego,discrepando así la visión sobre el problema, qué normas aplicar y cómorestituir la paz social. Así, el objeto de conflicto se vuelve circular,generando una situación sin salida pues cada comunidad aborda elproblema desde su propia macrosemiótica, o sea, según su particularplexo de significados ante la situación-problema. He aquí pues el límiteque tienen las comunidades frente al conflicto: la existencia de marcosnormativos vinculados a maneras distintas de concebir, abordar y superar

5. Entiéndase por esta expresión las «reglas de significación» (o «interpretantes») delos hechos conflictivos, las cuales, varían en cada comunidad. De ahí que muchasveces los problemas surgidos al interior de una etnia requieran conocer y tener encuenta dichos interpretantes a la hora de resolver un litigio determinado. Algunospaíses, Colombia por ejemplo, admiten, en razón de esto, un Tribunal conjurisdicción específica en conflictos de esta naturaleza (los que emanan de etniasnativas).

6. Concepto que le pertenece a Juan Magariños de Morentín (2008).

135050

el problema existente. En consecuencia, las macrosemióticas comunales(o de las comunidades parlantes) hallan sus límites en sus propios sistemasde referencia (simbólicos, normativos y cognitivos, es decir, semióticosal fin), los cuales –parafraseando a Khun (1969)- son «incomunicablesentre sí» y, por ende, «inconmensurables» (no hay forma de establecerqué sistema de referencia es mejor que otro).

Esta realidad se asocia a períodos históricos de crueles luchas,suscitadas para dirimir qué sistema era más apropiado para resolver losconflictos sociales (insisto: cualquiera sea su naturaleza). En la historialatinoamericana es posible identificar esas instancias dramáticas. Primero,hay que decir que la base cultural de nuestro continente americano es«indígena», extendiéndose este término a las comunidades integradaspor los habitantes originarios, es decir, la ocupación primera. Esta realidadétnica se constata a lo largo de todo este continente, desde Alaska ylas tierras boreales ocupadas por los esquimales hasta las heladascomarcas de la Patagonia austral que los españoles bautizaron como«Tierra del Fuego», ya que a lo lejos se divisaban grandes fogatas,hechas por los nativos, para guarecerse del frío y sobrevivir en tanaltas latitudes.

En esta dilatada geografía se asentaron y desarrollaron importantescivilizaciones (como la Azteca, Maya e Inca). Mientras el resto delterritorio americano estaba ocupado por comunidades nómadas quedeambulaban por el territorio en busca de cotos de caza, pesca yrecolección de frutos silvestres, en esas civilizaciones ya se habíangestado las formas elementales del «Estado». Si en ellas no se hubiesendesarrollado normas de validez universal para todas las comunidadesque integraban las civilizaciones, éstas no hubiesen existido.

La necesidad de homogeneizar la cultura en cuanto a las reglas deregulación social está en la base de la construcción de un sistemanormativo de alcance universal. De ahí que, la expansión territorial sevuelve, muchas veces, la cara más visible de la impronta de la civilización;por ejemplo, los «incas» fueron genuinos invasores respecto a otrascomunidades primitivas, como lo atestigua las numerosas guerras queentablaron con diversas etnias en su afán de imponer sus propiascreencias, prácticas culturales y productivas, sus formas de ordenacióndel territorio (caminos, acequias, terrazas de cultivo), así como susreglas de convivencia social.



Otra instancia de transformación en el largo proceso formativo delEstado, en el contexto latinoamericano, vino dada por la impronta de laconquista española. En este nuevo escenario, el invasor ha impuestosus propios códigos, de modo que el vasto imperio incaico, que en sumomento también había sido invasor, pereció frente a las nuevas pautasque los conquistadores-colonizadores trajeron a América. Lo que entróen crisis no fue sólo la inferioridad técnica o militar que los pueblosindígenas americanos tenían (incluidas las grandes civilizaciones, comola inca y azteca), sino, sobre todo, su representación del mundo, esdecir, su modo de concebir, significar y actuar frente al nuevo procesoen marcha.

Advierta el lector que para que el Estado se desarrolle, es precisosuperar los límites de las comunidades. Esto implica dejar atrás el alcancede las normas particulares para construir un marco de referencia,simbólico y normativo, que permita resolver los conflictos a partir deuna pauta común, reconocida por todos los miembros de todas lascomunidades involucradas en su proceso formativo. Kant es, sin duda,quien nos proporciona una interpretación apropiada de este proceso,que podemos describir de la siguiente manera.

El paso de las comunidades originarias al Estado implica que cadauna de ellas ceda su autogobierno a un tercero, que asume, en nombrede la diversidad de comunidades existentes, la potestad de dictaminar,resolver y velar el cumplimiento de las normas al interior de la nuevatotalidad constituida de este modo. Este tránsito desde las normasparticulares que, en la nueva estructura resultante –el Estado- quedansin efecto, a la aparición de normas de validez universal, es crucial paraentender lo que el Estado es y representa. Samaja, empleando un términohegeliano, señala que ese camino de formación del Estado implica unproceso de Aufhebung. Este principio indica que cada comunidad suprime,conserva y supera su propia base normativa (y, por ende, simbólica,representacional) que le era propia y pre-existente al Estado, a fin deque éste pueda constituirse como tal. Esto puede describirse así: yo,en tanto comunidad «X», cedo mi derecho a auto-gobernarme, en lamisma medida en que tú, comunidad «Z», cedas tu derecho a auto-gobernarte, delegando esta facultad a un tercero que, por ser unanueva realidad emergente, determinará las normas y los mecanismosque él, como Estado, aplicará de aquí en más. Nótese que este procesoes «endiabladamente dialéctico», pues, para que surja el Estado espreciso que cada comunidad «suprima» su propias normas y, al mismo

155050

tiempo, ceda su derecho de autogobierno a un «tercero»; tercero quees inexistente con anterioridad a esta supresión que realizan lascomunidades. Sin embargo, una vez constituido, adviene conformandouna nueva «totalidad» que es más que la suma de las diversascomunidades que lo constituyen, es decir, el Estado no es analogable alconjunto de comunidades que le dieron origen, precisamente por seruna entidad distinta y más integradora. He aquí la ejemplificación de laidea de Samaja que cité al comienzo de esta nota, a saber, que todarealidad es una construcción en el marco de una totalidad másintegradora. Vale de paso recordar que una totalidad no es un conjuntode elementos, ya que no es mero agregado de partes, sino una entidadcon características, organización y dinámica propia. Es decir, un ser«diferente», o –al decir de Samaja- otro estrato de ser.

En consecuencia, el Estado «necesita» suprimir a las comunidadespara surgir, pero, paradójicamente, necesita conservarlas en su esencia,pues, sin su existencia previa aquél nunca hubiera visto la luz. Endefinitiva, ¿qué es el Estado? Podríamos afirmar, desde la perspectivadialéctica que vengo sosteniendo en la interpretación de este proceso,que el Estado no es otra cosa que las comunidades suprimidas,conservadas y superadas por el plexo normativo y simbólico que éstecrea al constituirse. Es decir, las normas universales que ahora rigenpara todos los miembros de todas las comunidades que le dieron origense vuelve sobre aquello que estuvo antes, en su génesis, o sea, sobrelas propias comunidades originarias. Esto es lo que señalé al principiocuando sostuve que las estructuras del Estado (llámense sus institucioneslegitimantes, sus plexos normativos, sus mecanismos correctivos, etc.),están recaídas en su inmediatez, de tal manera que se nos aparecencon una clarividencia e obviedad casi absoluta dando la sensación deestar allí desde siempre. Sin embargo, es preciso señalar que así comolas comunidades que le antecedieron son las que otrora le dieron origen,ahora él, como Estado que es, se vuelve sobre sus propias comunidadesoriginarias, constituyéndose, en-sí, como «comunidad legitimante». Paradecirlo de una manera más sencilla, cada comunidad originaria que ensu momento, previo al Estado, era en-sí, esto es, constituida mediantenormas sui géneris, de validez propia y acotada al interior de ella misma,debió pasar por una instancia intermedia antes del surgimiento del Estado,deviniendo entonces como comunidad para-otro, esto es, cuando enlos conflictos surgidos por falta de acuerdo entre grupos se generabandisputas entre miembros de distintas comunidades, ese ser-en-sí, propio



y acotado, debía entonces desplazarse (en su sentido, en su significadopragmático) para encontrarse en el límite de los preceptos y valorespropios de la otra comunidad con la cual se diferenciaba y entraba enconflicto. Hegel diría que, en ese momento, su ser-en-sí estaba desplazadoen el ser-para-otro, donde aquélla se auto-reconocía en la diferenciaciónque generaba el re-conocimiento del otro.

Ahora bien, para que el Estado se constituya como tal es precisoun tercer paso, el cual, a mi entender, es el más importante porquepermite construir una nueva realidad, inexistente en la situación queacabo de describir. Para decirlo en forma sencilla. Cuando ese serdesplazado (ser-para-otro) tampoco puede resolver los conflictos, porqueen ese momento «topa» con los límites y, por ende, la incomunicabilidadque genera la clausura semántica de la otra macrosemiótica con la queentra en conflicto (de la otra comunidad), sólo puede hallarse unasalida si ambas comunidades ceden sus propios derechos de auto-gobernarse a otra entidad (inexistente previamente), abstracta,autónoma y objetiva, que asuma la potestad de gobierno sobre ambas.Esta nueva realidad, que adviene como totalidad regulada y reguladora,es lo que llamamos «Estado». Es regulada por la base de creencias,costumbres, tradiciones generadoras de vínculos y formas prácticas decontrol social, que están presentes en la existencia misma de lascomunidades que le antecedieron. Por otra parte, es reguladora porqueadquiere concretización reglando, controlando y gobernando a las propiascomunidades originarias que posibilitaron su existencia.

En este tránsito hacia el Estado lo que ha quedado atrás son lasnormas particulares, cuyas características son su alto grado deestabilidad, su falta de cuestionamiento y su alcance limitado, por esovalen sólo para los miembros de una comunidad y no de otra; de ahí sucondición de normas «particulares». En cambio, el Estado, una vezconstituido, se rige por normas universales, cuyas notas distintivas sonla discusión que se entabla para generarlas, su modificación en el tiempoateniéndose a la dinámica social y las necesidades que ésta plantea, laexhibición de los fundamentos de su creación y, por sobre todo, suvalidez «universal».

Para explicar esa instancia que desemboca en la aparición de ese«tercero», el Estado, tal vez podríamos especular, a modo hipotético,planteando algunos atributos que permitan comprender su naturaleza,es decir, el ser del Estado. Quizás sea aplicable aquí, por analogía, los

175050

tres atributos que Adolfo Alvarado Velloso7 plantea para el rol del juezen el proceso jurisdiccional, dado que esa nueva realidad que asume elrol que en el pasado tuvieron las comunidades originarias, adviene, enel plano de la estructura resultante de ese proceso formativo, comouna entidad cuyas principales características serían: a) Su impartialidad(el Estado no es parte de ninguna comunidad, sino una entidad distinta,nueva, que, si bien contiene trazos de las comunidades originarias, suexistencia no se limita a estas últimas); b) Su imparcialidad (pues notiene interés específico en ninguna de dichas comunidades, en tanto sufunción –de ahí en más- será la de generar sus propios mecanismos quehan de regir y regular socialmente a todas las posibles comunidades quebajo su paraguas puedan coexistir y, por tal motivo, se distancia ydiferencia de aquéllas, propendiendo así a la objetividad como condiciónde su naturaleza constitutiva; c) Su independencia (pues, su existenciay sus modus operandi) no dependen de ninguna comunidad en particular,no está atado a ellas, y dado los nuevos elementos constitutivos quehacen a su naturaleza (como la separación y diferenciación de poderes,la discusión y consenso de las normas, su potestad universal, entreotros), es evidente que su ser trasciende los límites de las comunidadesformadoras y, por la independencia que logra de éstas, puede volversesobre ellas, regulándolas.

En los tiempos que vivimos en América Latina, donde las institucionesse han vuelto vulnerables, donde la corrupción penetra y corroe lasestructuras del Estado, donde las normas si bien por naturaleza sonuniversales no se aplican por igual a todos los ciudadanos, donde lospoderes del Estado se desdibujan y tienden a solaparse entre sí, dondela imparcialidad e independencia de los jueces son, frecuentemente,violadas por relaciones amistosas o por intereses creados con el poderpolítico de turno, nos lleva a preguntarnos si los atributos del Estado,que están en su propia esencia y que son su bálsamo constitutivo, noestán siendo hoy día trastrocados en su propia esencia. En ese caso, elriesgo que corremos es muy grande, pues si, como se constata, endistintos países de nuestro continente, hay ya incontables casos deviolación de los derechos de las personas, represión de protestas socialesinstrumentadas desde los gobiernos, donde, en cambio, existe vía libreal tráfico de droga y los delitos asociados, y si la seguridad ciudadana

7. Idea eje que recorre toda la producción académica de este gran pensador yteorizador del «Derecho Procesal».



se ve restringida, en definitiva, si los ciudadanos tenemos que auto-cuidarnos porque los que deberían velar por nuestra integridad comosujetos de derechos no lo hacen, dado que las instituciones del Estadoy quienes en ella están llamados a actuar para resguardar a losciudadanos se encuentran hoy deslegitimadas (y, muchas veces también,despojadas de medios para hacerlo), entonces, ¿qué nos queda? ¿Cuálserá el futuro de estas sociedades con Estado? ¿No estaremos«encaminándonos» hacia una involución en el proceso de esta largaconquista que tanto esfuerzo costó y que tantas vidas cobró? No nosolvidemos, al respecto, las cruentas luchas de los pueblos originariosfrente al imperio conquistador, las guerras por las independencia a finde lograr un destino común (la condición de pueblos libres), enconsonancia con la autodeterminación de los pueblos americanos,simbolizadas en los proyectos emancipadores de San Martín y de SimónBolívar, en las luchas internas (en un país como Argentina, entre«unitarios» y «federales»), en el proceso dramático que costó salir delos conflictos civiles de la década del ’70 instalados por grupos armadosque hicieron tambalear el poder político en su momento y, tras ello, lascruentas dictadoras militares que se sucedieron.

¡Que la historia sea completa! –como ya señalé en mi primera notapublicada en esta Revista (Vol. 1, julio 2011)- pues, una historia amedias no es nada. Esta máxima del pensamiento reflexivo y liberadordebiera constituir un llamado para mantener viva la memoria, que no esmemoria estática, sino construcción activa que exige velar por lasinstituciones de la República, sin las cuales, habremos retrocedido en laardua conquista que significó el Estado que tenemos. Pero, no nosconfundamos: porque así como el Estado no son las comunidadesoriginarias, tampoco el Estado son los gobiernos. Más aún, el Estado esel marco legitimante de los gobiernos, y éstos están supeditados alEstado. Por eso, cuando los «representantes del pueblo», elegidos envoto popular, asumen su función y juran ante los Santos Evangelios, espreciso ser conscientes de lo que en ese juramento está en juego:«Que Dios y la Patria se lo demanden». ¿Quién es la Patria? Todos ycada uno de nosotros; por tanto, todos estamos llamados a resguardary controlar la transparencia en la gestión de nuestros gobernantes, avelar por las arcas del Estado (que es dinero común del pueblo), a exigirque se respeten los derechos humanos y las garantías constitucionales,a que haya un trato igualitario para juzgar a cada uno de susciudadanos… De lo contrario, el destino que nos espera puede ser fatal,y la Historia se encarga de mostrarnos qué sucede cuando se «delega»

195050

el poder y no existe control sobre quienes, temporariamente, sonresponsables de los destinos del Estado, pues, en definitiva, el Estadoes la sociedad jurídicamente organizada, o sea, todos los ciudadanosque estamos llamados a cuidar aquello que, en su momento, todos (porel hecho de haber pertenecido a una comunidad) lo hemos engendrado.La invitación a asumir este papel activo y comprometido con nuestrospropios destino está abierta.

BIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRAFÍA CITAFÍA CITAFÍA CITAFÍA CITAFÍA CITADADADADADA:A:A:A:A:

Hegel, G. W. F. (1994). Fenomenología del Espíritu. México. Fondo deCultura Económica.

Kuhn, Thomas. (1969). La estructura de las revoluciones científicas.Posdata. México. Fondo de Cultura Económica.

Magariños de Morentín, Juan. (2008). La semiótica de los bordes. Apuntesde metodología semiótica. Córdoba. Comunicarte.

Maturana, Humberto & Varela, Francisco. (2003). El árbol delconocimiento. Buenos Aires. Lumen.

Samaja, Juan. (1995). Epistemología y Metodología. Buenos Aires.Eudeba.

Samaja, Juan. (1996). El lado oscuro de la razón. Buenos Aires. BuenosAires. JVE Episteme.

Samaja, Juan. (2004). Epistemología de la salud. Buenos Aires. Lugar.

Santos, Milton. (1996. De la totalidad al lugar. Barcelona. Oikos-tau.

Santos, Milton. (2000). La naturaleza del espacio. Barcelona. Ariel.

Watzlawick, Paul. (1994). ¿Es real la realidad? Barcelona. Herder.



Una Necesaria Distinción enDefensa del Debido Proceso:Las Medidas Cautelares y los

Anticipos Pretensionales

Gustavo CalvinhoGustavo CalvinhoGustavo CalvinhoGustavo CalvinhoGustavo Calvinho1

1. Profesor adjunto en el Departamento de Práctica Profesional de Facultad de Derechode la Universidad de Buenos Aires. Miembro del Instituto Panamericano de DerechoProcesal.

Sumario

1. Introducción2. Distinción entre medida cautelar y anticipo pretensional3. Sobre el anticipo pretensional4. Las medidas o sentencias autosatisfactivas

1 .1 .1 .1 .1 . INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN

Una de las críticas que más se repiten contra quienes entendemosal proceso jurisdiccional como la garantía por excelencia para que el serhumano pueda hacer efectivos sus derechos en democracia, apunta altiempo que insume. Muchas veces, para sostener el ataque, se recurrea casos ya no difíciles, sino trágicos, donde el bien jurídico protegido estan importante que puede tentarnos en concluir que su cristalizaciónsólo puede realizarse excluyendo a la garantía del proceso. El cuadro desituación se ensombrece cuando, por razones que todos conocemos,los acuciantes problemas sistémicos de nuestros poderes judiciales enmás de una oportunidad no brindan las soluciones que los litigantesesperan o necesitan.

Este panorama invita a sectores del procesalismo a buscar su norteen la celeridad por encima de la seguridad jurídica y las garantías.Ciertos aires posmodernos -idolatría al consumismo incluida- conducen

215050

a que sólo importe alcanzar la meta, sin que para ello sea menesterdetenerse ni un instante en los medios empleados. Es en el contextoanunciado que adquiere relevancia el tema que nos ocupa: ladiferenciación entre las medidas cautelares y las conocidas como tutelasanticipadas, anticipatorias o interinales en verdad, anticipospretensionales a fin de volcar en la parte final de este trabajo algunasreflexiones sobre las sentencias o medidas autosatisfactivas y los reparosque desde el punto de vista constitucional para nosotros merecen.Entendemos que el derecho procesal, a través de herramientas propias,brinda una respuesta acorde al supuesto dilema celeridad versus garantía:justamente, la correcta comprensión de la naturaleza, requisitos,diferencias y alcances de las cautelares y los anticipos pretensionalesposibilita su atinada aplicación para solucionar casos concretos, aún deextrema urgencia.

2 .2 .2 .2 .2 . DISTINCIÓN ENTRE MEDIDA CAUTELAR Y ANTICIPODISTINCIÓN ENTRE MEDIDA CAUTELAR Y ANTICIPODISTINCIÓN ENTRE MEDIDA CAUTELAR Y ANTICIPODISTINCIÓN ENTRE MEDIDA CAUTELAR Y ANTICIPODISTINCIÓN ENTRE MEDIDA CAUTELAR Y ANTICIPOPRETENSIONALPRETENSIONALPRETENSIONALPRETENSIONALPRETENSIONAL

Puede señalarse que la protección cautelar, con el correr de lostiempos, fue ampliando su espectro. Esta evolución constituye un logrohasta cierto punto, pues existen tendencias aún en boga donde lacautela pierde su carácter accesorio y se transforma en un fin en símismo. El costo de esta línea de pensamiento, sin dudas, es la extirpacióndel derecho de defensa en juicio, que únicamente puede desplegarseen toda su dimensión en la garantía del proceso.

Del carácter asegurativo y conservativo de las cautelares deantaño, se fue desembarcando en la prohibición de innovar. El quiebrese observa cuando luego ya se avanza, invocando poderes cautelaresgenéricos de los jueces hacia la directa innovación cautelar sin previaaudiencia del afectado. Finalmente, el carrusel se detiene en lasdenominadas medidas autosatisfactivas, que al agotarse en sí mismas,juegan como un alfa y omega que imposibilita el debate procesal pleno.

Con estos apuntes previos, quedamos en condiciones de incursionaren la diferencia entre medidas cautelares y anticipos pretensionales.Para lo cual nos dirigiremos a la praxis cotidiana, donde hallaremos doshipótesis más o menos habituales:

1°) El caso donde el problema es la posibilidad de que no se puedaejecutar una futura y eventual sentencia de condena u otro tipo deresoluciones.

Una Necesaria Distinción en Defensa del Debido Proceso:...


2°) El caso donde se produce un daño por la sola privación del bien quese reclama durante el tiempo que dure el proceso.

En el primer supuesto, existe un peligro. En el segundo, un daño.Ergo, dos problemas tan disímiles, no pueden tener la misma solución.Empero, se ha divulgado cierta confusión que obliga a algunasmeditaciones.

Así, cuando exista peligro de que no se pueda ejecutar unasentencia futura en su oportunidad, los ordenamientos legales prevénque la autoridad decrete medidas cautelares. Cuando se produce undaño por la privación del bien que se reclama durante el tiempo quedure el proceso, el legislador auxilia con otro tipo de medidas que sonprovisionales anticipatorias o interinales-.

La mentada importancia de esta distinción, en nuestra opinión, sesostiene con cuatro argumentos:

1°) En su mayoría, los ordenamientos procedimentales contingentes prevénel dictado de medidas cautelares a nivel general y las anticipatoriaso provisionales para casos específicos. En consecuencia, si no serepara en su diverso origen, puede entenderse que las provisionalesestán comprendidas en las cautelares, extendiéndose su dictadomucho más allá de lo previsto por el legislador.

2°) Los presupuestos para el dictado de una y otra medida sondiferentes, con excepción de la contracautela: en las cautelares serequiere verosimilitud del derecho y peligro en la demora; en cambio,los anticipos pretensionales necesitan una fuerte probabilidad delderecho y un daño inminente e irreparable.

3°) A la distinción de la base normativa y presupuestos que atañen acada una de estas medidas, cabe agregar un punto de capitalvalor: las cautelares comúnmente se proveen inaudita parte, osea haciendo gala de la regla de la unilateralidad, que es una

2. No obstante, moderna legislación procedimental prefiere apartarse de este criterio.Así, el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2000 impone,como regla general para proveer peticiones de medidas cautelares, la previaaudiencia del destinatario de la medida, a menos que «el solicitante así lo pida yacredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puedecomprometer el buen fin de la medida cautelar», lo que el juez habrá de fundarpor separado. Nótese cómo la LEC privilegia la bilateralidad como regla general,aún tratándose de medidas cautelares.

235050

excepción2. Ello, a fin de no frustrarla con, por ejemplo, laposibilidad de insolvencia del deudor. Pero el pedido de anticipospretensionales inexorablemente debe ser bilateralizado a efectosde oír antes de su despacho a la parte que será afectada. Estasustanciación, imprescindible por razones constitucionales y porlas características de la figura, no conlleva en absoluto a lafrustración de la medida.

4°) Las medidas cautelares, llegan a ser admitidas por la legislacióncontingente en materia penal, tal el caso de medidas conservatoriaso alternativas. Pero nunca debe incorporarse al proceso penal elanticipo pretensional o tutela anticipada, pues representa lisa yllanamente un anticipo de pena.

3 .3 .3 .3 .3 . SOBRE EL ANTICIPO PRETENSIONALSOBRE EL ANTICIPO PRETENSIONALSOBRE EL ANTICIPO PRETENSIONALSOBRE EL ANTICIPO PRETENSIONALSOBRE EL ANTICIPO PRETENSIONAL

Continuando y ampliando las ideas esbozadas precedentemente,revisaremos sucintamente en el específico caso del anticipo pretensionalla cuestión legal, los presupuestos de procedencia y su trámite.

a) La ley de fondo contingente contempla casos donde se acepta latutela anticipatoria o interinal3. Pero se limita a casos específicosque se tutelan de modo diferenciado y por voluntad del legislador.Sin embargo, parte de la doctrina, allí donde no se ha incorporadoaún, viene bregando por la inclusión legislativa de una potestad judicialgenérica de la tutela anticipada.

b) Los presupuestos de procedencia que deben verificarse son:

1. Convicción suficiente acerca del derecho invocado. La peticióndebe basarse en prueba inequívoca que lleve al juzgador a estaconvicción suficiente. No alcanza con la mera verosimilitud delderecho de las cautelares, sino con una fuerte probabilidad, aunqueno sea certeza, de que el derecho invocado existe y debe sertutelado.

3. A nivel procedimental, es considerada su regulación, aunque con diversos maticesen el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay de 1989,art. 317; Código Procesal Civil de Brasil, reformado en 1994, art. 273; CPC italiano,art. 700; Código del Proceso Civil de Portugal, artículo 381. Asimismo, CódigoProcesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988, art. 380.



El inconveniente es conocer la línea que separa la verosimilitud delderecho de la fuerte probabilidad, máxime si tenemos en cuentaque siquiera la sentencia definitiva contiene una verdad que puedarotularse de absoluta. En realidad, se trata de distintos grados deuna misma sustancia. Observando la incidencia en la cuestión dela discrecionalidad del juez, pasa a un primer plano su control, acargo de las partes y de la sociedad toda. De allí que seaimprescindible que ese juez motive razonada y racionalmente sudecisión. Porque aceptar la discrecionalidad del juzgador no significani justifica someterse a su arbitrariedad.

2. Urgencia extrema, a tal punto que si la medida no se efectivizade inmediato, se causaría un daño irreparable al peticionante. Elartículo 273 del código de Brasil se refiere al temor fundado dedaño irreparable o de difícil reparación. Empero, lo trata comocondición alternativa de otra: también alcanza para decretar lamedida que exista abuso del derecho de defensa o manifiestopropósito dilatorio del demandado. Basta con una u otra alternativa.

3. Contracautela suficiente a efectos que responda por los daños yperjuicios quien obtuvo la medida, en caso de ser revocadaulteriormente o al rechazarse la pretensión en la sentenciadefinitiva. Vistas las particularidades de las medidas provisionalesy el riesgo que implican, no nos resulta descabellado adherir conquienes piden fijar un régimen de responsabilidad objetiva.Obviamente, debe mantenerse el sistema de responsabilidadsubjetiva cuando se trata de medidas cautelares.

4. Que la anticipación pretensional no genere de por sí efectosirreparables en la sentencia definitiva, como la entrega de unacosa mueble consumible que con su uso resultara imposible reponerla cosa anticipada a su estado anterior.

En definitiva, para decretar la medida anticipatoria la autoridad debeconsiderar que frente a la mayor intensidad de la tutela solicitada,debe exigir mayor rigor y profundización en sus extremos deprocedencia.

c) En cuanto al trámite y decisión, tratamos tres aspectos dignos demención por su importancia:

En primer lugar, y dado que la naturaleza de la medida provisional esdistinta a la que presenta la medida cautelar, no opera su decaimientopor caducidad.

255050

Segundo, previo a su proveimiento, necesariamente debe respetarsela bilateralidad, a fin que el juzgador tome conocimiento sumario conintervención de las partes y logre su grado de convicción suficiente

Finalmente, vale recordar que sus efectos son provisionales yquedan supeditados al resultado de la sentencia definitiva. Su contenidoqueda limitado como máximo por el alcance de la pretensión procesal,no correspondiendo anticipar por razones obvias más de lo pretendido.En este caso, la regla, pues, es el anticipo parcial.

4 .4 .4 .4 .4 . LAS MEDIDLAS MEDIDLAS MEDIDLAS MEDIDLAS MEDIDAS O SENTENCIAS AAS O SENTENCIAS AAS O SENTENCIAS AAS O SENTENCIAS AAS O SENTENCIAS AUTOSUTOSUTOSUTOSUTOSAAAAATISFTISFTISFTISFTISFACTIVACTIVACTIVACTIVACTIVASASASASAS

Ahora bien, cuando hicimos mención de la evolución que arrancaraen las medidas cautelares y pasara por la tutela anticipatoria, concluimosel recorrido con un último hito: las medidas o sentencias autosatisfactivas.

Consideremos por el momento esta diferencia: tanto las medidascautelares como las provisionales o anticipatorias son accesorias de unproceso. Las medidas autosatisfactivas, por el contrario, consumen lalitis con un pronunciamiento en el mérito de la pretensión ¯rectius est,la petición¯ con efectos de hecho irreversibles. Es mero procedimientoque se agota antes de que la aparición del proceso jurisdiccional resguardelas garantías de los litigantes y el derecho de defensa.

Basta la simple presentación de esta creación para advertir quesalta vallas constitucionales elementales desde que propicia conferirleal juez la potestad de decidir muy tempranamente, generalmente inlimine, sobre el fondo mismo de lo que se le pide sin intervención algunadel afectado por esa resolución. Aunque el mismísimo impulsor principalde estas medidas en la Argentina fue modificando su postura hastaaceptar una sumaria sustanciación previa con el futuro afectado.

Esta parca bilateralización en absoluto reemplaza el debate porexcelencia que se puede desarrollar en un proceso, el cual brinda laposibilidad de ejercer un amplio derecho de defensa con pleno resguardode garantías constitucionales.

En la Argentina, algunos códigos provinciales4 han recogido en suarticulado a estas sentencias autosatisfactivas: los ordenamientos

4. Recordemos que en la organización federal argentina, las provincias no handelegado a la Nación la sanción de los códigos de procedimientos. A diferencia deotros países federales como Brasil y Venezuela, no se ha dictado un códigounificado en cada materia.



procedimentales de La Pampa, Chaco, Formosa, Corrientes y, másrecientemente, Santiago del Estero han plasmado este anómalosupuesto. Existen además proyectos de ley que las pretenden incorporara otros cuerpos normativos.

Al respecto evocamos palabras del maestro argentino AdolfoALVARADO VELLOSO:

«En este orden de ideas, resta recordar que, para los partidarios deestas «medidas», lo primero – y lo único– a tener en cuenta es lanecesidad de brindar tutela efectiva a determinadas situaciones urgentesy las autosatisfactivas están llamadas a cubrir lagunas de nuestroordenamiento para dar satisfacción a situaciones de una urgencia talque no admiten la tramitación de todo un proceso de conocimiento sinriesgo de pérdidas del derecho invocado.

La pregunta que se impone ante tal argumento es obvia: ¿no es ése,acaso, el fundamento mismo del dictado de una medida cautelar? ¿Nosirve a tales fines el abundante desarrollo doctrinario y jurisprudencialdel proceso de amparo? ¿Puede hablarse de juicio ordinario en el amparo,con traslados por pocas horas y facultades judiciales para reducirlasaún más?

La novedad y la moda no pueden obnubilarnos tanto como para no verlo evidente: frente a casos verdaderamente excepcionales, converdadero riesgo de frustración de un derecho, los jueces no hesitaránen utilizar los mecanismos con los que ya cuentan: las medidascautelares, con cumplimiento de los requisitos de la que se trate, asícomo las otras garantías que, con igual rango que la del proceso, consagrala Constitución como medio similar: amparo y sus diversas variantes,habeas corpus y habeas data»5.

Nótese que las legislaciones de Uruguay, Brasil e Italia, aceptan latutela anticipatoria pero en absoluto aceptan una figura semejante a laautosatisfactiva, y mucho menos la contiene la Ley de EnjuiciamientoCivil Española del año 20006. Tampoco han sido buenos los resultadoslogrados por algunos procesalistas argentinos en oportunidad de intentardefender y exportar esta variante a otros países de la región.

El procesalismo del siglo XXI no puede permanecer ajeno a losprofundos cambios que vive la humanidad y que vienen intensificándose

5 ALVARADO VELLOSO, Adolfo: Las cautelas procesales. San Marcos, Lima, 2009, pp. 107-108.

6. V. BORDENAVE, Leonardo: La medida autosatisfactiva como solución inconstitucional paraun problema de la justicia moderna. Juris, Rosario, 2009, p. 133.

275050

en las últimas décadas. Sin dudas, a partir de la Declaración Universalde Derechos Humanos ̄ adoptada y proclamada por la Resolución de laAsamblea General de las Naciones Unidas 217 A (iii) del 10 de diciembrede 1948¯ se afianza un marcado rumbo jurídico que pone su acento enel hombre y el respeto a sus derechos humanos. En este contexto, sindudas y tal como indicábamos al comienzo, el proceso se erige como laherramienta que en última instancia el sistema democrático reconoce alas personas para efectivizar sus derechos. Y proponer soluciones, pormás eficaces y rápidas que sean, que impliquen soslayar al procesocomo método de debate pacífico ¯regido por los principios de igualdadde las partes e imparcialidad del juzgador¯ conduce directamente a lanegación misma del derecho de defensa en juicio.

Porque ni bien se inicia un somero examen de estas figuras a la luzde las garantías procesales recibidas por nuestras constituciones, laconclusión no puede ser otra: por más que se lleven de maravillas conel posmodernismo gracias a su común apego por el finalismo, en materiade derechos humanos no representan otra cosa que un retroceso.



Comentarios procesales a la ley 1480 de 2011

Alejandro A Bañol Betancur1

1. Abogado de la Fundación Universitaria Autónoma de Colombia, con especializaciónen Derecho Administrativo de Unaula. Maestrando en Derecho Procesal de laUniversidad Nacional de Rosario (Argentina).

De izquierda a derecha Alejandro A. Bañol B., Adolfo Alvarado Vellosoy Juan Montero Aroca.

«Culturalmente vamos a tener una transformación, porqueel reclamo del consumidor en Colombia siempre ha sidoinsatisfecho. Es más, no ha habido dónde hacerlo. Digamosque la gran masa de conflictos son conflictos de consumoy tenemos un aparato judicial que no es permeable aeste tipo de conflictos.» (FIERRO, 2012, pág. 10)

Jaime Arrubla Paucar.Expresidente de la Corte Suprema de Justicia de Colombia.

295050

RESUMENRESUMENRESUMENRESUMENRESUMEN:::::

La ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expidió el Estatuto delConsumidor y se dictaron otras disposiciones, contempló en los artículos56 a 58,las denominadas acciones jurisdiccionales de protección alconsumidor y con ellas la atribución de facultades jurisdiccionales a laSuperintendencia Financiera y de Industria y Comercio, además delprocedimiento a seguir.

El legislador colombiano en el art. 56 conforme a su libre políticalegislativa decidió que el derecho, también puede ser dictado ademásde los señores Jueces de la República, por otros servidores, que no sonjudiciales.

Los nuevos servidores públicos delegados, con funciones judicialespor mandato de los artículos 56 a 58 de la ley 1480 de 2011, hacenparte integrante de las mismas Superintendencias. Estas entidades tienencomo función legal: vigilar, intervenir, controlar y sancionar a sus vigilados.Ahora con la ley 1480 de 2011, tienen una función mas, LA JUDICIAL.Podrán en consecuencia fallar en derecho, con carácter definitivo ycon las facultades propias de un juez(BAÑOL BETANCUR, 2012, pág.44), como es el caso de la Superintendencia Financiera y la de Industriay Comercio.

Las citadas facultades se presentan constituidas sobre los principiosdemocráticos de Imparcialidad y Autonomía en el marco de unaDemocracia Participativa como la Colombiana.

Palabras claves: acción, acción procesal, jurisdicción, proceso.

INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN

Desde el campo procesal se observa, en la ley 1480 de 2011, artículos56 a 58 la presencia de términos multivocos y equívocos como porejemplo el de acción jurisdiccional, término este, que se encuentracompuesto de acción y jurisdicción, para referirse en su contexto aotro tema como es la acción procesal.

«La palabra acción es uno de los vocablos que mayor número deacepciones tiene en el campo del derecho.» (ALVARADO VELLOSO, 2011,pág. 92).



De acuerdo con el Diccionario de la lengua española la palabraacción indica: «1.ejercicio de una potencia. 2. Efecto de hacer. 3.Operación o impresión de cualquier agente en el paciente. 4. Postura,ademán»(Española, 1992, pág. 20), entre otras acepciones.

Para la Teoría del Proceso «(...) Y desde el la óptica de la puraactividad, la acción procesal, es la única instancia necesariamentebilateral. Y así todo está dicho, pues con tal conceptualización se muestrael fenómeno de un modo inconfundible por ser irrepetible en el mundojurídico. Frente a ello, la doctrina procesal que analiza el problema conun método diferente - que consiste en definir a partir de la ley y nodesde la propia realidad - ha producido durante el curso de un siglo, lasmás variadas explicaciones que, por la notable disimilitud de óptica delos autores, no ha logrado hasta hoy un resultado auténticamentepositivo» (ALVARADO VELLOSO, 2011, pág. 93)

Surgen diversos problemas de investigación a partir de la ley 1480de 2011, pero se avanzará en el siguiente: ¿Por qué razones se debejustificar que sea el Juez quien dice el derecho?

«Si entendemos que la jurisdicción como organización del Estadopara dispensar justicia es instrumental, entonces: ¿Cual es la finalidadde ese instrumento?¿A qué fines obedece el aparato de justicia? ¿Quées lo que justifica la existencia de unos órganos y unos procedimientosque rigen la función de decir el derecho (iuris dictio)?»(Constitucional,2012, pág. 1)

1 .1 .1 .1 .1 . LOS LIMITES DE LAS ACTULOS LIMITES DE LAS ACTULOS LIMITES DE LAS ACTULOS LIMITES DE LAS ACTULOS LIMITES DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRACIONES ADMINISTRACIONES ADMINISTRACIONES ADMINISTRACIONES ADMINISTRAAAAATIVTIVTIVTIVTIVAS OAS OAS OAS OAS OJUDICIALES EN UN ESTJUDICIALES EN UN ESTJUDICIALES EN UN ESTJUDICIALES EN UN ESTJUDICIALES EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHOADO SOCIAL DE DERECHOADO SOCIAL DE DERECHOADO SOCIAL DE DERECHOADO SOCIAL DE DERECHO

En Colombia los límites de las actuaciones administrativas o judicialesse encuentran de una parte en la Carta Política (art. 4) y de otra en«los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación enlos estados de excepción, prevalecen en el orden interno (…)» (art. 93C.P.)(GOMEZ SIERRA, 2006, pág. 77)

Cada vez más se observa en algunas leyes, mayor participación delpoder ejecutivo en las decisiones de los particulares. Estos litigios decompetencia de los señores Jueces ahora serán conocidos por laSuperintendencia Financiera y de Industria y Comercio.

315050

Uno de los argumentos esgrimidos para fortalecer la intervenciónadministrativa es la congestión de la Rama Judicial. Como ejemplo setoma el informe presentado recientemente en la ponencia para segundodebate en el Congreso para la reforma a la justicia:

«El estado actual de la administración de Justicia, en términos decongestión, dilación e ineficiencia, se encuentra en el centro del debate.A diciembre de 2010, había 2.649.000 procesos judiciales pendientes detrámite, la mayoría de ellos pertenecientes a la jurisdicción ordinariacivil. Según el informe «Doing Business 2011» del Banco Mundial, Colombiaocupa el puesto 150 entre 183 países en eficiencia en la resolución decontroversias contractuales y el puesto 178 entre 183 países en elsub-indicador de celeridad, lo cual la convierte en la sexta justicia máslenta del mundo y la tercera más lenta en América Latina y el Caribe(…)» (Constitucional, 2012, pág. 5)

La ley 1480 de 2011, materializa en el caso de la SuperintendenciaFinanciera, la atribución de facultades jurisdiccionales de forma expresaen el art. 57 ibídem.

¿Cuáles son las facultades jurisdiccionales que los servidores públicosde la Superintendencia Financiera pueden ejercer en la acción deprotección al consumidor?

«La Superintendencia Financiera2 puede conocer de las controversiasque surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladasrelacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de lasobligaciones contractuales que asuma con ocasión de la actividadfinanciera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con elmanejo, aprovechamiento, inversión de los recursos captados delpúblico.»(BAÑOL BETANCUR, 2012, pág. 44)

Los asuntos contenciosos que se susciten entre los consumidoresde servicios financieros y las entidades vigiladas por la SuperintendenciaFinanciera, podrán ser fallados por esta en derecho, con carácterdefinitivo y con las facultades propias de un Juez.

Las funciones de policía administrativa son importantes en un EstadoSocial de Derecho, permiten conservar el statu quo y prevenir los daños,


2. "La Superintendencia Financiera de Colombia, es un organismo técnico adscrito alMinisterio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomíaadministrativa y financiera y patrimonio propio.» (Superfinanciera, 2012)


en tanto la autoridad judicial interviene, pero ahora se tendrá esa facultadclaramente inclinada a favor de los consumidores.

«Jurisdicción es tanto como declarar el derecho: juris (derecho),dictio (declarar). Etimológicamente la palabra jurisdicción proviene delos vocablos latinos jus dicere o jurisdictione, que significan declaracióndel derecho al caso concreto. La jurisdicción es una función estatal,que existe para la decisión de litigios o conflictos de interesesintersubjetivos.»(PARRA BENITEZ, 2010, pág. 37)

«Estrictamente, jurisdicción es la facultad soberana del Estado paraaplicar (declarar) el derecho material a un caso concreto. Por jurisdicciónse entiende la potestad estatal de administrar justicia, un poder autónomoy exclusivo de la rama judicial para realizar o garantizar el derecho (…)»(PARRA BENITEZ, 2010).

«3. EL CONCEPTO Y LOS ELEMENTOS DE LA JURISDICCION

Se acepta mayoritariamente – términos más, términos menos – quela jurisdicción es la facultad que tiene el Estado para administrarjusticia en un caso concreto por medio de los órganos judicialesinstituidos al efecto.

Para que tal facultad pueda ser cumplida adecuadamente, sereconoce desde antaño que el ejercicio de la función admite serdescompuesto en los siguientes elementos (o atribuciones concurrentesde los jueces):

1) Notio.Es la facultadpara conocer de una determinada cuestión litigiosa.

2) Vocatio.Es la facultad para compeler ( en rigor, para generar cargas) a laspartes para que comparezcan al proceso;

3) Coertio.Es la facultad de emplear la fuerza pública para el cumplimiento delas medidas ordenadas dentro del proceso,a fin de hacer posible sudesenvolvimiento: se ejerce sobre personas y cosas;

4) Judicium. Es la facultad de resolver el litigio con el efecto propio del caso

juzgado;

335050

5) Executio.Es la facultad de ejecutar, mediante el uso de la fuerza pública, lasentencia no acatada espontáneamente por las partes, a fin de notornar meramente ilusorias las facultades antes mencionadas.

(…) para definir la esencia de la actividad jurisdiccional habrá detenerse en cuenta que ella es la que cumple siempre la autoridad conmotivo de un proceso (y no de un procedimiento), sustituyendointelectiva (acto de sentencia) y volitivamente (acto de ejecutar losentenciado) la actividad de los particulares»(ALVARADO VELLOSO,Sistema Procesal, Garantia de la Libertad., 2009, págs. 262-263)

«La jurisdicción ha de tener unos límites y hoy por hoy estos soninseguros. La jurisdicción tiene que controlar, pero no reemplaza todoslos controles, ni asume todos los roles. La jurisdicción que juzga, queacusa, que gobierna y que administra, termina deslegitimándose. Laque para garantizar la defensa, juzga la defensa misma; la sugiere, lainterviene, la cuestiona y la dirige y, por esa vía, la amaña, la manipula,la hace a su medida.»(MEJIA ESCOBAR, 2003, pág. 26)

2 .2 .2 .2 .2 . EL PROCEDIMIENTO ADMINISTREL PROCEDIMIENTO ADMINISTREL PROCEDIMIENTO ADMINISTREL PROCEDIMIENTO ADMINISTREL PROCEDIMIENTO ADMINISTRAAAAATIVTIVTIVTIVTIVO O JUDICIAL DE LO O JUDICIAL DE LO O JUDICIAL DE LO O JUDICIAL DE LO O JUDICIAL DE LOSOSOSOSOSPROCESOS QUE VERSEN SOBRE VIOLACIÓN DE LOSPROCESOS QUE VERSEN SOBRE VIOLACIÓN DE LOSPROCESOS QUE VERSEN SOBRE VIOLACIÓN DE LOSPROCESOS QUE VERSEN SOBRE VIOLACIÓN DE LOSPROCESOS QUE VERSEN SOBRE VIOLACIÓN DE LOSDERECHOS DE LDERECHOS DE LDERECHOS DE LDERECHOS DE LDERECHOS DE LOS CONSUMIDORESOS CONSUMIDORESOS CONSUMIDORESOS CONSUMIDORESOS CONSUMIDORES.....

El artículo 58 de la ley 1480 de 2011, indica lo siguiente: «Losprocesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidoresestablecidos en normas generales o especiales en todos los sectores dela economía, a excepción de la responsabilidad por producto defectuosoy de las acciones de grupo o las populares, se tramitarán por elprocedimiento verbal sumario, con observancia de las siguientes reglasespeciales: (…)»(BAÑOL BETANCUR, 2012, pág. 44)

Se debe tener en consideración que el artículo 427, numeral 13, delC. de P.C. señala que «Se tramitarán en proceso verbal por el procedimientoconsagrado en este Capítulo, los de protección al consumidor de quetrata el Decreto 3466 de 1982, debiéndose tener en cuenta lasdisposiciones especiales que dicho decreto consagra». La ley 1480 de2011, sobre los procesos de Menor y Mayor Cuantía, expresamente nohizo remisión a esta normativa, pero se considera que aquellas accionesnuevas que se crearon para la protección al consumidor que sean demenor o mayor cuantía se deberán tramitar por el citado proceso verbal,en concordancia con lo dispuesto en la ley 1395 de 2010.



Sea oportuno recordar que la ley 1395 de 2010, por la cual seadoptaron medidas en materia de descongestión judicial , modificó enalgunas partes el Código de Procedimiento Civil, como por ejemplo en loque respecta a la competencia de los jueces municipales (art.14); Elsurgimiento de la competencia de los jueces municipales de pequeñascausas y competencia múltiple (art. 14 A.); lo relacionado con la cuantíade las pretensiones, la cual se fija por la suma de todas las pretensionesacumuladas (art 20 # 2); Las condiciones de inadmisibilidad de la demanda( art. 85);La proposición de excepciones de fondo de manera previa yla sentencia anticipada ( art 97 ); etc.

El Código de Procedimiento Civil Colombiano estructuró el procesoverbal sumario de la siguiente manera: Asuntos que comprende (art.435). Demanda, admisión, notificación y traslado (art 436). Contestaciónde la demanda y prohibición de excepciones previas (art. 437). Medidasde saneamiento y otras (art. 438). Trámite de la audiencia (art. 439).Prohibiciones (art. 440) y a partir de la ley estudiada que soncomplementados por aquellos otros requisitos contenidos en el art.58Numeral 9 ibídem.

En el ejercicio del numeral 9° del artículo 58, de la Ley 1480 de2011, se deberán garantizar los principios de igualdad procesal eimparcialidad judicial, al otorgar al Juez o a la Superintendencia deIndustria y Comercio, el poder de resolver sobre las pretensiones, de laforma que considere más justa para las partes, según lo probado en elproceso, con plenas facultades para fallar INFRA, EXTRA YULTRAPETITA, y se podrán emitir las órdenes a que haya lugar conindicación de la forma y términos en que se deberán cumplir.

«Estas facultades rompen con el principio de congruencia es el queobliga al juez a fallar en consonancia con lo pedido [en eat judex ultrapetita partium]. El ordenamiento le otorga poderes al juez para llevarel proceso hasta la providencia final, asegurando el normaldesenvolvimiento del proceso para recoger el material probatorio queva a formar su propio juicio necesario para emitir la decisión.»(MONROYCABRA, 2001, pág. 253)

La ley 1480 de 2011, permite un procedimiento en sedeadministrativa, interna, propia de la Superintendencia Financiera deuna parte y de la Superintendencia de Industria y Comercia de otra. Elprocedimiento consagrado en la ley que está vigente desde el pasado12 de abril de 2012, el cual debe lograr por lo menos cumplir con lassiguientes metas:

355050

a) Privada: Por ser el instrumento para lograr una solución del Estado;

b) Pública:Como contrapartida de la prohibición impuesta respectodel uso de la fuerza privada.

c) Social: Protector del consumidor y usuario. Como respuesta prontay eficaz contra aquellos productores, expendedores, proveedoresque desconocen, vulneran o afectan los derechos legal yconstitucionalmente reconocidos a los ciudadanos.

3 .3 .3 .3 .3 . ALGUNOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LASALGUNOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LASALGUNOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LASALGUNOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LASALGUNOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LASFFFFFACULACULACULACULACULTTTTTADES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIAADES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIAADES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIAADES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIAADES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIADE INDUSTRIA Y COMERCIODE INDUSTRIA Y COMERCIODE INDUSTRIA Y COMERCIODE INDUSTRIA Y COMERCIODE INDUSTRIA Y COMERCIO

Las sentencias de Constitucionalidad, tutela, de nulidad yrestablecimiento del derecho, que seguidamente se refirieren, abordanel tema de las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia deIndustria y Comercio:

Corte Constitucional: C- 649 de 2001; C-1071 de 2002. T- 145 de2004.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca: Acción de Nulidad yrestablecimiento del derecho. Expediente 2002-0433- 01. Demandante:Daewood Motor Colombia S.A. contra la Superintendencia de Industriay Comercio. Sentencia del 22 de marzo de dos mil siete (2007).Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ.

Se ha indicado sobre las facultades jurisdiccionales de laSuperintendencia de Industria y comercio lo siguiente en la sentenciade H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo siguiente:

«(…) 1) En el Título I de la Parte IV de la ley 446 de 1998, seestableció el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de lassuperintendencias en general y, a la Superintendencia de Industria yComercio se le atribuyó en los artículos 143, 144 y 145, el ejercicio defunciones jurisdiccionales cuando se controviertan asuntos relativos acompetencia desleal y protección del consumidor.

2) Sobre el particular, es pertinente anotar que, no obstante a queen ese específico acápite que trata de las funciones de laSuperintendencia de Industria y Comercio, el legislador no señaló de



modo expreso el ejercicio de funciones jurisdiccionales de la referidaentidad en cuanto a esas precisas materias, debido a que el Título I esparte integrante de la Parte l de la citada ley que, como quedóconsignado, determina el ejercicio de funciones jurisdiccionales de lassuperintendencias, se ha asumido que la SIC detenta también ese tipode funciones.

3) Lo anterior se corrobora con lo dispuesto en el artículo 147 dedicha ley, en cuanto dispone que la superintendencia o el juez competenteconocen a prevención de los asuntos de que trata la Parte IV; es decir,existe la posibilidad de que tanto el juez o la superintendencia asumanel conocimiento de alguno de los asuntos taxativamente señalados enla ley, disposición que reafirma la postura de que a la Superintendenciade Industria y Comercio sí se le atribuyó el ejercicio de funcionesjurisdiccionales.

4) No obstante, el punto relacionado con las funciones jurisdiccionalesde la Superintendencia de Industria y Comercio ha generado algunascontroversias jurisprudenciales y doctrinales, precisamente por laambigüedad del texto normativo en el que están contenidas, ya que lanorma no califica en forma explícita las citadas facultades comojurisdiccionales, especialmente en relación con las competenciasasignadas en el artículo 143 de la ley 446 de 1998, relativas a lasfunciones de inspección y vigilancia de asuntos de prácticas económicasrestrictivas y competencia desleal, principalmente a raíz de la sentenciaC-649 de 2001, en la que se declaró la exequibilidad condicionada deesa norma.

5) Ahora bien, en cuanto a las normas relativas que atribuyencompetencias a la Superintendencia de Industria y Comercio en materiade protección del consumidor, el referido ente de vigilancia y controlejerce funciones de naturaleza jurisdiccional, pues, si bien en el artículo145 de la ley 446 de 1998 no se califican esas facultades comojurisdiccionales, la Corte Constitucional, con ocasión de un estudio ensede de constitucionalidad de esa disposición legal, definió con talcarácter las competencias de aquella en esa precisa materia, en lossiguientes términos:

«5. En principio podría argumentarse que las funcionesconferidas por et artículo acusado son administrativas pues la Ley446 de 1998 no señala expresamente que dichas atribuciones seanjudiciales. Además, este artículo hace parte del título IV de la Parte

375050

IV de la ley, y por elfo no se encuentra en el título I de esa mismaParte IV, que es el que se refiere explícitamente al ejercicio defunciones judiciales por las superintendencias.

«A pesar de lo anterior, la Corte coincide con el actor y losintervinientes, en que las funciones conferidas a la Superintendenciade Industria y Comercio por la norma acusada son judiciales, por unarazón elemental y es la siguiente. El artículo demandado establece quela Superintendencia de Industria y Comercio «ejercerá a prevención»varias atribuciones en materia de protección al consumidor. Si existecompetencia a prevención para conocer de ciertos casos en esamateria, es claro que se trata de la misma función de índolejurisdiccional, que ejercen los jueces de la República. Además el artículo147 de la ley 446 de 1998 dispone, en su inciso 3, que los actos dictadospor la Superintendencia en ejercicio de esas funciones a prevenciónharán tránsito a cosa juzgada. Por su parte, el artículo 148, tercerinciso, establece que los actos dictados por las Superintendencias enejercicio de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recursoalguno ante las autoridades judiciales, pero que la decisión por la cualse declaren incompetentes y el fallo definitivo, serán apelables anteslas mismas.

«Por todo lo anterior, la Corte concluye que las atribucionesconferidas en materia de protección al consumidor a la Superintendenciade Industria y Comercio son de naturaleza jurisdiccional» .

6) En ese contexto jurisprudencial, se tiene claro que, en materiade protección al consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercioejerce funciones de naturaleza jurisdiccional; aunque, según laexequibilidad condicionada emitida por la Corte Constitucional respectodel artículo 145 de la ley 446 de 1998, tales funciones deben ser ejercidaspor funcionarios que gocen de independencia e imparcialidad.

7) Es relevante anotar también que, desde la entrada en vigenciadel decreto 3466 de 1982, que trata todo lo relacionado con la protecciónal consumidor, se estableció en el artículo 29 de esa normatividad que,en caso de incumplimiento total o parcial de la garantía mínima presuntao de las demás garantías de un bien o servicio, el consumidor afectadopuede solicitar a la respectiva autoridad jurisdiccional que obligue alproveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantía si fuereprocedente.



El cumplimiento de la garantía mínima presunta está referido a laobservancia de las condiciones de calidad e idoneidad de un producto,bien o servicio, ya sean las registradas por el productor o las contenidasen las normas técnicas oficializadas.

La garantía mínima presunta está instituida a favor de losconsumidores, esto es, de los compradores o adquirentes efectivos y,se extiende a las obligaciones de proporcionar la asistencia técnicaindispensable para la utilización del producto; de reparar y suministrarlos repuestos necesarios para ese último efecto, con derecho, en casode repetirse la falla tras la reparación, al cambio del bien por otro de lamisma especie, si así lo solicita el consumidor, salvo convención expresaen contrario y, dentro del plazo vigente para tal fin.

Como se anotó anteriormente, el artículo 29 ibídem otorga la facultadal afectado para que en caso de incumplimiento de la garantía mínimapresunta o de las demás garantía de un bien o servicio, «solicite que seobligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantíao garantías o, si fuere procedente de acuerdo con el artículo 13 delpresente decreto, a cambiar el bien por otro, o si manifiesta que sedesea desistir de la compraventa del bien o de la obtención del servicio,a reintegra el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso sepodrá también solicitar la indemnización de los daños y perjuicios aque hubiere lugar»’.

En la citada disposición normativa se encuentra consagrado que lapetición de efectividad de la garantía se tramitará por las autoridadesjurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propiasdel proceso verbal previsto en el Título XXIII del libro 3o del Código deProcedimiento Civil.

Del texto de la norma del artículo 29 del decreto 3466 de 1982, enpunto de la efectividad de la garantía mínima presunta, la autoridadcompetente para ordenarla, será aquella que cumpla funcionesjurisdiccionales; luego, al conferírsele a la Superintendencia de Industriay Comercio, entre otras funciones, la vigilancia respecto de laobservancia de las normas que protegen a los consumidores, es a dichaentidad a la que le corresponde asumir el conocimiento y decisiónrespecto de la aplicación de esa medida, tal como expresamente loprevé el artículo 145 de la ley 446 de 1998, norma ésta declaradaexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1071 de 2002,cuyo texto es como sigue:

395050

«Artículo 145.- Atribuciones en materia de protección al consumidor.La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención,las siguientes atribuciones en materia de protección al consumidor, sinperjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:

«a)

«b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y serviciosestablecidas en las normas de protección del consumidor, ó lascontractuales si ellas resultan más amplias;

c)

«d) Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, lasinvestigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidorespor violación de cualquiera de las disposiciones legales sobreprotección del consumidor e imponer las sancionescorrespondientes» (resalta la Sala).

8) Por consiguiente, luego de dicho fallo de exequibilidad que, pormandato expreso e inequívoco del artículo 241 de la Constitución Políticay los artículos 45, 46 y 48 de la ley estatutaria 270 de 1996, hizotránsito a cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes, esperfectamente claro que las decisiones de la Superintendencia deIndustria y Comercio consistentes en ordenar la efectividad de lasgarantías mínimas presuntas por violación de las disposiciones legalessobre protección del consumidor, son de naturaleza jurisdiccional, enrazón de que las competencias que la ley le asignó en esas específicasmaterias, son de esa precisa naturaleza.

9) No obstante lo anterior, es del caso destacar que, sólo hasta laexpedición de la sentencia C- 1071 del 3 de diciembre de 2002 sedefinió, en forma expresa y clara, cuál era la naturaleza jurídica de lasatribuciones de que ejercía la Superintendencia de Industria y Comercio,en cuanto a protección del consumidor.

La anterior afirmación fue señalada por la propia Corte Constitucionalen sentencia T-145 del 19 de febrero de 2004, providencia en la que demodo puntal se preciso lo siguiente:

«En efecto, la sala advierte que solo hasta la expedición de laSentencia C-1071 del tres (3) de diciembre de dos mil dos (2002) quedódilucidado cuál era la naturaleza de las atribuciones que ejercía laSuperintendencia de Industria y Comercio con fundamento en el artículo



145 de la ley 446 de 1998». En estas condiciones, resulta jurídicamenteadmisible que, en el momento en que se expidieron las resolucionescontrovertidas -febrero de 2001 y julio de 2002-, la superintendenciaseñalara a la Ley 446 de 1998 entre las normas que le servían defundamento para el ejercicio de su competencia administrativa enmateria de protección al consumidor, entre otras razones porque elcontenido normativo del articulo 145 alude en algunos de sus apartes aconsecuencias propias de un trámite administrativo».

Pero, igualmente puso de presente la Corte Constitucional, laobligación que le asiste a la SIC respecto de la función de quien ejercetal competencia, desde el mismo momento de iniciación de larespectiva actuación, de informar al administrado acerca de lanaturaleza de las facultades por ella ejercidas, en particular delos procedimientos adelantados con antelación a la sentencia C-1071 de 2002, ya que para esa época la naturaleza jurídica detodas las competencias no estaba aún definida, pues, en principio,se entendían asignadas como funciones administrativas. ( lasnegrillas son intencionales)

En efecto, sobre ese punto la Corte Constitucional advirtió losiguiente:

«Por otra parte, si bien la jurisprudencia ha expresado la necesidadde que se informe al sujeto jurídico sobre la naturaleza de las facultadesque se están ejerciendo porla Superintendencia de Industria y Comerciopara et momento de iniciar el trámite es lo cierto que en el casosometido a examen las partes entendieron siempre estar frente a unaactuación administrativa y nunca por esa circunstancia vieronrestringidos sus derechos en el proceso. Además, la Corte tuvo ya laoportunidad de advertir, con ocasión del estudio de una controversiarelacionada con un trámite de competencia desleal adelantado ante lasuperintendencia, que esta «no puede,luego del mentado fallo deconstitucionalidad, iniciar una investigación sin determinar con enteraclaridad la naturaleza de la función que ejerce y mucho menos confundirlas dos atribuciones de manera tal que aprovechando una mismainvestigación emita un pronunciamiento que contenga decisiones detipo administrativo, como serían las multas, y de tipo jurisdiccional,como sería la liquidación de perjuicios. Un acto de esa naturaleza seríacontrario al principio constitucional del debido proceso.»

415050

«Así las cosas para la Sala no cabe duda que la actuación desplegadapor la Superintendencia de Industria y Comercio en el caso presenteera de naturaleza administrativa (…)»

10) En esa dirección, era indispensable que el administrado se lehiciera saber en forma precisa, desde el mismo momento en que seiniciara el trámite, cuál era el tipo de función que estaba ejerciendo lasuperintendencia, si la jurisdiccional o la administrativa, en orden agarantizar, en forma cabal y efectiva, el principio del debido proceso yel derecho constitucional fundamental de defensa, dada que la reglageneral es que la SIC, por tener carácter de autoridad administrativa ,cumple funciones administrativa y, sólo por excepción, funciones denaturaleza jurisdiccional»

11) En ese orden de ideas, se concluye que, en tratándose deimposición de multas en materia de protección del consumidor, laSuperintendencia de Industria y Comercio ejerce funciones de naturalezaadministrativa; sólo cuando impone multas en cumplimiento de lo previstoen el artículo 145 literal d) de la ley 446 de 1998, esto es, cuando lasnecesidades públicas así lo aconsejen, desarrolla funcionesjurisdiccionales.

Así mismo, en relación con la orden de efectividad de la garantía deque trata el literal b) del artículo 145 de la ley 446 de 1998, es claro quela Superintendencia de Industria y Comercio actúa en ejercicio defunciones jurisdiccionales, en la medida en que, a tal conclusión llegó laCorte Constitucional en las providencias parcialmente transcritasanteriormente.

Pero, reitera la Sala que, antes de la sentencia de constitucionalidadC-1071 de 2002, el tema referido a las funciones jurisdiccionales de laSuperintendencia de Industria y Comercio no era claro, por lo que, seentendía que, con antelación a la mencionada providencia, la SICactuaba en ejercicio de funciones administrativas, que es la regla generaly no, en desarrollo de las jurisdiccionales atribuidas por la ConstituciónPolítica y la ley, salvo que así lo hubiera hecho saber al administradodesde el comienzo de la actuación.

Precisamente, por tales razones y circunstancias, la misma CorteConstitucional, en la ya citada sentencia T-145 de 2004, con ocasiónde la revisión de un fallo dictado en un proceso de acción de tutela,advirtió con toda precisión que, sólo a partir de la sentencia C-1071 de



2002, en materia de protección del consumidor, la Superintendencia deIndustria y Comercio ejerce funciones jurisdiccionales, salvo en el casode la imposición de sanciones de multa, pues, este aspecto es propiode las funciones administrativas a ella otorgadas, con la excepcióncontenida en el literal d) del artículo 145 de la ley 446 de 1998, eventoéste en el que las multas serán jurisdiccionales.» (SENTENCIA , 2007)

A manera de corolario sobre este acápite el Expresidente de laCorte Suprema de Justicia, Jaime Arrubla Paucar, sobre las facultadesjurisdiccionales de la Superintendencia ha indicado: «Yo creo que elsuperintendente no debería tener funciones jurisdiccionales. No debedefinir el derecho ni en estas materias ni en otras. Eso es un error. O esque se nos olvida, con todo respeto porque hay personas muyindependientes, que estos son puestos públicos, entregados por quiengano el poder público y eso obedece a un partido o a una coalición degobierno. Eso se puede ver reflejado, ojalá que no en las decisiones. Loideal es que sean los jueces los que definan los derechos para garantizarel principio de la independencia.» (FIERRO, 2012, pág. 10).

3.1 Evolución de las facultades jurisdiccionales de laSuperintendencia de Industria y Comercio.

Es importante señalar que no es un campo pacífico en materiareglamentaria y legal, como seguidamente se presenta:

Se inicia con la Ley 73 de 1981, en el ordinal del art 1, el esconcordante con la Sentencia 107 de la Corte Suprema de Justicia endiciembre 7 de 1982 y continua con luego el Decreto- Ley 3466 de1982. Con la entrada vigencia de la nueva Carta Política de 1991 secontemplaron dichas facultades en los arts. 116, 228 y 230 ibídem.

Luego de contemplaron las facultades jurisdiccionales de lasSuperintendencias en normas como: La Ley 270 de 1996, art 13,Estatutaria de la Administración de Justicia. Concordante con laSentencia 037 de 1996, que lo declaró exequible.

La Ley 446 de 1998, art. 145, Super bancaria (declaradas inexequiblespor Sentencia C - 1641 de 2000), Super valores, Super Industria yComercio, (exequible Sentencia C- 1071 de 2002) y (Sentencia C - 672de 1999 que declaró exequible el otorgamiento de facultadesjurisdiccionales a las Superintendencias).

435050

En la Sentencia C- 384 de 2000 y C - 415 de 2002, la Corte aclaróla naturaleza de fallos judiciales de las decisiones que adoptaran lasautoridades administrativas en ejercicio de las facultades atribuidas enla ley 446 de 1998.

La Ley 1122 de 2009, art 41 y Ley 1348 de 2011, art 126, lasfunciones jurisdiccionales de la Super salud, fueron declaradas exequiblespor la Corte Constitucional mediante Sentencias C- 956 de 2007, C -117 de 2008, y C- 119 de 2008.

La Ley 1285 de 2009, art. 8, también las contemplo, norma que fuemodificada por la ley 270 de 1998.

El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3523, del 15 de Septiembrede 2009, art. 14, asignó nuevamente funciones jurisdiccionales a laSIC.

La Ley 1395 de 2010, que modificó entre otros el ProcedimientoCivil, base fundamental de las actuaciones administrativas y judiciales.

Por medio de La Resolución SIC 72788 del 24 de. Diciembre de2010, se reglamentó al interior de la entidad, la aplicación de la ley1395 de 2010.

El Gobierno Nacional mediante el Decreto 4886 del 26 de Diciembrede 2011 y en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, enespecial las conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la ConstituciónPolítica, y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, modificó la estructurade la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan lasfunciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. PorResolución SIC 4356, de febrero 2 de 2012, se reglamento la estructurade la SIC y las funciones jurisdiccionales.

La Ley 1480 de 2011, promulgada el 12 de octubre de 2011 y convigencia seis meses después, a partir del 12 de abril de 2012, volviósobre el tema jurisdiccional de la Super Financiera y Super Industria yComercio.

El Decreto 0704 de 2012, del 10 de abril de 2012, el Ministerio deComercio, y Turismo, reglamentó el art. 61, de la ley 1480 de 2012,respecto de las sanciones administrativas que ejercerá la Super Industriay Comercio.



4 .4 .4 .4 .4 . ALGUNOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LASALGUNOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LASALGUNOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LASALGUNOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LASALGUNOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LASFFFFFACULACULACULACULACULTTTTTADES SADES SADES SADES SADES SANCIONAANCIONAANCIONAANCIONAANCIONATORIAS DE LAS SUPERINTENDENCIASTORIAS DE LAS SUPERINTENDENCIASTORIAS DE LAS SUPERINTENDENCIASTORIAS DE LAS SUPERINTENDENCIASTORIAS DE LAS SUPERINTENDENCIAS

Ha señalado el Consejo de Estado (Consejo de Estado, 2007) respectode las facultades sancionatorias de las Superintendencia lo siguiente:«En primer término, resulta necesario recordar que el artículo 189 de laConstitución Política le asignó al Presidente de la República la funciónde inspección, vigilancia y control de actividades como la de enseñanza(núm. 21), la prestación de los servicios públicos (núm. 22), las queadelanten las personas que realicen actividades financiera, bursátil,aseguradora, y cualquiera otra relacionada con el manejo,aprovechamiento o inversión de recursos captados del público y sobrelas entidades cooperativas y sociedades mercantiles (núm. 24), y sobreinstituciones de utilidad común (núm. 26), como una manifestación delintervencionismo del Estado Social de Derecho consagrado en la Carta,y del Poder de Policía -de reglamentación y vigilancia- que le correspondeejercer, sobre actividades de índole económica o social que afectandirectamente a los asociados en su diario vivir, y con miras a la protecciónde sus derechos y a garantizar el cumplimiento de los cometidos estatalesconstitucionalmente consagrados y dirigidos básicamente a lasatisfacción del interés general; se trata de funciones de control queimplican la utilización de mecanismos preventivos y punitivos, que elmandatario puede delegar en las superintendencias que la ley disponga,la cual, además, conforme a lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley489 de 1998, podrá atribuirles a estas entidades, otras funciones de lamisma índole.»(Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 7 de diciembre de1990, Expediente 2463; en el mismo sentido y de la misma Sección:Sentencia del 13 de abril de 1984, Expediente 9350; Sentencia del 8 demarzo de 1991, Expediente 1112; Sentencia del 12 de noviembre de1992, Expediente 4231; Sentencia del 6 de octubre de 1995, Expediente7069; Sentencia del 17 de febrero de 1994, Expediente 3194-2549;Sentencia del 26 de septiembre de 1996, Expediente 3643; Conceptode la Sala de Consulta del 16 de junio de 1997, Rad. 931; Sentencia C-199/01, Ponente: Rodrigo Escobar Gil)

«Por su parte, el mencionado artículo 66 de la Ley 489 de 1998,establece que las superintendencias son organismos creados por la ley,con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, quecumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley omediante delegación que haga el Presidente de la República previaautorización legal, que pueden tener o no personería jurídica; de acuerdo

455050

con lo anterior, «(…) la misión, objetivos, finalidad, funciones y estructurade cada superintendencia se sujeta, en cada caso, a la ley que la crea,la cual define el alcance y contenido de las funciones de inspección,vigilancia y control para efectos de su ejercicio, según la actividad ylos sujetos a inspeccionar, vigilar y controlar (…)». Esto quiere decirque, si bien el Presidente de la República es el titular de las funcionesde inspección, vigilancia y control, le compete al Congreso fijar lasdirectrices para el ejercicio de las mismas y autorizar su desconcentracióno delegación, en virtud de la imposibilidad lógica de que el Presidentelas ejerza directamente, para lo cual crea entidades que desarrollantales funciones, bajo la dirección de su titular natural, de tal maneraque se garantice eficazmente la finalidad buscada con lasmismas.»(Consejo de Estado, 2007)

«No cabe duda entonces, de que las superintendencias son entidadesadministrativas que se hallan subordinadas a la suprema autoridadadministrativa, esto es, al Presidente de la República, cuyas funcionesde inspección, vigilancia y control asumen aquellas por delegación, yque sus actuaciones deben respetar el orden jerárquico normativo querige en nuestro sistema jurídico, dentro del cual, la facultad dereglamentación de la ley le ha sido atribuida constitucionalmente y demanera privativa al primer mandatario.» (Consejo de Estado, 2007)

La policía administrativa, a su vez, se presenta como una facultadestatal de limitación y regulación de los derechos y libertades de losasociados con la finalidad de preservar el orden público, y estáconstituida por el poder de policía, el cual es de carácter normativo ycorresponde a la facultad de expedición de regulaciones generales, decarácter legal, a cargo del Congreso de la República o reglamentario,ejercido por autoridades administrativas; la función de policía, que implicala expedición de actos jurídicos concretos, tendientes a dar aplicacióna la regulación general; y la actividad de policía, que se manifiestamediante operaciones materiales, de uso de la fuerza pública, tendientesa la ejecución de la función de policía, es decir, al cumplimiento de esasdisposiciones particulares. Dentro de este marco, la actividad de lassuperintendencias, corresponde al ejercicio de la función de policía,que se halla subordinada al poder de policía, lo que significa que suactuación está dirigida a la cumplida aplicación de las normas que regulanel campo de actividad sobre el cual aquellas ejercen las funciones deinspección, vigilancia y control que les son encomendadas, con mirasademás, a propender por la protección del sector económico o socialobjeto de control, por su desarrollo y estabilidad, así como por el



cumplimiento de las demás funciones que específicamente se le hayanencomendado a la respectiva superintendencia, a partir del cumplimientode su actividad principal de inspección, vigilancia y control. En general,como ya se dijo, las superintendencias desarrollan funciones deinspección, vigilancia y control, sobre actividades económicas públicasy privadas que se consideran de interés público y que la ConstituciónPolítica determina.» (Consejo de Estado, 2007) [Las subrayas nopertenecen al texto]

CONCLCONCLCONCLCONCLCONCLUSIONESUSIONESUSIONESUSIONESUSIONES

• El Estatuto contemplado en la ley 1480 de 2011, es importantepara los Colombianos, bienvenida su aparición por cuanto coloca eltema de los consumidores y usuarios de nuevo en el foco de laprotección Estatal en el nuevo siglo.

• La respuesta pronta y eficaz de los problemas de los consumidoresy usuarios colombianos encuentra en la ley 1480 de 2011, unarespuesta legislativa que optimizará su protección legal yconstitucional.

• Hay un cambio de paradigma en el tratamiento de las controversiasentre los consumidores y usuarios con los productores, proveedoresy expendedores, donde el poder de policía de las Superintendenciasde Industria y Comercio y Financiera, se verán fortalecidas conpoderes judiciales.

• Puso de presente la Corte Constitucional, la obligación que le asistea la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto de la funciónde quien ejerce tal competencia, desde el mismo momento deiniciación de la respectiva actuación, de informar al administradoacerca de la naturaleza de las facultades por ella ejercidas, respectode cuándo serán ADMINISTRATIVAS O JURISDICCIONALES, so penadel violar el debido proceso y el derecho a la defensa deladministrado.

BIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRAFIAAFIAAFIAAFIAAFIA

ALVARADO VELLOSO, A. (2009). Sistema Procesal, Garantia de laLibertad. Santa Fe: Rubinzal - Culzoni .

475050

ALVARADO VELLOSO, A. (2011). Lecciones de derecho procesal civil.Medellin: Dikaia.

BAÑOL BETANCUR, A. (2012). Estatuto del Consumidor. Medellin: JurídicaSánchez.

Consejo de Estado, Sentencia nº 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071) (Seccion Tercera 8 de Marzo de 2007).

Constitucional, C. (2012). Informe de ponencia. Bogotá: Periodico laRepública.

Española, R. A. (1992). Diccionario de la lengua española. Madrid: EspasaCalpe.

FIERRO, J. M. (16-29 de Abril de 2012). Consejo de Estado se hizo el«Haraquiri». Ambito Jurídico, pág. 24.

GOMEZ SIERRA, F. (2006). Constitución Política anotada. Bogotá: Leyer.

MEJIA ESCOBAR, C. E. (2003). Garantismo o paternalismo. Los peligrosen la articulación del garantismo. Temas Procesales, 127.

MONTOY CABRA, M. G. (2001). Derecho procesal civil. Bogotá: Libreríadel Profesional.

PARRA BENITEZ, J. (2010). Derecho procesal civil. Medellin: Sello editorialUniversidad de Medellin.

SENTENCIA , 2002043301 ( Tribunal Administrativo de Cundinamarca 22de marzo de 2007).

Superfinanciera. (12 de Marzo de 2012). http://www.superfinanciera.gov.co. Recuperado el 13 de Marzo de 2012



Esfuerzos por Comprenderla Tutela Jurisdiccional Efectiva

y al Debido Proceso

Joel Melgarejo Allegretto*


Al encontrarme en la necesidad de comprender el derecho, luegovarios textos jurídicos, y estar más confundido al avanzar, decidí iniciarmi travesía por las huellas y directrices de Adolfo Alvarado Velloso, y fuitras su corriente de pensamiento procesal garantista, ya que conocí aAbogados y juristas que han seguido esos pasos, llamándomepoderosamente la atención un brillo en sus discusiones y alocucionesjurídicas.

Cuando me presente al primer día en su clase, en la Universidad deRosario, frente a más de cien personas, el Maestro Adolfo AlvaradoVelloso me pregunta – frente a todos- ¿ A que iba, por que estabaallí?... …. Tomándome por sorpresa la pregunta, le respondí consinceridad, que he visto que todo aquel que ha pasado por su escuela,adoptando o no los principios garantista tienen un magia especial alhablar, escribir o aplicar el derecho, y yo vine ha eso, quiero esamagia le respondí y le pregunte ¿como y donde se compra?.

Luego de apenas un pequeño tiempo de escucharlo, pero muchotiempo en leerlo, empiezo a observar y comprendo que esta magiaconsiste en la forma o manera en que Adolfo Alvarado Velloso ve alderecho. El nos muestra que el derecho se estudia totalmente fuera dela norma, -sin que esto implique que sea un ius naturalista- y se debe a

* Abogado. Docente universitario. Culminó el doctorado en Ciencias Jurídicas en laUniversidad Autónoma de Asunción. (Tesis: Los Recursos Extraordinarios en elFuero Civil). Culminó la maestría en Derechos Fundamentales y Tutela JudicialEfectiva. Título obtenido por la Universidad de Jaen España y el Consejo Superiordel Poder Judicial. Maestrando en Derecho Procesal en la Universidad Nacional deRosario (Argentina). Es alumno de la maestría en Acceso a la Justicia dirigida porla OEA y la Universidad Católica Ntra. Sra. de la Asunción en Paraguay.

495050

que nos «obliga» a que veamos y comprendamos, al derecho que existedetrás de las normas.

El intento de aplicar estas enseñanzas constituye éste ensayo,donde se analiza a los derechos humanos, el acceso a la justicia, alsistema de la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso.

Pues bien, con este material en los «….esfuerzos por comprendera la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso…», espero medigan si la magia de la Escuela de Alvarado me ha salpicado por lomenos en este corto tiempo, sino, este ensayo es producto de laconfusión entorno al derecho que sigo teniendo.

1 .1 .1 .1 .1 . LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOSLOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOSLOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOSLOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOSLOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOSFUNDFUNDFUNDFUNDFUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES

Para hablar de derechos humanos quisiera significar algunosconceptos vertidos por el jurista vienés Hans Kelsen1, quien nos hacenotar – por medio de sus obras – que en el mundo existen dos elementos;el primero, denominado cosas: estas cosas, son susceptible decuantificación económica, tasación o sujeto a transacción. Uno puedevender a un precio estimado las cosas o puede cambiarlas por algo quetenga igual, mayor o menor valor conforme a la necesidad.

Por otro lado Kelsen significa, que existe un segundo elemento, alque denomina dignitas la cual, a diferencia del primero – cosas- nopuede ser susceptible de cuantificación económica y tasación, tampocoes sujeto a transacción. Esta dignitas, posee el ser humanos y esta lodiferencia como ser viviente ante todo en el mundo, la dignitas nopuede ser remplazada, no puede ser vendida o cuantificado su valorcomo si son las cosas.

Debemos aclara que la terminología dignitas, para esta explicaciónhace referencia a la dignidad del ser humano2, y esta dignidad siguiendoestos parámetros es considerada como la capacidad abstracta queposee solamente los seres humanos, constituyendo la dignitas su esencia.

1. Ponencia en Paraguay de Carlos Mesia. Presidente del Tribunal Constitucional delPerú.

2. –se aclara debido a la evolución de la palabra originaria que tuvo variossignificados-

Esfuerzos por comprender la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso


Tal es esta consideración –esencia del ser humano- que la mayoría delas Constituciones Latinoamericanas invocan a Dios y posteriormente -o mejor dicho- inmediatamente reconocen la dignidad humana, para asíasegurar la libertad, la igualdad y la justicia como derecho de todapersona.

El preámbulo en la Constitución Paraguaya –por ejemplo- realiza unanálisis filosófico, ubicando al ser humano como al único sujeto dederechos, ya que es el único ser sobre la tierra con dignidad, por locual a este ser humano es ubicado jurídicamente como superior.

Ahora bien, si seguimos el análisis de Kant y la establecida por elPreámbulo de la mayoría de las Constituciones Latinoamericanas,identificamos que reconocen la dignidad humana, y ésta motiva laprotección de la libertad, la igualdad y la justicia, por tanto, la dignidadhumana es elevada al grado de fuente generadora de derechos.

Esta dignidad humana como fuente generadora de derecho es lapropulsora y de ella nacen la diversa gama de derechos humanosexistentes, proclamados – para los ius positivistas- y hasta los nodeclarados –para los ius naturalistas-. La dignidad humana es la protegidaen la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre entre otrosinstrumentos internacionales.

Tal es la naturaleza generadora de la dignidad humana que losDerechos Fundamentales existentes en la Constitución se forman entornoa él, protegiendo a los particulares de toda vulneración inclusive delEstado.

Así las cosas, los doctrinarios sostienen que los derechos soninherentes a nuestra naturaleza, con lo cual podemos desarrollarnos ysaciar en armonía nuestras necesidades, pero estas necesidades sonvariables y encontradas, debiendo el Estado regular su aplicación.

Con estas apreciaciones, podemos decir que todo es fácil y el derechoseria tan limitado como las ideas que he desarrollado, pero feliz menteel derecho y en especial los derechos humanos, no son de sencillaaplicación, ya que todos los seres humanos poseemos estos derechos,ya que nuestra naturaleza posee dignitas, pero aquí entra a tallar elEstado –dentro de la concepción democrática- quien debe reconocerlos,por ende no puede desconocerlos o vulnerarlos, y es más, es el granresponsable de hacerlos valer y aplicarlos.

515050

Los derechos fundamentales cumplen la función constitucional degenerar una conexión entre los derechos que en ella se garantizan y lasimple condición de hombre, en la necesidad de su respeto como exigenciadirecta de la dignidad humana.3 Los pueblos mediante sus constituciones,establecen la funciones del Estado, y en este sentido establecen con elcarácter de Derechos Fundamentales los derechos que protegen ladignidad de todo ser humano, al consagrar el derecho a la libertad, laigualdad, el derechos a peticionar, el acceso a la Justina, entre otros.Estos derechos fundamentales citados, operan como marco rector parael relacionamiento ente los particulares, y de estos con el Estado,desde una perspectiva de fuente primaria de tales derechos, pues soloella origina directamente su contenido mínimo, que nadie puede ignorar.

Ahora bien, si los derechos humanos son elevados a la categoría deDerechos Fundamentales como fuente originaria en nuestrasConstituciones, ¿como es aplicado?. Desde el presente trabajo, elderecho funciona como un sistema, y en el campo del derecho procesal,el sistema nace con un derecho humano elevado al grado de DerechoFundamental en nuestras constituciones como lo es el acceso a lajusticia, el cual, engloba y se aplica transversalmente en todo proceso,como veremos a continuación.

2 .2 .2 .2 .2 . EL ACCESO A LA JUSTICIA.EL ACCESO A LA JUSTICIA.EL ACCESO A LA JUSTICIA.EL ACCESO A LA JUSTICIA.EL ACCESO A LA JUSTICIA.

Si históricamente realizamos un estudio del nacimiento del acceso ala justicia como derecho, podemos remitirnos los primeros versículos delDeuteronomio encontrado a Moisés al decidir: «…Al mismo tiempo le dia sus jueces las siguientes instrucciones: Atiendan a todos y háganlesjusticia, tanto a sus compatriotas como a los extranjeros; y al dictarsentencia, no hagan ninguna distinción de personas: atiendan tanto alos humildes como a los poderosos, sin tenerle miedo a nadie, porqueel juicio es de Dios…». Esta cita Bíblica en nuestros días seria unanorma que garantiza el acceso a la justicia.

Asimismo, identificamos el acceso a la justicia en la Carta Magna de1215, al establecer derechos procesales, así como el CongresoContinental al adoptar en 1776 la Declaración de Independencia de losEstados Unidos de Norte América, como también en la Declaración

3. Rubio Llorente. Los Derechos Fundamentales. Ediciones Claves. Pag 1.



Universal de Derechos Humanos, se ha intentado delimitar la autoridaddel Estado ante los particulares en proceso, consagrándose derechos afin de brindar garantías humanas a las partes en un proceso, con lafinalidad de brindar justicia a las personas en conflicto.

En el año 2002 en Cancún la Cumbre Judicial Iberoamericana, dentrodel marco de los trabajos de su XIV edición, ha considerado necesariala elaboración de unas Reglas Básicas relativas al acceso a la justiciade las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad, dandonacimiento a la 100 Reglas de Brasilia, donde establecen las formas ylos reglamentos que los estados deben respetar para garantizar el accesoa la justicia.

Desde las primeros intentos por normalizar los derechos a fin desalvaguardar la dignidad humana, hasta la recientes Reglas de Brasilia,la intención es el de brindar acceso a la justicia como derechofundamental vinculada en el ámbito de protección a la dignidad humana.

Para Mauro Capelleti y Bryant Garth el acceso a la justicia es él másimportante de los derechos humanos al decir: «… Claro esté que elreconocimiento de la importancia del acceso efectivo a la justicia notendría sentido si no se proporcionasen los medios legales para que losderechos puedan ser ejercidos prácticamente…»4

Por su parte Hector Fix Zamudio considera que acceso a la justicia«….es el género que comprende no solo las categorías procesalesconstitucionales, si no otros instrumentos jurídicos de solución decontroversias… … el concepto genérico nos proporciona una visiónmás amplia que nos permite analizar los factores sociales, económicos,políticos y culturales que son inseparables de los estudios procesalescontemporáneos…»5

A su vez Haydee Birgin6 sostiene que «… El acceso a la justicia esun derecho humano fundamental en un sistema democrático quetenga por objeto garantizar los derechos de todos por igual. Cuando

4. Capelleti, Mauto y Garth, Bryant, El acceso a la justicia. Movimiento mundial parala efectividad de los derechos, Colegio de Abogados del Departamento Judicialde la Plata, La Plata, 1983, pp21 y 22.

5. Fix Zamudio, Héctor, Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanosPorrúa, México D.F., 1988, p. 474.

6. Birgin, Haydee, El acceso a la justicia, Buenos Aires, 2.009.

535050

otros derechos son violados, constituye la vía para reclamar sucumplimiento ante los tribunales y garantizar la igualdad ante la ley…»

Y continúa explicando que el acceso a la justicia, entonces, puedeser considerado desde varios aspectos diferentes aunquecomplementarios:

• El acceso propiamente dicho, es decir, la posibilidad de llegar alsistema judicial contando con la representación de un abogado,hecho que resulta fundamental en el camino de convertir un problemaen un reclamo de carácter jurídico;

• La disponibilidad de un buen servicio de justicia, es decir, que elsistema brinde la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicialJusto en un tiempo prudencial.

• La posibilidad de sostener el proceso completo, es decir, que laspersonas involucradas no se vean obligadas a abandonar una acciónjudicial a lo largo del proceso por razones ajenas a su voluntad. Eneste sentido, el sistema debería proveer los recursos e instrumentosnecesarios para garantizar esta cobertura, en especial para lossectores y grupos en desventaja económica y social (el 40 porciento de la población que vive bajo la línea de la pobreza, lasmujeres que no puede concurrir a los tribunales porque no tienencon quién dejar a sus niños, las que concurren con ellos a cuestas,las personas con trabajos precarios que pierden el traslado, sea pordiscapacidades y/o por razones económicas, etc.). Por lo tanto,cuando planteamos la gratuidad para garantizar el acceso a lajusticia, no nos referimos solo al beneficio de litigar sin gastos (comolas tasas de justicia o las costas de los peritos) sino también acontemplar los gastos de transporte y las pérdidas de jornalesimplicadas;

• El conocimiento de los derechos, por parte de los ciudadanos y delos medios para poder ejercer y hacer reconocer esos derechos y,específicamente, la conciencia del acceso a la justicia como underecho y la consiguiente obligación del Estado de brindarlo ypromoverlo en forma gratuita tanto para casos penales como civiles.

El acceso a la justicia tiene un doble significado; en un sentidoamplio se entiende como garantía de la igualdad de oportunidades paraacceder a las instituciones, los órganos o los poderes del Estado quegeneran, aplican o interpretan las leyes y regulan normativas de especial



impacto en el bienestar social y económico. Por otro lado comprendoque el proceso se lleve adelante en base al debido proceso.

Teniendo presente lo antedicho; el acceso a la justicia es consideradocomo derecho fundamental ya que el mismo implica, la posibilidad a unatutela jurisdiccional efectiva, resultando esté el instrumento jurídicoque vuelve operativo al acceso a la justicia. El acceso a la justicia solopuede cumplir su finalidad en un gobierno democrático, con la tutelajurisdiccional efectiva el cual comprende: a) la posibilidad que todociudadano pueda instar ante la autoridad7 al encontrarse ante unconflicto intersubjetivo de intereses8, y b) acceder a un debido procesocon la finalidad de obtener una solución a su conflicto por medio de unasentencia, que deberá ser c) ejecutada.

El acceso a la justicia no solo se brinda al posibilitar la instancia9 oacceder a tribunales o a una acción procesal gratuita, con defensoresgratuitos; el acceso a la justicia implica además un proceso normadoante jueces imparciales y con el principio de igualdad como reglas,asimismo implica, la obtención de una sentencia en un plazo razonabley el cumplimiento de la disposición judicial, lo cual se concibe con unatutela jurisdiccional efectiva.

De conformidad al razonamiento que estamos abordando en elpresente ensayo el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva es elmedio Constitucional por el cual el derecho positivo garantiza el accesoa la justicia como lo se demuestra a continuación.

3 .3 .3 .3 .3 . TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVTUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVTUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVTUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVTUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVAAAAA

La historia nos remonta a la auto tutela del derecho, done el másfuerte hace valer sus razones ante el más débil, dando con el correr deltiempo nacimiento a la función jurisdiccional que ha evolucionadoencontrándonos hoy con la llamada Tutela Jurisdiccional Efectiva10. Estatutela Jurisdiccional efectiva, se manifiesta interviniendo el Estado por

7. Posteriormente detallaremos las formas de instar de conformidad a la Escueladel Maestro Adolfo Alvarado Velloso.

8. Terminología y pensamientos extraídos del Maestro Adolfo Alvarado Velloso.9 La doctrina y tratadista califican acción a lo que sustento como instancia.10. Aclárese que el término efectiva es un calificativo que indica el cumplimiento

real, para algunos autores es redundante.

555050

medio de los Jueces, con la función de ser un tercero imparcial en losconflictos intersubjetivos de intereses, dirigiendo un proceso yeventualmente sentenciando.

Al buscar sus orígenes encontramos en la obra de Victor TiconaPostigo11 que la tutela jurisdiccional se ha positivizado en la ConstituciónItaliana de 1947 en su Articulo 2412, posteriormente la encontramos en laLey Fundamental de Bonn Alemania en 1949 en su artículo 19.413, y en laConstitución Española de 1978 en su artículo 2414. Hoy en día tambiénesta tutela se contempla en la Declaración Universal de Derechos HumanosArt. 10, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 14 y laConvenció Americana de Derechos Humanos en su artículo 8 inc.1.

Ahora bien, esta tutela jurisdiccional efectiva para éste material seaplica al garantizar el acceso a instar ante la jurisdicción, con un debidoproceso y la ejecución de las resoluciones judiciales que de esta emanen.

Muchos doctrinarios tiene posturas contrapuestas sobre el momentoen que se aplica la tutela jurisdiccional: para Germán Bidart Camposopera en dos momentos la primera; es una etapa previa al proceso, yla segunda, es una etapa durante el proceso15 , para Victor TiconaPostigo «… el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho público,subjetivo y abstracto que tiene toda persona, sea actor o emplazado,que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento, imparcial y justo,ante un juez competente, independiente y responsable, con el fin deque en un plazo razonable y en forma motivada se pronuncie sobre laspretensiones y medios de defensa propuestos oportunamente y, en sucaso, se dé plena eficacia al sentencia…»16

11. Ticona Postigo, Victor, El derecho al debido proceso en el proceso civil. EditoraGRIJLEY, Arequipa, Perú, 2.009, p.17 y 18.

12. El artículo 24º reconoce que: Todos pueden accionar en juicio para tutelar suspropios derechos y sus legítimos intereses. La defensa es un derecho inviolableen cualquier estado o grado del procedimiento.

13. El artículo 19.4 establece que: Toda persona cuyos derechos sean vulneradospor el poder público podrá recurrir por vía judicial. Si no hubiera otra jurisdiccióncompetente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios.

14. El artículo 24º reconoce que: «…Todas las personas tienen derecho a la tutelaefectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereseslegítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión…..»

15. Bidart Campos, Gérman, Régimen legal y jurisdicción del amparo, Editar, BuenosAires, 1969, p. 17.

16. Ticona Postigo, Victor, El derecho al debido proceso en el proceso civil. EditoraGRIJLEY, Arequipa, Perú, 2.009, p. 31.



Como también sostiene que «…el derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva es un derecho genérico que, a su vez comprende tres derechosfundamentales específicos: de acción, de contradicción o defensa engeneral y derecho al debido proceso…»17

En esta misma línea Jesús González Pérez sostiene que: «…El derechoa la tutela jurisdiccional efectiva supone que toda pretensión que sededuce frente a otro debe ser atendida por órganos jurisdiccionalesque goce de independencia y decidan con imparcialidad….»18

Para Giovanni Priori Posada, «…el derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva es el derecho que tiene todo sujeto de derechos de acceder aun órgano jurisdiccional para solicitar la protección de una situaciónjurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a travésde un proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual seexpedirá una resolución fundada en derecho, que debe tener vigenciaen el ámbito de la realidad…»19

Para comprender el significado de tutela jurisdiccional debemospuntualizar que para la Escuela de Adolfo Alvarado Velloso la actividadjurisdiccional consiste en procesar, eventualmente sentenciar y, tambiéneventualmente, ejecutar lo sentenciado20, todas estas funcionesejercidas por el juzgador dentro de un debido proceso, con lo cualpodemos concluir que: La tutela jurisdiccional efectiva, es la protecciónque el Estado brinda a los ciudadanos a fin de peticionar sus derechos yque estos sean atendidos por el Juez.

No obstante al redondear el concepto, atendiendo a lo antes dicho,y entendiendo a la tutela jurisdiccional como un sistema jurídico, parael presente trabajo la tutela jurisdiccional efectiva es denominado como:el sistema jurídico en un gobierno democrático, por el cual se garantizael acceso a la justicia como derecho fundamental, permitiendo laposibilidad a todo ciudadano a instar ante la autoridad –Juez -, debiendo

17. Ticona Postigo, Victor, El derecho al debido proceso en el proceso civil. EditoraGRIJLEY, Arequipa, Perú, 2.009, p 59.G

18. González Pérez, Jesús, El acceso a la jurisdicción contencioso – Administrativa.Ara Ediciones, U.C.A. Lima, Perú, año2.009 p,261.

19. Priori Posada, Giovanni. El Proceso en el Estado Constitucional, Ara Ediciones,U.C.A. Lima, Perú, año2.009 p, 350 y 351.

20. Alvarado Velloso, Adolfo y Irún Croskey. Lecciones de Derecho Procesal Civil.Compendio del Libro «Sistema Procesal: Garantía de la Libertad» Adaptada a laLegislación Paraguaya. La Ley Paraguay, año 2011, p. 148

575050

ser atendida su pretensión con el respeto del debido proceso ygarantizando la ejecución de la sentencia eventualmente recaída.

En este entendimiento el Acceso a la Justicia como derechofundamental, se aplica transversalmente por medio de la tutelajurisdiccional efectiva como responsabilidad del Estado, en un sistemacompuesto de tres elementos: a) la posibilidad de instar ante laautoridad, b) el debido proceso y c) la ejecución de la sentencia.

Este sistema jurídico, -que concuerda con la concepción de ItaloAndolina quien ya se había referido a la tutela jurisdiccional comosistema21, concordando con la posición de Omar Sumaria Benavente22

en un análisis del proceso dinámico de Briseño Sierra-, que garantiza elacceso a la justicia como derecho fundamental, con la denominación detutela jurisdiccional efectiva compuesta de tres elementos quedesarrollamos a continuación.

3.1. La Instancia

Para la mayoría de los tratadistas citados antecedentemente,denominan al primer elemento de la tutela jurisdiccional efectiva, comoel derecho de acción que posee el ciudadano ante el conflictointersubjetivo de intereses.

Para Victor Ticona Postigo, «… El derecho a la tutela jurisdiccional– obviamente desde la óptica del proceso civiles un derecho géneroque comprende hasta tres categorías de derechos especiales: a) elderecho de acción, que corresponde al demandante….»23 .

Sostienen que el derecho de acción es el primer elemento de latutela jurisdiccional efectiva, en atención al momento previo del iniciode un proceso. Entonces, para una gran corriente de juristas, el actoque realiza el particular antes de iniciar el proceso se encuadra o carátulacomo el derecho de acción.

21. Andollina, Italo, Cognición y Ejecución Forzada en el sistema de la tutelajurisdiccional.

22. Benavente, Omar Sumaria, El Sistema de la Tutela Jurisdiccional en Constitucióny Proceso. Ara Ediciones, U.C.A. Lima, Perú, año2.009 p. 373.

23. Ticona Postigo, Victor, El derecho al debido proceso en el proceso civil. EditoraGRIJLEY, Arequipa, Perú, 2.009, p 31.



Analizando sin mucho detenimiento el momento antes del inicio formaldel proceso, encontramos el conflicto, en caso de no llegar a un acuerdoo una solución entre las personas en conflicto, pasamos a otro escenarioque nos presenta el derecho a peticionar, que reitero, es denominadocomo derecho de acción, por la doctrina.

Ahora bien, para el presente esfuerzo por comprender a la autotutela jurisdiccional y el debido proceso, no considero que el derechode acción sea el momento previo al proceso, sino el derecho a peticionarpuramente, materializado por la instancia. Cuando un ciudadano poseeun conflicto con otro y no lo pueden dirimir amistosamente, danintervención al Estado, el Estado por su parte, posee a la jurisdicciónpara el efecto, por tanto, el ciudadano peticiona al Estado, el actuardel ciudadano a peticionar es denominado instar.

Esta consecuencia lógica se afirma de conformidad a que AdolfoAlvarado Velloso sostiene que «…la actividad que cumple el gobernadocuando hace uso de ellas – refiriéndose a las normas dinámicas - se lada el nombre de instar, lo que produce instancias (o derechos deinstancia si se le juridiza)… … Así que jurídicamente, se define a lainstancia como el derecho que tiene una persona de dirigirse a laautoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuestacuyo contenido final no puede precisarse de antemano…»24 .

Estas instancias pueden asumirse por medio de:25

a) la denuncia,b) la petición,c) el reacercamiento,d) la queja y,e) la acción procesal.26

Ahora bien, solo esta última forma de instar, denominada acciónprocesal, es la única de las formas que da inicio a un proceso, teniendoen cuenta que proceso es el método de debate dialéctico y pacifico

24. Alvarado Velloso, Adolfo y Irún Croskey. Lecciones de Derecho Procesal Civil.Compendio del Libro «Sistema Procesal: Garantía de la Libertad» Adaptada ala Legislación Paraguaya. La Ley Paraguay, año 2011, p. 31.

25. Conforme a la línea jurídica asumida.26. Véase Alvarado Velloso, Adolfo y Irún Croskey. Lecciones de Derecho Procesal

Civil. Compendio del Libro «Sistema Procesal: Garantía de la Libertad» Adaptadaa la Legislación Paraguaya. La Ley Paraguay, año 2011, p. 31, 32, 33, y 34.

595050

entre dos personas actuando en píe de igualdad ante un tercero queostenta el carácter de autoridad.27.

En este orden de ideas, contraria a la corriente doctrinaria mayoritariaque sostiene que la acción es el primer elemento que integra el sistemajurídico de la tutela jurisdicción efectiva, el presente estudio consideraque es el derecho a peticionar por medio de la instancia, y en caso deque el ciudadano inste una acción procesal, da inicio a un proceso, quedebe llevarse adelante el debido proceso pasa a ser el segundo elemento,que integra el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva dentro de ungobierno democrático.

3.2. El Debido proceso

Como la primera aproximación a la idea de debido proceso en lahistoria del derecho positivo podemos citar a la Carta Magna deInglaterra de 1215, denominada como The Great Charter of thelibertaties of England (El gran documento de la Libertades deInglaterra)28, en el cual conminaba al Estado entre otras cosas a nocondenar sin ley previa.

Posteriormente, otro avance normativo donde se identifica laexistencia del debido proceso es en la V Enmienda de la Constitución delos Estados Unidos realizada en 1791, así tambien la XIV Enmienda de1868 son los propulsores Constitucionales y normativos más conocidosque han dado un inicio histórico jurídico al debido proceso.

Desde este inicio histórico normativo, hasta nuestros días, loconocido como debido proceso ha recibido diversos calificativos: algunoslos denominan como principios o garantías, otros los llaman reglas. Lostribunales por su parte utilizan el término de debido proceso para justificarlo que no pueden justiciar en algunas ocasiones, y en otras ocasiones,califican como debido proceso cuando un derecho se ha vulnerado, opara justificar una sentencia que no saben como anularla, argumentandosimplemente que se ha violentado el debido proceso.

27. Véase Alvarado Velloso, Adolfo y Irún Croskey. Lecciones de Derecho ProcesalCivil. Compendio del Libro «Sistema Procesal: Garantía de la Libertad» Adaptadaa la Legislación Paraguaya. La Ley Paraguay, año 2011, p. 38.

28. Cita Victor Ticona Potigio Idem, Cfr. Niebles Osorio, Edgardo, Análisis al debidoproceso, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2001, pp. 35-37.



Para un análisis o más bien una comprensión del tema debemospreciar que reza la Quinta y la decimocuarta enmienda; la Quintaenmienda dispone: «…Nadie será obligado a responder por un delitocastigado con la pena capital u otra de carácter infamante, sino envirtud de presentación o acusación formulada por un gran jurado,excepto en los casos que se susciten en las fuerzas terrestres o navales,o en las milicias, durante el servicio efectivo en tiempo de guerra o depeligro público; tampoco podrá someterse a nadie dos veces por elmismo delito a la posibilidad de pena capital o de castigo físico; niserá forzado a declarar contra sí mismo en ninguna causa penal;ni se lo privará de la vida, la libertad o los bienes, sin debidoproceso legal; ni se expropiará la propiedad privada para usopúblico, sin una compensación justa…»29.

Por su parte la Enmienda Decimocuarta de 1868 establece en susección 1: «… toda las personas nacidas o naturalizadas en los EstadosUnidos y sujetas a su jurisdicción son ciudadanas de los Estados Unidosy del Estado donde residan. Ningún Estado dictará o aplicara leyesque restrinjan los privilegios o las inmunidades de los ciudadanosde los Estados Unidos; ni privará a persona alguna de su vida, sulibertad o su propiedad sin el debido procesal legal; ni denegará anadie dentro de su jurisdicción, la protección, la protecciónigualitaria de las leyes…»30.

La Corte Suprema Norteamericana en el año 1856 tuvo su primeramisión en desentrañar el significado de la Quinta enmiendas en loreferente al debido proceso, estableciendo que se empleara dicho terminoa fin de asegurar los derechos a la vida, la libertad, al patrimonio dentrode un proceso31. Posterior a esta decisión se originaron los infinitosdebates entorno al debido proceso. En el presente ensayo solo hemoshincapié al debido proceso dentro del proceso y no su estudio desde elanálisis sustantivo.

Asimismo, la Corte Norteamericana en el caso Hurtado c. California(1980) estableció que no todos los derechos procesales del CommonLaw eran los suficientemente fundamentales para calificar como requisitosdel debido proceso32, para posteriormente calificar que debido proceso

29. Las negritas son inclusiones mías.30. Las negritas son inclusiones mías31. Murray´s Lessee v. Hoboker Land Improvement Co, 59 U. S. 272 (1856)32. Currier, David . Introducción a la Constitución de los Estado Unidos. Editorial

Zavalia. Pag. 72. Buenos Aires. 1993.

615050

es considerado a un procedimiento que es fundamentalmente justo enel caso Ducan v. Louisiana (1968).

En este sentido Alfredo Gozaíni sostiene «El adverbio «debido» noaparece en la mayoría de las cartas constitucionales americanas, hechosignificativo si tenemos en cuenta la idea que surge inmediata cuandose habla del «debido proceso». El origen aceptado es la 5ª Enmiendade la Constitución de los Estados Unidos de América que establece losderechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; y tambiénfigura en la 14ª Enmienda, como una restricción al poder del Estadopara resolver sobre el destino de los hombres sin el debido proceso»33.

«En resumen, se coincide que el concepto del debido proceso, apartir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudenciaconstitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en los tresgrandes sentidos apuntados: a) El del debido proceso legal, adjetivo oformal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en lamateria procesal; b) La creación del debido proceso constitucional odebido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavíaadjetivo, formal o procesal-; y c) El desarrollo del debido procesosustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordanciade todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y delos actos de autoridades públicas con las normas, principios y valoresdel Derecho de la Constitución»34.

Para recabar el significado del debido proceso debemos preguntarnos¿Qué es un proceso?:

Para el Maestro Alvarado Velloso establece que: «Si la idea deproceso se vincula histórica y lógicamente con la necesidad de organizarun método de debate dialogal y se recuerda por qué fue menester ello,surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra que laerradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar elmantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia»35.

Continua el Maestro diciendo que: «(…) todo proceso supone laexistencia de un procedimiento que se cumple mediante la concatenación

33. Gozaíni, Alfredo. «El Debido Proceso en la Actualidad». Versión Digital, p. 4.34. Gozaíni, Alfredo. Ob. Cit., p. 6.35. Alvarado Velloso, Adolfo. «El Debido Proceso de la Garantía Constitucional. Versión

Digital, p. 33.



de muchos actos realizados por las partes y por el juez. Pero la idea deproceso supone algo más que la simple concatenación de actos: suponela bilateralidad de todas las instancias de las partes»36.

Calvinho sostiene que «Para aproximarnos a la idea de proceso -concepto puramente lógico-, es fundamental distinguirlo delprocedimiento –concepto netamente jurídico-, siendo éste una realidadformal -adjetiva- y aquél una realidad conceptual -sustantiva-,continente de garantías procesales que posibilitan la tutela judicialefectiva a través del debido proceso sustantivo. El proceso no sólo esla especie dentro del género procedimiento, sino también su justificación.De allí que todo proceso contiene un procedimiento, pero no todoprocedimiento constituye un proceso»37.

En consecuencia tenemos que proceso en un método de debatedialéctico, concatenado, mediante la bilateralidad de las instancias alas partes, y posee una realidad conceptual, que se compone de lasgarantías procesales que deben ser respetadas.

Ahora bien, al tener la definición de proceso podemos desentrañarla denominación de debido proceso de dos formas o dos perspectivas:la primera; desde su denominación textual, y la segunda, desde suconceptualización como elemento de la tutela jurisdiccional efectiva,que garantiza el acceso a la justicia como derecho fundamental.

Al realizar el análisis desde la primera; deberíamos sostener que ladoctrina del debido proceso hace alusión al respeto del proceso, ya queel término debido es un adverbio que indica cumplimiento irrestricto orespeto del proceso. Con lo cual el debido proceso seria el proceso, ocumplimiento del proceso.

Desde el segundo análisis, que es objeto del presente trabajo, eldebido proceso puede ser considerado de diversas formas como porejemplo, para Iñaki Esparza Léibar al argumentar mediante laJurisprudencia Española que:»… en la STC 106/1989 de 8 de junio encuyo F.J. 2º se define al proceso debido como aquella garantíainstitucional integrada por los elementos que componen el artículo

36. Alvarado Velloso, Adolfo. Ob. Cit., p.p. 238 y 239.37. Calvinho, Gustavo. «Debido Proceso y Procedimiento Monitorio». En Derecho

Procesal Contemporáneo. El Debido Proceso, de Alvarado Velloso, Versión Digital,p. 126. Calvinho, Gustavo. Ob, cit. p. 127.

635050

24.2 CE (también entre otras, STC 78/1992, de 25 de mayo, F.J. 2º).Segúm esta primera hipótesis estricta, el proceso debido sería uno delos elementos del derecho fundamental a al tutela judicial efectiva,concretamente aquella parte referida al proceso, a su tramitación alas garantías que deben ser observadas a lo largo del periodocomprendido entre la litispendencia y la consecución de una resolucióndefinitiva, no abracaría ni el acceso a tribunales, derecho de acción, nialcanzaría la impugnación, así como tampoco la ejecución de lasresoluciones recaídas en el proceso….»38

Adolfo Alvarado por su parte sostiene que: «El debido proceso esentonces el derecho a la justicia mediante un procedimiento que no seagota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyesadjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida yeficaz decisión judicial que ponga fin él los conflictos y situaciones deincertidumbre, evitando dentro de los límites de lo razonable y conformea las circunstancias de cada caso una dispendiosa y eventualmenteinútil actividad jurisdiccional. Así lo exige nuestro principio constitucionalde «afianzar la justicia» consagrado en el Preámbulo. Por lo que elprincipio cardinal en todo procedimiento a través del cual se haya deejercer el poder sobre un individuo es el del debido proceso oprocedimiento legal justo»39.

Ante esta y otras posiciones que me limito a transcribir, consideroque para el presente trabajo de conformidad a su naturaleza el debidoproceso es uno de los elementos que compone el sistema de la tutelajurisdiccional efectiva, por lo tanto es el conjunto de principios40, yreglas41 que rigen a todo el proceso42, hasta una eventual sentenciacon el fin de posibilitar un verdadero acceso a la justicia. Si en algúnproceso se vulneran los principios, las reglas, inmediatamente setransforma en un proceso arbitrario, irrumpe su dirección, enconsecuencia el final del mismo no será el correcto, la sentencia notendrá validez por no ser producto o resultado de un proceso.

38. Cita de Victor Ticona Postigo Cfr. Esparza Léibar, Iñaki, El principio del procesodebido, José María Bosch Editor Barcelona, 1995, p. 231.

39. Ciancia, Olga Edda. Ob. Cit., p. 140.40. Considero que solo existen dos principios del proceso el de igualdad e

independencia, con los cuales se lleva adelante un proceso garantista.41. Todos aquellos parámetro procesales que no poseen fuera constitutivas propias,

que son pasible de posiciones contrapuestas.42. Entiéndase al proceso desde la definición del Maestro Adolfo Alvarado Velloso.



Para dotar de mayor claridad al esfuerzo por desentrañar elsignificado de debido proceso, debemos establecer cuales son losprincipios taxativamente que debe regir a todo proceso, para asídeterminar su diferencia ante las reglas.

3.2.1. Los Principios del Proceso

En la mayoría de los Códigos de Procedimientos vigentes, así comosin número de libros y posiciones doctrinales, encontramos a los derechosa la libertad, a la igualdad, la concentración, economía procesal,eventualidad bilateralidad, libertad probatoria, preclusión entre otros,bajo la denominación de principios del proceso. Para otro grupo muchode los citados derechos citados constituyen reglas.

¿Cuál es la diferencia existente entre principios y reglas?.

Esta pregunta se ha hecho también Zagrebelsky y respondiódiciendo: En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papelpropiamente constitucional, es decir, «constitutivo» del orden jurídico.Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más queleyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotanen sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera delo que ellas mismas significan. Aparte de esto, sin embargo, quizás ladiferencia más importante pueda venir sugerida por el distinto«tratamiento» que la ciencia del derecho otorga a reglas y principios.Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de lainterpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador.En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de estemodo. Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y nohay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras.Las fórmulas «de principio» son a menudo expresiones un tanto banales«producto de una recepción jurídica de tercera o cuarta mano», perono por ello menos venerables, que remiten a tradiciones históricas,contextos de significado, etc., y que más que «interpretadas» a travésdel análisis del lenguaje, deben ser entendida en su ethos. En pocaspalabras, a las reglas «se obedece» y, por ello, es importante determinarcon precisión los preceptos que el legislador establece por medio delas formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio,«se presta adhesión» y, por ello, es importante comprender el mundode valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que formanparte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión»43

.43. Gozaíni, Alfredo. Ob. Cit., p. 11.

655050

Ahora bien, Adolfo Alvarado Velloso al referirse a los principios sostieneque: «La doctrina generalizada acepta que se entiende por principiosprocesales las grandes directrices que expresa o implícitamente brindael legislador para que el método de enjuiciamiento pueda operareficazmente de acuerdo con la orientación filosófico-política de quienejerce el poder en un tiempo y lugar determinado»44.

«[el] principio: se trata de un punto de partida. Pero así comonadie puede caminar hacia ninguna parte (siempre que lo haga tomaráuna dirección: hacia adelante, hacia atrás, etc.), ese punto de partidadebe ser visto en función de lo que se pretende hallar o lograr al llegar(en el derecho privado esto se llama causa eficiente y causa fin). Si loque se desea es regular un medio pacífico de debate dialéctico entredos antagonistas en pie de igualdad ante un tercero queheterocompondrá el litigio, formular los principios necesarios paralograrlo implica tanto como trazar las líneas directivas fundamentalesque deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimode coherencia que supone todo sistema»45.

Como podemos puntualizar de las citas que anteceden, para que elacceso a la justicia como derecho fundamental sea aplicado en ungobierno democrático desde el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva,por medio del debido proceso, éste debe desarrollarse desde dosprincipios que son transversales; el de igualdad y el de independencia,todos los demás deben ser considerados regalas.

a) El derecho a la igualdad como principio procesal.

«En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidadesy de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de unade las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, unasituación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dad untratamiento absolutamente similar a ambos contendientes (más aún: eljuez tiene el deber de adoptar todas las medidas que estime conducentesal mantenimiento de la igualdad entre las partes, art. 15, f)»46.

44. Alvarado Velloso, Adolfo. «Lecciones de Derecho Procesal Civil». Compendio delLibro: «Sistema Procesal: Garantía de la Libertad» Adaptado a la LegislaciónParaguaya, por Sebastian Irún Croskey. La Ley Paraguaya, As. Py. 2010, p.211.

45. Alvarado Velloso, Adolfo. Ob. Cit., p. 214.46. Alvarado Velloso, Adolfo. Ob. Cit., p.p. 216 y 217.



Este derecho elevado a la calidad de principio en el derecho procesalgarantiza, que todas las personas sean iguales ante los tribunales y lascortes de justicia –artículo 14.1, del Pacto Internacional de los DerechosCiviles y Políticos-; es decir, independientemente de su condiciónpersonal, el tratamiento del imputado, procesado o parte no admitediferenciaciones por razones económicas, sociales, religiosas y/opolíticas.47

Asimismo, no debemos de perder de vista que el artículo 14. 3 delPacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece quedurante el proceso, «toda persona acusada de un delito tendrá derecho,en plena igualdad...»48. Sobre esta base, se construyen las reglasprocesales de bilateralidad en el trámite procesal, ya que, al decir deCARNELUTTI49, «... la eficacia del contradictorio implica paridad en loscontradictores…».

FERRAJOLI por su parte expresó que50 «…Para que la contienda sedesarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesario (...), laperfecta igualdad de las partes: (...) que la defensa esté dotada de lamisma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; (...) quese admita su papel de contradictor en todo momento y grado delprocedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de losexperimentos judiciales y de las pericias al interrogatorio del imputado,desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y loscareos».

Dentro de este análisis el derecho a la igualdad elevada a la categoriade principio significa, que todas las personas litigan entres los mismosjueces con iguales formalidades, derechos y obligaciones, sin que importeuna excepción el principio de la existencia de tribunales especiales,desde que tienen acceso a ellos todos los que se encuentran en lasmismas condiciones. No habrá pues, diferencia por razón de la persona

47. CAFERATA NORES, José I. Garantías y sistema constitucional», p. 123, en Revistade Derecho Penal, Garantías constitucionales y nulidades procesales. Año 2001

48. Dicho concepto se encuentra reiterado textualmente por el Art. 8.1 de laConvención Americana.

49. CARNELUTTI, Francesco «Principios del proceso penal», p. 43, nota 19, Ejea,trad. de S. Sentís Melendo, Buenos Aires.

50. FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal», EditorialTrotta 1997.

675050

en el modo de ejercicio de la acción, en la admisión y eficacia de losmedios probatorios, en los efectos de la sentencia, etc51

Podemos afirmar en consecuencia que el derecho a la igualdad estaelevada al grado de principio procesal, construyendo desde el un conjuntode reglas procesales como ser: la regla de contradicción, oposiciónprobatoria, bilateralidad, demanda, oposición, acusación, cargo ydescargo, alegatos, etc.

No obstante debemos resaltar que el principio de igualdad procesalse aplica transversalmente ante todo proceso, en plena coordinación alprincipio de imparcialidad, como podemos observar el principio deigualdad, hace a las funciones, derechos y garantías de las partes, ypor otro lado el principio de igualdad opera en todo proceso directamenteen la función del Juez.

b) El Juez Imparcial como principio procesal.

Como manifestamos antecedentemente, los principios son grandesdirectrices que no poseen punto de oposición, sin éste, un proceso noseria proceso, por lo tanto, se quebraría el debido proceso, no teniendoresultados el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva, vulnerándoseel acceso a la justicia como derecho fundamental, atentando contra losderechos humanos y hasta podríamos decir que la democracia tendríaun quiebre.

Ante esta utopía o en ciertas ocasiones realidades o desgraciasjurídicas, no podríamos imaginarnos la posibilidad de hablar de respetodel primer principio procesal de igualdad, sin un tercero que dirime elconflicto sin la cualidad y deber de imparcialidad. Ya lo sostiene elmaestro Alvarado –con fervor- al decir para que exista proceso debeexistir dos personas con posiciones antagónicamente contrarias en piede igualdad ante un tercero, que no es parte, que debe Juzgar contotal independencia, sino ocurre esto, no es proceso, puede ser cualquiercosa pero no proceso.

Por esto se sostiene que el «Principio de imparcialidad del juzgador:Es de la mayor importancia, que indica que el tercero actúa en calidadde autoridad para procesar y sentencia el litigio debe ostentarclaramente ese carácter: para ello, no ha de estar colocado en la

51. Alsina, Hugo, Derecho Procesal civil y Comercial. Segunda Edición, I parte generalpágina 249, 250, 251 Ediciones Ediar Soc. Anon. Bs. As. 1953



posición de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor oacusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo interés subjetivoen la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sinsubordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia)»52.

Debemos precisar asimismo que «Esta independencia está referidaal Juez como órgano-persona y tiene como propósito proteger suindependencia personal para la toma de decisiones e impedir que puedaser objeto de influencias provenientes del propio ámbito judicial o fuerade él»53.

MANUEL RAMIREZ por su parte expresa en el mismo sentido que«…el requisito de la imparcialidad responde a la finalidad de la garantíade la independencia, por que el principio de la independencia no es másque in límite jurídico para evitar un riesgo – Juez ad hoc- que levantauna sospecha (parcialidad ), pero no se trata de una panacea, esdecir, que resulta perfectamente factible que respetando lapredeterminación legal, el juez resultante no sea independiente, por loque el principio de la independencia solo se traduce en la practicacuando el Juez- Persona ejerce su potestad dentro del marco de laabsoluta objetividad…54».

Pues bien, los principios procesales se encuentran presente antetodo proceso, y en el presente trabajo establecemos la existencia desolo dos principios: el de igual e imparcialidad, en la convicción queestos son pilares fundamentales de un debido proceso dentro de unestado democrático a fin de garantizar el acceso a la justicia en laestructura de un sistema de tutela jurisdiccional efectiva.

3.2.2. Las Reglas

Las reglas procesales dentro del entendimiento que debidoproceso es el conjunto de principios55, reglas56 que rigen a todo el

52. Alvarado Velloso, Adolfo. Ob. Cit., p. 215.53. Campos Cervera, Rodrigo. «Reestructuración del Poder Judicial un Imperativo

aun no Satisfecho»., 1994, disponible en: http://www.revistajuridica.uca.edu.py/articulos.php?id=430

54. Ramírez Candia, Manuel Dejesús. «Derecho Constitucional Paraguayo». Edit.Litocolor S.R.L., As. Py. 2005, p 321 y 322

55. Considero que solo existen dos principios del proceso el de igualdad eindependencia, con los cuales se lleva adelante un proceso garantista.

56. Todos aquellos parámetro procesales que no poseen fuera constitutivas propias,que son pasible de posiciones contrapuestas.

695050

proceso57 hasta una eventual sentencia, que consiste en el fin delmismo. Las reglas le dan forma al proceso y se aplican en los distintosprocedimientos que en el proceso se desarrolle.

«Estas reglas presentan características… …. respecto de la actividadde procesar: siempre son binarias y se relacionan con distintos aspectospropios de la tarea de fallar el caso sometido a juzgamiento. Estosson: calidad y número de juzgadores, cantidad de grados deconocimiento, evaluación de los medios de confirmación,correspondencia entre lo pretendido y lo acordado en el juzgamiento yaplicación de la norma jurídica que rige en caso justiciable»58.

En consecuencia las mismas pueden variar de conformidad al tipode proceso que adopte el Estado, dentro de los parámetros queestablecen los principios. Estas reglas deben ser taxativas y nunca,contrarias a los principios procesales, generalmente nacen los principiosy es adoptada por el Legislador de conformidad a la ideología procesalque se desea aplicar. En un Estado democrático que garantiza el accesoa la justicia, nunca un proceso puede ir contra los principios de igualdade independencia, que sostienen el debido proceso.

3.3. Ejecución de la Sentencia

Como tercer y último elemento que integra el sistema de la tutelajurisdiccional efectiva, con el fin de permitir un acceso a la justicia enun estado democrático, identificamos a la ejecución de las sentencias,sentencias estas que fueron fin de un proceso. En este sentido debemosaclarar, que no todo proceso concluye con una sentencia, ya que laspartes pueden desistir del proceso o pueden llegar a un acuerdo, con locual el fin de una sentencia no siempre es consecuencia general de unproceso.

Ahora bien, en caso de que un proceso, dentro de los límites de loque denominamos debido proceso concluye con una sentencia, la mismapara ser eficaz debe ser ejecutada, lo cual implica que debe ser acatadao cumplida. Con el cumplimiento de la misma, se culmina la función delsistema de la tutela jurisdiccional efectiva y se habrá brindado un accesoa la justicia real y un respeto a un derecho fundamental, que es elevado

57. Entiéndase al proceso desde la definición del Maestro Adolfo Alvarado Velloso.58. Alvarado Velloso, Adolfo. Ob. Cit., p. 226.



a este nivel por constituir un derecho humano que el Estado democráticodebe garantizar.

CONCLCONCLCONCLCONCLCONCLUSIÓNUSIÓNUSIÓNUSIÓNUSIÓN

En este esfuerzo por comprender el derecho, muchas vecesterminamos confundidos, pero siempre aprendemos algo, si bien es ciertoel presente ensayo no reúne características técnicas metodologicas meha permitido sistematizar de conformidad a los criterios expuestos, laexistencia de una secuencia lógica, pero no filosófica, ni epistemológicade un derechos humanos como es el acceso a la justicia y su aplicacióndirecta al proceso.

Lo que además me ha permitido el presente ensayo, es conocercomo funciona el Estado ante el proceso, cuales son sus limites y el porque de su obligación de la existencia de un Poder Judicial independiente.

El trabajo intenta demostrar que en un esfuerzo de hilar la concepciónde la tutela jurisdiccional efectiva ante el debido proceso, fui encontrandoun rastro que me demostró que el debido proceso no es la naturalezadel proceso, sino por el contrario un elemento que permite cumplir conel proceso. Asimismo, me ha dirigido a observar como los derechoshumanos se introducen a la normativa constitucional, elevándola algrado de derecho fundamental como en el caso del acceso a la justicia.

Al identificar al acceso a la justicia, como deber y obligación delestado democrático, me obligo a verificar los métodos con los cuales elmismo opera ante el proceso, encontrándome con la sorpresa en elLibro de Victor Ticona Postigo que el existe un sistema denominadotutela jurisdiccional efectivo encargado de hacer efectivo el acceso ala justicia de los ciudadanos, por medio de sus tres elementos, a) lainstancia o derechos a instar, b) el debido proceso y c) la ejecución dela sentencia. Posteriormente, pero sin profundizar en el estudio, -perocon guapeza-, aproximarme a comprender los tres elementos básicos,pero insustituibles para garantizar el acceso a la justicia.

En lo particular los «…esfuerzos por comprender a la tutelajurisdiccional efectiva y al debido proceso..», fue redactado solo amodo de apunte pero he sobrepasado mis expectativas, ya este ensayolo tiene usted en sus manos.

715050

BIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRAFIAAFIAAFIAAFIAAFIA

Alsina, Hugo, Derecho Procesal civil y Comercial. Segunda Edición, Iparte general. Ediciones Ediar Soc. Anon. Bs. As. 1953

Alvarado Velloso, Adolfo y Irún Croskey. Lecciones de Derecho ProcesalCivil. Compendio del Libro «Sistema Procesal: Garantía de la Libertad»Adaptada a la Legislación Paraguaya. La Ley Paraguay, año 2011.

Alvarado Velloso, Adolfo. «El Debido Proceso de la Garantía Constitucional.Versión Digital

Andollina, Italo, Cognición y Ejecución Forzada en el sistema de la tutelajurisdiccional.

Benavente, Omar Sumaria, El Sistema de la Tutela Jurisdiccional enConstitución y Proceso. Ara Ediciones, U.C.A. Lima, Perú, año2.009p. 373.

Bidart Campos, Gérman, Régimen legal y jurisdicción del amparo, Editar,Buenos Aires, 1969,

Calvinho, Gustavo. «Debido Proceso y Procedimiento Monitorio». EnDerecho Procesal Contemporáneo. El Debido Proceso, de AlvaradoVelloso, Versión Digital, p. 126.

Caferata Nores, José I. Garantías y sistema constitucional», en Revistade Derecho Penal, Garantías constitucionales y nulidades procesales.Año 2001

Campos Cervera, Rodrigo. «Reestructuración del Poder Judicial unImperativo aun no Satisfecho»., 1994, disponible en: http://www.revistajuridica.uca.edu.py/articulos.php?id=430

Carnelutti, Francesco «Principios del proceso penal», p. 43, nota 19,Ejea, trad. de S. Sentís Melendo, Buenos Aires.

Capelleti, Mauto y Garth, Bryant, El acceso a la justicia. Movimientomundial para la efectividad de los derechos, Colegio de Abogadosdel Departamento Judicial de la Plata, La Plata, 1983.

Ferrajoli, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal», EditorialTrotta 1997.



Fix Zamudio, Héctor, Latinoamérica: Constitución, proceso y derechoshumanos Porrúa, México D.F., 1988.

González Pérez, Jesús, El acceso a la jurisdicción contencioso –Administrativa. Ara Ediciones, U.C.A. Lima, Perú, año2.009 p,261.

Gozaíni, Alfredo. «El Debido Proceso en la Actualidad». Versión Digital,p. 4.

Priori Posada, Giovanni. El Proceso en el Estado Constitucional, AraEdiciones, U.C.A. Lima, Perú, año2.009 p, 350 y 351.

Ticona Postigo, Victor, El derecho al debido proceso en el proceso civil.Editora GRIJLEY, Arequipa, Perú, 2.009.

Ramírez Candia, Manuel Dejesús. «Derecho Constitucional Paraguayo».Edit. Litocolor S.R.L., As. Py. 2005.

Rubio Llorente. Los Derechos Fundamentales. Ediciones Claves.

735050

ANEXOANEXOANEXOANEXOANEXO

Acceso a la Justicia como Derecho Fundamental

Tutela Jurisdiccional Efectiva

Instar Debido Proceso Ejecución de la Sentencia

a) la denuncia a) Principios Procesales

b) la petición a.a.) Igualdad

c) el reacercamiento a.b.) Imparcialidad

d) la queja b) Reglas Procesales

e) la acción procesal



En la República Argentina poseemos un sistema de gobierno republicanoy federal. Esto implica que cada una de las provincias federadas conservalas facultades no delegadas al Gobierno Nacional, entre ellas, la dedictar leyes, establecer la forma de organizar los poderes legislativo,ejecutivo y judicial provinciales, designar sus autoridades y funciones,etc., siempre dentro de los límites que impone nuestra ConstituciónNacional.

En materia legislativa penal, sólo un Código Penal rige en todo elpaís, pero las regulaciones procesales son diferentes en cada provincia,y una regulación para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y delitosfederales: el Código Procesal Penal de la Nación. Se ha dicho que lasdiferencias formales pueden afectar derechos de fondo, implicando unavulneración al principio de igualdad que gozan todos los habitantes delpaís, tal como lo declara el art. 16 de nuestra Constitución Nacional.Sin embargo, de la misma forma se ha entendido que «… en el sistemafederal argentino existen asimetrías, porque la Constitución las prefierepara salvar el principio federal, que implica una alianza o foedus. Estaconclusión es válida para la cuestión de la coherencia entre la leypenal y la procesal: la Constitución no admite que, para salvar lacoherencia entre ambas, se sacrifique el principio federal, que tieneprioridad, por ser principio rector del texto.»2

Los Procedimientos Dentro delProceso Penal Acusatorio

(En relación al recurso jerárquico ante elMinisterio Público de la Acusación en el Código

Procesal Penal Santafecino Ley 12.734)

Rosana Noemí Marcolin1

1. Rosana Noemí Marcolin. Abogada litigante. Ganadora por concurso de cargodocente (materia: Derechos Humanos) en Servicio Penitenciario de la Pcia. SantaFe, Rep. Argentina. Doctoranda en Ciencias Jurídicas orientaciónSociológica, Universidad Nacional del Litoral. Maestreando en Derecho Procesal,Universidad Nacional de Rosario.

2. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: «Derecho Penal.Parte General», Ed. Ediar, Bs.As., 2000, pg. 167-168.

755050

En el año 1994 se reforma nuestra Constitución Nacionalincorporándose a la misma pactos internacionales de Derechos Humanos,otorgándoseles jerarquía constitucional. El «bloque deconstitucionalidad» (formado por normas de la Constitución Nacional,los Pactos incorporados y las Constituciones Provinciales), establecióla primacía de los derechos fundamentales y el deber de adecuar lasnormas positivas vigentes, tanto nacionales como provinciales, a losprincipios generales del derecho que de dicho «bloque» emanan, así loentendió nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, reconociendoen sus fallos las nuevas directrices y exhortando a los cambios legislativoso derogación de normas inconstitucionales.

Por ello, se tornó imperativo el cambio de paradigma que engendrabael proceso penal de la provincia que habito (Santa Fe), de matriz inquisitivay absolutamente inconstitucional, ante la crítica de la jurisprudencia dela Corte Suprema de Justicia de la Nación en diferentes casos, entre losque se cuentan los más conocidos «Llerena»3 y «Dieser – Fraticelli»4,quebrándose los viejos argumentos que aún sostenían los defensoresde la postura conservadora: la reforma del proceso penal ocupó lasagendas de debate de nuestros más eximios juristas y autoridadespolíticas: el cambio ya no podía detenerse o aplazarse.

El mentor e impulsor de dicha reforma, el prestigioso Dr. Julio DeOlazábal (junto con un grupo de juristas santafecinos no menos notables,entre ellos el Dr. Superti) inspiró, a fuerza de una denodada lucha, elproceso de cambio que actualmente lleva a cabo nuestra provincia.Elaún no vigente nuevo Código Procesal Penal de Santa Fe Ley 12.734,goza de excelente reputación como pieza jurídica, convirtiéndose enuno de los códigos considerados «de avanzada» en nuestro país. Suimplementación práctica demanda reformas estructurales tan profundasde las instituciones así como el cambio de mentalidad en los operadoresjurídicos formados en el antiguo sistema y nueva infraestructura, por lo

3. CSJN, «Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones - arts. 104 y 89 delCódigo Penal» Causa nº 3221, 17/05/2005. Se declaró procedente la causal deapartamiento del Juez Correccional por prejuzgamiento, si había dictadopreviamente el procesamiento del imputado. Por ello, el Juez Correccional quehabía intervenido en la instrucción no podía ser quien juzgue posteriormente.

4. CSJN, «Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio calificado porel vínculo y por alevosía» causa N° 120/02C, 8/8/2006. La Corte declaró que laCámara que había entendido en la apelación del procesamiento de los imputadosdebió apartarse por prejuzgamiento ante el recurso de la defensa.

Los Procedimientos Dentro del Proceso Penal Acusatorio


que se ha demorado su entrada en vigencia. A pesar de las dificultadesy gastos que ello implica, el camino no tiene retorno, se debe transformarel proceso penal inquisitivo en uno netamente acusatorio. Como ocurrea lo largo de la tramitación de todo juicio, se entremezclan instanciasque constituyen «procesos» propiamente dichos con «procedimientos»,eso también ocurre en el nuevo código de procedimiento penalsantafecino. Es razonable que determinadas instancias iniciadas por elFiscal, a los fines de evitar la frustración de la investigación, debanregularse en forma de «procedimientos», entendidos tales como lassituaciones en las cuales una parte le peticiona a la autoridad y éstadecide, sin que se efectúe la clásica triangulación que incluye aambas partes, en igualdad de condiciones y de armas, frente a untercero imparcial (a esta última forma de tramitar la instancia lallamamos «proceso»). Ejemplo claro de ello es la imposibilidad de notificaral imputado la realización de un allanamiento en su vivienda por la másque obvia posibilidad de frustración de la medida: ante el pedido delFiscal sólo intervendrá el Juez de Garantías quien controlará la procedenciadel pedido y en caso de autorizarlo, delimitará las facultades de lapolicía, necesidad de la misma, objetos que podrán secuestrarse, etc.Sin embargo, se debe tener especial cuidado en la selección de instanciasque se regularán como procedimientos, ya que, de por sí, la procedenciade dicha instancia podrá vulnerar derechos de la parte que no fue«escuchada» o que no tuvo oportunidad de actuar o controlar laactividad procesal. Por ello, no deberá tramitar con la forma de«procedimiento» ninguna instancia excepto se cuente con unafundamentación seria, lógica y razonada que lo justifique, ya que sepodría constituir en una desviación que nos remita directamente alsistema inquisitivo dentro de un proceso acusatorio.

Ingresando directamente al tema que nos sirve de ejemplo, la ideaes anticipar los posibles problemas de constitucionalidad que podríangeneran los procedimientos dentro del proceso penal, en este casoveremos el recurso jerárquico que puede plantear el querellante antelas siguientes situaciones concretas: el desistimiento de la denuncia, elarchivo de las actuaciones, la no interposición de la acusación porparte del Ministerio Público de la Acusación, todas ellas causadas en laausencia de prueba o prueba insuficiente.

En las tres oportunidades se regula la oportunidad que tiene elFiscal de «no proseguir con el juicio penal», ponerlo en «stand by». Enrealidad el Fiscal entiende que no posee elementos serios suficientes

775050

para iniciar la investigación (desestimación de denuncia - art. 273 -) ocarece de material probatorio suficiente para sustentar la investigación(archivo de investigación - art. 289 inc. 2 -) o no podrá obtenersentencia condenatoria (no formula acusación, lo cual derivará a lapostre en un archivo por el art. 289 inc. 2). Llegado el caso se cuentecon nueva evidencia (inesperada), y en tanto y en cuanto la acciónpenal no se encuentre prescripta, se podrá reabrir la investigación conautorización expresa del superior jerárquico bajo sanción de nulidad(art 293).

Se encuentran relacionadas estas contingencias procesales conuna cuarta posibilidad: esta vez se trata de una facultad o derecho quetiene el imputado a solicitar el archivo de la causa cuando ya se hayancumplido seis meses desde que se celebró la audiencia imputativa y aúnel Fiscal no efectuó la acusación formal que determinaría la elevaciónde la causa a juicio-debate oral.Lo cierto es que el imputado tiene elderecho de pedir que se archive su causa si el Fiscal durante seismeses no ha podido reunir los elementos probatorios suficientes paraefectuar una acusación formal. Dicho pedido deberá plantearlo ante elmismo Fiscal actuante en la causa (art. 290).

Ya sea por pedido del imputado o por decisión del propio Fiscal, unavez decidido el archivo de la causa, el Fiscal deberá notificar a lavíctima y/o querellante si éste se encontrara constituido, contandoéste último con la facultad de oponerse (art. 291).

Y aquí viene el problema: la oposición del querellante genera un«procedimiento» que excluye al imputado, cercenándose su derecho alarchivo de las actuaciones reconocido previamente.

¿Cómo tramita la oposición del querellante a la decisión positiva delFiscal de archivar la causa?: en primer lugar, debe concurrir ante elsuperior jerárquico del Fiscal actuante en la causa (Fiscal Regional),quien averiguará sumariamente lo ocurrido y decidirá. En caso de queel Fiscal Regional convalide la decisión del Fiscal, el querellante aúnpuede plantear su disconformidad ante el Fiscal General, autoridadmáxima del Ministerio Público de la Acusación en la provincia, con idénticoprocedimiento. Este trámite fue duramente criticado por el Dr. RobertoBusser5.

5. Roberto A. Busser, Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Ley 12.734Anotado, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2009, pg 297-299.



En primer lugar, pareciera a esta altura, que quienes discutirán susargumentos ante el Fiscal Regional, serán el Fiscal y el querellante,quedará en manos del Fiscal Regional la decisión de incluir y escuchar alimputado (no está expresamente previsto) en su averiguación sumaria.

En segundo lugar, pero no menos grave que lo señaladoanteriormente: en ambos casos, sea por decisión del Fiscal Regional, opor decisión del Fiscal General, revocada la decisión del Fiscal de archivarla causa por su superior, dicha disposición del superior jerárquicoes definitiva, es decir, el imputado carece de recurso ante el Juezde Garantías.

Diferente es el caso en el cual, el imputado ejerce la instancia(peticiona el archivo por el transcurso de los seis meses desde laaudiencia imputativa) ante el Fiscal actuante y éste se la deniega, yaque la nueva ley procesal penal santafecina correctamente le otorga unrecurso ante el Juez de Garantías (art. 290). Es decir, la instancia sebilateraliza, se le otorga participación a todas las partes: imputado,acusador público y querellante de existir, las cuales podrán emitir susfundamentos y el tercero imparcial, el Juez de Garantías, decidirá laprocedencia o no de la petición: se constituye un «proceso».

El problema que plantea el recurso jerárquico del querellante ante ladecisión de archivar la causa del Fiscal es que, de decidir el superiorjerárquico del Fiscal -que se erige de esta forma en una especie de juezo tercero imparcial, que de imparcial no tiene nada ya que es parte - elejercicio del derecho del imputado se reduce a una mera instancia, y nosólo eso, una instancia en la cual quizás no tenga participación elimputado sino sólo en el momento de la petición, pudiéndose excluirloincluso del procedimiento de «sumaria averiguación»; y cuya procedenciaqueda determinada en suerte por la decisión de la parte contraria y node un tercero imparcial.

El legislador optó por diferentes soluciones dependiendo de larespuesta que otorgue el Fiscal actuante: 1.- el Fiscal deniega o nocontesta el pedido de archivo del imputado, este último puede recurrirante el Juez, regulándose el trámite en forma de proceso; 2.- el Fiscalacepta el pedido de archivo del imputado o dispone el archivo por simismo, el querellante puede ejercer el recurso jerárquico que le fueconcedido, en cuyo caso el imputado ya no será escuchado y, lo que espeor aún: no podrá recurrir ante el Juez, porque la oposición delquerellante tramitará íntegramente por ante las autoridades jerárquicas

795050

del Ministerio Público de la Acusación, quedando en manos de la parteacusadora la determinación de la procedencia o no del pedido de archivodel imputado.

En el primer caso se regula un «proceso» y en el segundo unaespecie de «procedimiento sui generis», ya que dado que es el MinisterioPúblico de la Acusación el que tiene el poder de decidir definitivamentesobre la procedencia del pedido de la «contraparte» (el imputado), nopodemos hablar propiamente de procedimiento, que incluye un particularpeticionando ante una autoridad y no de «una parte a la otra», las quese supone deberían encontrarse en igualdad de condiciones y paridadde armas.

Esta diferencia en la tramitación, cuando se está tratando del derechodel imputado, no encuentra sustento en ningún razonamiento lógico, norespeta los principios del debido proceso sino que los contradiceabiertamente.

¿Cuáles son las consecuencias prácticas para el imputado delproblema jurídico planteado? Para no concluir este análisis normativoen una disquisición puramente doctrinaria.

Primero hay que efectuar una aclaración: en la Ley 12.734 no seestablece un plazo (ni perentorio ni ordenatorio) para que el Fiscalconcluya la investigación penal preparatoria (IPP).

Por lo tanto, si el imputado no logra el archivo, la IPP podría continuarabierta durante toda la extensión temporal de la prescripción de laacción penal del delito que se trate. Asimismo, existe la posibilidad deque se establezcan restricciones a la libertad durante la IPP, sin quenecesariamente se trate de prisión preventiva, las cuales también podríanseguir la misma suerte que la IPP: extensión temporal limitado únicamentepor la prescripción de la acción penal (no podría suceder lo mismo conla prisión preventiva ya que la misma, tanto como sus atenuantes,tienen el límite máximo de tres años).

Es necesario aclarar que cualquier resolución que imponga medidasque impliquen restricciones a la libertad es revisable por el Juez y apelable,independientemente de que la causa se archive o no, pero lo cierto esque una vez archivada la causa, el imputado se libera de la posibilidadde que en cualquier momento se le imponga alguna de ellas.



Indudablemente al imputado no le da lo mismo que la investigaciónque lo tiene en la mira se encuentre abierta y vigente o archivada,aunque la misma pueda ser reabierta. Lógicamente pesa sobre el ánimodel imputado el hecho de conocer que el aparato penal lo estápersiguiendo, innegablemente lo afecta, generándole un estado dezozobra e intranquilidad que podría tener una extensión inusitada (laprescripción de la acción penal), lo cual podría empeorar si además,está soportando alguna restricción a su libertad.

La solución es clara y entiendo la única posible: que el Juez deGarantías admita el recurso que interponga el imputado en caso que elsuperior jerárquico del Fiscal decida no archivar la causa -ante laoposición del querellante-, a los fines de no vulnerar el derecho yareconocido al imputado, se bilateralice la instancia, y resguardar así eldebido proceso consagrado constitucionalmente. Esta admisión deberáel Juez realizarla aún contra legem, ya que expresamente se aclara quela decisión final del superior jerárquico del Fiscal carece de recurso porser definitiva.

El camino a recorrer recién comienza, y el panorama es más quepromisorio, la razonabilidad de los Juzgadores, mediante sus facultadespretorianas y/o mandatos expresos de aplicar en primer lugar losmandatos emanados del bloque de constitucionalidad, confío plenamente,erradicarán las pequeñas fallas que el sistema contiene.

En pos de una discusión abierta al debate y la contradicción, siempreconstructiva, es que he traído a colación este tema puntual del códigode procedimientos penal de mi provincia como ejemplo de la complejacuestión de inclusión de procedimientos en los procesos penales, invitandoa todos los operadores jurídicos de provincias y/o países vecinos aefectuar el análisis de situaciones análogas que se planteen en suspropias legislaciones, haciendo valer con firmeza los principios rectoresdel debido proceso, plasmados en el desafío de instaurar sistemasnetamente acusatorios, y rechazando con los planteos que correspondanen los casos concretos las desviaciones inquisitivas en las que se puedecaer en aras de simplificar pasos procesales y economizar tiempo yrecursos.

815050

El Valor Probatorio de las CopiasSimples en el Proceso ContenciosoAdministrativo, la Vacilación de la

Jurisprudencia Reciente y lasExcepciones Generadas

Estudio compilatorio sobre los fallosy posiciones del Consejo de Estado,El Tribunal Administrativo de Cundinamarcay el Tribunal Contencioso Administrativodel Cauca durante los años 2010 y 2011.

Julián Andrés Romero Ante1

RESUMENRESUMENRESUMENRESUMENRESUMEN

La inestabilidad jurídica generada a raíz de la contradictoriajurisprudencia del Consejo de Estado, en materia del valor probatorio delas copias simples en los procesos instruidos en vigencia del decreto ley01 de 1984, con ocasión de la anticipación de los efectos de la ley 1437de 201; de interpretaciones sobre la actividad de las partes en el procesoen conjunto con las normas procesales y probatorias del código deprocedimiento civil, que dan prevalencia a la buena fe, la lealtad y lacontradicción procesal, por encima del régimen de adquisición y valoraciónde los medios probatorios.

PALABRAS CLAVE: Copias Simples; Valor Probatorio; No tienen valor;Excepciones que permiten otorgar valor a las copias simples por víadejurisprudencia; Documento Original; Documento Privado; DocumentoAutentico; Artículo 254 del C.P.C

1. Candidato a Magister en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario,(Rosario) Argentina. Especialista en Derecho Administrativo de la UniversidadSergio Arboleda, (Bogotá D.C.) Colombia. Abogado de la Universidad del Cauca,(Popayán) Colombia. Profesor de Cátedra de la Corporación UniversitariaAutónoma del Cauca, (Popayán) Colombia. Profesional Universitario en JuzgadoAdministrativo del Circuito de la Rama Judicial del Poder Público (Popayán).

El Valor Probatorio de las Copias Simples en el Proceso Contencioso...



A portas de la entrada en vigencia del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo2, se han empezado aanticipar algunos efectos de lo plasmado en la nueva normatividad, enlos fallos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del país,especialmente en el Consejo de Estado, máxima autoridad en la materia.Sin embargo, el tema no ha sido ajeno en el Tribunal Administrativo deCundinamarca y el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.

El caso del valor probatorio que se le otorga a los documentosallegados en copias, sin el lleno de los requisitos establecidos en elartículo 245 del C.P.C.; norma que es aplicable por remisión expresa dela disposición contenida en el artículo 1683 del vigente código contenciosoadministrativo4, había sido pacifico en el sentido de no concederles valoralguno como medio de pruebaen el fallo.

Esta línea ampliamente sostenida y visible en la jurisprudencia de laSección Tercera, y cuyo reflejo defendían las otras Secciones del Consejode Estado5, se ha visto fragmentada de manera reciente por fallos quele otorgan estimación probatoria a las copias simples que no cumplencon los requisitosdel C.P.C, atendiendo a una clara anticipación a losefectos del próximo código de procedimiento administrativo y de locontencioso administrativo consagrado en la ley 1437 de 2011 y ainterpretaciones sobre fenómenos procesales como la contradicción, labuena fe y la lealtad procesal.

Esta situación genera inestabilidad jurídica dentro de los procesosque están para fallo en los distintos despachos judiciales administrativos

2. Ley 1437 de enero 18 de 2011. Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. Elpresente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

3. Código Contencioso Administrativo. Decreto 01 de 1984. Art. 168. «En los procesosante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicaran en cuanto resultencompatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lorelacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlasy criterios de valoración.»(negrillas adicionadas).

4. Vigente a partir del 1 de marzo de 1984. Ibíd. Artículo 268.5. Al respecto se pueden observar las sentencias bajo radicados: 36085; 18157;

33407; AP-00618; AP-01415; 27509; 26225; 16741; 17482; 28448; 15405;17468; 17973; 18636; 18015; 23879; 37889; 1848; AP-01415, entre otras;fallos que oscilan entre 1999 y 2010, con ponencias de Rafael E Ostau DeLafont Pianeta, Ramiro Saavedra Becerra, Myriam Guerrero De Escobar, MauricioFajardo Gómez, Ruth Stella Correa Palacio.

835050

del país, puesto que surgen posiciones divergentes frente al mismotema, a raíz de la variación contradictoria e inestable de la jurisprudenciadel Consejo de Estado, lo que deriva en inseguridad frente al derecho ylas garantías de las partes dentro del proceso.

En tal medida, será menester observar el problema a través de laindagación y análisis de los fallos de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa en los años 2010 y 2011, en el seno del Consejo deEstado y sus diferentes Secciones y Subsecciones, así como en elTribunal Administrativo de Cundinamarca y en el Tribunal ContenciosoAdministrativo del Cauca6, con el objeto de encontrar los motivos porlos cuales se ha venido otorgando valor probatorio o se ha negado elmismo, a los documentos militantes en copia simple en el plenario judicial,agregando que se realiza una contrastación cronológica a fin de observarsi la línea tradicional se mantiene firme o si por contraste, la variaciónse ha vuelto estable y amerita cambiar la posición mayoritaria o si tansólo siguen adicionándose excepciones a la regla general de ausenciade valor.

Esto permitirá establecer si las distintas razones aplicadas se ajustana derecho sin alterar las garantías con las que cuentan las partes en elproceso, es decir, si no hay una afectación a los derechos procesales ysustanciales de una de aquellas,a costa de la prevalencia de la búsquedade la justiciay la verdad o de las nuevas concepciones sobre el valorprobatorio de tales documentos.

Además, se busca otorgar las pautas que puedan seguir los juecesa la hora de realizar la valoración del material documental aportado porlas partes con miras a respaldar los hechos sustento de sus pretensionesy afirmaciones.

Planteado así el tema, es menester principiar mostrando losrequisitos legales y aquellos que la jurisprudencia ha tomado comotimonel en el asunto.

6. Se han elegido estos Tribunales en la medida del acceso y conocimiento conque el autor cuenta respecto de cada uno, dada su trayectoria profesional quele ha permitido interactuar con aquellos, bien al ejercer el litigio para QuinteroNavas Abogados en Bogotá y como profesional Universitario de JuzgadoAdministrativo de la Rama Judicial.



LAS NORMAS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILLAS NORMAS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILLAS NORMAS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILLAS NORMAS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILLAS NORMAS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El código de procedimiento civil vigente, a la altura del capítulo VIII,consagra lo relativo a los documentos, señalandocuáles son las formasen que se presentan y la calidad que aquellos tienen. De esta manerahace diferencia entre los de carácter público y los privados; distinciónque realiza al identificar y puntualizar las condiciones respecto del primero,y por descarte, los segundos7. Posteriormente otorga la presunción deautenticidad sobre los documentos públicos y fija las condiciones paraotorgar a los privados la condición de certeza para los fines probatorios.

De otra parte, el artículo 253 señala la forma en que pueden seraportados los documentos al proceso, concediendo la posibilidad que sesean arrimados en original o copia. Sin embargo, a disposiciónconsecutivase imponen las condiciones parala valoración de estos últimos,en los siguientes términos:

«Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en lossiguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficinaadministrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previaorden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el originalo la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en elcurso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.»8

Adicionalmente, se debe indicar que los artículos siguientes contienenparámetros sobre la aportación de los documentos, calidades,reconocimiento, y especialmente sobre la tacha de falsedad de losmismos.

Por su parte la jurisprudencia había establecido posibilidades para laprocedencia de valoración de los documentos aportados en copia simple,

7. Código de Procedimiento Civil. Art. 251 «(…) Documento público es el otorgado porfuncionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste enun escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público;cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en elrespectivo protocolo, se denomina escritura pública. Documento privado es el que noreúne los requisitos para ser documento público.»

8. Ibíd. Art. 254.

855050

proporcionándoles la calidad de auténticos, siempre que aquellos fuesenaportados9 por la entidad pública parte en el proceso10.

No obstante mediar esta excepción jurisprudencial, la posiciónreiterada en la Jurisdicción Contencioso Administrativa del país,contemplaba la carencia de valor probatorio a las copias en todos loscasos. Sin embargo, en el año 2010 y 2011 se han presentado fallos queabren más la tenue brecha que la condición anterior, había impuesto alformalismo en materia de aportación de los documentos que se pretendenhacer valer como prueba, concediendo importancia a los derechosfundamentales prevalentes11 en litigio; al ejercicio del derecho de defensay contradicción que se representa propiamente en la contestación de lademanda, restaurando la importancia de esta etapa del proceso, y a lospostulados de los principios de buena fe y lealtad procesal y a la conductamisma de las partes en el debate judicial.

CONSEJO DE ESTCONSEJO DE ESTCONSEJO DE ESTCONSEJO DE ESTCONSEJO DE ESTADO DE COLADO DE COLADO DE COLADO DE COLADO DE COLOMBIAOMBIAOMBIAOMBIAOMBIA

El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delpaís, mediante fallo de 4 de marzo de 2010 proferido en el seno de laSección Segunda – Subsección «A»,explicó que cuando la parte adversariadentro de la contestación de la demanda, se pronuncia expresamentesobre el documento en copia simple, fundando su defensa sobre aquel,está aceptado la veracidad y la autenticidad del mismo, puesto queesta etapa procesal no es un simple acto formal, sino que constituye

9. Pese a que las fotocopias tomadas de otras copias, como ya se dijo, en principio sepodrían calificar como simples, la Sala encuentra que fueron aportadas por la mismaentidad pública que las profirió, razón por la cual, de acuerdo con el numeral 1º delartículo 254 del C. de P. C., y considerando que se arrimaron al proceso con autorizacióndel (…), servidor público autorizado para expedir las copias, (…), hay lugar a concluirque en realidad deben tenerse como copias auténticas, comoquiera que,imprescindiblemente, en esa dependencia reposa el respectivo original.» Consejo deEstado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejeroponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dosmil diez (2010). Radicación número: 54001-23-31-000-1994-08313-01(17109).

10. "como en caso particular el ejecutante es una entidad pública que aportó documentosen copia simple emanados de ella misma y con su intervención (…) se tienen comoauténticos.»Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. SecciónTercera. Consejero ponente: María Elena Giraldo Gómez. Bogotá D.C., siete (7)de marzo de dos mil dos (2002). Radicación número: 25000-23-26-000-1999-624-01(19406).

11. Tal como lo es la vida y la salud, y por esa vía el mínimo vital.



una declaración de parte o una confesión espontánea que tiene plenavalidez y permite al juez hacer valoración sobre el documento12.

Esta posición es apoyada en fallo de 2011 proferido por la SecciónPrimera, reiterando la importancia de la contestación de la demanda y elalcance de lo manifestado en dicho momento procesal13, puesto que enla sentencia del a-quo se señaló que los documentos aportados noostentaban la calidad exigida, lo que impedía la valoración por falta deautenticidad.

«Sin embargo, la Sala observa que esa situación no se da, puestoque si bien la copia de esa resolución que se anexó a la demanda noestá autenticada, se tiene que la entidad demandadaaceptó comocierto el hecho de su expedición y contenido y además aportó copia

12. "(…) aun cuando el documento se aportó en copia simple por la demandante comose evidencia en el expediente, la Entidad demandada se pronunció dentro de suescrito de oposición aceptando la veracidad y autenticidad del mismo. Al respecto,debe precisarse que el escrito de contestación en estos casos no es simplemente unacto formal y de simple oposición a una pretensión subjetiva sino que su contenidose constituye, dentro del proceso y para fines probatorios, en una declaración departe o confesión espontánea plenamente valorable por el juez (…)De lo expuesto se concluye que, en tanto en el sub examine la copia informal (…)fue de pleno conocimiento de la Entidad demandada sin que cuestionara enalgún momento, total o parcialmente su autenticidad y contenido, ésta adquirióplena eficacia jurídica para militar dentro del proceso (…), como quiera que elóbice para su revisión -que se concreta en la salvaguarda del derecho decontradicción de la contraparte- queda manifiestamente superado, más auncuando existió reconocimiento expreso del acto por parte de la demandada alcontestar el hecho 18 de la demanda(…), razón por la que se revocará la decisióninhibitoria del a quo y se estudiará el asunto de fondo propuesto» Consejo deEstado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección«A». Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C., cuatro(4) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08).

13. «Se trata de copias (…) que no fueron tachados de falsos y tienen el reconocimientoimplícito de quien los aporta (…), por lo que no puede descartarse de plano suvalor probatorio. El Tribunal desconoció el valor probatorio de las copias aportadassin analizar lo antes dicho y olvidando que ADPOSTAL en la contestación de lademanda, en el acápite de pruebas pidió que se tengan como tales «1) Losdocumentos que aportó la parte demandante», lo que significa que aceptó laveracidad y autenticidad de las mismas. En estos casos, el escrito de contestaciónde la demanda no es un acto de oposición meramente formal, sino que su contenidose constituye en una declaración de parte o confesión espontánea plenamentevalorable dentro del proceso, según lo establecido en el artículo 194 del C. deP.C.»Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.Subsección «B». Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01577-01(1343-09).

875050

de la misma con la contestación de la demanda, acompañada de losdemás documentos que hicieron parte del expediente administrativo,de allí que esa copia se deba tener como auténtica en la medida enque la entidad a la que se le atribuye su origen la ha aceptado oreconocido expresamente, atendiendo el artículo 268, numeral 3,in fine, del C. de P.C»14 (Negrillas adicionadas)

Así, en el aparte del fallo anterior, no sólo se resalta la importanciaprobatoria de las manifestaciones que se realizan en la contestación,sino que se reafirma la posibilidad que se valore la copia aportada por laentidad pública que hace parte en el proceso.

De otro lado, en forma más reciente se ha otorgado valor probatorioa las copias, en la medida que la entidad demandada se niegue a realizarel aporte de los originales o de las copias auténticas, buscando quedicha conducta sea reprochada por el juez, en tanto que la mismadesconoce valores del proceso como la buena fe y la lealtad procesal.

«La anterior decisión de otorgarles valor probatorio a las copiassimples aportadas por la parte actora, obedece a la necesidad dedar prelación a los principios de buena fe y lealtad procesal quedeben informar las actuaciones de las partes en los procesos, loscuales son desconocidos por la entidad estatal que pretende,mediante el expediente de negarse a aportar los documentos quenecesariamente deben reposar en sus archivos, que laspretensiones de la parte actora fracasen por insuficienciaprobatoria, por contar tan sólo con copias simples de los mismos alas cuales, en principio, no se les podría otorgar, a la luz de loestablecido por el artículo 254 del C.P.C., valor probatorio alguno.

25. Esta es una actitud que el juez no puede avalar y conduce aque el mismo tome las medidas requeridas para restablecer elnecesario equilibrio que debe existir entre las partes del proceso,en virtud del principio de igualdad que también lo informa, todavez que resulta inadmisible que una omisión como la descrita,pueda finalmente redundar a favor de quien así obra. Al respecto,ha dicho la Sección:

14. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Bogotá D.C., veintiocho(28) de abril de dos mil once (2011). Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00873-01.



En tal virtud, la Sala considera que cuando una de las partes nocumple con el deber de aportar la copia auténtica de un documentocuyo original se encuentra en su poder o legalmente bajo su guarday archivo, corre con el riesgo y los efectos que con su conductaomisiva pretendió evitar, que, en el presente caso, se concreta entener como susceptible de valoración la copia remitida por la parteque desplegó todas las gestiones que estuvieron dentro de suesfera material y jurídica para que la misma fuera remitida alproceso en las condiciones formales requeridas, y dado que elestudio de la misma interesa al proceso en su conjunto.

Es decir que el incumplimiento o renuencia en aportar eldocumento en dichas condiciones legales pese a la orden judicialproferida por el a quo en tal sentido, acarrea como consecuenciaen aplicación del principio de la comunidad de la prueba que debaotorgársele valor o mérito probatorio a las copias aportadas con lademanda, solución procesal que restablece el equilibrio de laspartes en el proceso, y que se sustenta en los principiosconstitucionales de igualdad procesal (art. 13 C.P.), del debidoproceso y derecho de defensa (art. 29 de la C.P), y de presunciónde buena fe respecto de ellas (art. 83 C.P.), honrando con ellaademás los deberes de probidad, lealtad procesal y colaboraciónde las partes en el proceso (art. 71 del C. de P. Civil).»15(Negrillasadicionadas)

Aunado a lo anterior, otra posibilidad para valorar las copias simplesse abre camino y se encuentra relacionada con los derechosfundamentales prevalentes de la vida, la salud y el mínimo vital que sediscuten en el proceso, como quedo planteado en fallo de 2011 proferidopor la Sección Segunda – Subsección B.

«Precisado lo anterior y en aras de desatar la apelación, esta Salaprocedió a verificar la manera como se aportaron los actosadministrativos demandados, pudiendo constatar que lasResoluciones No. 33571 del 24 de octubre de 2005 «Por la cual se niegauna reliquidación pensional con base en la Ley 4 de 1982» y No. 09091del 27 de diciembre de 2005 «Por la cual se resuelve un recurso de

15. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Bogotá D.C, diez (10) de marzode dos mil once (2011). Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07742-01(15666).

895050

reposición», se anexaron al expediente en copia simple según lomuestran los folios 1 a 8.

Esta presentación en copia simple, no puede ser suplida en estainstancia, más sin embargo [sic], a pesar de que ésta es unaobligación que le compete cumplir al demandante, no puedepasarse por alto que el juez de conocimiento en el auto admisoriotiene la facultad de solicitar a la entidad la remisión de losdocumentos en copia hábil y que esta orden, de no ser cumplida,puede reiterarse hasta antes de que el proceso ingrese al despachopara fallo, con el único objetivo de evitar sentencias inhibitorias.

Adicional a lo anterior, se precisa que la entidad demandadateniendo la posibilidad de controvertir la autenticidad de los actosdemandados no lo hizo, sino que por el contrario al contestar lademanda se refiere a ellos analizando su contenido y la decisiónnegativa del derecho reclamado, por lo cual para esta Sala, dadoque se trata de un derecho pensional, debe para el caso, efectuarseel análisis de legalidad en aras de la prevalencia del derechosustancial sobre el formal, sin que con esta decisión se esténdesconociendo los preceptos que obligan a la presentación en copiahábil de los actos cuya legalidad se controvierte.» 16

En el fallo transcrito se observa que la decisión de valorar las copiassimples pasa por varias situaciones a saber: i)la posibilidad que el juezde conocimiento tiene para buscar que se allegue el original o la copiaautentica,desde el mismo momento de la recepción del escrito de lademanda hasta antes de que el proceso pase a estudio del fallo17; ii)lafalta de controversia18 sobre el documento por parte de la demandada,iii)aunado a la contestación de la demanda sobre la base del documentoen copia simple; y finalmente, iv)la calidad del derecho de fondo, quecomo en el caso analizado en el precitado fallo, es un derecho pensionalque envuelve prerrogativas de vida fundamentales.

16. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.Subsección «B». Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C.,veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011). Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01286-01(1083-09).

17. Lo que entre l íneas indica que la [in]actividad del juez es un factor deconsideración.

18. Efectuar tacha de falsedad de conformidad con el artículo 289 y 290 del C.P.C.



Lo anterior pareciera limitar el análisis de las copias simples por laexistencia en litigio de un derecho sustancial de fondo de gran valía, quesea considerado fundamental esencial19; no obstante, los fallos que lepreceden no restringieron el valor probatorio por la condición del derechoinvocado, sino por la prevalencia del valor procesal probatorio de laafirmación y la negación frente al acto o al hecho20, que reflejan tantolas etapas del proceso21, como las posibilidades de ejercicio del derechode defensa y contradicción.

En tal sentido, las condiciones para que proceda el estudio debenser analizadas tanto por el derecho fundamental de gran valor queimplique el caso concreto, como especialmente, por el aspecto probatorioy decontradicción dentro del proceso,según lo han indicado lasSecciones Primera y Segunda; posición en favor de la que ya se había

19. «Así las cosas, el derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importanciafundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana, es un verdaderoderecho fundamental que encuentra su sustento en el artículo 48 Superior y en lostratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad- (…)

En este sentido, «el derecho a las pensiones protegen a las personas que están enimposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitanllevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad oincapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que,en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejezproduce una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impideobtener los recursos para disfrutar de una vida digna»20-(se cita: Sentencia T-284-07 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(…) La Corte Constitucional ha entendido que el derecho a la pensión de vejez revisteun carácter de constitucional como quiera que se deriva directa e inmediatamente delos derechos a la seguridad social y al trabajo pues «nace y se consolida ligado a unarelación laboral». Corte Constitucional. Sentencia C- 397 de 2011. Magistradoponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá D. C., dieciocho (18) mayo dedos mil once (2011).

20. "(…) es un hecho aceptado por las partes, aunque no haya prueba documental sobreello.»Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., once (11) demarzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 05001-23-31-000-2002-01691-01(2595-07)

21. «En el lenguaje del proceso ocurre otro tanto: la serie es lógica y se compone denumerosos actos sucesivos relacionados entre sí, (…) que pueden ser agrupados encuatro grandes etapas: afirmación – negación – confirmación - alegación». ALVARADOVELLOSO Adolfo. (2009). Sistema Procesal Garantía de la Libertad. Tomo 1.Rubinzal-Culzoni. Argentina. Pp. 84.

915050

sumado la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante fallo demarzo de 201122.

No obstante lo anterior, en la mayoría de fallos emitidos por la SecciónTercera del Consejo de Estado, se observa que la posición fuertementemarcada, es aquella que niega valor probatorio a las copias simples23

que no cumplen con los requisitos del artículo 254 del C.P.C. En talsentido, en fallo de 10 de febrero de 2011, el Consejero Ponente HernánAndrade Rincón de la Subsección «A», expone in extenso las normas ypautas respecto del valor probatorio de los documentos aportados encopia hábil24y de aquellos en forma inauténtica, para no otorgarconsideración a las arrimadas en la última condicióndentro del proceso25.

A su vez, la Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio de laSubsección «B», en fallo de 28 de febrero de 2011,expuso la necesidadde atender los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento

22. "(…) la entidad demandada aprovechó la prueba traída al proceso por la partedemandante, que, en principio, carecía de mérito probatorio, para edificar o estructurarsu defensa y, con tal conducta, hizo la prueba suya y la convalidó para efectos de queel juzgador analizara el supuesto de hecho de su defensa con base en la misma, de talmanera que habiendo sido aportada por el demandante y argüida por el demandado sinadvertencia alguna y, por el contrario, utilizándola en su favor, no existe razón algunapara omitir valorarla, entre otras, porque se garantizó el derecho de defensa ycontradicción de las partes.»Consejo de Estado. Sala de lo ContenciosoAdministrativo. Sección Tercera, Subsección «A». Consejero ponente: GladysAgudelo Ordoñez. Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011).Radicación número: 76001-23-31-000-1999-01507-01(28270).

23. Al respecto se pueden observar las sentencias bajo radicados: 36085; 18157;33407; AP-00618; AP-01415; 27509; 26225; 16741; 17482; 28448; 15405;17468; 17973; 18636; 18015; 23879; 37889; 1848; AP-01415, entre otras;fallos que oscilan entre 1999 y 2010, con ponencias de Rafael E Ostau DeLafont Pianeta, Ramiro Saavedra Becerra, Myriam Guerrero De Escobar, MauricioFajardo Gómez, Ruth Stella Correa Palacio.

24. «Las pruebas documentales incorporadas al proceso serán tenidas en cuenta por cumplirlos requisitos del artículo 254 del C.P.C., lo que de suyo permite a la luz de las normasprocesales su valoración probatoria. (…)por lo anterior las copias inauténticas olas «fotocopias tomadas de fotocopia» carecen de mérito probatorio.» Consejode Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección«A». Consejero ponente: Myriam Guerrero De Escobar. Bogotá, D.C., diecisiete(17) de marzo de dos mil diez (2010).Radicación número: 88001-23-31-000-1997-00213-01(17930). En el mismo sentido, la Consejera se había pronunciadoen proceso radicado 27001-23-31-000-1994-02098-01(17297), de 18 de febrerode 2010.

25. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera,Subsección «A». Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá D.C., diez(10) de febrero de dos mil once (2011).Radicación número: 63001-23-31-000-1997-04685-01(16306).



Civil26. En el mismo sentido, se observa fallo de 30 de marzo de 2011,proferido por la Subsección «C» con ponencia de la Consejera OlgaMelida Valle De La Hoz:

«En cuanto a los argumentos esgrimidos por la parte demandanteen la sustentación del recurso, relacionados con el valor probatorio quedebe dársele a la copia simple, el Consejo de Estado ha manifestadode manera reiterada la exigencia legal en materia de pruebasdocumentales como pasa a describirse:

« (… ) Acerca de los documentos públicos y privados que se aportena un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 253establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cualpuede consistir en una transcripción o en una reproducción mecánicadel documento y, si se trata de copias, según el artículo 254 Ibídem,éstas tendrán el mismo valor probatorio que los originales sólo enlos siguientes casos: Cuando hayan sido autorizadas por notario,director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficinajudicial, previa orden del juez en cuyo despacho se encuentre eloriginal o la copia autenticada, Cuando sean autenticadas pornotario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que sele presente y, Cuando sean compulsadas del original o de copiaauténtica en el curso de una inspección judicial.De manera que losdocumentos públicos o privados allegados a un proceso deben serloen original o en copia auténtica para que puedan ser consideradoscomo elementos de prueba válidos y, en consecuencia,susceptibles de valoración27. (Subrayado fuera de texto)

Así mismo, en sentencia del 31 de agosto de 2006 la SecciónTercera del Consejo de Estado expuso que las copias simples noson consideradas como medios de prueba que logren la conviccióndel Juez, por cuanto éstas no tienen la virtud de hacer constar los

26. "Por lo tanto, las copias aportadas por la entidad demandante carecen de valor probatorio,porque, (…) para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de unproceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Códigode Procedimiento Civil.»Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.Sección Tercera, Subsección «B». Consejero ponente: Ruth Stella Correa Palacio.Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011).Radicaciónnúmero: 11001-03-26-000-2007-00074-00(34816).

27. Consejo de Estado, Sección Tercera; Sentencia de 26 de mayo de 2010 –Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07976-01(17120) M.P. (E): MauricioFajardo Gómez

935050

hechos que con ellas se pretenden demostrar en cuanto su estadodesprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, deconformidad con lo prescrito en la norma procesal antes citada28.»29

(Negrillas adicionadas)

Sin embargo, la habilitación para valorar los documentos en copiasimple reapareció en fallo de 9 de mayo de 2011, proferido por laSubsección «C» con ponencia de Enrique Gil Botero:

«La entidad demandada allegó en copia simple varios de losdocumentos que integraron el expediente administrativo deprotección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios deconvicción que serán valorados en esta instancia por las siguientesrazones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentranen poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueronaportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerlesvalor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, esprocedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayanobrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucionalde buena fe, puesto que han estado sometidas al principio decontradicción, por las partes.

Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así:

«Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fueaportado en copia simple por la parte actora desde la presentaciónde la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorablelos medios de convicción que allí reposan. No obstante, deconformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, sereconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien seencuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismoinstante de presentación del libelo demandatorio y que, porconsiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

«En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden avalorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar

28. Consejo de Estado, Sección Tercera; Sentencia de 31 de agosto de 2006 –Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00150-01 (17482) M.P. Ruth StellaCorrea Palacio

29. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera,Subsección «C». Consejero ponente: Olga Melida Valle De La Hoz. Bogotá D.C.,treinta (30) de marzo de dos mil once (2011).Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00975-01(36549).



su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que seobra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimientojudicial.

«En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadaspudieron controvertir y tachar la prueba documental que fueacompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple delproceso penal que se entregó como anexo de la misma,circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos deinconformidad y que motivaron la apelación de la providencia deprimera instancia por parte de las demandadas no se relacionancon el grado de validez de las pruebas que integran el plenariosino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con laimputación del daño y con la forma de establecer la eventual participaciónen la producción del mismo.

«Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principioconstitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesalreconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obradoa lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción,no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

«El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en elnuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, quelas copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sidotachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición nose aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nuevaregulación, no es posible que el juez desconozca el principio debuena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máximesi, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad yautenticidad de los documentos que fueron allegados alproceso.»30Así las cosas, la Sala valorará con libertad probatoria ladocumentación aportada por el demandado.»31(Negrillas adicionadas)

30. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp.20171, M.P. Enrique Gil Botero.

31. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.Subsección «C». Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D.C., nueve (9)de mayo de dos mil once (2011). Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01546-02(36912).

955050

No obstante, tal posición no es mayoritaria en el seno de la mismaSubsección «C», como ya se observó con el fallo precitado de 30 demarzo de 2011 de la Consejera Valle De La Hoz, y aun de mayor resalto,no es ni siquiera una posición firme de los magistrados ponentes, puesen fallo de junio de 2011 con ponencia del mismo Enrique Gil Botero,y asólo unos días de aquel en que estimó la valoración de las copias simples,se manifestó señalando la ausencia de valor en el proceso de talesdocumentos al no contar con los requisitos del artículo 254 del C.P.C.32.

De otra parte, las Subsecciones «A» y «B» han señalado en fallos deagosto y septiembre de 2011, con ponencias de Mauricio Fajardo Gómezy Ruth Stella Correa Palacio, que la posición reiterada por el Consejo deEstado es aquella que niega valor probatorio a las copias simples,reafirmando fallos anteriores y haciendo alusión a las cargas probatoriasque tienen las partes y las consecuencias de su omisión33; resaltandoque los requisitos del artículo 254 del C.P.C., se ajustan a los criteriosprocesales de todos los ordenamientos jurídicos y estimando que existendos reglas relacionadas con la prueba, siendo una la forma en que seprueba y otra, los requisitos de adquisición y aporte de aquellas.

«Es importante advertir que la aludida exigencia deautenticación fue encontrada ajustada a la Carta por la CorteConstitucional, al estimar que se trata de una medida razonable,que no vulnera la presunción de buena fe (artículo 83 C.P.) y quetampoco atenta contra el derecho constitucional de acceso a la

32. «Al proceso se allegaron copias simples de comprobantes de consignación de RYCOLTDA de aportes al sistema de seguridad social así como del pago de aportesparafiscales, sin embargo éstas no serán valoradas por la Sala por no cumplir con lascondiciones consagradas en el artículo 254 del C.P.C. para tener valor probatorio. Asílas cosas, estos documentos no han sido autorizados por notario, director de oficinaadministrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez,donde se encuentre el original o una copia autenticada y no fueron autenticados pornotario previo cotejo con el original o la copia autenticada.» Consejo de Estado. Salade lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección «C». Consejeroponente: Enrique Gil Botero. Bogotá, D.C, ocho (08) de Junio de dos mil once(2011). Radicación número: 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP).

33. "Finalmente, la Sala encuentra que varios de los documentos que fueron aportadospor el demandante al expediente con el propósito de ser valorados como pruebase hallan en copia simple, circunstancia que impide asignarles merito probatorioalguno35 e imposibilita la elaboración de un juicio valorativo respecto de loshechos de la demanda, como lo pretende el actor.» Consejo de Estado. Sala de loContencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección «A». Consejero ponente:Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil once(2011). Radicación número: 19001-23-31-000-1998-58000-01(20325).



justicia (artículo 228 ibíd.), ya que la exigencia de autenticación«no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza lademostración de los hechos, fundamento del reconocimiento delos derechos» y pretender que la primacía del derecho sustancialtorna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigenciamisma de ésta, según la ratio decidendi del fallo deconstitucionalidad, «es desconocer la finalidad de las pruebas ydel proceso en sí»34

De otra parte, si bien es cierto que el artículo 25 del Decreto 2651de 199135 (invocado por el actor en el recurso) previó que los documentospresentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial,tuvieran o no como destino servir de prueba, se reputarían auténticos,sin necesidad de presentación personal ni autenticación, todo ello sinperjuicio de los documentos emanados de terceros, no es menos ciertoque la Corte Constitucional en el mismo pronunciamiento antesreferido dejó en claro que ese precepto alude a los ‘documentos’ yhay que entender que se trata de documentos originales ya que«[s]ería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que sedictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sinautenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escriturapública, también carente de autenticidad»36

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional en cita unprincipio elemental que siempre ha regido en los ordenamientosprocesales consiste en que las copias, para que tengan valorprobatorio, tienen que ser auténticas. Y ello es así, según la CorteConstitucional, porque «la certeza de los hechos que se trata dedemostrar con prueba documental, y en particular, con copias dedocumentos, está en relación directa con la autenticidad de talescopias»37. Certeza que-agrega el Tribunal Constitucional-es elfundamento de la eficacia de la administración de justicia, y enúltimas, constituye una garantía de la realización de los derechosreconocidos en la ley sustancial.

El artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, fue reproducido luego porel artículo 11 de la Ley 446 de 1998 haciendo claridad de que hacía

34. Corte Constitucional sentencia C-023 de 199835. Diario Oficial No. 40.177, del 25 de noviembre de 1991.36. Corte Constitucional sentencia C-023 de 199837. Corte Constitucional sentencia C-023 de 1998.

975050

relación a los documentos privados, previsión luego incorporada por elartículo 26 de la Ley 794 de 2003 como inciso 4 del numeral 5 delartículo 252 del C. de P. Civil y posteriormente, modificada por el artículo11 de la Ley 1395 de 2010, en los siguientes términos:

«En todos los procesos, los documentos privados manuscritos,firmados o elaborados por las partes, presentados en original o encopia para ser incorporados a un expediente judicial con finesprobatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad depresentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicaráa los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva»(se subraya).

De modo que, a partir de la vigencia de dicha ley (12 de julio de2010)38 en los procesos se presumen auténticos los documentosprivados (no públicos como son justamente los contentivos decontratos estatales) provenientes de las partes manuscritos,firmados o elaborados por ellas, con independencia de la forma enque se aduzcan (original, copia auténtica o simple).

A este respecto conviene no perder de vista que el artículo 39de la Ley 153 de 1887, prescribe que los actos o contratos válidamentecelebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperiode otra, por los medios que aquella establecía para su justificación;pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada ala ley vigente al tiempo en que se rindiere.

Esta disposición se ocupa, pues, de la prueba de los actos ycontratos ante cambios en la legislación, y al hacerlo prevé dosreglas: (i) la parte sustantiva o material de la prueba se rige por laley vigente a la época de la celebración del acto o contrato (porejemplo, el medio de prueba); y (ii) la parte adjetiva, esto es, laconcerniente a la ritualidad o forma en que debe rendirse estásometida a la ley que rige al momento de solicitarla, decretarla,practicarla o incorporarla al proceso dentro de las oportunidadesprocesales correspondientes.

En tal virtud, el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010 no resultaaplicable al sub examine, en primer lugar, por cuanto versa sobredocumentos privados y no sobre documentos públicos, como son los

38. Según Diario Oficial No. 47.768 de esa fecha.



contratos estatales (art. 251 C. de P. Civil39; y en segundo lugar, porquesu entrada en vigencia (12 de julio de 2010) es posterior a la solicitud,decreto y práctica de las pruebas documentales en este proceso (24de febrero de 1999).

Por otra parte, siguiendo la citada decisión con efecto de cosajuzgada constitucional que por lo mismo es de obligatoriocumplimiento para todas las autoridades y particulares (art. 243superior, art. 45 LEAJ y art. 21 Decreto 2067 de 1991), lajurisprudencia de la Sala40en forma reiterada ha sostenido que lascopias que se aporten al proceso deben cumplir con las previsionesdel citado artículo 254 del C. de P. Civil y a fortiori si con ellas sepretende acreditar obligaciones o el negocio jurídico en tanto fuentede éstas en particular del contrato estatal, en tanto dicho mandato-por su contenido-reviste el carácter de norma imperativa y por lomismo no puede ser modificada por sus destinatarios (partes ojueces).

Y por ello se ha insistido en que si la parte actora no trae alproceso copia auténtica del contrato, no hay lugar a acceder a sussúplicas en tanto no se demuestran-por esa omisión-los hechosen que fundamentan, esto es, no se acredita la fuente de lacontroversia contractual y por lo mismo la primera carga probatoriaque incumbe al actor es justamente demostrar la existencia delnegocio jurídico, pues al acreditarlo se probarán las obligacionesque emanan de éste y cuyo incumplimiento se alega.

(…)

Como ya se precisó de conformidad con el marco legal aplicable,la decisión de constitucionalidad con efectos de cosa juzgadaabsoluta ampliamente reseñada y la jurisprudencia reiterada deesta Sala no es posible admitir como prueba del contrato estatal eldocumento que aportó la parte actora, porque se encuentra encopia simple.

39. Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de sucargo o con su intervención

40. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 1992,exp. 5355; auto de marzo 11 de 2004 exp. 26.182; sentencia de 2 de mayo de2007, exp. 16211; sentencia de 20 de septiembre de 2007, exp. 16.852;sentencia de 20 de septiembre de 2007, exp. 16.852; sentencia de 9 de mayode 2011, exp. 17.864.

995050

Por manera que no se puede valorar, en términos del artículo254 CPC, toda vez que ante la ausencia de prueba del contrato, no esposible para la Sala analizar y determinar el incumplimiento reclamadopor el demandante, y menos aún, como ha indicado la Sala, deducirresponsabilidad patrimonial de tipo contractual cuando no se demuestrala existencia del contrato; requisito imprescindible para que el juzgadoracceda a las reclamaciones del actor, como que constituye el fundamentoy razón de ser de las mismas.41

(…)

En el sub examine el demandante incumplió con esta carga y alhacerlo también pasó por alto lo ordenado por el artículo 177 delCódigo de Procedimiento Civil, según el cual incumbe a las partesprobar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efectojurídico que ellas persiguen (onus probandi incumbit actori).

Preceptos que son desarrollo del principio de autoresponsabilidad de las partes que impone al interesado unaconducta procesal, que de no adelantarse deberá acarrear lasconsecuencias adversas que ella apareja. Regla que lleva consigoque el demandado ha de ser absuelto de los cargos, si eldemandante no logró probar los hechos constitutivos de lademanda (actore non probante, reus absolvitur).

Esta omisión constituye por sí sola razón para considerar que laspretensiones no están llamadas a prosperar en tanto no se acreditó laexistencia del contrato que sustenta la causa de la acción y por lomismo la Sala confirmará la decisión impugnada.» 42 (Negrillasadicionadas)

Finalmente, se agrega quela Sección Primera del Consejo de Estado,que ha tenido fallos en los cuales otorgó valor a las copias simples, harecapitulado su postura en 2011 en favor de la necesidad de acatar lodispuesto por el artículo 254 del C.P.C., señalando que las copias simplesno pueden ser sustento de las decisiones judiciales, puesto que aquellos

41. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 1992, exp.5355

42. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.Subsección «B». Consejero ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C.,diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011). Radicación número:23001-23-31-000-1999-00355-01(21128).



documentos están desprovistos de certeza, situación ésta que no puedeser presumida, y en consecuencia, las copias simples no son medios deconvicción que puedan hacer constar o demostrar los hechos alegados43;situación que se encuentra en armonía con los criterios de la CorteConstitucional, corporación que ha indicado y reafirmado que:

«Al establecer el requisito que asegure la verdadera procedenciadel documento no se presume la mala fe sino que se reglamenta lamateria, previendo con anticipación las reglas aplicables al proceso-judicial o administrativo- en que tales documentos se quiere quevalgan.Es que el principio de la buena fe ni su presunción por víageneral despojan al legislador de la indicada atribución, que buscaestablecer las exigencias probatorias que habrán de aplicarse hacia elfuturo. No se vulnera la Constitución por la sola precisión que haga ellegislador acerca de cómo se prueban los hechos, o sobre la manera enque los documentos públicos acreditan su autenticidad».44 (Negrillasadicionadas)

43. "[D]ebe la Sala formular algunas consideraciones con respecto al valor probatoriode los documentos allegados en fotocopia simple, por cuanto, como ya se dijo, unode los motivos en que se funda el cuestionamiento del fallo proferido del a quo,es precisamente el de haberse soportado en unos documentos allegados al procesoen fotocopia simple.La Sala, al referirse al punto, ha manifestado que tales documentos adolecende valor probatorio, al carecer de un requisito que es esencial de toda prueba,que es precisamente el de saber a ciencia cierta si los mismos fueron otorgadosrealmente por quien los suscribe, sin que exista razón jurídica alguna parapresumirlo, motivo por el cual ni siquiera pueden ser considerados comoprincipios de prueba escrita.Dicho de otra manera, para que la copia de un documento pueda ser valoradaen el proceso y se le pueda reconocer valor probatorio, es preciso que la mismahaya sido aportada en forma debida, es decir autenticada, pues las copiassimples traídas no tienen el mismo valor que el original y no pueden presumirseauténticas.(…)Por virtud de lo anterior «[…] las copias simples no son medios de convicción quepuedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con lasmismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estadodesprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidadcon lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado[...]», tal como lo señaló la Sala en Sentencia del 25 de noviembre de 2009, Exp.1999-00374, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.»Consejo de Estado. Sala de lo ContenciosoAdministrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Rafael E. Ostau De LafontPianeta. Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011). Radicaciónnúmero: 25000-23-15-000-2010-02234-01(PI).

44. Corte Constitucional. Sentencia C-412/01. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abrilde dos mil uno (2001). M.P. Jaime Córdoba Triviño

1015050

Así las cosas y como se puede observar en el cuadro al final delartículo, la posición marcada del Consejo de Estado sobre el tema, hasufrido variantes en los años 2010 y 2011, fluctuando en repetidasoportunidades. No obstante, los últimos fallos publicados han retomadola postura de acatar lo dispuesto en el artículo 254 del Código deProcedimiento Civil, bajo la cual, las copias simples carecen de valor enel proceso si no cumplen con los requisitos establecidos en la citadanorma. De esta manera, esteenfoque se torna en el actual y es defendidoprincipalmente por las Subsecciones «A» y «B» de la Sección Tercera deesta corporación y apoyada por las Secciones Primera y Segunda deforma general.

TRIBUNAL ADMINISTRTRIBUNAL ADMINISTRTRIBUNAL ADMINISTRTRIBUNAL ADMINISTRTRIBUNAL ADMINISTRAAAAATIVTIVTIVTIVTIVO DE CUNDINAMARO DE CUNDINAMARO DE CUNDINAMARO DE CUNDINAMARO DE CUNDINAMARCACACACACA

Entre tanto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no ha sidoajeno al tema y en algunos fallos, se ha mostrado en favor de la valoraciónde las copias simples. No obstante, esto ha suscitado salvamentos devoto como el siguiente:

«Mi desacuerdo con la sentencia de marzo 12 de 2009 Mp. LuisAlberto Álvarez Parra en el expediente de la referencia radica en que noconsidero acertado afirmar que las copias simples carentes defirma pueden servir como pruebas dentro de un proceso judicialcuando aquellas no fueron tachadas de falsas.

(…)Empero, estimo necesario precisar que el documento público que

se presume auténtico es aquél que fue aportado en original o encopia autenticada, mas no en una copia simple y sin firma responsable.(…)En el fallo materia de esta aclaración, el ponente le dio valorprobatorio a unos documentos aportados por el actor en fotocopiasimple y sin firma de su creador, por considerar que ante la ausenciade rúbrica alguna, su autenticidad debía derivarse del hecho que fueron«elaborados» por la entidad demandada y que en ningún momentofueron tachadas de falsas, sin tener en cuenta que la tacha procedesobre documentos probatorios no sobre aquellos que carecen detodo valor probatorio como ocurre en el sub-lite.»45(Negrillasadicionadas)

45. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección «D».Magistrado Ponente: Yolanda García De Carvajalino. Bogotá D.C., marzoveintisiete (27) de dos mil nueve (2009). Expediente No. 25000 2325 0002005 09897 02. Aclaración de Voto.



La anterior sentencia referida en la aclaración de voto, le da primacíaa la contradicción y a la tacha de falsedad frente a los documentos,antecediendo las pautas del Consejo de Estado. No obstante, se haceénfasis un aspecto de la aclaración de voto en el que estamos deacuerdo, puesto que un documento carente de firma no puede serconsiderado como elemento probatorio y menos aún, darle el valor dedocumento público.

En otra oportunidad y en sede de apelación, el Tribunal Administrativode Cundinamarca sostuvo que las copias simples carecen de valor parademostrar los hechos sobre los cuales versan, pues no reúnen losrequisitos del artículo 254 del C.P.C; aludiendo la jurisprudenciaconstitucional sobre la prevalencia del derecho sustancial y las normasprocesales y probatorias, y resaltando que las facultades del juez paradecretar pruebas de oficio, no pueden ser utilizadas para suplir la cargaprobatoria que le corresponde a las partes.

«La Sala confirmará la decisión de primera instancia, toda vezque tanto los actos administrativos cuya nulidad solicita, como losdocumentos que aportó el actor para demostrar el presuntodesequilibrio contractual, fueron aportados en copia simple, por loque no tienen la virtualidad de demostrar los hechos sobre loscuales versan, habida cuenta que para que una copia tenga elmismo valor probatorio del original, se requiere que cumpla conalguno de los siguientes requisitos establecidos en el artículo 254del Código de Procedimiento Civil:

(…)

En relación con la disposición transcrita, la Corte Constitucionalen sentencia C-023 de 1998, consideró:

«En las actuaciones de la administración de justicia, es decir,de los jueces, «prevalecerá el derecho sustancial». Lo cual significaesto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lomismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, finconsistente en la realización de los derechos reconocidos en la leysustancial. La exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, yno vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. Eneste caso, la autenticación de la copia para reconocerle «el mismovalor probatorio del original» es un precepto que rige para todaslas partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodearde garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento

1035050

del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normasacusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es laprimacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso delos hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, lamodificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir,de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que elartículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas ala prueba, o la exigencia misma de ésta, es desconocer la finalidad delas pruebas y del proceso en sí.

(...)

Ahora bien, en relación con la facultad oficiosa del juez paradecretar pruebas, la Sala se permite precisar que sobre laoportunidad, necesidad y alcance de dichas facultades el Consejode Estado ha dilucidado lo siguiente:

«De tal manera que no obstante los amplios poderes deinvestigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebasde oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíosprobatorios que perciben en el transcurso del proceso y quepudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar aque el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menosen esta instancia.

(…)

Por lo tanto, como no se aportó en legal forma algún medio deconvicción en virtud del cual la Sala pueda dilucidar el conflicto planteado,esto es, como el actor no cumplió con la carga probatoria que lecorrespondía de allegar copia auténtica de los referidosdocumentos, se impone confirmar la sentencia apelada.»46(Negrillasadicionadas)

Se deben destacar los aspectos considerados respecto de los poderesdel juez y su [in]debida utilización para llenar los vacíos resultantes delas cargas probatorias de las partes en el proceso. Consideramos que estotalmente acertada la posición del Tribunal en este sentido, puesto quesi bien la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado ha conminado a

46. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera, Subsección «B».Magistrado Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá, D.C., veintitrés (23) deseptiembre de dos mil nueve (2009). Expediente No. 2003-01584.



los jueces a hacer uso de las facultades para solicitar pruebas de oficio,bajo el argumento de la búsqueda del esclarecimiento de la verdad y dela garantía de una justicia material47;y aquella facultad podría ser utilizadapara obtener el original o la copia hábil de la documentación que encopia simple se encuentre en los expedientes,tal como lo señala elsiguiente fallo:

«Poder oficioso del Juez administrativo.En Colombia se presentaun sistema procesal de carácter mixto; es decir, en parte dispositivoy en parte inquisitivo48. Así, por un lado, el derecho de acción, esdecir, la iniciativa de acudir a la Jurisdicción, recae en las partes, quienesademás, tienen la obligación de ser diligentes y brindar al Juez todos loselementos que consideren necesarios para la prosperidad de suspretensiones (o de sus excepciones); el Juez, sin embargo, no es unsimple espectador del proceso como sucede en sistemaspuramente dispositivos, pues la ley le asigna, entre otras, lasfunciones de dirigir el proceso, de adoptar todas las medidas queconsidere necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos,de eliminar los obstáculos que le impiden llegar a decisiones defondo, y de decretar las pruebas de oficio que considere necesarias,tanto en primera como en segunda instancia.

En aras de garantizar los citados principios del debido proceso,el acceso a la administración de justicia y la primacía del derechosustancial sobre el material, el Juez conductor del proceso debehacer uso de los instrumentos que la ley ha puesto a su disposicióna fin efectivizar los derechos de las partes, de manera que puedaesclarecer los hechos puestos a su consideración y emitir unpronunciamiento acorde no sólo con la realidad probatoria

47. «Es notorio entonces, que por los perfiles especiales del caso, el Tribunal debió consultarlos precedentes jurisprudenciales a intentar el esclarecimiento de la verdad, comopropósito esencial de la actividad judicial, para de ese modo garantizar un real yefectivo goce del derecho de acceso a la administración de justicia y a una justiciamaterial. Entonces no se trata de suplir la carga probatoria de las partes, pero enciertos casos el asunto puede tornarse tan restrictivo del acceso a la administración dejusticia, no solo por causas imputables a la desidia de las partes sino también aljuzgador, lo que llevaría a que este deba tomar esa facultad oficiosa como unimperativo.» Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. SecciónSegunda. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá, D.C.,tres (3) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00951-01(AC).

48. Sobre las características del proceso civil en Colombia, ver la sentencia C-873de 2004.

1055050

allegada, sino con la que ofrece la realidad y, en todo caso, emitirun pronunciamiento de fondo que garantice a los administrados lajusticia material que persiguen.

Dentro de los poderes de dirección del Juez, se encuentra el decorregir las irregularidades y defectos en que se haya podidoincurrir en la actuación procesal, deber que se obliga a acoger desdela admisión misma de la demanda, para lo cual puede decretar lasmedidas autorizadas para sanear los vicios de procedimiento oprecaverlos (artículo 401 Código de Procedimiento Civil).Según elartículo 37 del Código de Procedimiento Civil, numeral 4°, queconsagra los deberes del juez, el funcionario «deberá emplear lospoderes que este Código le concede en materia de pruebas,siempre que lo considere conveniente para verificar los hechosalegados por las partes y evitar nulidades y providenciasinhibitorias.».

En materia Contencioso Administrativa, la ley especial haconsagrado de manera más restringida dichas prerrogativas yobligaciones para el Juez de la causa, sin embargo, es posibleaplicar a dicha área, en los aspectos no contemplados, los delCódigo de Procedimiento Civil, siempre que sean compatibles conla naturaleza de los procesos49. De ahí que nada impida que el Juezde lo Contencioso Administrativo, a fin de efectivizar su tarea deimpartir justicia, acuda a los principios generales consagrados tantoen la norma administrativa, como en la procesal civil.

Indicó la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente al uso delas facultades oficiosas que: «Con esta facultad el fallador adquierela potestad para solucionar los conflictos que se plantean con elobjeto de lograr una correcta administración de justicia, realizar laequidad y cumplir la finalidad del derecho.»50.Conforme al artículo169 del Código Contencioso Administrativo, en materia de pruebas,en cualquiera de las instancias, el ponente podrá decretar de oficiolas pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento dela verdad.

En el mismo sentido, el artículo 179 del Código de ProcedimientoCivil precisa que «las pruebas pueden ser decretadas a petición

49. Artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.50. Sentencia de 7 de abril de dos mil cinco 2005, expediente radicado número:

76001-23-31-000-2001-00598-02(1710-03), Actor: Universidad del Valle.



de parte o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útilespara la verificación de los hechos relacionados con las alegacionesde las partes...» (Se resalta).

Asimismo, ha indicado la jurisprudencia constitucional que «eljuez no desplaza a las partes ni asume la defensa de sus interesesprivados. Desde el punto de vista de la Constitución Política, lafacultad de decretar pruebas de oficio implica un compromiso deljuez con la verdad, ergo con el derecho sustancial, y no con laspartes del proceso. Por ello, el decreto de pruebas no afecta laimparcialidad del juez, ya que el funcionario puede decretar pruebasque favorezcan a cualquiera de las partes siempre que le ofrezca ala otra la posibilidad de ejercer el derecho de defensa ycontradicción51 (Se resalta).

En conclusión, el Juez de la causa tiene el deber de efectuartodos los actos procesales que estén a su alcance para esclarecerla verdad del proceso y garantizar un real y efectivo goce y accesoa la administración de justicia, y de contera, proveer el debidoproceso en todas sus dimensiones.

En el sub lite, se tiene que el Tribunal Administrativo del Cesar dejóde valorar el Acto Administrativo por el cual se designó al accionantecomo supernumerario del Municipio de la Jagua de Ibirico, en razón aque carecía del requisito de autenticación necesario para ser tenido encuenta en el análisis probatorio.

Dicha circunstancia en criterio de la Sala, no es óbice para lavaloración del plurimencionado documento, pues como se dijo en párrafosprecedentes, el Juez en aras de preservar el derecho sustancialsobre el procedimental, debió a través de la facultad oficiosa deque está revestido, adoptar las decisiones necesarias ya fuera parasubsanar dicho requisito, o para oficiar al Municipio de la Jagua deIbirico para que allegara con destino al proceso copia auténtica delmismo; máxime que éste documento constituía la pruebafundamental para demostrar la calidad de supernumerario deldemandante, y todos los derechos prestacionales que estoconlleva.» 52(Negrillas adicionadas)

51. Sentencia C-159 de 2007.52. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección «A». Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá,D.C., dos (2) de mayo de dos mil once (2011). Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00388-00(AC).

1075050

- Razonamos que dicha facultad para decretar pruebas de oficiono puede ser y no debe ser usada para suplir la actividad queprocesalmente le corresponde a las partes en el proceso, pues elloimplicaría pese a lo manifestado por el fallo de la Corte Constitucionalque es citado, romper el equilibro procesal que entre aquellas debeexistir53, así como el proceso mismo54 y la imparcialidad55 que el juezdebe mantener en todo momento.

Esta posición propia de la escuela delgarantismo procesal yacogida por el autor, es sustentada además en lo expuesto por elConsejo de Estado, que ha puntualizado el asunto de la siguientemanera:

«En consecuencia, es necesario determinar si ante la situaciónfáctica obrante en el proceso contencioso administrativo, el juzgadorde instancia hizo uso de las potestades puestas a su disposición por elordenamiento jurídico, a efectos de no sacrificar el derecho sustancialreclamado por el demandante.

Para dilucidar de lo anterior la Sala debe preguntarse, ¿cuál es elalcance del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo56

que, determina la potestad del Juez para decretar pruebas de

53. "(…) el proceso concebido como método de debate entre dos iguales ante un terceroimparcial que asegura jurídicamente esa igualdad (…)». ALVARADO VELLOSO, Adolfo.(2009). Sistema Procesal – Garantía de la Libertad, T.1. Rubinzal – Culzoni.Argentina. p. 148

54. "Por lo tanto, no hay proceso cuando el tercero (juez) se coloca al lado de uno de losinteresados (supliendo o coadyuvando en las actividades de afirmar, de negar, deconfirmar o de alegar) para combatir frente al otro: en rigor, la figura muestra a dospersonas, ya que el juez pierde objetividad propia de su imparcialidad.» Ibíd. p. 78

55. «(…) el juez es un tercero que, como tal, es impartial (no parte), imparcial (no interesadopersonalmente en el resultado del litigio) e independiente (no recibe órdenes) de cadauno de los contradictores» Ibíd. p. 158.

56. Código Contencioso Administrativo, artículo 169. Pruebas de oficio. <Subrogadopor el artículo 37 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es elsiguiente:> En cualquiera de las instancias el Ponente podrá decretar de oficiolas pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Sedeberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes;pero, si éstas no las solicitan, el Ponente sólo podrá decretarlas al vencimientodel término de fijación en lista.Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subseccióntambién podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecerpuntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar untérmino de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contrael cual no procede ningún recurso.



oficio?, y si, en este evento, atendiendo a las pretensiones resarcitoriasreclamadas en el libelo ordinario, estaba obligado a hacer uso deesta.Sobre el particular para la Sala es claro que, la mencionada normaconsagró bajo un verbo rector potestativo el decreto de pruebas deoficio, sin embargo ésta, debe ser interpretada atendiendo a lospostulados constitucionales.

Si bien es cierto, como lo manifiesta el Tribunal acusado, de lamencionada disposición se deriva una facultad y no una obligación,ésta a la luz de los principios y valores superiores, para ciertoseventos debe implicar un mandato imperativo, esto a fin de nosacrificar el acceso material y efectivo a la administración de justicia ylos derechos subjetivos que hayan sido plenamente probados; sinembargo, a efectos de no llevar tal argumento al extremo de poneren peligro la independencia del funcionario judicial respecto de laspartes en litigio, deben existir reglas que determinen claramenteen el caso concreto, cuando la potestad para decretar las referidaspruebas de oficio, se convierte en una obligación.

Entiende la Sala que, esto será imperativo cuando aquellos puntosque se consideren oscuros comporten elementos adjetivos ocalificatorios de los elementos fundamentales de la discusión litigiosa,en el caso de la responsabilidad patrimonial, aquellos elementos centralesson el hecho dañoso, el daño y el nexo de causalidad; de manera quesobre puntos diferentes a estos que simplemente ayuden a determinarsu grado, nivel, calidad, intensidad, características o cuantificación, lareferida potestad debe comportar un imperativo constitucional, másaun cuando por su ausencia se pretenda negar el reconocimiento de underecho reclamado.

Así, cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten eleje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probary sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosade la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría elprincipio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervenciónno puede considerarse obligatoria.

Para el caso en discusión, y teniendo en cuenta la pretensiónresarcitoria del demandante, se tiene que, en cuanto la responsabilidadpatrimonial Estatal por la lesión moral, ante la falta de prueba de unode los elementos esenciales de aquella como es el daño, no podríatenerse por cierto que la facultad para decretar pruebas de oficio porparte del Juzgador ordinario se torne imperativa, pues de entenderse

1095050

así, como se dejó establecido previamente, podría llegar a comprometersu imparcialidad, en consecuencia sobre tal punto cobra mayor vigenciael postulado de derecho que indica que, incumbe a las partes probar lacircunstancia fáctica descrita en la norma que consagra la consecuenciajurídica pretendida. En estos términos para la Sala es indudable que, enel litigio ordinario había lugar a negar el pretendido resarcimiento por elsupuesto daño moral.»57(Negrillas adicionadas)

Así las cosas, se puede afirmar con certeza, que el juez no puede nidebe en aras de la búsqueda a toda costa58de la verdad material y de lajusticia, entrar a suplir la actividad de las partes en materia probatoria,toda vez que aquello rompe con la imparcialidad y equilibrio procesal,garantías fundamentales en el debate.

Adicional a lo anterior, se debe indicar que la sentencia del Tribunalde Cundinamarca señala el valor probatorio de los documentos aportadosen copia simple, negándoles la calidad de medios de convicción al noencontrarse ajustados a los requisitos del artículo 254 del C.P.C., y conmayor relevancia, al no compaginar con lo dispuesto por la CorteConstitucional, corporación que resalta la importancia de los preceptosprocesal civiles para otorgar valor estimatorio a las pruebas y suaportación, lo que permite dar garantía de certeza a los documentosarrimados al proceso. Esta posición fue reafirmada en el Tribunal medianteuna sentencia de finales del año 200959en la que se reiteró y estudió losantecedentes del Consejo de Estado en el tema del valor probatorio delas copias simples60.

No obstante lo anterior, ya en el año 2010 el Tribunal Administrativode Cundinamarca al igual que sucedía en el Consejo de Estado, empezó

57. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., doce (12) deagosto de dos mil diez (2010).Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00647-00(AC).

58. Sería tanto como permitir que se introduzca en las decisiones judiciales lamaquiavélica frase «el fin justifica los medios» para garantizar la verdad y lajusticia pasando por encima de los presupuestos, garantías y derechos queapareja el proceso respecto de las partes.

59. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera, Subsección «A».Magistrado Ponente: Alfonso Sarmiento Castro. Bogotá D. C., tres (03) dediciembre de dos mil nueve (2009). Expediente No. 2005-730.

60. Ibíd. «[C]onsidera la Sala que las copias simples carecen de valor probatorio alguno,pues no son los originales ni tienen la calidad de copias auténticas, circunstancia queimpide al fallador, por disposición legal y reiterada jurisprudencia del H. Consejo deEstado, examinar su pertinencia y conducencia respecto a los hechos que se pretendenprobar».



a restaurar el valor de la contestación de la demanda y por ese curso,dio consideración a los documentos aportados en copia simple y a laactuación frente a los mismos por parte de la demandada61

Sin embargo, la postura en favor del valor de las copias simples noresistió más que un par de meses en el seno del Tribunal, toda vez queen fallo de agosto de 2010, serecordó el tema de las cargas probatoriasde las partes, así como fueron puestos en relevancia los mandatoscontenidos en el código de procedimiento civil62.

61. "(…) la juez de primera instancia consideró que en el presente proceso no hayprueba sobre los hechos aducidos por la parte demandante,en razón a que las historiasclínicas del menor Silva Acosta obran en el expediente en copia simple.(…)No obstante la restricción de la norma procesal, los documentos acompañadoscon la contestación de la demanda serán tenidos en cuenta pues, aunque nocumplan con las exigencias del artículo 254 del C.P.C, se trata de documentosque fueron solicitados por la actora y reconocidos por la entidad públicademandada, puesto que, fueron aportados al proceso por la parte contra quiense oponen y elaborados por la misma entidad contra la cual se aducen por eldemandante.(…)Además, en la contestación de la demanda y en los alegatos de Luis CarlosGalán Sarmiento, su apoderada se fundó en la historia clínica aportada con lademanda, para sustentar su oposición a los hechos relativos al errordiagnóstico, detallando en cada caso la pertinencia de las decisiones médicas ylos exámenes diagnósticos que fueron ordenados. También el apoderado delISS se refirió a la atención prestada por los médicos que atendieron al menor,para sustentar su llamamiento en garantía, lo cual fue negado.Establecido lo anterior, encuentra que en el caso bajo examen debe darse valorprobatorio a las historias clínicas aportadas al proceso por las entidades públicas,puesto que las partes contra quienes se ejerció la acción se valieron de losdocumentos aportados por la demandante, y además, Luis Carlos Galán Sarmientoallegó con su contestación una parte de los mismos documentos, así como el registrooriginal del resumen de la historia clínica».Tribunal Administrativo de Cundinamarca.Sección Tercera, Subsección «A». Magistrado Ponente: Bertha Lucy CeballosPosada. Bogotá, Primero (01) de julio de Dos mil diez (2010). Expediente No.250002326000-2005-01668.

62. "(…) que la parte actora y la demandada tienen la carga procesal de allegar encopia auténtica los documentos de la demanda y de su contestación que hayansido aportados en copia simple y que requieran ser anexados en copia auténticaconforme lo preceptuado por el Código de Procedimiento Civil, para que a losmismos se les dé el valor probatorio que la ley les otorga, al momento de proferirel correspondiente fallo.Lo anterior obedece a que las copias simples de documentos privados requierendel requisito de autenticidad, conforme lo dispone el artículo 253 y 254 del Códigode Procedimiento Civil. (…) [N]o se le puede dar valor probatorio a los documentosallegados por la demandante para demostrar la responsabilidad por parte de lademandada, pues éstos necesitaban ser allegados en copia auténtica.(…) Asílas cosas, la presente acción carece de material probatorio para hacer un estudiominucioso de las pretensiones de la demanda pues la parte actora incumplió eldeber de allegar las pruebas con los requisitos exigidos por la ley»TribunalAdministrativo de Cundinamarca. Sección Tercera, Subsección «B». MagistradoPonente: Carlos Alberto Vargas Bautista. Bogotá D. C., agosto veinticinco (25)de dos mil diez (2010). Expediente No. 2007-543.

1115050

Esta posición fue ratificada más adelante en sentencias de octubre63ydiciembre64 de 2010 y finalmente ya en 201165 se reiteró la posición denegar el valor probatorio a las copias que no cumplen con los requisitosindicados en el artículo 254 del C.P.C.

De esta manera, concluimos que la posición dominante del TribunalAdministrativo de Cundinamarca, se condice con la posición más recientey dominante de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de dichacorporación en general, según la cual, debe negarse valoración a lascopias simples.

63. "Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretendeejecutar una obligación, deben aportarse en original o copia auténtica. En estecaso, los documentos que el recurrente señala en el recurso de apelación comoconstitutivos del título ejecutivo fueron aportados en copia simple, por manera que nopueden tenerse como prueba idónea para seguir adelante con la ejecución.»(…)Para la Sala, tales documentos no cumplen con el requisito de autenticidad establecidoen el Código de procedimiento Civil, pues en el caso del primer documento referidoprecedentemente se aportó en copia simple, razón suficiente que de acuerdo a loexpresado anteriormente no se le de mérito probatorio.» (Negrillas adicionadas).Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera, Subsección «B».Magistrado Ponente: Carlos Alberto Vargas Bautista. Bogotá D. C., octubre trece(13) del año dos mil diez (2010). Expediente No. 250002326000200401821.

64. "Sucede que en el sub lite, como ya se ha expuesto ampliamente, el documentocontentivo del contrato de compraventa de 29 de diciembre de 1994, que las partesdicen haber celebrado (fls. 74, cd. ppal y 10, cd. No.2 de pruebas), se encuentraaportado al expediente en copia simple, razón por la cual no tiene mérito probatorio,según los mandatos de las normas procesales que fueron analizadas y, enconsecuencia, no puede ser valorado como si se tratara del documento original;amén de lo anterior, dicho documento ni siquiera se encuentra suscrito por las partesintervinientes en la negociación, circunstancia que impide establecer su existenciamisma, en la medida en que se desconoce de qué personas provendría la manifestaciónde voluntad o consentimiento, si estas personas estaban legitimadas para contratar ysi realmente expresaron su voluntad de negociar. De conformidad con lo anterior,reitera que la demandante no aportó copia hábil del contrato cuya rescisiónpretende, ni la solicitó como prueba dentro del proceso, de modo que no estánacreditadas las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico y lajurisprudencia contenciosa administrativa.»(Negrillas adicionadas). TribunalAdministrativo de Cundinamarca. Sección Tercera, Subsección «A». MagistradoPonente:Bertha Lucy Ceballos Posada. Bogotá D. C., dos (02) de diciembre dedos mil diez (2010). Expediente No. 250002326000-2005-00184-00.

65. "para que una copia tenga el mismo valor probatorio del original, de conformidad con elartículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios contenciosoadministrativos por disposición expresa del artículo 168 del Código ContenciosoAdministrativo, se requiere que cumpla alguno de los siguientes requisitos:«1. Cuando haya sido autorizada por notario, director de oficina administrativa

o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez donde seencuentre el original o una copia autenticada.



TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRAAAAATIVTIVTIVTIVTIVO DEL CAO DEL CAO DEL CAO DEL CAO DEL CAUCAUCAUCAUCAUCA

Por su parte, el tema no ha sido indiferente en el Honorable TribunalContencioso Administrativo del Cauca, puesto que de manera recientese ha indicado que:

«Los contratos serán considerados por la Sala no obstante habersido aportados en copia simple, en atención a lo establecido en lasentencia antes citada66, debido a que estamos frente a un caso similarya que por auto de 4 de septiembre de 2006 que abrió el proceso apruebas, se ordenó oficiar al Municipio de Caloto, a petición de la partedemandante, con el objeto de que fueran aportadas copias auténticasde los contratos 1210, 1213 y 1218 suscritos entre CAPRECOM y elMunicipio de Caloto y no fueron aportados por el ente Municipal.» 67

En este aspecto, se indica que las circunstancias del caso concretoson las que originan el tratamiento frente al valor probatorio de lascopias simples, situaciones que se encuadran en la renuencia de laparte a realizar el aporte del documento solicitado, lo que atenta contrala buena fe y la lealtad procesal.

No obstante este caso de excepción, ha sido reiterada68en el Tribunal,la consideración de no otorgar valor probatorio alguno a las copiasaportadas sin las formalidades establecidas, tomando como óbice de

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o lacopia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso deuna inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa»

(…)Considera la Sala que las copias simples de documentos públicos, en el presentecaso de providencias judiciales, carecen de valor probatorio alguno, pues noson los originales ni tienen la calidad de copias auténticas, circunstancia queimpide al fallador, por disposición legal y reiterada jurisprudencia del H. Consejode Estado, examinar su pertinencia y conducencia respecto a los hechos que sepretenden probar. «

66. Se cita en el fallo del Tribunal: Consejo de Estado. Sala de lo ContenciosoAdministrativo. Sección Tercera, Subsección «B». Consejero ponente: Ruth StellaCorrea Palacio. Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007).Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG).

67. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Magistrado Ponente: MoisésRodríguez Pérez. Popayán, veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011).Expediente No. 20050047600.

68. "En efecto, tal como se desprende de la norma que se ha dejado transcrita, losdocumentos aportados en copia simple no tienen ningún valor probatorio, razón por lacual los documentos a que nos hemos referido no pueden ser valorados como prueba»Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Magistrado Ponente: HildaCalvache Rojas. Popayán, veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).Expediente No. 2006014700.

1135050

manera reciente, lo planteado in extenso en fallo de 2 de septiembre de2010, en el cual se dio prioridad a la línea mayoritaria ya analizada de laSección Tercera del Consejo de Estado y se aunaron los considerandosque la Corte Constitucional ha tenido sobre el tema, fuera de relacionarlas normas del Código de Procedimiento Civil aplicables69.

Bajo esta línea, en el año 2010 el Tribunal del Cauca considero quese requiere de la autenticación para que los documentos logren valorprobatorio en el proceso70yde manera más reciente,fue ratificada laposición nugatoria de los documentos en copia simple aportados alproceso, destacando que se deben observar las condiciones que consagrael artículo 254 del C.P.C.71, bajo lo cual es posible afirmar que el Tribunal

69. «Y resulta jurídicamente imposible entrar a estudiar los demás extremos de lalitis, en razón al nulo valor probatorio que tienen los documentos aportados encopia simple con la demanda.» Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.Carlos Hernando Jaramillo Delgado. Popayán, dos (2) de septiembre de dosmil diez (2010). Expediente No. 20030002800.

70. "Tal como se dejó expuesto en los problemas jurídicos planteados, se tiene que en elplenario, tanto la parte actora como la demandada, aportaron los actos que soportan lademanda y la defensa en copia simple, los que al tenor de lo dispuesto en el artículo254 del Código de Procedimiento Civil, carecen de valor probatorio alguno por tratarsede documentos públicos, en particular tratándose del acto demandado y los decretosque presuntamente lo subsanan, ya que es claro que las copias de documentos,entre ellos, los actos administrativos, requieren de autenticación para alcanzarsu valor probatorio y por ende, su trascendencia en el proceso para permitir elcontrol de legalidad reclamado por la parte actora.En estas condiciones, la parte actora no ha cumplido cabalmente con la cargaque le corresponde en orden a desvirtuar la presunción de legalidad que revisteal acto demandado, carga que al tenor de lo consagrado por el artículo 177 delCódigo de Procedimiento Civil le imponía aportar al plenario la copia hábil delmencionado acto, de conformidad con lo señalado por el artículo 139 del CódigoContencioso Administrativo, subrogado por el artículo 25 del Decreto 2304 de 1989.»Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Magistrado Ponente: MoisésRodríguez Pérez. Popayán, treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2.010).Expediente No. 20090016500.

71. "En cuanto al valor probatorio de la Resolución No. 1402 de 30 de diciembre de 2000,aportada al proceso en copia simple, es necesario precisar que de conformidad con elartículo 253 del Código de Procedimiento Civil, los documentos que se pretendanhacer valer deben ser aportados al proceso en original o en copias, respecto de losprimeros no se presenta ningún inconveniente para efectos de su valoración probatoria,pues su condición los exime del cumplimiento de cualquier formalidad adicional, por elcontrario, los segundos, por determinación de la ley procesal (artículo 254 delCódigo de Procedimiento Civil) sólo podrán adquirir el mismo valor probatorioque el documento original al cumplir con la exigencia de la autenticidad, la cualse adquiere ya sea por «provenir de la autorización del funcionario ante quien reposa eloriginal, o por la autenticación del notario previo cotejo con el original o la copiaautenticada que se le presente, ya por la reproducción del original o de copia auténticaque se ordene en el curso de una inspección judicial», lo que genera seguridad aljuzgador frente a su producción.» Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.Magistrado Ponente: Carmen Amparo Ponce Delgado. Popayán, veinticuatro(24) de marzo de dos mil once (2011). Expediente No. 20030002500.



Contencioso Administrativo del Cauca,sostiene la postura de negar valorprobatorio a las copias simples aportadas en el proceso.


<El estado de la cuestión.>La Jurisdicción Contencioso Administrativadel país ha sostenido la posición conforme a la cual, los documentosaportados al proceso en copia simple que no reúnen los requisitos delartículo 254 del código de procedimiento civil, carecen de valor probatoriodentro del proceso y no pueden ser utilizados para sustentar una decisión.

No obstante y como se anticipó, se ha empezado a dar paso a lasdisposiciones y considerandos de la ley 1437 de 2011, queestablece»artículo 215. Valor probatorio de las copias. Se presumirá,salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor deloriginal cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto seseguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.»

Se manifiesta las aspiración de que la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, mantenga la posición mayoritaria frente a los procesosque han sido instaurados en vigencia del código actual –decreto 01 de1984- bajo el cual y por remisión al código de procedimiento civil, lascopias simples carecen de valor probatorio; pues en caso de continuaraplicando en forma indirecta lo dispuesto por la ley 1437 de 201172, seestará dando paso a la vulneración de los derechos de quienes acudiendoal proceso –generalmente en defensa del demandado- han elaboradouna defensa confiando en que las decisiones no pueden estar sustentadasen las copias simples presentadas por la parte adversaria y en laimparcialidad del juez que no puede variar las reglas del debate yvaloración en el fallo, pues esto va en contravía de la garantía deldebido proceso.

72. Además de invocar en ocasiones otras normas como la ley 1395 de 2010.«Como se trata de un documento privado respecto del cual se convocó en dos ocasionesla audiencia de reconocimiento de documento sin haya sido posible realizarla, esto noes óbice para que se presuma su autenticidad y se le pueda dotar de valor probatorioal momento de determinar este tipo de gastos a título de daño emergente, encumplimiento del artículo 11 de la ley 1395 de 2010, que modificó el inciso 4º delartículo 252 del C. P. C.» Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.Sección Tercera. Subsección «C». Consejero ponente: Jaime Orlando SantofimioGamboa. Bogotá, D.C., trece (13) de Abril de dos mil once (2011). Radicaciónnúmero: 76001-23-24-000-1997-03977-01(20480).

1155050

Además, se resalta lo manifestado por el Consejo de Estado enreciente fallo de Septiembre de 2011, bajo el cual señala que los requisitosde la prueba deben ser observados conforme a los que en su momentode presentación o práctica, establecía la ley vigente.

«A este respecto conviene no perder de vista que el artículo 39de la Ley 153 de 1887, prescribe que los actos o contratos válidamentecelebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperiode otra, por los medios que aquella establecía para su justificación;pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada ala ley vigente al tiempo en que se rindiere.

Esta disposición se ocupa, pues, de la prueba de los actos y contratosante cambios en la legislación, y al hacerlo prevé dos reglas: (i) laparte sustantiva o material de la prueba se rige por la ley vigente ala época de la celebración del acto o contrato (por ejemplo, el mediode prueba); y (ii) la parte adjetiva, esto es, la concerniente a laritualidad o forma en que debe rendirse está sometida a la ley querige al momento de solicitarla, decretarla, practicarla o incorporarlaal proceso dentro de las oportunidades procesalescorrespondientes.» 73(Negrillas adicionadas)

<Las excepciones concretas>. Han quedado expresadas en lajurisprudencialasque consideramos como excepciones a la regla general,sin embargo, se hace claridad y especificación sobre aquellas, con el finde que se mantengan claras y sean excepciones concretas para que lascopias simples que no reúnen los requisitos del artículo 254 del Códigode Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del CódigoContencioso Administrativo, tengan valor probatorio. Lo anterior sepresenta en los siguientes eventos:

1. Cuando son aportadas directamente por la entidad pública aquien le fueron solicitadas en el proceso, puesto que negarlesvalor en esas condiciones sería tanto como avalar la estrategia dela entidad de arrimar copias simples para evitar que su contenidosea utilizado en el proceso y así evitar una condena74.

73. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.Subsección «B». Consejero ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C.,diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011). Radicación número:23001-23-31-000-1999-00355-01(21128).

74. Al respecto piénsese por ejemplo que sea solicitada la copia autentica del actoadministrativo demandado y la entidad remita copia simple del mismo. En este caso,no podría el fallador negar valor probatorio y denegar las pretensiones con sustento enque el acto administrativo se encuentra en copia simple.



2. De manera similar al caso anterior, cuando la entidad se niega aremitir las copias que siendo solicitadas por la parteadversaria y han sido decretadas por el Juez de la causa, oincluso, cuando de oficio75 o por deber legal, aquel les hasolicitado, es decir, que se incumple con lo ordenado por el juez omagistrado en providencia judicial, buscando que el solicitante nocuente con documentos que sustenten legalmente sus hechos ypretensiones, lo que atenta con el deber de lealtad procesal. Seagrega que pocas veces son utilizadas las facultades correctivas ysancionatorias que tienen los jueces para hacer cumplir las órdenesy sancionar a quienes las incumplen, pues prevalece el decoro, ladesidia o el temor por aplicar disciplina y corregir las actuaciones uomisiones de los funcionarios a quienes correspondía acatar yobedecer la orden.

3. Cuando la parte contra quien se aducen las copias i) sepronuncie expresamente respecto de las mismas, planteandosu defensa con base en lo que el documento consigne y ii)sinrealizar manifestación en contra de aquellas, es decir, sincuestionar la autenticidad –tacha de falsedad-o de la calidad en laque se encuentra el documento–copias simples-76.

4. Finalmente, i)cuando se encuentra en juego un derecho decarácter fundamental que deba primar sobre otros derechos,una vez realizada la adecuada ponderación, que amerite la

75. Posición que no compartimos dada la formación en la escuela del garantismoprocesal y no en la del activismo judicial.

76. Para ilustrar lo manifestado, se toma una situación común de los procesos deresponsabilidad por fallas médicas en los cuales la parte demandante adjunta copiasimple de la historia clínica y la entidad en la contestación y con base en dichos folios,plantea la defensa sin cuestionar que la documentación no es auténtica y por contraste,refiere expresamente el contenido o lo argumentado por el libelista respecto deldocumento inauténtico. Sin embargo, es importante destacar que para que puedeser valorado el material en copia simple, deben concurrir dos condiciones asaber: i) pronunciamiento expreso sustentado su defensa en el documentoarrimado al proceso y ii) la ausencia de cuestionamiento del documento, requisitoúltimo que resulta vital para la determinación del juez. Lo anterior en tanto enocasiones el demandado puede plantear su defensa plena con base en los documentosen copias simple, con la intención que sea desestimada la pretensión y a la vezcuestionar la autenticidad de los mismos, lo que sería en nuestra opinión, una adecuadadefensa, pues ataca el aspecto formal de aportación de documentos y salvaguarda susintereses aún si se les concede valor a los documentos, desplegado una defensa frenteal contenido de los mismos.

1175050

salvaguarda de un derecho en detrimento de otro77, sin olvidar quede acuerdo al fallo del Consejo de Estado, ii) debe encontrarse enconcurrencia de otra de las anteriores causales de excepcióncitadas.

<Reflexión>. Así las cosas, se advierte que la búsqueda de la justiciano puede ser llevada al punto de permitir acuñar la maquiavélica frase«el fin justifica los medios», pues en rigor a la verdad, el proceso es elespacio donde las partes en condiciones de igualdad jurídica, tienencargas procesales que si las cumplen, les otorgan el derecho.

Estas cargasno pueden ser suplidas por el juez ni con pruebasde oficio, ni con interpretaciones laxas de las normas o inaplicación derégimen probatorios, pues la mejor forma de llegar a la justicia y a la pazsocial, es por medio de la seguridad jurídica y el cumplimiento de lasnormas jurídicas contenidas en la ley y especialmente en la Constitución,pues un inadecuado entendimiento de la búsqueda de la justicia,priva de los derechos a laparte adversaria en el proceso, ya queunajurisprudencia fluctuante, significa inseguridad jurídica para loscontendientes en el proceso y para todos los miembros de unEstado Social de Derecho.

Finalmente, cualquier otra excepción que se proponga, debe serargumentada teniendo en consideración los derechos de la parteadversaria en el proceso, así como las cargas procesales de las actoresen el litigio, pues en caso contrario, validar estos documentos de manera

77. Al respecto se debe indicar que el asunto fallado por el Consejo de Estado tomó enconsideración el derecho pensional respecto del cual la Corte Constitucional ha indicadoque tiene el carácter de fundamental por hacer parte de los derechos a la seguridadsocial. No obstante y en este particular caso estar de acuerdo con la decisión deprotección al susodicho derecho, es está la posibilidad de otorgar valor probatorio a lascopias que más abierta puede llegar a ser, en la medida que por ejemplo, el derecho altrabajo puede ser considerado como fundamental; la salud y la integridad física; lareparación integral, entre otros, los cuales son el día a día en los procesos ante laJurisdicción Contencioso Administrativa.Sin embargo, es de resaltar que tal consideración es realizada en la ley 1437 de 2011y bajo esa perspectiva y aplicándose a los procesos que en vigencia de la citada normasean entablados, el otorgamiento de pleno valor es adecuado y bien recibido, pero serecuerda que aquello debe ser aplicado en los procesos que se inicien bajo la vigenciade aquella ley y no para aquellos que ya han sido interpuestos con tal deficienciaprobatoria, pues se reitera que las pruebas deben ser aportadas conforme al régimenvigente en el momento de su arribo al proceso y tal situación no puede ser omitidapara validar el material en copia simple que cursa actualmente en los despachosjudiciales del país, reiterando lo manifestado por la sentencia de septiembre de 2011del Consejo de Estado.



abierta puede derivar en el resquebrajamiento de la tan anhelada justiciacomo fin del derecho, obviando que la igualdad es eje fundante del valorsupremo del derecho y que bajo este y no aquel, las partes debencontar con las mismas posibilidades, garantías y derechos dentro delproceso, pues la igualdad de armas no solo se debe limitar a concederlas mismas oportunidades, sino que debe considerarse también frente alas valoraciones que realice el juez respecto a los elementos de juicioque válidamente se encuentren en el expediente, sin que puedan ser derecibo los cambios inesperados y sorpresivos que arrecien en contra delderecho de defensa y el debido proceso.

Insistimos en que la verdadera justicia se logra cuando laigualdad jurídica78 prevalece, adhiriendo el criterio del autor, a loseñalado por el Presidente y cofundador79 del Instituto Panamericano deDerecho Procesal, Maestro Adolfo Alvarado Velloso:

«Estoy convencido de que esa notable desigualdad real debe serpaliada. Pero no por el juez, encargado final de asegurar la igualdadjurídica de las partes procesales.

Antes bien, podrá ser cuidada por defensores ad hoc, por asesoresen el litigio que procedan promiscuamente con los representantes delos menores y de los trabajadores, por muchos y variados funcionarios-acepto a todos los que imagine el lector- quienes se dediquen conexclusividad a ello.

Pero insisto: nunca por el juez, pues, al desnivelar la igualdad jurídicapara lograr una supuesta y nunca alcanzable igualdad real, logra sólodesequilibrar el fiel de la balanza de la Justicia y hacer ilegítima susentencia, por justa que sea en los hechos y para el sentir del propiojuzgador»80.

(…)

78. La igualdad jurídica significa otorgar a las partes las mismas oportunidades,garantías y derechos en el proceso.

79. Como cofundador del Instituto se encuentra Maestro Humberto Briseño Sierra.80. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. (2009). Sistema Procesal Garantía de la Libertad.

Tomo 1. Rubinzal-Culzoni. Argentina. pp. 341.

1195050

De conformidad con la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado,¿Cuál es el valor probatorio de las copias simples en el proceso

Contencioso Administrativo cuando no cumplen con los requisitosdel artículo 254 del Código de Procedimiento Civil?



Progresos y Contrariedadesen la Sistemática Acusatoria

Penal Colombiana1

Sebastián Betancourt Restrepo2

El interés de toda la humanidad es ostensible en establecer frenos ycontrapesos a la actividad estatal, más aún cuando se trata de ladelicada tarea de administrar justicia. En este orden se encuentra eldebido proceso como un elemento moderador y distensionante de losintereses que en constante pugna existen dentro de una comunidadcivilizada. Tiene tres facetas: como valor está inspirado en la justicia,convivencia y garantía de un orden político, económico y social justo;como principio contiene la prevalencia del derecho sustancial y el imperiode la ley; y como regla general prescribe a la administración de justiciay la tutela jurisdiccional efectiva como derechos de toda persona y lacaracterización de la misma como función pública y no como servicio.Así es posible concebir la administración de justicia desde su sentidoético y con miras a la materialización de la cláusula social del Estado, através de la justicia material.

Por ser la actuación penal el escenario jurídico donde mayorobservancia debe predicarse de todos los principios y garantías deldebido proceso, conveniente es dilucidar si el sistema de enjuiciamientomixto con tendencia acusatoria colombiano guarda plena consonancia

1. Ponencia ganadora del segundo lugar en el concurso para estudiantes de derecho,realizado en el marco del XXII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal,celebrado por el Instituto Panamericano de Derecho Procesal, en Goiânia, Brasil,en agosto de 2009.

2. Abogado de la Universidad Autónoma Latinoamericana y maestrando en derechoprocesal de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Se desempeña comolit igante y docente de tiempo completo de la Universidad AutónomaLatinoamericana y como docente de cátedra en la Universidad de SanBuenaventura, ambas casas de estudio ubicadas en Medellín. Correo electrónico:[email protected]

1215050

con sus prescripciones; o si por el contrario, el nuevo código procesalpenal sólo busca eficientismo judicial, importando poco si con ello sedesconocen garantías fundamentales. Para lograr tal cometido, se haráen primer lugar una breve descripción del esquema procesal penalcontenido en la ley 906 de 2004, para luego analizar sus avances y susdesventajas.

1 .1 .1 .1 .1 . EL SISTEMA PENAL ACUSEL SISTEMA PENAL ACUSEL SISTEMA PENAL ACUSEL SISTEMA PENAL ACUSEL SISTEMA PENAL ACUSAAAAATORIO COLTORIO COLTORIO COLTORIO COLTORIO COLOMBIANOOMBIANOOMBIANOOMBIANOOMBIANO

Esta sistemática parte en dos la historia del derecho procesal enColombia, dado que es la primera vez que en el país se consagra unmodelo que, si bien es mixto, tiene una fuente tendencia e inspiraciónen el proceso penal de corte adversarial anglosajón. Tiene su fuentedirecta en la Constitución Política de 1991, que ordenó la transición deltradicional sistema mixto con tendencia inquisitiva al acusatorio quehoy rige. Su tardía implementación –trece años luego de promulgada laCarta–, se debió, además de los diversos avatares al interior de la RamaLegislativa, a un inadecuado diseño de la Fiscalía General de la Nación,lo que conllevó a una reforma constitucional en el año 2002 que despejóel camino para la implantación del actual sistema. El actual procesopenal tiene dos grandes fases: una primera etapa de investigación, acargo de la Fiscalía y de su Policía Judicial; y una segunda, dentro de lacual se desarrolla el proceso jurisdiccional punitivo propiamente dicho.

I. Etapa de investigación

En este estadio procesal, calificado así porque a partir de aquí seha iniciado una actuación penal contra una persona, pero pre-proceso,es decir, el procedimiento jurisdiccional no ha iniciado aún; es posibledistinguir dos sub fases. La primera de ellas denominada indagaciónpreliminar, que consiste en una investigación previa y contingente, enla medida que no siempre debe surtirse (es innecesaria en casos deflagrancia), en virtud de la cual una vez recibida la noticia criminal, seinician actos indagatorios con el objeto de corroborar la existenciaobjetiva de un delito y de individualizar e identificar a los presuntosresponsables. Se da cumplimiento a ella mediante la realización deoperaciones urgentes, como inspección en el lugar de los hechos,inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios; ejecutados ellospor la Policía Judicial, quien deberá rendir un informe ejecutivo a mástardar dentro de las treinta y seis horas siguientes a la realización de

Progresos y Contrariedades en la Sistemática Acusatoria Penal Colombiana


tales actos, al fiscal competente para que asuma la dirección,coordinación y control de la investigación, según prescripción del artículo205 del Código Procesal Penal Colombiano. Puede culminar de tres formas:en formulación de imputación, en preclusión3, en archivo de diligencias4

o en aplicación del principio de oportunidad5.

La segunda sub etapa corresponde a la investigación formal, en laque el ente acusador va a desplegar, dentro de los cuarenta y cincodías siguientes, todos los actos de investigación pertinentes yconducentes a la obtención de elementos materiales probatorios que alser aducidos en juicio, podrán servir para condenar al investigado, todavez que como en el esquema adversarial no existe el principio deinvestigación integral, la labor investigativa de la Fiscalía va enderezadaa enervar la presunción de inocencia.

Esta fase, que sí es obligatoria para alcanzar el siguiente estadio enla actuación penal, requiere que se haya celebrado una audiencia deformulación de imputación ante un juez de control de garantías –quientiene un papel de tutor y vigilante de la observancia y no vulneración,en la mayor medida de lo posible, de los derechos fundamentales delindiciado o imputado– y con la presencia de la defensa, en la cual laFiscalía le comunica al indiciado su calidad de imputado, toda vez queen virtud de una sospecha fundada, puede inferir razonablemente queha cometido un delito.

Tal inferencia razonable no tiene la suficiente entidad para condenarpenalmente a una persona determinada, solo es el estándar probatorioexigido por la nueva legislación procesal para iniciar una investigaciónen la que se verán restringidos algunas garantías, como la inviolabilidaddel domicilio o de las comunicaciones, la autodeterminación informáticae informativa, o la prohibición de autoincriminación, por sólo citar algunos.Culminada la investigación por parte de la Fiscalía al cabo de noventa

3. También conocida como sobreseimiento. Tiene efectos de cosa juzgada, esotorgada por el juez de conocimiento.

4. Es una suspensión temporal de la investigación penal, toda vez que la notitiacriminis inicial no configura objetivamente un delito. No hace tránsito a cosa juzgaday la Fiscalía, que es quien la ordena, debe notificarla al Ministerio Público y a lavíctima, según lo ordenado en la sentencia C-1154 de 2005 de la CorteConstitucional.

5. Este principio es una excepción a la legalidad de la acción penal, merced al cual elEstado, según sus políticas criminales, decide no perseguir ciertas causas segúnunas causales legales y pasando por el control del juez de garantías.

1235050

días -de acuerdo a la cuestionable reforma de la ley 1453 de 2011-,ésta tiene tres opciones: presentar escrito de acusación y sustentarloen audiencia, precluir la investigación o dar aplicación al principio deoportunidad.

II. Etapa de juicio o proceso jurisdiccional

Inicia con la radicación del libelo acusatorio por parte de la Fiscalía,el cual deberá ser sustentado posteriormente en audiencia, ante el juezde conocimiento y en presencia de la defensa. El estándar probatorioen esta fase del proceso es más alto: probabilidad de verdad de que laconducta punible existió y que el imputado es su autor o partícipe. Aquíse determina la calidad de víctima de los ofendidos con el delito que seacusa y la Fiscalía hace el descubrimiento de los elementos materialesprobatorios, la evidencia e información legalmente obtenida halladosdurante la investigación formal. Este descubrimiento consiste en laexhibición o entrega de tales elementos realizado, en principio, desde laFiscalía hacia la defensa. Es igualmente una oportunidad idónea parasubsanar irregularidades al interior de la actuación.

A más tardar dentro de los cuarenta y cinco días siguientes, deberárealizarse la audiencia preparatoria, cuyo principal objetivo consiste enel descubrimiento de los elementos materiales probatorios por parte dela defensa que serán aducidos en juicio, y abre la posibilidad de que elfiscal y el defensor hagan estipulaciones probatorias y soliciten losmedios de prueba a practicar, dentro de los parámetros de la pertinencia,necesariedad y conducencia. También se posibilita subsanar errores enla actuación que no fueron debatidos en la audiencia de acusación, sinperjuicio del control permanente que el juez debe ejercer. Ello entoncesallana la vía para el desarrollo de la siguiente vista.

Cuarenta y cinco días con posterioridad a la celebración de laaudiencia preparatoria, se realizará el juicio público y oral. El fiscalpresenta su teoría del caso, es decir, una alegación inicial donde seseñala el objeto del juicio y se indica el método a seguir por parte de laFiscalía para lograr la condena del acusado. La defensa podrá tambiénpresentar su propia teoría del caso. Agotada esta etapa, se procedeentonces a realizar la práctica de los diversos medios de prueba pedidosen la audiencia preparatoria, lo cual es el núcleo de toda la actuaciónpenal, porque en este momento procesal se define la suerte del acusado,



toda vez que debe satisfacerse el estándar probatorio máximo:convicción más allá de toda duda razonable. Culminada la actividadanterior, se le da la oportunidad a las partes para que hagan sus alegatosde conclusión y por último, el juez dictará el sentido del fallo dentro dela misma vista.

2 .2 .2 .2 .2 . AAAAAVVVVVANCES DE LA NUEVANCES DE LA NUEVANCES DE LA NUEVANCES DE LA NUEVANCES DE LA NUEVA SISTEMÁTICAA SISTEMÁTICAA SISTEMÁTICAA SISTEMÁTICAA SISTEMÁTICA

2.1 En cuanto a la inmediación y contradicción probatorias

Es quizá aquí donde se puede apreciar el logro más significativo detoda la novedosa actuación penal, habida cuenta que ya en las etapasde indagación e investigación no se recolectan pruebas, sino elementosmateriales probatorios e información legalmente obtenida. Lo anteriorestá lejos de ser una simple disquisición terminológica, merced a queexisten diferencias abismales entre ambos conceptos. Así, un elementomaterial probatorio es «cualquier medio, instrumento u objeto que sirvaa la búsqueda de la verdad, como meta del proceso penal, antes queentre en escena el juez» (Marín Vásquez, citado por Cadavid Botero yBedoya Sierra, 2008, 159.). Se aprecia, entonces, que el elementomaterial probatorio es un continente de información que iluminará lalabor investigativa de las partes en procura de obtener una verdadprocesal o formal que sustente sus peticiones, condenatoria o absolutoriasegún el caso. Y que por sí solo no atribuye responsabilidad, toda vezque su carácter incriminatorio le será dado al ser practicado legalmentedentro del juicio, a través de un medio de prueba, que «…no son otracosa que el contenido del acto mediante el cual la evidencia o loselementos materiales probatorios se revelan y se consignan en el procesopenal por obra de los órganos de prueba autorizados por el juez…»(Cadavid Botero y Bedoya Sierra, 2008, 160) La prueba nace cuando esrealizada ante el juez de conocimiento y permitiendo hacer un ejerciciode contradicción sobre ellas. Además de lo anterior, el legisladorcolombiano consagró el debido proceso probatorio, acogiendo la teoríade los frutos del árbol envenenado, con el objeto de excluir aquelloselementos materiales probatorios derivados de un acto de indagación ode investigación ilícito e inconstitucional, al observarse la transgresiónde derechos fundamentales del indiciado o imputado.

El Alto Tribunal de constitucionalidad colombiano ya ha tenidooportunidad de pronunciarse al respecto:

1255050

«Es fundamental distinguir los actos de investigación y los actos deprueba. Los primeros tienen como finalidad recaudar y obtener lasevidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizadosen el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el MinisterioPúblico y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones quecorresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminaresdel procedimiento. En otras palabras, los actos de investigación seadelantan por la Fiscalía, la Defensa, el Ministerio Público y la víctimacon el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos,los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partesante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos deinvestigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener laverdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho.» (SentenciaC-396 de 2007)

Gracias a este logro, se han erradicado aquellos procesos cuasikafkianos en los que, gracias a una sistemática mixta con tendenciainquisitiva, se practicaban pruebas durante la etapa de investigación ya espaldas del sindicado, haciendo así nugatorio su derecho a la defensa,toda vez que el juicio era sólo una audiencia formal en la que casinunca se practicaban medios probatorios, dado que el investigado yaestaba condenado desde la etapa de la instrucción, en la medida que eljuez consideraba como suficientes los medios allí ejecutados, sinimportarle el no haber tenido percepción directa sobre ellos. Y en muchoscasos, el juez simplemente instalaba la diligencia y se retiraba, y resolvíaluego con base en el registro secretarial.

2.2 El nuevo juez de control de garantías

Con la loable intención de garantizar, en todo momento y sin excepciónalguna, el máximo respeto por los derechos fundamentales de las víctimasy del indiciado, imputado, acusado o condenado; la reforma constitucionaldel 2002 le otorgó a este juez esta cara misión. Ante él se realizanaudiencias de control ex ante o ex post de los diversos actos que laFiscalía realiza en el marco de una investigación penal, se legaliza lacaptura del indiciado, se formula imputación, se solicita la aplicación delprincipio de oportunidad, entre otras funciones de control, veeduría yverificación. Denominado por la doctrina como el «juez de laconstitucionalización» (Jaramillo Díaz, 2005-2006, 120) de los actosrealizados por la Fiscalía y su policía judicial y, eventualmente también,de la defensa y el imputado o indiciado.



Esta figura es completamente nueva en el ordenamiento jurídicocolombiano. Tanto hoy, y como en los sistemas procesales penalesanteriores, existe el Ministerio Público, a quien le corresponde velar porel cumplimiento y garantía de los derechos de los asociados y laintangibilidad del ordenamiento jurídico. Empero, su tarea en los estradosjudiciales en general, y en particular dentro de la actuación penal, noha trascendido de un simple papel formal, toda vez que el agente delMinisterio Público siempre ha tenido un rol eminentemente pasivo duranteel proceso penal.

Tales circunstancias, y sumando a lo anterior la necesidad de imponera la Fiscalía un freno en el ejercicio de sus facultades, en atención aque muchas veces le daban una superior ventaja sobre la defensa, queno cuenta en la gran mayoría de los casos con un sofisticado aparatode investigación como el del ente acusador; explican el nacimiento deeste juez, que por expresa disposición constitucional no puede conocerde las causas en las cuales haya ejercido funciones de control, con elánimo de salvaguardar la imparcialidad necesaria y nuclear del debidoproceso.

Así lo ha expresado la Corte Constitucional: «…el juez de control degarantías es una institución que hace parte de la estructura básica deacusación y juzgamiento y tiene aplicación en los procesos penalescomo ámbitos de ejercicio del poder punitivo del Estado. Su función esmuy importante: está encargado de velar por el respeto de las garantíasconstitucionales y legales que les asisten a los destinatarios de la acciónpenal y de controlar los abusos en que pueda incurrir la Fiscalía Generalde la Nación en su ejercicio.» (Sentencia C-740 de 2003)

Y en cuanto a sus funciones, ha mencionado en un fallo más reciente:«Particular mención ha hecho la jurisprudencia al caso de la figura deljuez de control de garantías. Destaca así que una de las modificacionesmás importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevosistema procesal penal, fue la creación del juez de control de garantías,sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de tutelacuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un controlsobre la aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control posteriorsobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii)un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento,incautación e interceptación de llamadas; (iv) un control previo para laadopción de medidas restrictivas de la libertad y (v) decretar medidascautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier

1275050

medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales yque no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerteque el juez de control de garantías examinará si las medidas deintervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicadapor la Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecúan a la ley, sino sison o no proporcionales, es decir, (i) si la medida de intervención en elejercicio del derecho fundamental es adecuada para contribuir a laobtención de un fin constitucionalmente legítimo; (ii) si la medida esnecesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar elfin; y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención compensa lossacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.»(Sentencia C-718 de 2006)

2.3 Supresión de funciones jurisdiccionales a la FiscalíaGeneral de la Nación

El ejercicio de la jurisdicción y las potestades que ella conlleva, hansido diseñadas y otorgadas constitucionalmente a los jueces. En esteorden de ideas, sólo le es dable al juez emitir actos jurisdiccionales alinterior de un proceso. Sin embargo, hasta el 2004 en Colombia laFiscalía tenía potestades jurisdiccionales: podía ordenar la captura delinvestigado, imponer medidas de aseguramiento personales y reales,precluia investigaciones, decretaba pruebas y emitía «resoluciones» quedebían ser notificadas y podían ser recurridas como cualquier acto típicojurisdiccional. Esta mixtura y concentración de funciones en un soloente daba lugar a la existencia de un «fisjuez», toda vez que ademásde ser parte en el proceso «…resolvía el conflicto derivado de la realizaciónde un injusto penal. Alguna línea jurisprudencial llegó a decir que en laactuación penal colombiana se escrutaban dos jueces, pero nunca serazonó sobre el enorme inconveniente de esa yuxtaposición.» (JaramilloDíaz, 2008, 35). La estructura triádica del proceso estaba seriamentecomprometida, en un medio judicial donde se decía que un café, unainvestigación o un auto de detención no se le niegan a nadie.

Afortunadamente tal cuadro ha cambiado ostensiblemente. Hoy endía el fiscal ha asumido los únicos roles que le compete: investigar yacusar. Los delicados actos de alto impacto sobre los derechosfundamentales mencionados supra han quedado todos en manos deljuez de control de garantías. La Fiscalía se pronuncia hoy en día medianteórdenes y, en casos sumamente extremos, puede ordenar unilateralmentela captura del indiciado o imputado, si en el lugar no existe un juez con



funciones de control de garantías que autorice dicha medida. Existeentonces plena separación entre los actos de juzgamiento y los actosde investigación. Igualmente se beneficia la defensa en gran medida,toda vez que ya no está en la necesidad de acudir al fiscal en procurade que le fuese decretada una prueba, en cuyo caso éste sí realizabaun sesudo estudio de necesidad, pertinencia y conducencia de lo pedidopor el togado (Jaramillo Díaz, 2008)

Lo anterior no significa minimizar la labor de la Fiscalía ni pensar quela institución debe ser laxa y displicente al momento de ejercer la potestadpunitiva estatal. Son, en este sentido, bastante dicientes las siguientespalabras del profesor Jaramillo Díaz:

«No es de ninguna manera ni desconfianza a la Institución de laFiscalía ni desconfianza a la persona misma del fiscal. Es, claro está,aplicación procesal de la significación del elemento político ‘régimenrepublicano’, fundamentador de la sistemática procesal acusatoria. Esen fin, desconcentración de funciones. Ese nuevo perfil del fiscal notiene porqué desconceptualizarlo en nada. Mucho se ha ganado. Laconcentración de funciones genera el autoritarismo que es odioso ydaña.» (2008, 35)

3 .3 .3 .3 .3 . CONTRCONTRCONTRCONTRCONTRARIEDARIEDARIEDARIEDARIEDADES EN EL SISTEMA ACUSADES EN EL SISTEMA ACUSADES EN EL SISTEMA ACUSADES EN EL SISTEMA ACUSADES EN EL SISTEMA ACUSAAAAATORIO PENALTORIO PENALTORIO PENALTORIO PENALTORIO PENALCOLOMBIANOCOLOMBIANOCOLOMBIANOCOLOMBIANOCOLOMBIANO

3.1 Investigación reservada

Es este el rasgo más inquisitivo de la actuación penal colombiana,habida cuenta de que la Fiscalía y su policía judicial no están en laobligación de dar a conocer a la defensa los diversos actos indagatoriose investigativos en aras de cumplir el estándar probatorio en que seencuentre el procedimiento. Fácil es advertir que la labor y estrategiadefensivas se ven seriamente comprometidas, además de derechos comola intimidad, la prohibición de autoincriminación y la autodeterminacióninformativa e informática, en razón a que sólo sería en la vista deformulación de imputación que el imputado ha sido objeto de unaindagación y que ahora lo será de una investigación formal.

La Corte Constitucional ha enmendado parcialmente este entuerto,haciendo extensiva la calidad de imputado no sólo cuando hay capturaen flagrancia o cuando se hace la respectiva formulación ante el juez

1295050

de control de garantías, sino también ante la existencia y desarrollo deactos indagatorios los derechos fundamentales del indiciado se hanvisto menguados, y así ejercer todos aquellos actos tendientes a reafirmarla presunción de inocencia que le asiste –sentencia C-799 de 2005–.

Se aprecia que merced a esta funesta característica, no hay unadecuado equilibrio procesal entre las partes, que hace parte de laesencia de un sistema adversarial en el que los contendientes están enun plano de igualdad. En este orden de ideas, la nueva sistemáticaprefiere darle un tono de mero eficientismo judicial al proceso, con elánimo de que la pretensión punitiva de la Fiscalía salga avante, sinconsideración al garantismo que debe ser luz orientadora en toda laactuación penal, dado su carácter fragmentario y de ultima ratio.

3.2 Relatividad de la oralidad

Este punto no hace referencia al carácter mixto pero con marcadatendencia acusatoria del nuevo sistema, ya que como enseña el profesorJaramillo Díaz (2008), a partir de la Revolución Francesa no es posiblehablar de modelos puros. El cuestionamiento aquí presentado vaencaminado a denunciar varias situaciones que son producto de laimprovisada implementación del sistema en Colombia.

Destáquese en primer lugar que la novedosa sistemática llega a unforo acostumbrado a la escritura, en la que se podía discernir ampliamentesobre la teoría del caso a partir de, según Pérez Palomino, las distintasposturas punitivas sobre las escuelas del delito (2009). Ahora tal análisisse ve limitado a los aspectos fácticos y probatorios que dan fundamentoa las pretensiones de cada una de las partes, lo que hace que «nuestratradición teórica cho[que] contra la posición pragmática y utilitaristadel sistema anglosajón que se ve reflejada en nuestro sistemaacusatorio.» (Pérez Palomino, 2009, 148) Lo anterior es más críticocuando el mismo juez, en ejercicio de sus poderes de dirección procesal,dota a cada una de las partes de tiempos breves para la exposición desus argumentos, procurando con ello economía y celeridad.

Debido a una falta de adecuada logística, los litigantes en el procesopenal no pueden hacer uso del lenguaje gestual, en aras de lograrmayor convencimiento en el juez. Así mismo, la tradicional formaciónjurídica en las escuelas de leyes colombianas ha subestimado laimportancia de la preparación en técnicas de oralidad y argumentación,



lo que permite evidenciar el desarrollo de engorrosas audiencias«dictadas» en las que las partes se limitan a leer sus alegatos, extensascitas jurisprudenciales o el código. O puede suceder el caso contrario:se convence no por el hecho de tener la razón o dar una adecuadaversión de la verdad sobre lo sucedido, sino por conmover mediantediscursos retóricos y emotivos carentes de argumentación y debatejurídicos (Pérez Palomino, 2009, 149).


El sistema acusatorio penal en Colombia era una necesidad, por loque su consagración y puesta en práctica es acertada. Aunque por sísolo no es la panacea para garantizar la agilidad en el aparatojurisdiccional y su descongestión, sí permite obtener grandes logros apartir de la configuración del debido proceso probatorio, aseguradomediante la inmediación, concentración y contradicción en el marco dela bilateralidad de la audiencia. El juicio penal colombiano ha dejado detener matices dantescos para pasar a ser un escenario democrático dedebate en búsqueda de verdad, justicia y reparación. Existe ahora unmarco procedimental empapado de la dogmática del Estado social dederecho, las prebendas fundamentales y la dignidad humana, haciendoasí más humano y racional el proceso penal, y respetando también latutela judicial efectiva.

Pero como cualquier empresa realizada por seres humanos falibles,no ha estado exenta de equívocos, que si bien son de gran trascendenciay requieren la atención inmediata de la academia y de todos losoperadores judiciales (jueces, fiscales, agentes del Ministerio Público yabogados defensores), ceden ante el anterior estado de cosas queimperaba en el ámbito de la sistemática inquisitoria, en la que se pretendíaobtener una condena a cualquier precio, no obstante que la ley 906 de2004 aún comparte un poco de ese cuestionable y polémico eficientismojudicial, su carácter garantista es más visible, gracias a la feliz aparicióndel juez de control de garantías: guardia pretoriano de los derechosfundamentales de los procesados y las víctimas.

Tienen ahora las facultades de derecho colombianas –y también laslatinoamericanas– la no fácil tarea de replantear y reestructurar laenseñanza de la ciencia jurídica, en aras de que sus juristas sean expeditosvehículos de la eficaz administración de justicia y garantes a capa yespada del debido proceso en los diferentes roles que vayan a asumir.

1315050Progresos y Contrariedades en la Sistemática Acusatoria Penal Colombiana

BIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRBIBLIOGRAFÍAAFÍAAFÍAAFÍAAFÍA

Agudelo Ramírez, Martín (2006). Filosofía del derecho procesal. Medellín,Comlibros.

Alvarado Velloso, Adolfo (1989). El debido proceso, Temas Procesales,9, octubre.

__________. (2005) Garantismo procesal contra actuación judicial deoficio. Valencia, Tirant lo blanch

AA. VV. (2009). Oralidad y proceso. Una perspectiva desde Iberoamérica.Medellín, Universidad de Medellín.

AA. VV. (2008). Reflexiones sobre el Sistema Acusatorio. Una Visióndesde la Práctica Judicial. Medellín, Librería Jurídica Sánchez.

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-001 de 1993.__________. Sentencia C-176 de 1994.__________. Sentencia C-699 de 2000.__________. Sentencia C-205 de 2003.__________. Sentencia C-740 de 2003.__________. Sentencia C-799 de 2005.__________. Sentencia C-718 de 2006.__________. Sentencia C-396 de 2007.__________. Sentencia C-425 de 2008.Devis Echandía, Hernando (1979). Compendio de derecho procesal,

tomo II: pruebas judiciales. Bogotá, Ediciones ABC.Ferrajoli, Luigi (1997). Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal.

Madrid, Trotta.Guerrero, Oscar Julián (2007). Fundamentos teórico constitucionales

del nuevo proceso penal. Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica.Jaramillo Díaz, Juan Guillermo (2005-2006). La cláusula de exclusión y el

juez de garantías. Ratio Juris, 3, junio. Medellín, UniversidadAutónoma Latinoamericana.

__________. (2008). ¿De regreso a la sistemática procesal mixtainquisitiva? Ratio Juris, 7, julio-diciembre. Medellín, UniversidadAutónoma Latinoamericana.

Trujillo Calle, Bernardo (2007). La abogacía en Antioquia. Ratio Juris, 5,junio. Medellín, Universidad Autónoma Latinoamericana.


LIBRERÍA JURÍDICA SÁNCHEZ R. LTDACalle 46 No. 43-43

PBX: 444 44 98Medellín - Colombia

1335050

garantismo procesal iv · 2021. 4. 9. · 4 50 garantismo procesal iv hecho el depósito que exige...

Documents