garantías contractuales contrato de fianza

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Miércoles 16 de junio de 2009

Fernando Mier MéndezAbogado. SocioIURISTAX Abogados

GARANTÍAS CONTRACTUALES

CONTRATO DE FIANZA

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1.- CONSIDERACIÓN PREVIA: CONTRATO DE GARANTÍA

El Art. 1911 establece en garantía del acreedor y su crédito el patrimonio entero del deudor, presente y futuro.

A pesar de ello, cabe que el deudor comprometa la referida garantía por negligencia (dejando perder su patrimonio), por fraude (haciendo desaparecer sus bienes), por ventas no fraudulentas o la generación de nuevas deudas que comprometen la capacidad de satisfacer el crédito total o parcialmente.

Contra la negligencia del deudor, el ordenamiento jurídico prevé la acción subrogatoria (Art. 1111.1 CC). Contra el fraude la acción pauliana (Art. 1111.2 CC) y acciones de tipo penal.

En garantía de la perdida de solvencia del deudor sin mediar negligencia, ni fraude (riesgo de insolvencia), el acreedor solo puede preservar sus expectativas de satisfacción del crédito mediante los contratos de garantía, ya sea afectando determinados bienes (garantías reales: hipoteca, prenda o anticresis) o comprometiendo a un tercero – y su patrimonio – en el buen fin del crédito (básicamente, la fianza).

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2.- OBJETO DE LA PONENCIA

Por su origen, el Art. 1823 CC: “La fianza puede ser convencional, legal o judicial (...)”

La legal es la impuesta por una disposición legal. La judicial es la impuesta por un juez o tribunal a una de las partes en relación al procedimiento.

El CC les dedica los Arts. 1854 (condiciones subjetivas), 1855 (alternativa de prenda o hipoteca) y 1856 (excluye el derecho de excusión).

La doctrina discrepa en su distinción. Son ejemplos:

La del usufructuario ex Art. 491 CC El Art. 166 de la LSA en las reducciones de capital. Ley de Mercado de Valores en materia de OPAS. Legislación Administrativa (garantías en contratación pública). La del tutor ex Art. 260 y 261 CC. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Disposiciones procesales (ejemplo: para la concesión de medidas

cautelares) ex Arts. 728.3 LEC y 17 LC.Iuristax Abogados/IL/FMM/IFAES.junio09

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Por el derecho que las regula, la fianza puede ser civil, mercantil o administrativa.

Nos ocupa la fianza convencional, ya sea civil o mercantil. Excluimos la garantía a primer requerimiento y el aval cambiario (por ser objeto de otras ponencias y, en realidad, figuras distintas de la fianza). Tampoco el régimen de las denominadas “fianzas mercantiles especialísimas” (las prestadas por entidades de crédito y sociedades de garantía recíproca que se rigen por su legislación especial), ni las garantías personales atípicas ex art. 1255 CC.

2.- OBJETO DE LA PONENCIA

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Fianza civil: Código Civil, Arts. 1822 a 1853.

Fianza mercantil: Código de Comercio, Arts. 439 a 442 y la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Civil (Art. 1822 a 1853) ex Art. 50.

Especialidades del afianzamiento mercantil:

Son afianzamientos mercantiles los que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación mercantil (Art. 439 CC), aún sin ser comerciante el fiador.

Debe constar por escrito (Art. 440 CC) Es gratuito salvo pacto contrario (Art. 441 CC) Efectos de la fianza por duración indefinida (Art. 442 CC).

Trascendencia practica de la distinción.

3.- MARCO LEGAL


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4.- DEFINICIÓN DE FIANZA

Concepto

Es un contrato de garantía personal, distinta de las garantías reales (hipoteca o prenda).

Carece de reipersecutoriedad, pero ex art. 1911 CC confiere al acreedor una ampliación del patrimonio afecto a las responsabilidades a derivarse del la obligación contraída.

A diferencia de las garantías reales, su eficacia depende del “crédito” del fiador en la acepción RAE de “situación económica o condiciones morales que facultan a una persona para obtener de otra fondos o mercancías” y “opinión que goza alguien de que cumplirá puntualmente los compromisos que contraiga”.


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Según el Art. 1822 CC “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”.

Es la garantía personal que se constituye asumiendo un tercero el compromiso de responder del cumplimiento de la obligación, si no la cumple el deudor principal (STS 26/5/1950, cit Castán).

Contrato por el cual una tercera persona, distinta del deudor y el acreedor, se obliga al cumplimiento de una obligación principal subsidiariamente, es decir cuando el deudor no la cumple.

Por el contrato de fianza el fiador se obliga hacia el acreedor de otro a responder del cumplimiento de la deuda de éste (Código Civil alemán).



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Características

Accesoria, no cabe sin una obligación principal a la que queda condicionada.

Según el Art. 1824 CC la fianza no puede existir sin una obligación valida, pero cabe incluso sobre obligaciones anulables por excepción puramente personal del deudor (vicios del consentimiento; menor de edad) y la fianza sobre las obligaciones futuras (Art.1825 CC).

Subsidiaria, y por ello el fiador - que puede obligarse a menos – no puede obligarse a más que el deudor principal (Art. 1826 CC).

No puede ser más extensa, pero si cabe que sea más intensa (garantizada a su vez con una obligación real).

En todo caso, la fianza contraída en infracción del Art. 1826.1 CC, no es nula, sino reducible (Art. 1826.2 CC).



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Algunos autores consideran la subsidiariedad es un elemento normal de la fianza, pero no lo consideran esencial. La posibilidad de establecer un régimen de solidaridad entre deudor y fiador (Art. 1822.2), no desnaturaliza la fianza (ver asunción de deuda cumulativa).

Consensual (no requiere formalidad alguna; se perfecciona con el mero consentimiento), aunque para el afianzamiento mercantil exige que se formalice por escrito (Art. 440 CdC).

En todo caso, no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella (Art. 1827 CC). Es criterio jurisprudencial tradicional que, como acto de disposición que es, debe entenderse en sentido restrictivo y si es gratuito, en caso

de duda, debe interpretarse en ese sentido ex Art. 1289 CC (volveremos sobre este punto al abordar la “fianza ómnibus”).



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La fianza puede formalizarse como una cláusula adicional inserta dentro del contrato principal o por documento contractual separado, en cuyo expositivo se describe el contrato principal (o se adjunta).

(Ver ejemplo contrato tipo)

Cabe también cualquier otro medio (carta, correo), siempre que la voluntad de afianzar sea expresa e inequívoca, y podamos acreditar la efectiva concurrencia de oferta y aceptación.

Puede ser onerosa (retribuida) o gratuita.

Tradicionalmente, se ha considerado que lo habitual es la gratuidad (regla general del Art. 441 CdC; el CC no dice nada). Sin embargo en el ámbito de los fiadores profesionales (entidades financieras), la Jurisprudencia ha reconocido cierta presunción de onerosidad.

Sujeta a condición suspensiva o resolutoria (STS 31/10/91 Fiadores de Urbanizadora).

Solidaria o mancomunada.



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En general se considera un contrato de carácter unilateral (solo nacen obligaciones para el fiador y a favor del acreedor), pero puede ser bilateral si se pacta con retribución a cargo del acreedor (ver seguro de crédito).

Duración definida o indefinida.

Algunos autores lo consideran un negocio abstracto – independiente de su causa; Art. 1274 CC -, eficaz con independencia de la causa jurídica que subyace a la obligación asumida por el fiador (RDRN 31/7/1928 y algunas STS).

En cualquier caso, la fianza es independiente de la relación entre deudor y fiador (relación de cobertura o base del negocio ) e inmune a su devenir, salvo que se hubiera previsto expresamente como elemento causal.

A valorar la oportunidad/riesgos de incorporar a la fianza la relación de cobertura

(socios; cónyuge; administrador; ver ejemplo)



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Elementos subjetivos

Deudor principal, Acreedor, Fiador y subfiador.

Según el Art. 1828 CC (“el obligado a presentar fiador ….”) el Fiador ha de ser capaz y tener bienes suficientes.

Hoy este es un supuesto en desuso y excepcional. La excepción del Art. 1829 CC (persona determinada pactada con el deudor), parece la más común.

Conviene considerar la validez de la formula del Art. 1828 CC en determinados casos. Oportunidades y riesgos del la facultad

reconocida en el Art. 1829 CC (Ver ejemplo)



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Cabe la pluralidad de fiadores (cofianza; Art. 1844 a 1846 CC) y de acreedores, que a falta de pacto se han de regir por las normas de las obligaciones mancomunadas y solidarias (Art. 1137 a 1148 CC).

Cabe la figura del subfiador (fiador del fiador) ex Art. 1823 CC, y así sucesivamente.

En la fianza, la relación jurídica entre las tres partes no es un esquema jurídico unitario. Las obligaciones y derechos que respectivamente incumben a acreedor-fiador y fiador-deudor derivan de contratos independientes.

Siendo gratuita, para la valida formalización de la fianza solo requiere la concurrencia del acreedor y el fiador. En base a lo dispuesto por los Arts. 1823.2 y 1838.3 CC y la teoría del pago del tercero, la STS 21/2/1956 vino a reconocer la posibilidad de constituir fianza sin conocerlo el deudor, y aun contradiciéndolo éste.



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5.- DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS AFINES

Se habla de contrato de fianza, (según CC), afianzamiento (según CdC), caución y aval.

La fianza impropia, caución o caparra ( STS 3/3/1956 ) es la constituida por el deudor principal mediante la entrega al acreedor de una cantidad de dinero para responder del cumplimiento de una obligación (fianzas LAU y Escrow Accounts).

En relación al Aval, hay cierta confusión. En general, se emplea “aval” en el ámbito bancario y referido al afianzamiento cambiario. Algunos autores ven en el aval - y el TS parece confirmar (STS 21/3/1980 11/7/1983 y 17/6/1985) - la posibilidad ex Art. 1255 CC de configurar una garantía personal atípica y no accesoria, distinta de la fianza (p.e.: Aval a primer requerimiento).

(Ver FIANZA, ACCESORIEDAD Y CONTRATO DE GARANTÍA; Carrasco, Ángel; LA LEY 1992).


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Cuando se trata de una fianza retribuida con cargo al acreedor, a pesar de las disquisiciones de la doctrina, la práctica comercial ha reconducido la figura al contrato de seguro de crédito.

La asunción de deuda (Art. 1205 CC), si es acumulativa (adhesión a la deuda; STS 28/9/1960) y no liberatoria, ni de cumplimiento (se obliga solo frente al deudor), es difícil de distinguir.

Será asunción, si se asume la deuda como propia, queriendo, por tanto responder junto al deudor, pero independientemente de la deuda de éste. Una cosa es “asumir” y otra “garantizar”.

5.- DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS AFINES


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6.- PERSONAS QUE PUEDEN SER FIADORES

Capacidad jurídica

El Art. 1828 CC dice que el fiador ha de tener capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación garantizada, pero no precisa que tipo de capacidad (de administración o de disposición).

Así como para el acreedor solo parece necesario la capacidad ordinaria de administrar, el efectivo compromiso de su patrimonio y el riesgo de perdida que ello implica exige para la validez de la fianza que el fiador tenga plena y verdadera capacidad de disposición de sus bienes.

En relación al menor o las personas judicialmente incapacitadas, sus tutores o legales representantes no pueden dar fianza, sino es por causa justificada de utilidad o necesidad, con autorización judicial, con audiencia del Ministerio Fiscal (por aplicación analógica del Art. 166 CC y el criterio restrictivo que impone la normativa de protección jurídica de menores).Iuristax Abogados/IL/FMM/IFAES.junio09

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El menor emancipado (Art.323 CC), parece que requiere el consentimiento de sus padres o curador.

El comerciante casado en régimen de gananciales precisa el consentimiento del cónyuge. Así lo exige con carácter general la jurisprudencia.

En el caso de las personas jurídicas,

El Administrador tiene facultades suficientes siempre que la fianza a prestar pueda entenderse incluida en el ámbito del objeto social.

Como acto de disposición que es, para la fianza el apoderado factor mercantil o con facultades de mera administración requiere un poder expreso.



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Capacidad patrimonial

¿Es exigible con carácter general al fiador la capacidad patrimonial que el Art. 1828 CC impone al fiador presentado por el deudor?. ¿Que responsabilidad genera para el fiador?. La diligencia del acreedor y la apariencia de falsa solvencia como elemento del tipo de estafa.

La aplicabilidad del Art. 1111 al fiador.



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7.- OBLIGACIONES GARANTIZADAS

Cabe la fianza de una obligación dineraria, pero también la de dar cosa distinta de dinero, o bien una obligación de hacer o no hacer.

En última instancia, todas son reconducibles a la indemnización de daños y perjuicios.

Considerar especiales circunstancias de cada tipo de obligación

Prevenciones a adoptar frente a las obligaciones distintas de las dinerarias.

Conveniencia de prever una indemnización convencional o cláusula penal.

Puede afianzarse una deuda existente, e incluso una deuda futura (Art. 1825 CC), aunque en este caso no puede reclamarse hasta que la deuda sea liquida. A pesar del tenor literal del precepto, el TS había mantenido un criterio restrictivo que limitaba la posibilidad a las obligaciones no vencidas pero existentes, que hoy parece superado.


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La fianza ómnibus es habitual en la práctica bancaria Es aquella en la que la responsabilidad del fiador se extiende a la totalidad de las deudas presentes y futuras que, por cualquier concepto, contraiga el deudor principal con la entidad bancaria. No solo asegura hoy obligaciones futuras, sino que además lo hace con carácter general. Se basa en los Arts. 1825 y 1827 CC.

En general, la practica bancaria y el interés de las entidades de crédito ha impuesto una figura cuya validez ha venido a reconocer la Doctrina y el TS, aunque con ciertas dudas sobre su licitud en determinados casos (STS 23/3/88 y 29/4/92).

La fianza de deudas futuras es vinculante e irrevocable. No es una promesa de fianza, ni una fianza sometida a condición suspensiva.



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Cabe configurar la fianza como definida/limitada o simple/indefinida. En el primer caso el fiador solo responde de la obligación principal, en la segunda también de las accesorias, incluso las costas judiciales.

Cabe afianzar una parte de la obligación principal o establecer todo tipo de límites.



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8.- RELACIONES ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR

Antes del pago

El Art. 1843 CC reconoce al fiador la acción de liberación o cobertura.

Después del pago

Al fiador que ha cumplido por el deudor le corresponde la acción de reembolso (Art. 1838.1 CC) por:

La cantidad total de la deuda (y sus intereses). Los intereses legales desde que se ha hecho saber el pago al

deudor. Los gastos ocasionados después de poner en conocimiento del

deudor que ha sido requerido de pago. En su caso, los daños y perjuicios.


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Por el pago, se subroga ex lege en todos los derechos y acciones que el acreedor tuviese contra el deudor (Art. 1839 CC).

Además las que le en su caso le correspondan en virtud del contrato de contragarantía.

Sin embargo:

En caso de transacción, no puede reclamar más de lo que haya pagado (Art. 1839.2 CC).

Si paga sin informar al deudor, éste podrá oponerle las excepciones que tuviera contra el acreedor (Art. 1840 CC).

Si paga antes del vencimiento, no podrá reclamar el reembolso hasta la fecha prevista (Art. 1841 CC).

Si paga sin notificarlo al deudor, y esta a su vez, ignorando el pago realizado, paga al acreedor, el fiador deberá reclamar la devolución al acreedor (Art. 1842 CC).

8.- RELACIONES ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR


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9.- RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR

El fiador debe pagar o cumplir la obligación en caso de incumplimiento del deudor principal.

La ley le reconoce no obstante los beneficios de excusión (o orden; Arts. 1830 a 1836) y el de división (Art. 1837 CC) en caso de varios fiadores.

Por el beneficio de excusión el fiador puede eludir el pago y detener provisionalmente la acción del acreedor (no puede ser ejecutado en sus bienes ) en tanto no se acredite la insolvencia total o parcial del deudor principal.

El acreedor puede reclamarle judicialmente el cumplimiento, pero aun habiendo sentencia en su contra, ha de quedar a salvo el beneficio de excusión.

No hay beneficio de excusión si (i) el fiador ha renunciado, (ii) si se ha obligado solidariamente con el deudor, (iii) en caso de quiebra o concurso del deudor (Art. 21 y ss Ley 22/2003), o (iv) cuando el deudor no pueda ser demandado en España.


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Es condición necesaria para el ejercicio del derecho de excusión que el fiador señale bienes del deudor, realizables, en España y suficientes. De existir estos, el acreedor responde frente al fiador del valor de los bienes señalados que no hubieran podido hacerse efectivos por su negligencia.

El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que correspondan al deudor principal y sean inherentes a la deuda, excepto las personales (Art. 1853 CC).

9.- RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR


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10.- VISICITUDES DE LA OBLIGACIÓN Y LA FIANZA

La fianza se transmite con el crédito garantizado (Art. 1528 CC).

La confusión que en la persona del deudor y el acreedor aprovecha a los fiadores (Art. 1193).


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11.- EXTINCIÓN DE LA FIANZA

La obligación del deudor se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que el resto de las obligaciones (Art. 1156 CC).

Además, con carácter especifico:

La prorroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador, extingue la fianza (Art. 1851 CC). Ha de ser terminante y clara, deducida de actos inequívocos. No se considera como tal el mero retraso en el ejercicio de acciones.

El fiador queda liberado cuando por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas o privilegios del mismo (Art. 1852 CC).


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12.- PRECAUCIONES PARA LA VALIDEZ Y EFICACIA DE LA FIANZA

Verificar la capacidad jurídica del Fiador.

Verificar y documentar la capacidad económica del deudor y del fiador.

De ser posible, constituir garantía real en garantía de la fianza.

Prever una prohibición de disponer.

Prever contractualmente el deber de notificar cualquier modificación significativa en relación a la composición o valor de los patrimonios afectados.

Establecer la facultad de reclamar mejores garantías en caso de menoscabo de su solvencia patrimonial y el vencimiento anticipado de la deuda en caso de incumplimiento.

La clara e inequívoca identificación de la obligación garantizada, pormenorizando la extensión de la responsabilidad en consideración a las particularidades de la obligación principal y los intereses en juego.


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En las obligaciones distintas de las dinerarias, excluir la ejecución forzosa y objetivizar la cuantificación de los daños y perjuicios.

Establecer la solidaridad deudor-fiador y, en su caso, entre los cofiadores y de estos con el deudor. Alternativamente, renuncia al derecho de excusión y, de proceder, al de división.

Analizar riesgos y oportunidades derivados de una fianza conferida por persona especialmente relacionada con el deudor (Art. 93 LC) ante un eventual concurso del deudor de cara ala calificación de créditos en lo que respecta a la causas subjetivas de subordinación (Art. 87.6 LC).

(.....)

12.- PRECAUCIONES PARA LA VALIDEZ Y EFICACIA DE LA FIANZA


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Fernando Mier Méndez

Abogado. Socio

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