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Fiscal de Sala Coordinador de Menores

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N/REF: Comunicación con Fiscalías nº 217/2018 FECHA: 5 de diciembre de 2018 ASUNTO: Remisión de repertorio jurisprudencial corr espondiente al primer semestre de 2018 Ilmos. Sras. y Sres. Fiscales Delegados de Menores: Madrid, a 5 de diciembre de 2018 La Instrucción 3/2008, de 30 de julio sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de Menores atribuye al Fiscal de Sala, entre otras funciones, la de promover la remisión de información sobre Derecho de Menores. En efecto, puede leerse en la referida Instrucción que el Fiscal de Sala Coordinador de Menores dirigirá la Red de Fiscales especialistas de Menores como foro de intercambio de información y difusión de criterios de actuación en todo el territorio nacional. Más específicamente, en el punto 2) del epígrafe II de la Instrucción, se encomienda al Fiscal de Sala Coordinador de Menores la elaboración de resúmenes jurisprudenciales sobre menores. Con posterioridad, la Instrucción 1/2015 de la FGE, sobre algunas cuestiones en relación con las funciones de los Fiscales de Sala Coordinadores y los Fiscales de Sala Delegados, extiende ese deber a todos los Fiscales de Sala Coordinadores en sus respectivas especialidades: los Fiscales de Sala Coordinadores habrán de elaborar al menos semestralmente resúmenes jurisprudenciales de la materia que le es propia, sistematizados por medio de un índice de materias. Tales resúmenes serán remitidos a todos los Delegados de la especialidad por correo electrónico. En cuanto a la publicidad de tales recopilaciones, la Instrucción añade a continuación que los resúmenes jurisprudenciales se publicarán igualmente en la página fiscal.es a disposición de todos los Fiscales, sean o no especialistas. Esta Unidad, desde su constitución, y antes de establecer tal deber la citada Instrucción 1/2015, ha confeccionado cada seis meses esos compendios de jurisprudencia que, con idéntica regularidad, se han remitido a los Fiscales Delegados de Menores y a sus respectivos Fiscales Superiores y Jefes Provinciales.


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En cumplimiento de tales cometidos hemos elaborado un nuevo resumen con extractos de resoluciones jurisdiccionales de Audiencias Provinciales y, en esta ocasión, algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo (relativos al recurso de casación para unificación de doctrina). Debe tenerse presente que la remisión lo es a los puros efectos informativos, sin que deba colegirse que necesariamente se asumen por esta Unidad los criterios interpretativos contenidos en las resoluciones. De hecho -y como en resúmenes precedentes- algunas de las sentencias incluidas son contrarias a la doctrina de la Fiscalía General del Estado. Como en ocasiones precedentes, algunas de esas resoluciones van seguidas de una “nota” en negrita, comentando brevemente las razones de la discrepancia, siempre desde el más absoluto respeto a los pronunciamientos judiciales. Ejemplo de lo anterior son, una vez más, las resoluciones judiciales contradictorias sobre el tema de la prescripción y, en particular, sobre cuál debe considerarse el primer acto interruptivo de la prescripción. Esta vez se plasman, por un lado, las SAP de Madrid, Sec. 4ª, nº 253/2018 y SAP Alicante, Sec. 2ª, nº 69/2018 que continúan asumiendo la tesis subsidiaria de la Circular 9/2011 FGE: si bien el decreto del Fiscal de inicio del expediente no paraliza la prescripción sí lo hace, en cambio, el auto de incoación de expediente del Juez de Menores. Frente a eso la SAP Barcelona, Sec. 3ª, 42/2018, persiste en su línea jurisprudencial (minoritaria) conforme a la que el auto de incoación de expediente judicial es “una resolución de trámite” no interruptiva de la prescripción. Pero también en esa misma resolución matiza su propia interpretación en los supuestos del art. 132.1, párrafo segundo, cuando la víctima es menor de edad. En estos casos estima los recursos del Fiscal, entendiendo que el hecho no está prescrito, al considerar que el dies a quo es aquél en que el menor alcanza la mayoría de edad o, si se incoa un procedimiento de la LORPM, cuando se dicte el auto de apertura de audiencia. Las posturas divergentes en este tema, con detrimento del principio de seguridad jurídica, refuerzan, como reiteradamente se viene demandando, la necesidad de una reforma legislativa en esta materia, tal y como propuso en su día la FGE (vid. Memoria 2013), que termine con tales soluciones judiciales contradictorias.


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No menos contradictorias son las posiciones en cuanto al tema –no bien resuelto legislativamente- de la celebración del juicio en ausencia del expedientado. Se recogen, de un lado las SAP Córdoba, Sec. 2ª, nº 198/2018 y la SAP León, Sec. 3ª, nº 74/2018, que se pronuncian a favor de celebrar sin la presencia del expedientado, en los mismos casos y con los mismos presupuestos previstos en la LECrim. En el lado opuesto, la SAP de Vizcaya, Sec. 1ª, nº 28/2018, citando diferentes pronunciamientos judiciales dispares de las Audiencias, se opone a la celebración en ausencia, salvo para delitos leves. La postura de la FGE es la expuesta en la Circular 1/2007 de la FGE, que admite la posibilidad de aplicar supletoriamente la LECrim y la celebración in absentia. No obstante, la propia Circular previene que “los Sres. Fiscales serán especialmente prudentes a la hora de interesar tal enjuiciamiento en ausencia cuando la medida que se interese sea privativa de libertad”. Se transcribe, en esta ocasión, la STS Sala 2ª, nº 64/2018, de 6-2-2018, recaída en un recurso para unificación de doctrina. No reviste en este caso mucho interés, puesto que el recurrente pretendía, más bien, que se reputase como homicidio imprudente lo que la AP y el Juzgado estimaron como doloso, amén de impugnar la aplicación del art. 11.2 LORPM. La Sala recuerda que la vía del recurso de casación para unificación de doctrina del art. 42 LORPM no es procedente para tales pretensiones. Esta nueva remisión procede fundamentalmente de la base de datos jurisprudenciales de El Derecho, y también de la del CENDOJ (CGPJ), accesible la última a través de la Intranet de Fiscalía. El índice que antecede el resumen jurisprudencial es un estándar que se viene utilizando (sin perjuicio de las ampliaciones que se requieran) con carácter general en las sucesivas entregas, por lo que no siempre se encontrarán resoluciones de todos sus epígrafes. Con la esperanza de que la nueva selección de sentencias pueda ser de interés y con el ruego de que sea difundido entre los miembros de la Sección aprovecho la ocasión para enviarte un cordial saludo. Fdo. José Javier Huete Nogueras Fiscal de Sala Coordinador de Menores de la Fiscalía General del Estado ILMAS/ILMOS. SRAS/SRES. FISCALES DELEGADOS DE MENORES


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ÍNDICE: A.- I. MEDIDAS A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS A.- II. 1 DELITOS DE EXTREMA GRAVEDAD A.- II. 2 DELITOS DE MÁXIMA GRAVEDAD A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD A.- II. 4 PRINCIPIO ACUSATORIO A.- III- CUESTIONES RELATIVAS A TIPOS CONCRETOS: A.- III.- 1 ACOSO ESCOLAR A.- III-2 ASOCIACIÓN ILÍCITA. ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL A.-III.-3 IMPRUDENCIA CON RESULTADO MUERTE A.-III.-5 ATENTADO A.-III.-6 DELITO DE HURTO. A.-III.-7 GRAFFITIS A.-III.-8 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR CONTRA ASCENDIENT ES A.-III.-9 VIOLENCIA DE GÉNERO A.-III-10 FALSO TESTIMONIO A.- IV. VIGENCIA DEL ART. 4 LORPM: APLICACIÓN DE LA LORPM A MAYORES DE 18 AÑOS A.-V. EXIMENTES A.-VI ATENUANTES B.- FASE DE INSTRUCCIÓN B.-I. CONEXIDAD. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES B.-II COMPETENCIA TERRITORIAL. APLICACIÓN DE ART. 2 0.3 LORPM. B.-III.-DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN B.-III.-1 IDENTIFICACIÓN. RUEDAS DE RECONOCIMIENTO B.-III.-2 ENTRADAS Y REGISTROS B.-III.-3 BASES DE DATOS DE MENORES EN LAS FISCALÍA S B.-III.-4 PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA B.-IV.-DECLARACIÓN DE SECRETO B.-V.- MEDIDAS CAUTELARES B.-VI.- PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: DESISTIMIENTO Y S OBRESEIMIENTO B.-VII DECLARACIÓN DEL IMPUTADO B.-VIII SECRETO DE LAS COMUNICACIONES B.-IX DOBLE JURISDICCIÓN B.-X ABSTENCIÓN/ RECUSACIÓN POR HABER PARTICIPADO E L JUEZ DE MENORES EN LA INSTRUCCIÓN


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B.-XI SOBRESEIMIENTO B.-XII INTERVENCIÓN DEL EQUIPO TÉCNICO B.-XIII ACUSACIÓN PARTICULAR EN INSTRUCCIÓN C.- FASE DE AUDIENCIA C.- I.- PRUEBA C.-I.-1 DECLARACIONES DE LOS COIMPUTADOS C.- I.-2 PRUEBA PERICIAL IMPUGNADA Y NO RATIFICADA C.- I.-3 VALOR DE LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS DURAN TE LA FASE DE INSTRUCCIÓN C.- II CELEBRACIÓN EN AUSENCIA C.- III CAMBIO EN LA CALIFICACIÓN PENAL C.- IV SUPUESTOS EN LOS QUE PREEXISTE UNA SENTENCIA CONDENATORIA PARA ADULTOS COIMPUTADOS: VINCULACIÓN C.-V DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA C.-VI ACUSACIÓN PARTICULAR EN AUDIENCIA C.-VII TESTIGOS PROTEGIDOS C.-VIII PROTECCION DE TESTIGOS MENORES. PRECONSTITUCIÓN DE PRUEBA. C.-IX PERICIAL CREDIBILIDAD TESTIMONIO C.-X CONFORMIDADES C.-XI CONDENA EN COSTAS D.- FASE DE EJECUCIÓN D.- I.- QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA D.-II.- EXPULSIÓN D.-III PERMISOS DE SALIDA D.-IV INGRESO EN CENTRO PENITENCIARIO D.-V ACUMULACIÓN D.-VI SUSPENSIÓN DE CONDENA D.-VII INDULTO D.-VIII SUSTITUCIÓN AGRAVATORIA DE MEDIDAS D.-IX MODIFICACIÓN, CANCELACIÓN O SUSTITUCIÓN ORDIN ARIA E.- RESPONSABILIDAD CIVIL E.- I. CUESTIONES PROCESALES E.- I.-1 POSICIÓN DE LAS ASEGURADORAS E.- I.-2 PRUEBA


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E.- I.-3 POSICIÓN PROCESAL DE LOS RESPONSABLES CIVI LES E.-I.-4 FUNCIÓN DE LA PIEZA DE RESPONSABILIDAD CIVI L TRAS LA REFORMA 8/2006 E.-I.-5 PREJUDICIALIDAD E.-I.-6 COMPETENCIA DEL JUZGADO DE MENORES. E.- II.- CUESTIONES SUSTANTIVAS E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUT ÓNOMAS E.- II.-2 SUPUESTOS EN LOS QUE ESTÁN IMPLICADOS ADU LTOS E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD E.- II.-4 CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DEL BAREMO E.-II.-5 REPARACIÓN, RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN E.-II.-6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD E.-II.-7 PADRES SEPARADOS O DIVORCIADOS E.-II.-8 CENTROS DOCENTES E.-II. 9 RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO E.-II.-10 COMPENSACIÓN DE CULPAS E.-II.-11 PLURALIDAD DE RESPONSABLES E.-II.-12 MENORES EMANCIPADOS. RESPONSABILIDAD CIVI L PROGENITORES E.-II.-13 APLICACIÓN DT 4ª de la L.O. 1/2015 de 30 DE MARZO F.- RECURSOS G.- PRESCRIPCIÓN H.- DERECHOS FUNDAMENTALES I.- PRINCIPIOS I.-1 NON BIS IN IDEM I.-2 PUBLICIDAD I.-3 SUPERIOR INTERÉS DEL MENOR I.-4 CELERIDAD I.-5 CONCENTRACIÓN J.- NULIDAD DE ACTUACIONES


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A.- I. MEDIDAS A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD Medida de nueve meses de internamiento semiabierto impuesta por un robo con violencia. Es proporcional y adecuada a las circuns tancias y trayectoria del menor: cometió el robo estando en libertad vigilada y el menor vive en un entorno familiar que no favorece su resocialización . SAP Valencia, sec. 5ª, nº 254/2018, de 21-5-2018, P te.:Solaz Roldán, María Begoña “…Resta por analizar la petición brevemente formulada de forma subsidiaria, en el sentido de que se reduzca la medida impuesta por la juzgadora, por considerarla desproporcionada y adoptada al margen del interés del menor. Tampoco merece favorable acogida tal solicitud, ya que dada la situación familiar, escolar y de relaciones con iguales que presenta Octavio, constando que el mismo consume diariamente marihuana, así como que se está iniciando en el consumo de otras sustancias, nos deja en una tesitura tal que cualquier otra medida se revelaría ineficaz, como lo prueba el hecho de que en la fecha en que ocurrió el ilícito que nos ocupa, se encontraba cumpliendo una medida de libertad vigilada. De otro lado, el informe emitido por el equipo técnico pone de manifiesto que tanto el menor como sus progenitores no se implicaban debidamente en el cumplimiento de la referida medida, así como que en su familia encuentra un entorno excesivamente proteccionista que no parece ser el más favorable para lograr su resocialización.” Proporcionalidad de la medida de cinco meses de lib ertad vigilada impuesta a una menor por delito leve de hurto en tentativa, te niendo en cuenta sus circunstancias personales y los numerosos expedient es que tiene abiertos. SAP Madrid, sec. 4ª, nº 253/2018, de 16-5-2018, Pte :Hervás Ortiz, José Joaquín “…no puede considerarse excesiva, en modo alguno, la medida de cinco meses de libertad vigilada que ha sido impuesta a la menor expedientada, para lo que basta con señalar que el Equipo Técnico, tras destacar las muy importantes dificultades que la menor presentaba y la existencia de siete expedientes de reforma incoados, propuso en la primera instancia una medida internamiento, debiendo resaltarse, además, que, a la vista de todo ello, resultaría completamente inefectiva la medida de amonestación cuya aplicación es propuesta por la parte apelante.


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No parece ocioso recordar que la imposición de las medidas previstas en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante, LRRPM), no está sujeta a los criterios penológicos recogidos en el Código Penal, sino a criterios distintos y alejados de consideraciones meramente penológicas, según resulta de lo dispuesto en los artículos 5.2., 7.3., 8 y 9 de la referida Ley Orgánica, de tal manera que rige un criterio de flexibilidad en la elección de la medida adecuada y de su duración, estando presidida dicha elección por los parámetros señalados en el citado artículo 7.3., entre los que se erigen como fundamentales la personalidad y el interés del menor; y la satisfacción de ese interés del menor exige, en el supuesto que nos ocupa, la imposición de la medida de libertad vigilada en la duración de cinco meses que ha sido impuesta, a la vista de los muy importantes déficits que la menor presenta y ante la imposibilidad de imponer una medida de internamiento, por ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito leve. Por otra parte, una extensión más reducida de la medida de libertad vigilada no se ajustaría a la gravedad de los déficits que la menor presenta y que requieren de un periodo de tiempo dilatado para poder ser abordados y tratados mínimamente, máxime cuando la representante del Equipo Técnico manifestó, en la vista celebrada ante este Tribunal, que existen muchas dificultades para mantener una mínima intervención con la menor, que no está escolarizada, carece de formación y mantiene un estilo de vida sin ninguna obligación e inadecuado para su edad. Por tanto, el hecho de que el delito quedase en grado de tentativa no es un argumento que pueda justificar que se rebaje la extensión de la duración de la medida de cinco meses de libertad vigilada que ha sido impuesta a Tania . ni, mucho menos, puede dar lugar a que se sustituya dicha medida por una simple amonestación, en atención a las concretas circunstancias personales que en ella concurren.” Improcedencia de rebajar a amonestación la medida d e 50 horas PBC impuesta a un menor que en un acto de gamberrismo causa cuanti osos daños a ocho vehículos. Necesidad de imponerle un correctivo, pa ra que asuma el desvalor de su acción. SAP Segovia, sec. 1ª, nº 9/2018, de 08-03-2018, Pte .:Pando Echeverría, Ignacio “…Finalmente, y en cuanto a la medida de corrección adoptada, se solicita por la defensa que se le imponga la de amonestación. Basta lo dicho en el fundamento anterior para apreciar la opinión contraria de la Sala. La amonestación, esto es una simple reprimenda por estos hechos, sería el peor ejemplo que se podría dar al expedientado, y con él a su círculo de amistades, respecto de los valores que fundamentan la sociedad. Si se percibe que por el hecho de realizar actos vandálicos


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como los efectuados las consecuencias personales son nulas, no habrá freno ni obstáculo para que los menores que sepan de una sentencia en ese sentido, expedientando incluido, se sientan libres de dar rienda suelta a sus instintos, o a sus simples ganas de causar daños, en la conciencia de que, por ser menores, sus actos son gratuitos. Como ha expresado el equipo técnico en la Sala, pese a la normalidad del expedientado, es necesario imponerle desde el Estado un correctivo, allí donde el deber de corrección de los padres ha fallado, correctivo que se impone con la finalidad esencial, a juicio de la Sala, de la adecuada educación del menor, de forma que asuma el desvalor de su acción, y las consecuencias de sus actos mediante la obligación de prestar su auxilio en actividades en beneficio de la sociedad contra la que ha atentado con su conducta.” Proporcionalidad de la medida de cuatro meses de ta reas socioeducativas (de habilidades sociales y control de impulsos) por un delito leve del art. 147.2 CP. Es adecuada toda vez que la menor, conforme señala ET, no asume su conducta agresiva sino que, por el contrario, la justifica. SAP La Rioja, sec. 1ª, nº 44/2018, de 08-03-2018, P te.:Aramendía Ojer, María del Puy “…la medida de reforma impuesta a Eulalia de cuatro meses de tareas socio-educativas destinadas a realizar un programa de habilidades sociales dirigidas al aprendizaje de resolución de conflictos y control de impulsos; dicha medida está prevista por un periodo máximo de seis meses en los arts. 7.1.l) y 9.1 de la Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la Responsabilidad penal de Los Menores, el juez a quo ha motivado la adecuación de la medida no solo a los hechos cometidos sino a las concretas circunstancias los hechos, sino especialmente a las concretas circunstancias personales, familiares y sociales de la menor Eulalia, atendiendo a su interés, siendo la medida impuesta la propuesta por la psicóloga del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Menores. La parte apelante alega que la menor asume sus actos, pero la psicóloga informa que Eulalia justifica los hechos porque Ariadna se lo merecía porque llevaba tiempo provocándole a ella y a sus amigas; es manifiesto que ante un conflicto entre iguales Eulalia reaccionó empleando la agresión física, y después justifica su actuación. La medida impuesta no se considera pues desproporcionada, y debe ser mantenida.” Se revoca parcialmente la sentencia y se rebaja par a una menor la imposición de medida de PBC de 40 a 30 horas, al estimar la AP qu e sí se puede imponer a la menor una mayor medida que al resto de coacusados p or la mayor cuantía de


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los daños que causó, pero no por negar los hechos y llevar a una testigo falsa a la vista. SAP Murcia, sec. 2ª, nº 176/2018, de 27-04-2018, Pt e.:Bardají García, Jaime “…Se alega en el tercero de los motivos invocados desproporción de la medida de 40 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad alegando, en síntesis, la justificación en la sentencia de la imposición de la mayor medida a la menor en comparación con los otros dos menores, es doble, por haber negado los hechos, por haber presentado un testigo que según la juez miente y por el mayor importe de los daños, alegación que merece ser acogida parcialmente pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 abril 2007 "la justificación de la pena impuesta en el hecho de que el acusado, en ejercicio de sus derechos fundamentales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, no se conformara con la pena solicitada por la acusación y negara los hechos más evidentes según la apreciación judicial, resulta a todas luces manifiestamente irrazonable y constitucionalmente inadmisible por lesiva de los citados derechos fundamentales" y, respecto del razonamiento por el que determina la duración de la medida por "haber traído a un testigo que ha quedado claro a esta juez que miente" se observa por la Sala que la deducción de testimonio acordada en la parte dispositiva o fallo lo es por considerar a la testigo Adolfina ha podido incurrir en un delito de falso testimonio y no por la presentación a sabiendas de testigos mendaces que sanciona el artículo 461 del código penal . Así las cosas, tomando en consideración el informe emitido por el equipo técnico en el que se expresa que Lucía es una persona con circunstancias familiares normalizadas presentando en el ámbito familiar y en el ámbito educativo un buen comportamiento, realizando en el momento actual un curso de formación profesional básica, por lo que concurren circunstancias normalizadas, sin factores de riesgo, al margen de su bajo rendimiento en sus estudios que no están relacionadas con faltas de asistencia ni, faltas de comportamiento, resulta ajustado la imposición de 30 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, tomando en consideración el mayor importe de los daños causados como también se relaciona en la recurrida…” NOTA: Se trataba de un delito leve de daños producidos en los vehículos de dos profesores, que rayaron con insultos y pintadas tre s alumnos del colegio. Desde nuestro respeto a las decisiones jurisdiccionales, el argumento de la AP, que podría ser aceptable en la jurisdicción de adultos, se antoja más discutible en el ámbito de menores, dado su carácter sancionador edu cativo. Y no parece muy educativo para la menor condenada (además fue la qu e más daños causó) que interiorice que presentar testigos presuntamente fa lsos en su beneficio no


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tiene para ella mayores consecuencias, aunque se de dujera testimonio por falso testimonio contra la testigo presentada. Proporcionalidad de la medida de 12 meses de intern amiento semiabierto impuesta por un delito de robo con fuerza en casa h abitada, vista la amplia trayectoria delictiva del menor e ineficacia de ant eriores medidas de libertad vigilada. Irrelevancia de la mayoría de edad poster ior del condenado. SAP Teruel, sec. 1ª, nº 7/2018, de 28-02-2018, Pte. : Cerdá Miralles, Mª de los Desamparados “…En la sentencia recurrida se individualizó la medida en los siguientes términos: La individualización de la medida a imponer exige, por tanto, la valoración de todas las circunstancias que han concurrido en la comisión de los hechos. Por un lado, las subjetivas relativas a la personalidad del menor, la sumisión del mismo a medidas reeducadoras con anterioridad y el resultado de tales medidas, así como la posibilidad de reiteración delictiva y, por otro lado, las objetivas que vienen referidas al delito cometido, es decir, a la falta o concurrencia de violencia o intimidación graves en la comisión del delito y a la alarma social que puedan producir hechos de esa naturaleza. En todo caso, la medida debe guardar siempre la proporcionalidad debida con la gravedad del hecho cometido. Pues bien, partiendo de lo expuesto, han de acogerse favorablemente los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal en su solicitud de la medida de internamiento. Así, queda acreditada que no se trata de un delincuente primario, habiéndose iniciado en la actividad delictiva antes de los 14 años, siendo derivado al Servicio de Protección de Menores. Ya con 14 años, a finales del año 2013, fue denunciado por un delito de robo con intimidación por el que se le impuso una medida de ocho meses de libertad vigilada, recibiéndose ante este Juzgado de Menores, durante el año 2014, informes de incidencias ante el incumplimiento del contenido de la libertad vigilada. Posteriormente le han sido incoados diferentes expedientes judiciales por delito de abuso sexual por el que cumplió una medida de internamiento suspendido y libertad vigilada y robo con violencia e intimidación por el que se encuentra cumpliendo medida de libertad vigilada vigente en el momento de los hechos que motivan el presente expediente, con fecha de finalización de cumplimiento enero de 2018. Dicho historial delictivo y la manifiesta ineficacia de las diversas medidas de libertad vigilada impuestas determinan la necesidad, atendiendo al interés del propio expedientado, de acordar el internamiento solicitado por el Ministerio Fiscal con la finalidad de alcanzar los objetivos propuestos existiendo factores de riesgo puestos de manifiesto por el Equipo Técnico como el consumo de tóxicos y su relación con un


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grupo de amistades que presentan conductas antisociales. En apoyo a la solución de internamiento, procede destacar que al tiempo de cometerse los hechos por lo que ahora es enjuiciado, el expedientado se encontraba cumpliendo una medida de libertad vigilada acordada por el Juzgado de Menores de Pamplona en cuyo contenido figuraban el control de tóxicos, siendo los hechos cometidos bajo la influencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas como reconoció el propio menor en el acto de la vista, quien depuso no recordar si también había consumido sustancias tóxicas, evidenciándose la ineficacia de la medida de libertad vigilada para la consecución de los fines propuestos. Este Tribunal tras examinar los argumentos de la parte apelante del Ministerio Fiscal y del Equipo Técnico, en contra de las razones expresadas por el apelante y dicho Equipo tanto en sus escritos como en el acto de la vista, estima: Que la labor de individualización de la medida desde una perspectiva formal y material cumple todos los requisitos exigibles legales, sin que pueda apreciarse error de ningún tipo. El hecho de la mayoría de edad de Raimundo; no es un hecho relevante que impida considerar la necesidad de la medida reformadora impuesta, pues el supuesto está legalmente contemplado en el art. 5 de la LORPM y 14. Es un hecho incontestable el incumplimiento de las condiciones de la medida de libertad vigilada anterior, que comprendía el control del consumo de tóxicos y control de horarios, durante la ejecución de dicha libertad, siendo menor cometió los hechos que dieron lugar a este expediente de reforma, habiendo reconocido que lo hechos ocurrieron de madrugada (debería estar en su domicilio) y con consumo de tóxicos. Mostrándose renuente a la realización de control de tóxicos tal como obra al folio 174-205 (informe del Equipo Técnico) El fracaso de la medida impuesta con anterioridad no permite a este Tribunal, pese a lo manifestado por la parte apelante y el equipo técnico, considerar que una igual permita pronosticar mejor fin…” A.- III.- 1 ACOSO ESCOLAR Se declara la nulidad de la sentencia que condena a un menor por delito contra la integridad moral y lesiones psicológicas a una medi da de amonestación. Se entiende que no está motivada pues impone la medida más benigna posible aludiendo sólo a las circunstancias personales de l a expedientada, sin valoración alguna sobre la gravedad de los hechos. SAP Barcelona, Sec 3ª, nº 61/2018, de 12-2-2018, Pt e: Valle Esqués, Fernando


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“…Frente a la sentencia de instancia se alza el Ministerio Fiscal alegando la infracción del art. 39 de la LORPM y el quebrantamiento de normas y garantías procesales que causan indefensión, según lo dispuesto en los arts. 24.1 y 120.3 CE. Concretamente alega la falta de motivación de la medida de amonestación impuesta, por lo que interesa se decrete la nulidad de dicha sentencia. Subsidiariamente, y atendida la gravedad de los hechos, interesa que se imponga a la menor la medida de 70 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad. Como en diferentes ocasiones hemos recordado, la jurisprudencia insiste reiteradamente en que el derecho a una resolución motivada consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el juez o tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad y siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no por cumplido el requisito aquí examinado. También se dice por reiterada jurisprudencia -cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas- que la fundamentación debe alcanzar tanto al relato de hechos probados, como a su calificación jurídica, participación de los acusados, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como las atinentes a la responsabilidad civil y pago de las costas procesales (que en esta jurisdicción no proceden). Dicha exigencia de motivación comprende igualmente la individualización de la pena -medida en este caso- que se establece, siendo pacífica la doctrina que señala que la falta de motivación en este caso conculca el art. 120.3 CE, pues la sentencia ha de expresar la razón que se toma en consideración para fijar la extensión de las penas -medidas- solicitadas, ya que, de no ser así, impide a las partes contradecir la decisión en el recurso. Dicho lo que antecede, en esta jurisdicción de menores el art. 39.1 de la LOORPM establece que "La sentencia contendrá todos los requisitos previstos en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial y en ella, valorando las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal, por las partes personadas y por el letrado del menor, lo manifestado en su caso por éste, tomando en consideración las circunstancias y gravedad de los hechos, así como todos los datos debatidos sobre la personalidad, situación, necesidades y entorno familiar y social del menor, la edad de éste en el momento de dictar la sentencia, y la circunstancia de que el menor hubiera cometido o no con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza, resolverá sobre la medida o medidas propuestas (...)".


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Siendo ello así, debemos concluir que la razón asiste al Ministerio Fiscal apelante, por cuanto en la sentencia se razona, y de forma escueta, la imposición de la concreta medida impuesta, que es la de amonestación, pero haciendo referencia tan solo a las circunstancias personales y familiares de la menor expedientada, concretamente en su F.J. Tercero, pero para nada se valora o razona, a la hora de imponer esa medida -la más benigna de todas- la gravedad de los hechos cometidos, de los que hemos dejado constancia en el primer antecedente de esta resolución, y el porqué de la desestimación de la interesada por la acusación, cuando dicha gravedad es uno de los dos parámetros que hay que tener en cuenta a la hora de la individualización de la medida, según el precepto citado. Es por ello por lo que procede estimar este primer motivo de recurso, decretando la nulidad de la sentencia dictada, para que por el órgano de instancia se dicte una nueva en la que, con libertad de criterio, se imponga la medida de forma debidamente motivada, debiendo notificarse la misma a todas las partes.” (Vid. También en Apdo. J.- NULIDAD DE ACTUACIONES ) NOTA: Con independencia de la nulidad de la sentencia por falta de fundamentación, llama la atención que el Juzgado im pusiera la medida de amonestación por unos hechos que, excepcionalmente, transcribimos a continuación: «Entre los meses de septiembre y noviembre de 2015, Esperanza, nacida el NUM000 de 1999, sabiendo que su compañero de clase en el IES DIRECCION000 de CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION001, Casiano, era transexual y con ánimo de humillarle se dirigió a él en múltiples ocasiones llamándole "transformer", "subnormal", "bicho"; un día le levantó las mangas de la camisa y dijo a sus compañeros "mirar los cortes que tiene en el brazo por lo que es"; varias veces en el indicado período de tiempo le pegó en la cabeza con bofetadas y collejas, y un día le cogió del pelo y le golpeó la cabeza contra un cristal; este trato humillante y vejatorio afectó al estado psíquico de Casiano agravando la depresión y el estrés postraumático que ya tenía como consecuencia de experiencias análogas sufridas en el pasado, por lo que tuvo que someterse a tratamiento psicológico y psiquiátrico; el 24 de noviembre de 2015 tomó una sobredosis de medicamentos, por lo que fue ingresado en el Hospital Clínico de Barcelona donde falleció el 24 de diciembre como consecuencia de una reacción adversa a los fármacos». La parte dispositiva de la mencionada sentencia, contiene el siguiente pronunciamiento: «FALLO: Imponer a Esperanza como autora de un delito contra la integridad moral y un delito de lesiones psicológicas, la medida de amonestación, debiendo indemnizar solidariamente con sus padres Pascual y Esmeralda en 2000 euros a los herederos de Casiano ».


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Acoso escolar. Delito contra la integridad moral de l art. 173.1 CP. Concepto de trato degradante. Se confirma condena 9 meses de LV y 2 años de alejamiento por acoso reiterado a un compañero que sufría una d iscapacidad. SAP Alicante, sec. 2ª, nº 230/2018, de 20-6-2018, P te: Costa Hernández, María Cristina "…los dos ejes sobre los que pivota la conducta penal objetiva descrita en el art. 173.1 del C. Penal son el infligir a una persona un trato degradante y el causarle con ello un menoscabo grave a su integridad moral. Con respecto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo viene definiendo como aquellos tratos que pueden "crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral " (SSTEDH de Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978 ; caso Soering , c. Reino Unido de 7 de julio de 1989 ; caso Tomasi c. Francia, de 27 de agosto de 1992 ; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001). Resulta, pues, relevante lacreación en la víctima de una situación de envilecimiento y de humillación, y también la susceptibilidad de doblegar la resistencia física y moral de las víctimas. En estos casos se considera que concurre una violación del art. 3 del Convenio Europeo , que dice: " Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes ". En cuanto al bien jurídico de la integridad moral que ha de ser menoscabado gravemente, la doctrina viene conceptuándolo como el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores. En cuanto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia del TS acoge el concepto establecido por el TEDH anteriormente reseñado, ya que lo define como aquel trato que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral" ( SSTS 1061/2009, de 26-10; 255/2011, de 6-4; y 255/2012, de 29-3, entre otras). Por último, como elementos de este delito se han señalado los siguientes: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Y en cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad ( SSTS 233/2009, de 3-3; 1061/2009, de 26-10 ; y 255/2011, de 6-4).


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En el presente caso se declara probado en la sentencia recurrida que "El menor Benito , nacido el NUM000 -2002, durante el curso escolar 2015/2016, siendo compañero de clase del también menor Evaristo , el cual sufre una discapacidad intelectual no especificada, en el IES DIRECCION000 de Alicante, le profería casi a diario expresiones ofensivas tales como "gilipollas, eres una mierda, no vales para nada", y conminatorias como "te voy a matar" o "te voy a clavar un cuchillo", llegando a decirle que su perro le iba a comer o que su familia iba a ir a por él. Asimismo le cogía del cuello y le tiraba cosas, poniéndole la zancadilla, dándole también golpes en la cabeza y patadas en las piernas cuando pasaba por su lado en clase. Estos hechos motivaron que los padres de Evaristo le cambiaran de centro escolar en el curso 2016/2017”. A.-III.-8 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR CONTRA ASCENDIENT ES Se revoca parcialmente la sentencia, absolviendo po r el delito de maltrato habitual, pues no se estima probado un “estado de v iolencia permanente”, sino una fuerte conflictividad en el hogar y dos hechos violentos por los que se mantiene la condena. SAP Madrid, sec. 4ª, nº 103/2018, de 20-02-2018, Pt e.:Vigil Levi, Jacobo “…El legislador, tras la reforma realizada por la L.O. 14/99 de 9 de junio, con criterio mantenido en la actual redacción del precepto resultante de la L.O. 11/03 de 29 de septiembre, introdujo un criterio legal para definir la habitualidad, que se vértebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior (Cfr. TS 2.ª SS 17 Abr. 1997, 24 Jun. 2000, 5 Mar. 2001 y 22 Ene. 2002). Así mismo nuestra jurisprudencia recoge dos criterios doctrinales en orden a apreciar la habitualidad: el primero, que podemos considerar más conservador, considera que concurre habitualidad a partir de tres actos, basando su razonamiento en el artículo 94 del Código Penal (así entre otras la SAP de Madrid Secc 16ª, núm. 70/2002); el segundo, más generoso en la interpretación, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que se llegue a la convicción de que la víctima vive "en un estado de agresión permanente". (Así STS de núm. 1208/2000 de 7 julio). En aplicación de tal criterio la STS núm. 1366/2000 de 7 septiembre apreció habitualidad con tres actos de agresión reveladores de un clima de violencia constante y la antes citada STS 1208/2000, la apreció con dos actos violentos, pero precisando que tal conclusión se alcanzaba no por el número


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de actos, sino porque se trata de "dos agresiones que se manifiestan como la exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente". Es decir, no se trata tanto de analizar el número de hechos violentos, si no de valorar si se produce el "estado de violencia permanente" al que se refiere nuestra jurisprudencia. En el caso analizado se consideran probados dos episodios violentos. También se dice en el relato de hechos, al que debemos atenernos de forma escrupulosa, que el menor mantiene "una actitud de hostigamiento y agresividad hacia sus progenitores". Sin embargo, no se precisa en qué consista esta actitud, si se trata de violencia verbal o física, si se describe una mera actitud de rebeldía de un menor problemático o si se concreta en formas de violencia física o amenazas. Tampoco en el cuerpo de la sentencia se hace referencia a este extremo, más que para describir la relación del menor con sus padres como "conflictiva". Por consiguiente, no se considera que del relato de hechos probados resulten los presupuestos exigidos por el tipo de violencia habitual en el ámbito familiar, por el que el menor ha sido condenado, delito del que ha de ser absuelto.” A.-III.-9 VIOLENCIA DE GÉNERO En un delito de violencia contra la mujer, del artí culo 153.2 del CP, es proporcional y adecuada la medida impuesta de ocho meses de tareas socio-educativas, con un programa de habilidades sociales dirigidas al manejo de relaciones sentimentales y buenos tratos. SAP La Rioja, Sec 1ª, nº 46/2018, de 13-3-2018, Pte : Aramendia Ojer, María del Puy “…La Ley Orgánica 5/2000 tiende, a obtener la reinserción y corrección de los menores que incurren en actividad delictiva, aunque en esta Ley también impere el principio de responsabilidad penal de los menores, de modo que, las medidas de corrección, previstas en dicha Ley, participan de la doble naturaleza, formalmente penal y materialmente sancionadora educativa, con lo que se trata de buscar un equilibrio entre educación y control del menor. A la hora de aplicar cualquier medida educativa ha de atenderse al superior interés del menor. En cuanto a la medida de reforma impuesta a Andrésde ocho meses de tareas socio-educativas destinadas a realizar un programa de habilidades sociales dirigidas al manejo de relaciones sentimentales y buenos tratos, alega la parte apelante que el juez a quo no ha motivado la duración de la medida impuesta. La medida impuesta está prevista en el art . aprendizaje de resolución de conflictos y control de impulsos; dicha medida está prevista en el art. 7.1.l) de la Ley Orgánica


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5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal de Los Menores, que en su apartado 3 dispone: "3. Para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la presente Ley. El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor. Al respecto de la duración de la medida el art. 9.3 de la misma ley establece un plazo de duración máximo de dos años, de seis meses si se trata de un delito leve. El art. 39 de la misma ley dice que la sentencia, "tomando en consideración las circunstancias y gravedad de los hechos, así como todos los datos debatidos sobre la personalidad, situación, necesidades y entorno familiar y social del menor, la edad de éste en el momento de dictar la sentencia, y la circunstancia de que el menor hubiera cometido o no con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza, resolverá sobre la medida o medidas propuestas, con indicación expresa de su contenido, duración y objetivos a alcanzar". En este caso, el juez a quo ha impuesto una duración de la medida, ocho meses, muy cercana al máximo de duración de seis meses previsto para los delitos leves; teniendo en cuenta el informe del equipo técnico, que no revela conflictividad alguna en el menor, sino, por el contrario, una situación de normalidad en los ámbitos socio familiar, formativo educativo y de relaciones y tiempo de ocio; y teniendo en cuenta además la naturaleza del delito cometido, la Sala estima adecuada y proporcionada la medida impuesta y su duración, a fin de que la intervención educativa pueda ser eficaz en orden al aprendizaje y toma de conciencia, asunción de responsabilidad, y adquisición de habilidades por parte de Andrés en sus relaciones en el ámbito familiar o de pareja.” Es proporcional y adecuada, en un delito de violenc ia contra la mujer, la medida impuesta de nueve meses de internamiento semiabiert o y alejamiento, en lugar del régimen cerrado que proponía acusación particul ar, teniendo en cuenta la actitud del menor, reconocimiento de hechos e infor me de ET. SAP Pontevedra, Sec 1ª, nº 78/2018, de 12-6-2018, P te: Collazo Lugo, Rosa del Carmen “…Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, impugnando únicamente la medida impuesta por la Juez a quo, pues entiende el recurrente, que sería más


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adecuada y efectiva una medida más restrictiva, como la de régimen cerrado, impugnando igualmente la duración de la misma. La Juez a quo impone como medida la de nueve meses de internamiento en régimen semiabierto de los cuales seis serán de internamiento efectivo y 3 de libertad vigilada, así como la prohibición de acercarse a una distancia de 100 metros de la menor María Rosa , de su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar donde se encuentre y la de comunicarse con ella por cualquier medio durante nueve meses. Para la imposición de la medida y su duración, tiene en cuenta la Juez a quo, después de recordar que la jurisdicción de menores no es exclusivamente penal y citar el art. 7 de la LORPM, la recomendación del equipo técnico, el reconocimiento de los hechos efectuado por el menor, la valoración jurídica de los mismos, la evolución positiva del menor desde que ingresó en el Centro de Menores de Orense. Pues bien, a la luz de los argumentos expuestos por la Juez a quo, se entiende razonada y razonable la medida impuesta, sin que apreciemos datos que impongan su modificación habida cuenta las medidas que se adoptan para la protección de la víctima (libertad vigilada, prohibición de acercamiento y comunicación), cuyo incumplimiento no sería gratuito para el menor, sino que podría dar lugar, como ya recoge la Juez a quo al reingreso en el Centro. Es lógico y forma parte del derecho de defensa que la parte recurrente, entienda más acertada para el menor una medida más restrictiva, pero como hemos dicho, a la vista de los informes técnicos, asunción de los hechos y responsabilidad por parte del menor, quien de motu propio decidió reintegrarse al Centro desde noviembre, y teniendo en cuenta el interés del menor y que la jurisdicción de menores tiene una naturaleza materialmente sancionadora-educativa de las medidas aplicables (según se recoge en la Exposición de Motivos), ha de ser desestimado el recurso, puesto que además no cabe desconocer como recoge el Mº Fiscal y consta en autos que el menor ha colaborado también durante el procedimiento facilitando su teléfono móvil, aun a sabiendas de que ello le podría perjudicar, y en cuanto al quebrantamiento que se dice cometido, no consta el mismo, sin perjuicio de la investigación que según refiere igualmente el Mº Fiscal se está llevando a cabo, sobre lo que no ha declarado todavía el menor..” A.- VI ATENUANTES Irrelevancia de aplicar las circunstancias atenuant es de la responsabilidad del Código Penal para determinar la medida. Naturaleza especial de la LORPM que otorga preferencia al tratamiento individualizado d e las circunstancias personales e interés del menor.


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SAP Málaga, sec. 8ª, nº 755/2017, de 7-12-2017, Pt e.: Caballero Bonald Campuzano, Manuel “…se insiste por la parte apelante en la necesaria aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación y se alega por la defensa del menor Jose María incongruencia cita petita pues se interesó la aplicación de la atenuante del artículo 21.1 del CP (EDL 1995/16398) sin que la sentencia se haya pronunciado sobre tal solicitud. Ninguno de tales motivos puede prosperar. La LORPM no contiene mención expresa a ningún tipo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque sí contiene referencias a circunstancias y criterios de valoración análogas a algunas de las circunstancias recogidas en los artículos 21 y 22 del Código Penal. Tal omisión debe estimarse que no es un error u olvido del legislador pues sí se contemplan en las Ley, por ejemplo, eximentes y eximentes incompletas, sino que el fundamento de esta omisión se encuentra en la propia naturaleza especial de la norma penal de menores que atiende de un modo más individualizado a las circunstancias personales y al interés general del menor. Es por ello que el Juez de Menores no está limitado por un catálogo cerrado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aplicables al menor. No obstante, ello no quiere decir que la concurrencia de una de tales circunstancias atenuantes no debe ser tenida en cuenta, de algún modo, por el Juez de Menores, pero tal opción podrá y realizarla a la hora de elegir la medida más adecuada a las circunstancias del caso y del menor, de forma que no es posible reprochar incongruencia citra petita y sí es necesario acreditar la fundamentación fáctica de las dos atenuantes alegadas, algo que,-en todo caso y a mayor abundamiento-, no parece haberse acreditado en nuestro caso, sin que el hecho de que supuestamente la víctima comenzara a "mirar desafiante" a los menores justifique arrebato u obcecación de ningún tipo, extremos que además no han quedado acreditados. Al igual que el reconocimiento de un grado de discapacidad del 34% suponga la aplicación de la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal.” Irrelevancia en la jurisdicción de menores de aplic ar atenuantes como la de arrebato u obcecación que se invoca y que tampoco s e estima acreditada. SAP Málaga, sec. 8ª, nº 837/2017, de 27-12-2017, Pt e.:Caballero Bonald Campuzano, Manuel “…En lo concerniente a la no aplicación de la atenuante de arrebato se insiste por la parte apelante en la necesaria aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación pero tal motivo no puede prosperar. La LORPM no contiene mención expresa a ningún tipo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque sí


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contiene referencias a circunstancias y criterios de valoración análogas a algunas de las circunstancias recogidas en los artículos 21 y 22 del Código Penal . Tal omisión debe estimarse que no es un error u olvido del legislador pues sí se contemplan en las Ley, por ejemplo, eximentes y eximentes incompletas, sino que el fundamento de esta omisión se encuentra en la propia naturaleza especial de la norma penal de menores que atiende de un modo más individualizado a las circunstancias personales y al interés general del menor. Es por ello que el Juez de Menores no está limitado por un catálogo cerrado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aplicables al menor. No obstante, ello no quiere decir que la concurrencia de una de tales circunstancias atenuantes no debe ser tenida en cuenta, de algún modo, por el Juez de Menores, pero tal opción podrá y realizarla a la hora de elegir la medida más adecuada a las circunstancias del caso y del menor, de forma que no es posible reprochar incongruencia citra petita y sí es necesario acreditar la fundamentación fáctica de la atenuante alegada, algo que,-en todo caso y a mayor abundamiento-, no parece haberse acreditado en nuestro caso, sin que una situación de alteración o fuerte enfado pueda considerarse arrebato y/o obcecación a los efectos de atenuar la responsabilidad penal declarada.” B.- FASE DE INSTRUCCIÓN B.-III.-1 IDENTIFICACIÓN. RUEDAS DE RECONOCIMIENTO Validez del reconocimiento “in situ” del investigad o en dependencias policiales, ratificado en la audiencia, y del posterior reconoc imiento por los testigos en el propio acto de la vista. SAP Almería, sec. 2ª, nº 177/2018, de 26-04-2018, P te.:Contreras Aparicio, José María “…Los presuntos autores del hecho, entre los que estaba el menor Bernarda cuando se encontraban en dependencias policiales a efectos de identificación, testifical del Policía Nacional nº NUM001 , fueron espontáneamente reconocidos algunos de ellos, en concreto dicho menor, por los anteriormente agredidos quienes, tras ser atendidos en el centro médico de sus lesiones, pasaban a formular la correspondiente denuncia. Alega la Sra. letrada del menor que tal reconocimiento está viciado y, por tanto, no debe ser considerado a efectos probatorios. La Jurisprudencia viene pronunciándose, STS de 3/12/2.013 , que .. "en todo caso el practicado en sede judicial por (............) no adolece de ningún tipo de irregularidad y fue ratificado en el plenario, por lo que sería de aplicación la doctrina recogida en la


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STS. 503/2008 de 17.7 y 428/2013 de 29.5 en el sentido de que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1999, 1190 y 1572) , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( RCL 1977, 893 ) , del mismo tenor" y asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores (STS 323/9 y 172/97 ). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5-2 (RJ 2003 , 1790 ) , y 1202/2003 de 22-9 (RJ 2003, 7174) , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011, de 29-11). Consecuente con la anterior doctrina, habida cuenta que el menor fue reconocido sin duda alguna en el acto de la Audiencia celebrada por los testigos D. Gabino y D. Gervasio y aunque lo fuera con cierta inseguridad por el también testigo, Sr. Gregorio , no se encuentra motivo alguno para estimar que concurriera ilegalidad alguna en tal reconocimiento, ya que el plenamente válido fue el prestado en tal acto procesal de la Audiencia celebrada y como tal fue tomado en consideración por el Juzgador "a quo" para formar su convicción, en los términos que establece el art. 741 de la L.E.Crim . para establecer la concurrencia de prueba suficientemente de cargo que enervara el principio constitucional de presunción de inocencia que amparaba al indicado menor.” Validez para enervar la presunción de inocencia de la identificación “in situ” de las autoras de los hechos por parte de los testigos .


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SAP Madrid, sec. 4ª, nº 525/2017, de 12-12-2017, Pt e.:Vigil Levi, Jacobo “…Las alegaciones se refieren a la identificación de las menores expedientadas como autoras del hecho enjuiciado. No se niega en efecto la realidad del robo y agresión sufridos por la denunciante, pero si la identificación de Raquel y Amalia como sus autoras. La resolución impugnada basa su argumentación en la identificación positiva obtenida de la víctima en un momento inmediatamente posterior al suceso, así como la corroboración de esta identificación a partir de la testifical practicada. Así, examinada el acta de la sesión, se observa que la menor agredida, Irene, declaró que apenas unos minutos después de ocurridos los hechos, se dirigió en un vehículo conducido por su tía a un centro de salud y que en el trayecto vio a las autoras de la agresión retenidas por la Guardia Civil, lo que puso de manifiesto a un agente que se lo preguntó. La testigo se muestra segura en ese reconocimiento y afirma que no se le hizo ningún tipo de indicación relativa de las sospechosas. Los agentes de la Guardia Civil con números de identificación NUM002 y NUM003 refieren que intervinieron a requerimiento de ciertos ciudadanos que les refirieron que unas menores se habían agredido. Que una persona filiada como D. Jose Francisco les indicó por donde se habían ido dos chicas corriendo. Que hicieron una batida por la zona y encontraron a las expedientadas que al verles intentaron esconderse. Que inmediatamente o los pocos minutos llegó la menor agredida y las reconoció como las autoras de la agresión. Declaró también D. Jose Francisco, que se vio involucrado en el incidente, pero que no tiene relación con ninguna de las menores implicadas. El testigo narró que estaban en el interior de un local y escuchó ruido fuera, y al mirar vio cómo dos chicas estaban agrediendo a una tercera. Que logró salir y vio a las dos agresoras salir corriendo, que las persiguió brevemente hasta que las perdió de vista. Refiere el testigo que vio a las dos menores ya detenidas y las identificó como las autoras de la agresión, reconociéndolas por la ropa, puesto que no llegó a verles la cara. Resulta así que la identificación de las menores condenadas se ha logrado por dos vías, probablemente imperfectas en sí mismas, pero válidas en su conjunto. Así Irene reconoció a sus dos agresoras cuando ya estaban retenidas por la Guardia Civil, en un contexto que no es el idóneo, pero sin que se le hiciera sugerencia o indicación. Por otra parte el Sr. Jose Francisco identificó también a las agresoras y, si bien es cierto que no llegó a verles la cara, también lo es que el reconocimiento tuvo lugar tras una inmediata persecución apenas interrumpida y por las vestimentas y aspecto de las menores, hasta el punto que el testigo no duda de su identificación.


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Estas dos vías complementarias nos permitan alcanzar una convicción, fuera de duda razonable, de que las menores condenadas fueron efectivamente las autoras de la agresión. El reconocimiento fotográfico en dependencias polic iales y el posterior reconocimiento del menor infractor en la audiencia son plenamente válidos para desvirtuar la presunción de inocencia. SAP Barcelona, sec. 3ª, nº 575/2017, de 11-12-2017, Pte.:Linage Gómez, Myriam “…La pretensión ejercitada por el recurrente no puede prosperar, toda vez que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo (por todas, ver STS 901/2014) que es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos. Las STS. núm. 16/2014, de 30 de enero, núm. 525/2011 de 8 de junio, núm. 169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. La STS. 16/2014, de 30 de enero, con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio, 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio, sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio


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oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes". En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS. 16/2014, de 30 de enero)". B.-V.- MEDIDAS CAUTELARES Agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP. Para ado ptar la medida cautelar de internamiento no es precisa la redacción y emisión por parte del equipo técnico del informe del art. 27.1 LORPM, sino simplemente s er oído en la preceptiva comparecencia del art. 28 LORPM. AAP Jaén, Sec 2ª, nº 396/2017, de 28-11-2017, Pte: Aguirre Zamorano, Pío “…El art. 28.1 de la L.O. 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores dispone que " El Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la acción penal, cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima, podrá solicitar del Juez de Menores, en cualquier momento, la adopción de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedientado o para la debida protección de la víctima. Dichas medidas podrán consistir en internamiento en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, o convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.". El punto segundo del citado precepto dispone que: "Para la adopción de la medida cautelar de internamiento se atenderá a la gravedad de los hechos, valorando también las circunstancias personales y sociales del menor, la existencia de un peligro cierto


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de fuga, y, especialmente, el que el menor hubiera cometido o no con anterioridad otros hechos graves de la misma naturaleza.". Pues bien, en este caso los hechos se pueden considerar presuntamente como graves, pues se trata de una agresión sexual (violación) de los arts. 178 y 179 C.P., delito castigado, de ser el menor mayor de edad, con la pena de seis a doce años de prisión. También existen indicios de la participación del menor como se deduce de la declaración de la víctima (menor también) y del parte médico y forense y, por último, con esta medida se evita que el menor pueda atentar, de nuevo, contra la víctima que, recordemos, es menor de edad. TERCERO.- Alega, por último, la defensa del menor que la adopción de esta medida cautelar se ha tomado sin el preceptivo informe del Equipo Técnico. Pues bien, como informa el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso de apelación "La comparecencia tuvo lugar el día 23 de octubre de 2017, apenas 36 horas después de haber sido detenido el menor, al día siguiente de incoarse el Expediente de Reforma. Tal y como prescribe el artículo 27.1 LORPM "durante la instrucción del Expediente, el Ministerio Fiscal requerirá del Equipo Técnico... la elaboración de un informe o actualización de los anteriormente emitidos, que deberá serle entregado en el plazo máximo de diez días...". La incoación del Expediente de Reforma fue notificada al Equipo Técnico el 23 de octubre de 2017, el mismo día de la comparecencia de medida cautelar, siendo a partir de entonces cuando deberá comenzar a contarse este plazo de diez días. Lo que dice el artículo 28 LORPM es que el Juez deberá oir al equipo técnico con carácter previo a adoptar la resolución relativa a la situación personal del menor. Y eso es lo que se hizo en la comparecencia; el equipo Técnico expuso su opinión y ésta fue escuchada por la juzgadora, sin que en ese momento existiera obligación alguna de tener redactado y aportado al Expediente de Reforma el informe al que se refiere el artículo 27 LORPM.". (Vid. también en E.- RESPONSABILIDAD CIVIL E.- I. CUESTIONES PROCESALES) Maltrato doméstico habitual a los padres. Procedenc ia de la medida cautelar acordada de internamiento terapéutico en centro sem iabierto, no por riesgo de eludir la acción de la justicia, sino de que se pro duzcan nuevas conductas delictivas. Necesidad de extraer al menor del hogar familiar puesta de manifiesto en informe de ET. AAP Valencia, Sec 5ª, nº321/2018, de 11-4-2018, Pte : Rojo Olalla, Jesús Leoncio “…A la vista del recurso, dice el escrito que no existe riesgo de fuga -eludir u obstruir la acción de la justicia- y que por tanto no existiría cobertura del art. 28 de la LORPM .


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El auto no dispone la adopción de medida cautelar por ese motivo sino por la segunda de las finalidades -riesgo de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima (alta probabilidad de comportamientos agresivos hacia los miembros del núcleo además de hacia sí mismo)- que sí contempla la norma citada aunque solo sobre la oportunidad de medida -art. 28-1, inciso 1º "1. El Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la acción penal, cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima, podrá solicitar del Juez de Menores, en cualquier momento, la adopción de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedientado o para la debida protección de la víctima."- El argumento del recurrente aparece dirigido a combatir la naturaleza de la medida, el internamiento. Y dice así el numeral 2º del art. 28 "Para la adopción de la medida cautelar de internamiento se atenderá a la gravedad de los hechos, valorando también las circunstancias personales y sociales del menor, la existencia de un peligro cierto de fuga , y, especialmente, el que el menor hubiera cometido o no con anterioridad otros hechos graves de la misma naturaleza."De este texto, sin embargo, resulta que las claves fundamentales son la gravedad de los hechos y la comisión anterior de otros hechos de la misma naturaleza. Y dice el inciso primero del punto 16 de la Exposición de Motivos de la LORPM "Las medidas de internamiento responden a una mayor peligrosidad, manifestada en la naturaleza peculiarmente grave de los hechos cometidos, caracterizados en los casos más destacados por la violencia, la intimidación o el peligro para las personas." Ni uno ni otro extremo -la gravedad de los hechos y la reiteración delictiva- han sido eje del recurso. A estos efectos el Juez a quo justifica el internamiento en función de la conflictividad familiar y el fracaso de los intentos de abordaje al margen de los tribunales, siendo el menor quién aparece como autor físico de los comportamientos violentos y con grave riesgo de reiteración. En tal sentido el equipo técnico que se indica en el inciso 2º del art. 28-1 de la LORPM , informó en sala acerca del carácter desafiante del menor para con la madre, con riesgo elevado por agresividad y sin medidas en familia para controlar al menor; y de forma expresa indica que el menor tiene que separarse de la familia. Y lo que en el auto se reprocha al menor son conductas violentas y reiteradas -maltrato habitual- y que por tanto, y dentro de la previsión de hechos varios de la misma naturaleza por hablarse de maltrato habitual, suponen la reiteración como condición principal para acoger la resolución adoptada. El numeral no prevé condena previa y sí, solo, la comisión de hechos de la misma naturaleza. Esa reiteración supera en importancia al mero riesgo de fuga pues como se ha indicado arriba el art. 28-2 alude a la reiteración -habla de " especialmente "- con prioridad sobre el riesgo de fuga.


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Y de la importancia que el Juez a quo puede dar a los informes del equipo técnico, como es el presente supuesto, es testimonio el tenor del art. 7-3 de la LORPM cuando dice en la adopción de uno u otro tipo de medida en sentencia dice "Para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores..." aunque en alusión a intervenciones que haya tenido en situaciones anteriores. Lo cierto es que lo que diga el equipo técnico sobre el interés del menor -elemento sobre el que gravita la adopción de medida cautelares elemento capital al respecto, y el equipo técnico ha informado de la necesidad de intervención fuera del ámbito familiar, lo que remite a la medida de internamiento como alternativa para el cuidado y formación del menor que, además y por el tenor del cuerpo de razonamientos del auto impugnado, es de carácter terapéutico. Esta variante es acorde, en el tenor de esta especificidad, a los problemas de consumo de tóxicos y posibles alteraciones mentales a que se alude en la resolución impugnada y conforme se indica sobre estos internamientos en la Exposición de Motivos de la LORPM -El internamiento terapéutico se prevé para aquellos casos en los que los menores, bien por razón de su adicción al alcohol o a otras drogas, bien por disfunciones significativas en su psiquismo, precisan de un contexto estructurado en el que poder realizar una programación terapéutica, no dándose, ni, de una parte, las condiciones idóneas en el menor o en su entorno para el tratamiento ambulatorio, ni, de otra parte, las condiciones de riesgo que exigirían la aplicación a aquél de un internamiento en régimen cerrado…” B.-IX DOBLE JURISDICCIÓN Agresión de menor en coautoría con otros dos mayore s de edad. La AP, por principio de congruencia entre resoluciones judicia les, estima parcialmente el recurso y condena al menor, lo mismo que los dos ad ultos, por delito leve de lesiones, revocando la condena que le fue impuesta por delito menos grave. Se le condena también, con idéntico criterio, a la misma indemnización que la establecida en el Juzgado de Instrucción para los m ayores de edad. SAP Burgos, sec. 1ª, nº 112/2018, de 12-03-2018, Pt e.: Redondo Argüelles, Roger “…Por lo que atañe a la calificación jurídica de los hechos como delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal debemos tener presente, en aras a evitar una incongruencia imperdonable, que en el rollo de apelación núm. 8/18 del juzgado de


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instrucción núm. 3 de Burgos seguido por juicio delito leve núm. 141/17 relativo al procedimiento seguido a instancia de Carlos Alberto frente a Maximiliano, y Octavio, se dictó sentencia en fecha siete de Febrero del año dos mil dieciocho, confirmando la dictada en la instancia por la cual se condenaba a los referenciados a : indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Alberto en la cantidad de 1402,55 euros, así como al pago de un tercio de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento si las hubiere." Habiéndose modificado únicamente por esta Audiencia Provincial la cuestión relativa a las costas procesales. De tal forma que los mayores de edad fueron condenados, (sin haber sido objeto del recurso) como autores de un delito leve de lesiones, lo cual en virtud del principio de congruencia procesal, implica que el menor ahora apelante deberá ser condenado como autor del mismo delito leve previsto en el artículo 147.2 del Código Penal puesto que en la sentencia se le considera coautor, junto con los dos mayores de edad, de los referidos hechos. La parte apelante introduce el tema de las denominadas tiritas de aproximación, y sin perjuicio del fallo de la presente resolución debemos poner de manifiesto que: la STS de 9 de julio de 2014 sentó que "la colocación de los puntos stir-strip, supone tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local. Siendo así procedería estimar el motivo y revocar la sentencia pues no hay motivos para negar que los puntos de sutura puestos al lesionado no hayan constituido tratamiento médico, aunque pudiera haberse empleado un tratamiento alternativo, pues en todo caso se trataría de un tratamiento médico determinado por un facultativo". Sobre ello vuelven literalmente las mucho más reciente SSTS de 16 de junio y 14 de julio de 2016. La Sentencia 635/2016, de 14 de julio, afrontó un caso en que, para empezar, se dudaba sobre la necesidad de utilizar esos puntos para la curación de la herida. Se disponía de «... un dictamen del médico forense en el que se dice que posiblemente no hubiera hecho falta dispensar al herido unos puntos de sutura, bastando con la aplicación de las denominadas " tiritasde aproximación " " puntos de papel o esparadrapo ", conocidos como " stir-strip ". A ello se unía el hecho de haber aplicado al herido en la cura inicial (primera asistencia) dos puntos de sutura....» El Tribunal casacional hace una advertencia que, en cierto modo, viene a modificar una doctrina anterior, sintónica con la de la Fiscalía General del Estado: «... Sobre este último aspecto es evidente, que puede coincidir un acto de primera asistencia con la realización de las actividades médicas precisas para la curación, como fue el caso. Es decir que el acto médico, inmediato a la herida, no se agotó en sí mismo, como sería el caso de "primera asistencia", sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un período de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por la herida. Consiguientemente se puede afirmar -como refiere con corrección la Audiencia- que la zona traumatizada estaba siendo tratada, es


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decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella solo, de no ser por esa clase de actuación, no había podido alcanzar. Por tanto, incluso la colocación teórica de los puntos " stir-strip ", supone, si no puntos de sutura, sí tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local....» Entendemos que si bien debemos dejar sentado cual es el criterio de la Jurisprudencia al respecto y que por ello el Juzgado de Menores lo aplicó correctamente, el principio de congruencia debe prevalecer en el supuesto enjuiciado y no puede admitirse que los mayores de edad hayan sido condenados por un delito de lesiones leves y el menor por uno de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y en consecuencia procederá la estimación del recurso, en dicho sentido, rebajando la medida impuesta de 90 hora de trabajo en beneficio de la comunidad a 40 horas, en aplicación del artículo 9.1 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. QUINTO.- Por lo que respecta a la responsabilidad civil se considera que la misma no podrá ser superior a la establecida por la citada resolución para los mayores de edad, es decir la cantidad de 1402,55 euros en favor de Carlos Alberto. Debemos aplicar nuevamente el principio de la congruencia de las resoluciones judiciales, cuando estamos enjuiciando los mismos hechos, (en dos Jurisdicciones), que producen el mismo resultado, existiendo una coautoría entre los implicados, por lo que procede la estimación del recurso en dicho sentido rebajando la indemnización fijada por el Juzgado de Menores, y dejando sin efecto al indemnización a favor del SACYL, el cual tendrá reservadas sus acciones civiles, al no encontrarse personado, ni efectuar reclamación, por lo que no podrá redundar en perjuicio del menor el hecho de que en el procedimiento de menores el MINISTERIO FISCAL haya ejercitado las acciones civiles en nombre de la citada entidad. En consecuencia se rebaja la indemnización a la que era condenado el menor y solidariamente sus padres, a la cantidad de 1.402,55 €, respecto de la cual a su vez se establece la responsabilidad solidaria con los ya condenados por el mismo concepto, Maximiliano, y Octavio.” C.- FASE DE AUDIENCIA C.- II CELEBRACIÓN EN AUSENCIA La celebración en ausencia del menor acusado, es vá lida por aplicación subsidiaria de la LECrim, siempre que se cumplan la s formalidades previstas en la ley, no suponiendo vulneración del art. 35 LORPM . SAP Córdoba, sec. 2ª, nº 198/2018, de 15-5-2018, Pt e:Morillo-Velarde Pérez, José María


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“…Una razón de estricta lógica obliga a alterar el orden de los motivos y tratar ahora el tercero, que versa sobre la infracción del artículo 35 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores , por haberse celebrado el juicio en ausencia de la apelante. Podemos convenir con el Ministerio Fiscal en que esta cuestión constituye ya un debate jurisprudencial superado desde hace largo tiempo por haberse impuesto la aplicación subsidiaria del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; pero siempre ha de tenerse en cuenta, como la misma jurisprudencia citada establece, que es evidente que deben cumplirse las exigencias legales de los correspondientes actos de comunicación, particularmente en lo que se refiere a los apercibimientos sobre las consecuencias que su incomparecencia a los distintos llamamientos podrían comportarle. Al folio 54 de las actuaciones consta la declaración de la todavía menor, asistida de su madre, y en el acta extendida al efecto se expresa que se la requiere para que designe un domicilio con el apercibimiento de que el juicio podría celebrarse sin su presencia y que debía notificar todo cambio de domicilio. Es cierto que en ningún otro lugar de la ley procesal penal se vuelve a incidir en este punto, de lo que puede razonablemente deducirse que no es necesario reiterar esta advertencia en la citación concreta que haya de hacerse a la persona acusada. Teniendo en cuenta lo anterior, puede constatarse en las actuaciones que la menor no recibió la citación a la comparecencia de cinco de junio de dos mil siete que se le envió por correo certificado, realizándose seguidamente mediante diligencia telefónica entendida con la madre. Esta vía surtió efecto porque la acusada compareció. No ha sido así cuando el juicio por fin pudo celebrarse, pero la citación se hizo de igual forma, dejándose constancia de ello al folio 172, mediante llamada a la misma línea telefónica, por lo que ninguna duda debe entenderse producida en relación con la identidad de la persona que contestó en ambas ocasiones como la madre de aquélla, y por tanto, se ha de considerar hecha en el domicilio designado en su declaración, por lo que no se entiende producido vicio alguno que haya determinado indefensión.” Validez de juicio celebrado en ausencia, previo ape rcibimiento por el Fiscal en instrucción que podría celebrarse si no concurriese . Lectura en la audiencia de declaración autoinculpatoria ante el Fiscal. SAP León, sec. 3ª, nº 74/2018, de 12-02-2018, Pte.: González Sandoval, Teodoro “…es oportuno también tener en cuenta que el menor apelante en su declaración ante la Fiscalía de Menores, estando asistido de Abogado, reconoció sustancialmente ser


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ciertos los hechos que habían motivado la incoación del expediente, esto es, que en la primera de las fechas referidas había entrado con los otros dos menores en el lugar después de romper él una candado con unas tenazas y que sus amigos habían roto cristales para añadir, en relación con la segunda de las fechas y con evidente afán exculpatorio que, en tal ocasión, él estuvo pero no había llegado a entrar. En tales circunstancias el menor apelante fue citado para que compareciera al acto de la audiencia sin que lo hiciera lo que motivó que se diera lectura en dicho acto a su citada declaración ante la Fiscalía de Menores, siendo por su resultado, en relación con el de otras diligencias, como el Juez de Menores le declaró responsable en los términos que se contienen en la sentencia recurrida al entender, consideramos que con acierto, que en su caso había sido válidamente destruida la presunción de inocencia que como derecho fundamental asiste al menor apelante. TERCERO.- .- En efecto tomando como referencia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que es de aplicación subsidiaria en el procedimiento de menores, por así contemplarlo la Disposición Final Primera de la LO 5/2000, dispone el artículo 730 de la primera de dichas normas que: "Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral". En el presente caso debe advertirse que la imposibilidad de que el menor declarase en el acto de la audiencia la instauró el mismo siendo así que pese a haber sido oportunamente citado para dicho acto, opto por no comparecer sin acreditar que tuviera alguno motivo o causa que se lo impidiera en un caso en el que, además, al declarar en la Fiscalía de Menores, había sido advertido de que podría celebrarse el juicio en su ausencia si, como sucedió, el Ministerio Fiscal en el escrito de alegaciones solicitaba la imposición de una medida de cualquier naturaleza de duración no superior a un año. En tales circunstancias, a petición del Ministerio Fiscal, el Juez de Menores opto porque se diere lectura a la declaración del menor ante la Fiscalía de Menores en la que aquel había reconocido su participación en los hechos que habían dado lugar al procedimiento, por los que viene declarado responsable. La cuestión es si esa declaración y su lectura pudieron ser valorados como prueba de cargo suficiente contra el menor apelante posibilidad que debe ser admitida. En efecto, si el menor no acudió al acto del juicio porque así lo decidió, esa incomparecencia no puede ser valorada, en el mejor de los casos para él, más que como equivalente a la actitud de quien niega los hechos que antes había admitido esto es, como una retractación o bien, como un supuesto en el que, aquel contra el que se dirige la acusación en un proceso penal, se niega a declarar. Cualquiera de las dos hipótesis, por lo que suponen de contradicción con la confesión anterior sitúa al órgano de enjuiciamiento, en este caso al Juez de Menores, ante la posibilidad de optar por la declaración prestada por el menor apelante en la fase de


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instrucción y, como hizo y en uso de sus facultades para valorar la prueba, otorgarle credibilidad puesto que dicha declaración se había obtenido respetando las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase y se había introducido en el juicio oral y sometido a la contradicción de las partes ( STS 926/2006 de 6 de octubre y STC 80/2003) Nulidad de la audiencia y sentencia ulterior por ce lebrarse el juicio en ausencia del menor. Se estima vulnerado el tenor de l art. 35 LORPM y sólo se admite la celebración en ausencia cuando se enjuici en delitos leves. SAP Vizcaya, sec. 1ª, nº 28/2018, de 16-4-2018, Pte :González-Guija Jiménez, Alfonso “…Frente a la sentencia que declara al menor Jose Ignacio penalmente responsable de un delito de extorsión, se formula recurso de apelación por su representación procesal alegando como único motivo la nulidad de actuaciones al haberse celebrado la audiencia sin la asistencia del menor expedientado; cuestión ésta que ya solicitó en la mencionada audiencia. Sostiene que según el art. 35 de la LORPM la asistencia del menor es preceptiva, y que tratándose de una ley especial no es de aplicación supletoria la Lecr . en aquellos supuestos que permite la celebración del juicio en ausencia del acusado. En tal sentido nos cita sentencias de Audiencia Provinciales que así lo declaran, con especial significación de la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sobre este concreto extremo la resolución recurrida se pronuncia en el antecedente de hecho segundo expresando que "Por esta Juzgadora se ha dado lugar a la celebración de tal acto en ausencia del menor por cuanto había sido él mismo el que había salido de España, quebrantando la medida cautelar impuesta, tratando de eludir la acción de la Justicia. Además, no había sido posible cursar una orden Europea de Detención y Entrega por la naturaleza de la medida cautelar impuesta al mismo (Ley 23/2014 de Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Penales en la Unión Europea) y se le había citado en el domicilio facilitado por éste y en la persona de su representante legal, su madre Teresa , por lo que no se le causaba indefensión alguna, cumpliéndose los requisitos de losartículos 166 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y preceptos concordantes. En consecuencia, se desestimaron las alegaciones de la defensa y se acordó la celebración de tal acto, formulando protesta el letrado defensor D. Agapito Pastor Fernández-Cuesta a efectos de recurso de apelación". SEGUNDO.-Centrado en recurso en este concreto motivo, sobre esta cuestión, y tal y como han evidenciado las partes en el acto de la vista, existen posturas completamente antagónicas emanadas de resoluciones de distintas Audiencias


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Provinciales. Así, como ejemplo de ambas posturas reproduciremos algunas de estas resoluciones comenzando por las que consideran imprescindible la presencia del menor en la audiencia. En primer término, la citada por la defensa, Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 17-102014 expresa:"Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, debemos comenzar por analizar una cuestión de orden público que no ha sido formalmente invocada por la defensa de la menor en el trámite de apelación, pero que sin embargo, sí motivó que cursara la oportuna protesta en la audiencia. Nos referimos a la celebración del juicio en ausencia del menor, cuando, a tenor del propio art. 35 de la LORPM, su presencia devendría en todo caso imperativa e inexcusable. En caso de estimarse este motivo, procedería declarar la nulidad de la sentencia dictada, y de la propia audiencia celebrada, a fin de acordar que se celebrara una nueva audiencia con presencia de la menor. La sentencia impugnada reconoce que nos encontramos en el referido supuesto invocado por la defensa del menor en la instancia; es decir, en la celebración de la audiencia sin la presencia del menor expedientado. Se indica, además, en dicha sentencia, que consta la citación de la menor en legal forma al acto de la audiencia, la petición del Ministerio Fiscal de celebración de la misma en ausencia de la menor, la oposición de su defensa técnica y la decisión judicial de celebración de la audiencia en ausencia de la menor acusada. En relación a la cuestión planteada, debemos comenzar señalando que la propiaLey Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores (En adelante, LORPM) contempla en su art. 35la celebración del acto de la audiencia, bajo el epígrafe "Asistentes y no publicidad de la audiencia". Dispone en su primer apartado que "La audiencia se celebrará con asistencia del Ministerio Fiscal, de las partes personadas, del letrado del menor, de un representante del equipo técnico que haya evacuado el informe..., y del propio menor, el cual podrá estar acompañado de sus representantes legales, salvo que el Juez...acuerde lo contrario. También podrá asistir el representante de la entidad pública de protección o reforma de menores que haya intervenido.....Igualmente, deberán comparecer la persona o personas a quienes se exija responsabilidad civil; aunque su inasistencia injustificada no será por sí misma causa de suspensión de la audiencia." Dicho precepto dispone qué personas han de comparecer necesariamente, cuáles podrán asistir, y respecto a quiénes de éstas podrá acordar el Juez lo contrario y quién deberá comparecer, aunque su inasistencia injustificada no será por sí misma causa de suspensión del acto. Se trata de una regulación completa, en la que no cabe apreciar laguna alguna que conlleve la aplicación de la normativa supletoriamente


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establecida en laDisposición Final Primera de la LORPM: la regulación del Procedimiento Abreviado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.). En efecto, la Ley dispone la necesaria presencia del menor, sin excepción alguna. Incluso, la reforma efectuada en la redacción original de la LORPM 5/2000 por la LO 8/2006 introdujo la referida posibilidad de celebración del juicio en ausencia injustificada de la persona a quien se exija responsabilidad civil, pero nada exceptuó sobre la necesaria presencia del menor. Esta regulación es ciertamente distinta de la existente en el Procedimiento Abreviado, para el que elart. 786.1 LECrim. fija, en su primer párrafo, como regla general que la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado. En su segundo párrafo dispone en qué supuestos cabrá celebrar juicio en ausencia del acusado. Y en su tercer párrafo establece que la ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no será por sí misma causa de suspensión del juicio. Son regulaciones ambas completas y distintas entre sí, por lo que entendemos no cabe acudir supletoriamente a la regulación contemplada en el citado precepto de la LECRim. cuando se trata de una cuestión que ya aparece regulada por la propia Ley de forma como decimos, autónoma, completa y clara. Se trata, a nuestro entender, de una opción de política legislativa basada en la disparidad de principios inspiradores de cada modalidad de procedimiento penal. Así, en unos supuestos, como en el procedimiento ordinario, o la Ley del Jurado, se establece la presencia obligatoria de la persona acusada y en otros, como el Procedimiento Abreviado, permite en determinados supuestos la celebración del juicio en ausencia del acusado. Pero no se trata de una cuestión no regulada en la LORPM que permitiría la aplicación de la normativa supletoria. La presencia del menor es, por tanto, necesaria para celebrar la audiencia, no pudiéndose celebrar ésta en su ausencia. Así nos pronunciamos ya ennuestra sentencia nº 108/2009, de 30-3, dictada por esta misma Ponente, y así se viene estableciendo en distintas sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que tiene atribuido por reparto el conocimiento de los recursos de apelación que se interpongan contra sentencias de los Juzgados de Menores de dicha ciudad:Ss 55/2003, de 23-6;93/2004, de 10-5;229/2004, de 21-12.... Este es igualmente, el criterio seguido por otras A.Provinciales, como por ejemplo, laSección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en st. 40/2010, de 4-1;SAP Málaga, Sec. 8ª, nº. 15/2007, de 4-1;SAP Bizkaia, Sec. 1ª nº 47/2005, de 8-9, etc., aunque se reconoce igualmente la existencia de una línea jurisprudencial en sentido contrario. (SAP Ciudad Real, S.2ª, de 21 de Diciembre del 2007). Continua la sentencia afirmando que "la presencia del menor se exige taxativamente en el referido art. 35 LORPM y que la misma se impone por su propio interés -base de toda la normativa en materia de menores- de manera acorde con la finalidad


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educativa-sancionadora del proceso penal de menores, obligándole a intervenir en su propio proceso, aceptando sus reglas y sometiéndose a ellas, de manera educativa para el mismo. Se entiende pues, que la propia presencia del menor al acto del juicio constituye para el mismo una respuesta educativa a su responsabilidad en la comisión de los hechos. Criterio éste que rige no solo para los supuestos de enjuiciamiento de hechos graves, sino también, incluso de manera reforzada, en supuestos de enjuiciamiento de hechos leves". En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4-1-2010 argumenta que"Lo expuesto contraviene de forma clara y patente lo dispuesto en elart. 35 de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Dicho precepto establece claramente que: La audiencia se celebrará con asistencia del Ministerio Fiscal, de las partes personadas, del letrado del menor, de un representante del equipo técnico que haya evacuado el informe previsto en elartículo 27 de esta Ley, y del propio menor, el cual podrá estar acompañado de sus representantes legales, salvo que el Juez, oídos los citados Ministerio Fiscal, letrado del menor y representante del equipo técnico, acuerde lo contrario". Es cierto que parte de la doctrina y de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales han aceptado, concurriendo determinados requisitos, que se pueda celebrar el juicio en ausencia del menor acusado. Los defensores de dicha posibilidad de acogen a lasDisposición Final 1ª de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en la que se dispone que "tendrán el carácter de normas supletorias, para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica, en el ámbito sustantivo, el Código Penal y las leyes penales especiales, y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado regulado en el título III del libro IV de la misma" y a lo dispuesto en elart. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, lo cierto es que, según lo dispuesto en la Disposición Final antes mencionada, el derecho supletorio solo se aplicara para lo no previsto expresamente en la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor y lo cierto es que dicha Ley establece claramente, en su artículo 35, la asistencia preceptiva del menor acusado durante el acto del juicio". Ejemplo de resolución que se pronuncia en sentido contrario, lo constituye la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 28-1-2016 al decir"En cuanto a la nulidad del acto del juicio y de la sentencia dictada debe señalarse, tal y como puso de manifiesto la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2007, que elTribunal Constitucional, en el Auto 148/1999, de 14 de junio de 1999, recurso 2865/97, vino a establecer que la ausencia del menor no vulnera por sí sola su derecho a la tutela judicial efectiva. Así el citado Auto en su Fundamento de Derecho Séptimo declara que "...resulta claro que, desde la perspectiva constitucional, no se produjo en este caso la indefensión denunciada. En efecto, los recurrentes ni siquiera discuten que los


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menores no hubieran sido convocados al acto de la audiencia, sino que lo aceptan expresamente. Luego, su incomparecencia se debió al desinterés o a la falta de diligencia de ellos o de sus padres como representantes. En consecuencia, no procede imputar al juzgado lo que sin duda corresponde asumir a los propios recurrentes de amparo. Por lo demás, los intereses de los menores estuvieron defendidos debidamente en los diferentes momentos del proceso: en la instancia, el Letrado que asumía su defensa y que era el padre de uno de ellos estuvo presente y pudo formular protestas y toda clase de alegaciones; y también quedó garantizado un juicio de segunda instancia, puesto que se interpuso un recurso de apelación, que fue tramitado y resuelto, sin que ni siquiera los recurrentes le achaquen algún defecto que produjera indefensión. Se han cumplido así las exigencias requeridas para los juicios de faltas y que mutatis mutandis son aplicables al proceso reformador de menores; es decir, se ha garantizado suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio mediante la oportuna citación previa, así como en cualquier caso la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal o, en este supuesto, frente a la imposición de una medida de seguridad". En el presente caso consta que el menor fue citado en dos ocasiones diferentes, ambas en la persona de su madre, con la que convivía, para la celebración de la audiencia prevista en elartículo 35 de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, sin que compareciera en ninguna de las dos ocasiones a la citada audiencia. Resulta también debidamente acreditado que en la cédula de citación se hizo constar expresamente que si no comparecía ni alegaba justa causa que se lo impidiera, y dada la naturaleza del hecho imputado y la medida interesada por la acusación, la audiencia podría celebrarse "en su ausencia". Y, finalmente, consta también acreditado que el menor compareció en su día ante la Fiscalía de Menores, donde fue informado, en presencia de su madre (folios 135 y 136 del expediente), de sus derechos, sin que surgiera en ese momento ningún problema para su debida comprensión. Si a lo anteriormente expuesto unimos que el hecho objeto del expediente era constitutivo de una presunta falta, por lo que era aplicable para su celebración lo dispuesto en elartículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de aplicación supletoria al proceso de menores en atención a lo previsto en laDisposición Final Primera de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, debe llegarse a la conclusión de que la decisión de la Juez de menores de acordar la celebración del juicio en ausencia del menor, desestimando la petición de suspensión formulada en el acto de la vista por su defensa letrada, resultó ajustada a derecho, y que la inasistencia del menor al juicio debe entenderse como una decisión libre y voluntaria tomada por el interesado. En atención a lo anteriormente expuesto, la petición de nulidad del acto del juicio oral y de la sentencia dictada en la instancia debe ser desestimada".


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Finalmente, citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27-9-2007 , en línea con lo afirmado por la Audiencia de A Coruña, por entender que de manera resumida refleja el parecer de este Tribunal, cuando expresa:"Es criterio deesta Sección desde la SAP nº 93/2004, de 10 de mayo, reiterado entre otras en SAP 104/2004, de 18 de mayo, y 114/2004, de 25 de mayo, la necesidad de que la audiencia se celebre con la presencia del menor cuando se le imputa un delito, no así una falta, porque si bien es cierto que el art. 35.1 LORPM prevé la presencia del menor sin distinción, lo cual puede considerarse acorde con la propia filosofía de la ley, en la que en función del interés del menor, se persigue no sólo una intervención sancionadora, sino mixta con un tinte marcadamente educativo, donde el proceso con la intervención activa del menor puede constituir una experiencia educativa para el mismo (SAP Sección 4ª de Madrid 55/2003, de 23 de junio); no lo es menos que extenderla a la imputación por falta determinaría que su celebración quedaría en manos del menor, al no poderse decretar medidas personales cautelares para asegurar su presencia, lo que sería contrario a los principios básicos del sistema judicial y la filosofía de la ley. Ahora bien, para que la audiencia pueda celebrarse sin la presencia del menor imputado es preciso que previamente se le haya advertido de forma clara y comprensible sobre dicha posibilidad, lo cual no acontece en este caso, en el que en la cédula de citación únicamente se le apercibía de que en caso de no comparecer ni alegar justa causa que se lo impidiese, le pararían los perjuicios que hubiere lugar en derecho". TERCERO.-En definitiva, y con la finalidad de no sólo resolver el concreto recurso de apelación que nos ocupa, sino también con la de establecer el criterio que sostiene esta Audiencia Provincial entendemos, de un lado que la regulación contenida en el citado artículo 35 de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor exige la inexcusable presencia del menor en el acto de la audiencia cuando se trate del enjuiciamiento de un hecho calificado como delito. Y, lo entendemos porque no sólo el tenor del precepto es claro, sino también por la citada finalidad educativa sancionadora que lleva aparejada la presencia del menor en el acto de la audiencia, pero también, y además, porque no es posible establecer un paralelismo con la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado. Nos explicamos. En la debatida cuestión sobre si el artículo 35 de la LOPRPM impide la aplicación supletoria de las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , nos inclinamos a considerar que se trata de una postura excesivamente rígida basada en una interpretación formalista --aunque no exenta de un sentido finalístico de la norma¿que, planteada en estos concretos términos, obstaculiza el planteamiento de otras posibles soluciones jurídicas.


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Así, cuando se trata del enjuiciamiento de delitos nos resulta incuestionable que no cabe la aplicación supletoria de lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de procedimiento abreviado sobre la celebración del juicio en ausencia del acusado, porque no es posible establecer supuestos de extrapolación al enjuiciamiento de menores. Resulta meridianamente claro de la regulación contenida en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la celebración del juicio en ausencia del acusado requiere el cumplimiento de determinadas formalidades legales y queda reservado para el enjuiciamiento de delitos en los que la pena solicitada tenga un determinado límite de duración (no superior a dos años de privación de libertad o de seis años si se trata de pena de distinta naturaleza), requisito éste que, a nuestro juicio, no es posible establecer en materia de medidas a imponer a los menores responsables de hechos constitutivos de delito. En definitiva, sobre la base de este precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entendemos que no es posible establecer un catálogo de hechos constitutivos de delito que podrían ser enjuiciados en ausencia del menor en atención a la duración de la medida a imponer al mismo, porque entendemos que se trata de una materia objeto de reserva legal y que por tanto debería estar regulada expresamente, y que, por ello, no autoriza a realizar ninguna interpretación de carácter equiparador o extrapolador; y ello ni tan siquiera aplicando un criterio exclusivamente aritmético, no sólo por la aludida necesidad de reserva legal, sino por la arbitrariedad en la que se podría incurrir y por la diferencia consustancial existente entre las penas de prisión aparejadas a los delitos y las medidas a imponer a los menores responsables de delitos. Por lo tanto, entendemos que cuando se trata del enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito el artículo 35 exige, en todo caso, la presencia preceptiva del menor en la audiencia, puesto que la ley especial lo establece, y no resulta de aplicación supletoria la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin embargo, entendemos que no es posible sostener la misma postura cuando se trata del enjuiciamiento de delitos leves por la razón, ya apuntada, de que en caso de aceptar esta solución jurídica, el enjuiciamiento de estas conductas quedaría a merced de la voluntad de los menores ante la imposibilidad de adoptar una medida cautelar de detención que asegurase su comparecencia a la audiencia. Entendemos que si bien en el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito, el Juez está autorizado legalmente ( art. 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) para adoptar medidas cautelares que aseguren la presencia del menor en la audiencia, cumpliéndose con ello el mandato contenido en el artículo 35, en el supuesto del enjuiciamiento de conductas calificadas por la acusación de delito leve tal posibilidad legal está vedada ante lo dispuesto en el artículo 495 del mismo texto legal que impide acordar la detención por las antiguas faltas, actuales delitos leves. Cabría la posibilidad de plantearse si resultaría aplicable la excepción contemplada en el citado precepto que permite la detención cuando el


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autor del hecho "no diese fianza bastante a juicio de la Autoridad", posibilidad que excluimos frontalmente porque en la contraposición de los intereses en conflicto, es decir entre la realización del valor superior de la Justicia y el derecho a la libertad del menor, debe prevalecer el derecho a la libertad del menor en atención a la necesaria proporcionalidad que debe presidir la solución de este concreto conflicto. No existe proporción entre el derecho fundamental que se lesiona, la libertad, y lo que serviría de justificación a dicha lesión, es decir la sanción de una conducta calificada como leve. Además, entendemos que no procede la detención de un menor a quien se atribuye la comisión de un hecho constitutivo de un delito leve, cuando la legislación procesal establecida para los mayores de edad permite que esta medida no sea acordada, si se han cumplido determinadas formalidades legales, celebrándose el juicio en su ausencia. Es decir, no podemos aplicar una medida cautelar a un menor que en circunstancias semejantes no se aplicaría a un mayor de edad. En definitiva, entendemos que en el enjuiciamiento de menores a quienes se atribuye la comisión de un delito, su presencia en la audiencia resulta preceptiva e inexcusable, pudiendo el Juez adoptar las medidas que el Ordenamiento Jurídico pone a su disposición para asegurar esta presencia, mientras que en el enjuiciamiento de hechos calificados como delito leve la presencia del menor en la audiencia no impedirá necesariamente su celebración, siempre y cuando haya sido citado en su domicilio en su persona o en la de su representante legal y con el apercibimiento concreto de que el juicio se podrá celebrar en su ausencia, todo ello, también y sin perjuicio de que el Juez de Menores a la vista de las circunstancias del caso pueda adoptar otra decisión que estime procedente en derecho valorando el conjunto de circunstancias que presente el concreto enjuiciamiento. Lo expuesto conlleva la estimación de la impugnación, puesto que en el presente caso se trataba del enjuiciamiento de un delito, no de un delito leve, al que el menor fue citado, además, sin apercibimiento de celebración en su ausencia, y ello, sin dejar de reconocer que voluntariamente se sustrajo a la acción de la Justicia y que no se podía cursar legalmente la orden de detención y entrega; circunstancias éstas que a pesar de ello no justifican la inobservancia del precepto legal tantas veces mencionado. NOTA: Las tres sentencias anteriores son claros eje mplos de resoluciones contradictorias en un tema no bien resuelto legisla tivamente. La SAP de Vizcaya cita diferentes pronunciamientos judiciales dispare s. La Circular 1/2007 de la FGE admite la posibilidad de aplicar supletoriament e la LECrim y la celebración in absentia. No obstante, la propia Circular previene que “los Sres. Fiscales serán especialmente prudentes a la hora de interesa r tal enjuiciamiento en ausencia cuando la medida que se interese sea priva tiva de libertad”.


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C.-VI ACUSACIÓN PARTICULAR EN AUDIENCIA Acusación particular y ejercicio de acción civil. A rt. 61 LORPM. Se desestima recurso acusación particular y se entiende renuncia da la acción civil pues, sin ejercitarla expresamente se limitó a adherirse al e scrito de alegaciones del Fiscal, rigiendo el principio de justicia rogada. SAP Burgos, Sec 1ª, nº 88/2018, de 23-2-2018, Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel “…La parte apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia con respecto a la reserva de acciones civiles que en la misma se recoge en favor del denunciante/víctima y así manifiesta que ello contraviene lo dispuesto en el artículo 61.1 de la LORPM ., ya que la reserva de la acción civil que en dicho precepto se recoge no fue ejercitada en forma por su representación procesal. El artículo 61.1 de la LORPM . establece que "la acción para exigir la responsabilidad civil en el procedimiento regulado en esta Ley se ejercitará por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí mismo en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil conforme a los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil". Por su parte los artículos 107 , 108 y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinan que la renuncia al ejercicio de la acción civil deberá de hacerse de forma expresa por el perjudicado por el ilícito penal, no constando en el presente caso la realización de dicha renuncia. Por ello es adecuado a derecho el reservar el ejercicio de dicha acción civil tal y como hace la Magistrada-Juez "a quo" al señalar en su sentencia que "la acusación particular se limita adherirse al escrito de calificación del Ministerio Fiscal, en concreto "a los aparatados 2, 4 y 5", escrito dónde solo se ejercita acción de reclamación en nombre del SACYL y no en nombre del perjudicado. En su consecuencia no se ejercita acción de resarcimiento en materia de responsabilidades civiles, materia en la que rige el principio de justicia rogada y nada se acordará al respecto. Por otra parte, toda renuncia a un derecho tiene que ser expresa, lo que no ocurre en este caso, de manera que su ejercicio queda derivado a la jurisdicción civil" Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación argüido y ahora examinado.” C.-XI CONDENA EN COSTAS


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Procedencia de la condena en costas al menor incluy endo, en este caso, las de la acusación particular SAP Alicante, sec. 2ª, nº 180/2018, de 18-5-2018, P te:Guirau Zapata, Francisco Javier “…La sentencia es perfectamente ajustada a derecho en cuanto a la condena en costas impuersta al menor conforme dispone el artículo 123 del Código Penal, precepto que dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. En lo que se refiere a las costas procesales generadas a quien ejerce la acusación particular, el Tribunal Supremo tiene establecida la siguiente doctrina: "a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado" ( STS 240/2008, de 6 de mayo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06-05-2008 (rec. 11078/2007 ) ). Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la regla general es la inclusión de los gastos de la acusación particular dentro de las costas. Es una regla de equidad que el perjudicado no resulte económicamente perjudicado por la conducta de quien resulta declarado culpable. Solamente cabe una excepción a esta regla, cuando la actuación de la acusación particular haya sido manifiestamente absurda o irrelevante, manteniendo posiciones insólitas o descabelladas, circunstancias que no pueden achacarse a la Acusación Particular en el caso que nos ocupa.” D.- FASE DE EJECUCIÓN D.- I.- QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA Condena por delito de quebrantamiento de condena de l art. 468 a menor que incumple una medida de libertad vigilada. El incump limiento de medidas impuestas en la LORPM es incardinable en 468 CP.


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SAP Alicante, sec. 2ª, nº 91/2018, de 14-03-2018, P te.: Costa Hernández, María Cristina “…La cuestión planteada en el rcurso ha sido abordada por numerosas sentencias de las Audiencia Provinciales, entre otras muchas SAP Granada, Sección 2ª, Núm. 37/2014, de 22 Ene, SAP Almería, Sección 2ª, Núm. 64/2014, de 7 Mar y SAP Valladolid, Sección 2ª, Núm. 258/2014, de 31 Jul. 2014, SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de 23 de enero de 2013 dictada en el recurso nº 210/2010. Como señalan las SAP Castellón Sección 1º, Núm. 458/14 de 2 de Dic y la SAP Córdoba, Sección 3ª, Núm. 168/2013, de 6 Jun : "por mucho que el tipo penal ( art. 468 CP) donde se describe la acción típica no prevea especial y expresamente el incumplimiento de las medidas de seguridad impuestas conforme a la Ley Penal del Menor, lo cierto es que la literalidad del precepto comprende a los que "quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia", de modo que el incumplimiento de la medida tiene su encaje en la modalidad prevista de quebrantar la condena, entendida la expresión "condena" como la consecuencia jurídica establecida o impuesta a una persona por el juzgado o tribunal competente como consecuencia de una declaración de responsabilidad penal por la comisión de un hecho delictivo ". La sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de octubre de 2016 razona que "no cabe excluir de ámbito típico del delito de quebrantamiento de medida cautelar las "medidas" impuestas por un juzgado de menores, puesto que no cabe duda que la finalidad de las medida previstas en la LO 5/2000 es también sancionadora, porque la responsabilidad del menor es también una responsabilidad penal (Exposición de motivos I.1 y I.4). El artículo 50 de la LO 5/2000 se refiere al quebrantamiento de medida por el que es menor de edad recogiendo modalidades para su efectiva ejecución y previniendo la vía de incoación de un nuevo expediente con remisión de testimonio de particulares al Ministerio Fiscal, por si el hecho de quebrantamiento de la medida por un menor fuese constitutivo de un de un delito o falta tipificado en el Código Penal (apartado 3º del artículo 50.3); obviamente el contenido legal de este precepto es el efectivo cumplimiento de la medida incumplida y la previsión de una nueva respuesta sancionadora al menor quebrantador. En definitiva, que aunque el art. 468 C. P. no incluya de manera específica dentro del tipo penal el incumplimiento de las medidas sancionadoras impuestas a los menores en un proceso penal esa indefinición legal no reviste la consecuencia de su atipicidad en tanto es integrada por el aplicador jurídico sin suponer una interpretación extensiva contra reo, sino racional y lógica, acudiendo al bien jurídico protegido por el delito que es la administración de justicia y, en concreto, la eficacia de determinadas resoluciones judiciales garantizando su ejecución siempre que, como es el caso, las mismas hayan sido acordadas en un proceso criminal y tengan una naturaleza penal".


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Condena por delito del art. 468 del CP para adulto que quebrantó una medida de internamiento semiabierto que se le impuso por un d elito cometido durante su minoría de edad. No supone una interpretación exten siva del art. 468 CP. La norma del art. 50.3 de la LORPM no se aplica cua ndo un mayor de edad quebranta la medida impuesta, pues es una norma apl icable sólo a menores. SAP Valladolid, sec. 2ª, nº 103/2018, de 16-5-2018, Pte: Torre Aparicio, Miguel Angel de la “…Luis María se encontraba cumpliendo una medida de internamiento en régimen semiabierto, impuesta por el Juzgado de Menores de Salamanca en sentencia firme dictada en el expediente de reforma 50/2013 ; y, con ocasión del disfrute de un permiso, no regresó al Centro el día 7 de agosto de 2016, como debía hacerlo, siendo finalmente reintegrado por la Policía nacional tras detenerlo el 23 de febrero de 2017. Cuando cometió estos hechos tenía 19 años de edad. I.-Sobre la primera de las cuestiones planteadas, esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad (Sentencia de 13-4-2012 haciendo mención al acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de 9-5-2008) entendiendo que este tipo de incumplimiento de medidas impuestas por los Juzgados de menores da lugar al delito previsto en el artículo 468 del Código Penal. Tal precepto contempla el quebrantamiento de condena firme, sin que se distinga la respuesta penal en función del órgano judicial que la dictó. Así pues, la imposición de la medida de internamiento en régimen semiabierto por sentencia firme del Juzgado de menores ha de comprenderse dentro de la expresión "condena" del citado tipo, entendida como la consecuencia jurídica sancionadora impuesta a una persona por el Juzgado o Tribunal competente ante una declaración de responsabilidad penal por la comisión de un hecho delictivo. No ofrece ninguna duda que la medida quebrantada en este caso tiene naturaleza sancionadora penal, sin que le prive de tal carácter el hecho de haberse dictado en sentencia del Juzgado de menores. La Exposición de Motivos de la Ley de la Responsabilidad penal de los menores, en numerosos apartados, considera que se trata de un procedimiento formalmente de naturaleza penal y sus medidas tienen materialmente una finalidad educativa pero también sancionadora. Igualmente, como recuerda el Mº. Fiscal, en la LO 8/2006, por la que se modifica la LO 5/2000, en su Exposición de Motivos se incide en este sentido aludiendo a "las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los hechos delictivos", y viene a señalar que la finalidad educativa de las medidas y el interés del menor" es perfectamente compatible con el objetivo de pretender mayor proporcionalidad entre


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la respuesta sancionadora y el hecho cometido". También el Reglamento que desarrolla dicha Ley, en su artículo 7, habla de "fallo condenatorio" y en su artículo 31-2 de "liquidación de condena". Esta conclusión finalmente viene corroborada por la propia Ley Reguladora de la Responsabilidad penal de menores al prevenir, en su artículo 50, la posibilidad de que el Juez de menores, ante el incumplimiento de estas medidas, acuerde deducir testimonio por si fuere constitutivo de un delito (quebrantamiento de condena), con lo cual es evidente que el Legislador penal incluye la imposición de estas medidas dentro del concepto típico de condena recogido en el artículo 468 del Código Penal. De otro lado, no cabe duda que Luis María ha quebrantado esa condena al no regresar, tras un permiso, al Centro donde cumplía la medida de internamiento en régimen semiabierto, permaneciendo evadido desde el 7 de agosto de 2016 hasta el 23 de febrero de 2017 en que fue detenido por la policía. II.-En segundo término, no se comparte la tesis, mantenida en el recurso, de que en base al artículo 50 de la LO 5/2000 las incidencias derivadas de la ejecución de las medidas de menores, aunque fueren cometidas por quienes hayan alcanzado la mayoría de edad, como en este caso, deberían quedar dentro del ámbito exclusivo de la Jurisdicción de menores. Dicho precepto se refiere única y expresamente al quebrantamiento de la medida por quien todavía es menor de edad, abriendo la vía -como se ha dicho- de la incoación frente a él de un nuevo expediente por si el hecho fuese constitutivo de infracción penal (quebrantamiento de condena). No existe razón alguna para entender que quien quebrante la medida siendo ya mayor de edad haya de ser rehabilitado en la menor edad y aplicársele la Ley Orgánica 5/2000 en lugar del Código Penal. En efecto, de aplicarle esta Ley de menores se llegaría a la ilógica solución de considerar, a tenor del artículo 50.3 , que mientras el quebrantamiento de la medida por quien todavía es menor de edad puede ser merecedor de reproche penal; sin embargo, el quebrantamiento de la medida por quien ya es mayor no merecería reproche penal alguno y sería impune, lo que obviamente no puede ser la voluntad del legislador. La omisión de cualquier referencia al mayor de edad en el referido artículo 50 de la Ley 5/2000 se debe a la sencilla razón de que dicha Ley se limita a regular la responsabilidad penal de los menores de edad penal, no la de los mayores que se rigen por el derecho penal general, compuesto por el Código Penal y Leyes penales Especiales. No tiene sentido lógico, ni jurídico extender las ventajas o principios previstos en la legislación penal de los menores a los mayores de edad fuera de los ámbitos expresamente previstos en dicha L.O. 5/2000; debiendo señalarse, a tal efecto, que el artículo 1 de dicha Ley dispone expresamente que su aplicación se limita a exigir responsabilidad a personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de delitos, sin que el artículo 14 excluya o


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impida la aplicación del Código Penal a los hechos ocurridos cuando el autor de los mismos sea ya mayor de edad.” Condena por delito del art. 468 del CP a un adulto que incumple una medida de internamiento semiabierto impuesta por hecho cometi do durante su minoría de edad. Tales hechos tienen encaje típico en el 468 d el CP. SAP Jaén, sec. 2ª, nº 67/2018, de 13-03-2018, Pte.: Aguirre Zamorano, Pío “…El art. 468.1 del Código Penal del dispone que:"Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos". El bien jurídico protegido por el artículo 468 del Código Penal es el respeto y sometimiento a las decisiones de los órganos de Justicia, que deben ser acatadas, como base de principio de la vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas y atacadas por las vías legales establecidas. En tales términos, no puede hablarse de un perjudicado particular ( ATS 557/2015, de 9 de abril ). Pues bien, la medida de internamiento le fue impuesta al hoy apelante por sentencia firme del Juzgado de Menores de Jaén (166/2015). El tipo objetiva del delito del art. 468.2 del Código Penal, como dice la STS 788/2010, 1 de diciembre, sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial. También se cumple este tipo objetivo pues el recurrente reconoce a presencia judicial (folio 87) que sabia que estaba cumplimento una medida de internamiento. Es por ello que también se cumple el elemento subjetivo, es decir, el dolo, como es el genérico de realizar la acción practicada de manera evidente y voluntaria ( STS 496/2003 de 1 de Abril). Pues bien, nunca será de aplicación la Ley del Menor, pues el recurrente tenia 19 años cuando se "escapó" del centro de internamiento. Ello es así porque el Art. 1.1 de la L.O. 5/2000, de 12 de Enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores dispone que:"Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales.".En el mismo mentido el Art. 19 del C.P., dispone que: " Los menores dedieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código.


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Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor." Condena por delito del art. 468 del CP para adulto que quebrantó una medida de libertad vigilada impuesta por un delito cometido s iendo menor de edad. Los hechos son plenamente subsumibles en el art. 468 CP art. 468 CP. SAP Las Palmas, sec. 1ª, nº 204/2018, de 01-06-2018 , Pte.:Parramon i Bregolat, Miguel Angel “…pasando a examinar el motivo de apelación fundado en la atipicidad de los hechos que se imputa al condenado, considera la Sala que el quebrantamiento por el mismo siendo ya mayor de edad de la medida de libertad vigilada impuesta por sentencia firme del juzgado de menores es subsumible en el tipo de quebrantamiento de condena del art. 468-1º del C P , siguiendo al efecto el criterio de la doctrina jurisprudencial citada por la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 21/11/2012 , que así lo reconoce. En este sentido, asumimos la tesis de la SAP de Las Palmas, Sección 2ª, de fecha 27/3/2009 , cuando establece que "en tanto que por mucho que el tipo penal donde se describe la acción típica no prevea especial y expresamente el incumplimiento de las medidas de seguridad impuestas conforme a la ley penal del menor lo cierto es que la literalidad del precepto comprende a los que " quebrantaren su condena , medida de seguridad , prisión , medida cautelar, conducción o custodia" , de modo que la fuga de los inculpados ya siendo mayores , declarada probada y no discutida del centro donde cumplían una medida de internamiento en régimen semiabierto tiene su encaje en la modalidad prevista de quebrantar la condena , entendida la expresión " condena " como la consecuencia jurídica establecida o impuesta a una persona por el juzgado o tribunal competente como consecuencia de una declaración de responsabilidad penal por la comisión de un hecho delictivo Respecto de la polémica sobre la naturaleza penal de la medida de internamiento quebrantada por los condenados es parecer de esta Sala , compartido por otras muchas sentencias de otras Audiencias Provinciales - S de fecha 8/6/2005 de la Sec 5ª de AP de Valencia , S de 28/4/03 de la Sec 3ª de la AP de Cordoba , S de fecha 31/5/2004 de la Sec 2ª de la AP de Valladolid - que la medida impuesta por el juzgado de menores tiene ese carácter de condena penal y en consecuencia su incumplimiento si forma parte del tipo previsto en el art. 468 C P porque como señala la S de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears de fecha 18/4/2006 , en un supuesto análogo al que aquí estemos enjuiciando , parece necesario precisar que, si bien es cierto que la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la


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responsabilidad penal de los menores se pronuncia reiteradamente en relación con la finalidad "preventivo-especial" de las medidas establecidas en el artículo 7, no lo es menos que la misma Exposición, hasta en seis ocasiones, hace referencia expresa a las connotaciones sancionadoras de dicha ley , y así se dice que se establece "un procedimiento de naturaleza sancionadora -educativa", (I. 2. párrafo primero); que "la redacción de la presente Ley Orgánica ha sido consecuentemente guiada", entre otros, por el principio de "naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora -educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad " (II.6); que "la presente Ley Orgánica tiene ciertamente naturaleza de disposición sancionadora" (II.7); que "se instaura un sistema de garantías adecuado a la pretensión procesal, asegurando que la imposición de la sanción ... " (II.9, párrafo primero); que "se establece, inequívocamente, el límite de los catorce años de edad para exigir este tipo de responsabilidad sancionadora a los menores de edad penal" (II.10), y que, "con arreglo a las orientaciones expuestas, la Ley establece un amplio catálogo de medidas aplicables, desde la referida perspectiva sancionadora -educativa (II.11), precisiones todas ellas que permiten concluir que la finalidad de las medidas previstas en la indicada Ley también es sancionadora. Por otra parte, ha de convenirse en que tampoco puede negarse la naturaleza sancionadora de las medidas previstas en la repetida Ley, y ello porque, aun cuando, en trance de valorar la finalidad de las mismas, haya de admitirse (con los matices expuestos en el párrafo precedente) que existe una diferencia entre uno de los fines que se persigue al imponer una determinada pena o medida de seguridad a un mayor de edad y el que se persigue al imponer una medida a un menor, ha de tenerse en cuenta que tal diferencia no existe cuando se trata de valorar la naturaleza de determinadas penas y medidas de seguridad previstas en el Código Penal y la de algunas de las medidas previstas en el artículo 7 de la Ley Orgánica 5/2000 . Y así , y con independencia de la finalidad perseguida , ninguna diferencia, en lo que atañe a su naturaleza, puede establecerse, por ejemplo, entre las privaciones establecidas en el artículo 7.1, m) de la Ley 5/2000 y las previstas en el artículo 33.2 e ) y f ), 3 d ) y e ), y 4 a ) y b) del Código penal o entre las prestaciones en beneficio de la comunidad establecidas en el artículo 7.1 j) de la citada Ley y las previstas en el artículo 33.3 j ) y 4 e) del referido Código ; o entre la prohibición de acudir a determinados lugares establecida en el artículo 7.1 h) 3ª de la referida Ley y algunas de las prohibiciones que al respecto establece el artículo 33.2 g ), 3 f ) y 4 b) bis del indicado Código ; o entre la inhabilitación absoluta establecida en el artículo 7.1 de la reiterada Ley Orgánica y la prevista en el artículo 33.2 b) de dicho Código ; o entre sometimiento a la medida de realización de "actividades (...) educativas, formativas o laborales" establecido en el artículo 7.1 f) de la citada Ley y el "sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo o profesional" previsto en el artículo


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105.1 f) del Código penal , previsiones legales que, más allá de la diferencia terminológica empleada por el legislador en Derecho penal del menor y en el de adultos, no es óbice a juicio de esta Sala para reconocer, desde la compartida naturaleza sancionadora de ambos Derechos, que el término medida, en cuanto responsabilidad penal impuesta judicialmente por la comisión de un hechos delictivo, debe equipararse a estos efectos al de condena. La Sala discrepa de la opinión de los recurrentes de que el mayor y el menor de edad que quebranten la medida sancionadora impuesta estén sometidos al mismo régimen del art. 50 apartados 1 y 2 de la Ley Penal del Menor y de la "rehabilitación de la minoría de edad" y ello porque la dicción de dicho precepto hace referencia expresa al quebrantamiento de la medida por el que todavía es menor y abre la vía de la incoación de un nuevo expediente por si el hecho (quebrantamiento de la medida, dice el artículo 50 en su punto 3) fuese constitutivo de alguna de las infracciones a que se refiere el artículo 1 de la Ley , no existiendo razón alguna para concluir que el que quebrante la medida siendo ya mayor de edad haya de ser rehabilitado en la menor edad y aplicársele la Ley Orgánica 5/2000 y no el Código penal , que es el cuerpo jurídico de aplicación a los mayores de edad que cometen algunas de las conductas previstas en el mismo , conclusión que, de admitirse, conduciría, a la ilógica solución de considerar que, mientras, a tenor de los dispuesto en el artículo 50.3 de la indicada Ley , el quebrantamiento de la medida por quien todavía es menor de edad puede ser merecedor de reproche penal , el quebrantamiento de la medida por quién ya es mayor no merecería reproche penal alguno y sería impune , lo que obviamente no puede ser la voluntad del legislador”. Idéntica doctrina en: SAP Las Palmas, sec. 6ª, nº 41/2018, de 23-01-2018, Pte.: Naranjo García, Oscarina Inmaculada


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E.- RESPONSABILIDAD CIVIL E.- I. CUESTIONES PROCESALES Acusación particular y ejercicio de acción civil. A rt. 61 LORPM. Se desestima recurso acusación particular y se entiende renuncia da la acción civil pues, sin ejercitarla expresamente se limitó a adherirse al e scrito de alegaciones del Fiscal, rigiendo el principio de justicia rogada. SAP Burgos, Sec 1ª, nº 88/2018, de 23-2-2018, Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel “…La parte apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia con respecto a la reserva de acciones civiles que en la misma se recoge en favor del denunciante/víctima y así manifiesta que ello contraviene lo dispuesto en el artículo 61.1 de la LORPM ., ya que la reserva de la acción civil que en dicho precepto se recoge no fue ejercitada en forma por su representación procesal. El artículo 61.1 de la LORPM . establece que "la acción para exigir la responsabilidad civil en el procedimiento regulado en esta Ley se ejercitará por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí mismo en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil conforme a los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil". Por su parte los artículos 107 , 108 y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinan que la renuncia al ejercicio de la acción civil deberá de hacerse de forma expresa por el perjudicado por el ilícito penal, no constando en el presente caso la realización de dicha renuncia. Por ello es adecuado a derecho el reservar el ejercicio de dicha acción civil tal y como hace la Magistrada-Juez "a quo" al señalar en su sentencia que "la acusación particular se limita adherirse al escrito de calificación del Ministerio Fiscal, en concreto "a los aparatados 2, 4 y 5", escrito dónde solo se ejercita acción de reclamación en nombre del SACYL y no en nombre del perjudicado. En su consecuencia no se ejercita acción de resarcimiento en materia de responsabilidades civiles, materia en la que rige el principio de justicia rogada y nada se acordará al respecto. Por otra parte, toda renuncia a un derecho tiene que ser expresa, lo que no ocurre en este caso, de manera que su ejercicio queda derivado a la jurisdicción civil" Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación argüido y ahora examinado.” Indemnización a favor de coacusado que es absuelto en la audiencia. Se desestima su pretensión de que se amplíe de 3.000 a 4.000 euros la


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indemnización que se le concede y que fue la solici tada por el Fiscal. Al no manifestar su voluntad de personarse como acusación particular o como actor civil en la pieza, sino sólo como defensa, carece d e legitimación para reclamar. SAP Soria, sec. 1ª, nº 16/2018, de 19-03-2018, Pte. : Rodríguez Greciano, Jose Luis “…La única cuestión objeto de discusión es la reclamación de una ampliación de la responsabilidad civil, en favor de D. Jeronimo, a la cuantía de 4.000 euros, entendiendo que la inadmisión de cualquier reclamación civil formulada por el mismo, carecería de razón de ser, y sería contraria a Derecho. Por lo que la decisión de la Juez a quo, razonada en sentencia, deberá ser revocada. Es cierto que el expediente de reforma iniciado con relación a D. Silvio y otros, se amplió posteriormente a D. Jeronimo, como supuesto autor de un delito de lesiones, procediéndose a designar letrado al mismo, y recibiéndose declaración en el citado expediente de reforma, donde efectivamente el menor, asistido por letrada, manifestó que no deseaba renunciar a indemnización alguna. Y siendo igualmente cierto que en el único escrito que presentó, en trámite de alegaciones en el expediente de reforma, manifestó que reclamaba indemnización en su favor. Pero haciéndolo exclusivamente en su condición de defensa del menor, no como acusación particular. En cualquier caso, el auto de 22 de mayo de 2017, por el que se acordaba incoar la pieza de responsabilidad civil, sí fue notificada al menor, en fecha de 25 de mayo, tal como consta en las actuaciones, y a su representante legal, en la misma fecha, siendo recogida dicha notificación por Dª Africa, como consta en el expediente digital. Notificándose igualmente la providencia del Juzgado de Menores, donde se le hacía saber al menor Jeronimo, y a sus padres, que se tiene por parte, ejercitando la acción para exigir la responsabilidad civil en el procedimiento regulado en la LORM al Ministerio Fiscal, hasta que los perjudicados la ejerciten personalmente, o la reserven para ejercitarla en la vía civil correspondiente. Notificándose a Jeronimo la incoación de esta pieza separada, figurando en la misma como perjudicado, informándole que: 1. Que como perjudicado tiene derecho a personarse en la pieza de responsabilidad civil, para reclamar de los posibles responsables civiles la indemnización correspondiente. 2. Que el plazo que tiene para ello, es un mes, a partir de la notificación. 3. Que en todo caso, si no se personan, en la pieza en el citado plazo, el Ministerio Fiscal ejercitará de oficio la acción civil. 4. Que si optan por personarse en el Juzgado de Menores, para reclamar la indemnización, deberán hacer en el plazo de un mes, por escrito, y expresando qué personas considera responsables y contra los que se pretende reclamar.


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Y esta providencia aparece notificada, cuanto que en expediente digital, derivado de la pieza de responsabilidad civil consta expresamente comparecencia, de fecha de 29 de mayo de 2017, donde el menor Jeronimo, acompañado de su madre, y representante legal, Dª Africa, hacen constar, ante el Juzgado de Menores lo que sigue: 1. Se les ha notificado la incoación de la pieza de responsabilidad civil derivada del expediente de reforma, y de su derecho a ser parte en el mismo, para el ejercicio de acciones civiles derivadas de las lesiones, así como la facultad de renunciar o ejercitarlas por separado ante la jurisdicción civil ordinaria. 2. Que instruidos en tales derechos, manifiestan que desean que el Ministerio Fiscal ejercite en nombre de los mismos, las acciones civiles que pudieren corresponderles por los hechos referidos. 3. Se pregunta al menor, presente en el acto, si ha entendido las manifestaciones, y si está conforme con ellas, a lo que contesta que sí. Firmando a continuación ambos, sin que se haya alegado que la firma fuera falsa. A continuación, en fecha 8 de junio de 2017, en pieza de responsabilidad civil derivada de este expediente de reforma, se dicta auto por el Juzgado de Menores, donde señala que "una vez personados los perjudicados, y una vez expirado el término de personación, el Juez de Menores, resolverá sobre su condición de partes en esta pieza de responsabilidad civil". Siendo el único escrito presentado el del Ministerio Fiscal, en nombre y representación, entre otros, de D. Jeronimo, dándose la personación como válida, y teniéndole como actor civil en este procedimiento. Y fijándolo así, en la parte dispositiva de la resolución, y señalando como posibles responsables civiles a los menores, y sus representantes legales. Notificándose expresamente este auto al menor, Jeronimo, y su representante legal (su madre Dª Africa), en fecha 5 de julio 2017, como consta claramente en el expediente digital. No habiendo recurrido el auto, no habiendo realizado manifestación alguna desde entonces, hasta la fecha de formulación de alegaciones, donde formulándolas exclusivamente en concepto de defensa, reclamó una indemnización en favor del menor Jeronimo, siendo inadmitida esta pretensión, correctamente, por la Juez a quo, en su fundamento de derecho primero de la sentencia, precisamente por el hecho de no haber estado personado, pudiendo hacerlo, en la pieza de responsabilidad civil, y habiendo atribuido exclusivamente la condición de actor civil, al Ministerio Fiscal, que pidió la indemnización en favor de D. Jeronimo, que fue finalmente la concedida, no pudiéndose conceder más, la reclamada supuestamente por su defensa, precisamente, por no haber estado personada en la pieza de responsabilidad civil, y siguiendo la exigencia propia del principio acusatorio, y en concreto en materia de responsabilidad civil, del principio de congruencia.


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Si resulta que la indemnización pedida por el Ministerio Fiscal, le parece insuficiente, ello no puede determinar sin más, que haya de acogerse sus pretensiones, puesto que, como queda dicho, ninguna indefensión se le causó, pues pudiendo haberse personado como actor civil, no lo hizo, sino que encomendó dicha condición exclusivamente al Ministerio Fiscal.” E.- I.-1 POSICIÓN DE LAS ASEGURADORAS E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUT ÓNOMAS Condena a la Generalitat que ostentaba la tutela de l menor infractor y que no puede excusar su responsabilidad pretendiendo que s e condene a la Aseguradora. SAP Lérida, sec. 1ª, nº 15/2018, de 22-01-2018, Pte .: Jiménez Márquez, Lucía “Como primer motivo del recurso se alega infracción de las normas esenciales del procedimiento causante de indefensión, aduciendo la recurrente que debiera haber comparecido la aseguradora del vehiculo como responsable civil directa, tal y como se solicitó por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, considerando que es de aplicación el art. 238.3 de la LOPJ e interesando la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones, ello con el fin de incluir a la aseguradora en el auto de apertura de la pieza de responsabilidad civil. Sabido es que la pretendida nulidad tan sólo podría prosperar, en atención a lo dispuesto por el art. 238, párrafo 3º de la LOPJ, si se hubiere prescindido absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se hubieren vulnerado los principios de audiencia, asistencia y defensa, produciéndose una efectiva y material indefensión, estableciendo la jurisprudencia constitucional de forma reiterada que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos (Sent. 366/93, 106/93, 145/90) y también el Tribunal Supremo (Sentencia 10/92, Auto 23-1-95), especificando este último en sentencia de 24 de marzo de 2000 que " conforme a lo que establece el art. 242 de la referida Ley Orgánica, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente art. 243 de la misma Norma Legal ( sentencias de 12 de Abril de 1.989 , 5 de Noviembre de 1.990 , 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993 "). En este caso, tras el examen de lo actuado se constata que en el acto del juicio se retiró la petición de condena por parte del Ministerio Fiscal contra la aseguradora, rechazando la juzgadora tal condena como responsable civil, no constando incluida aquella como parte en la pieza de responsabilidad civil.


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La alegación de la parte recurrente en cuanto a la causación de indefensión a la misma por la incomparecencia de la aseguradora como responsable civil no puede sostenerse. No solo no es una parte acusadora, sino que su postura procesal hubiera sido la misma por aplicación del art. 61.3 de la LORRPM, desde la cual ha podido hacer uso de todos y cada uno de los mecanismos de defensa previstos legalmente, por lo que ninguna indefensión se le ha causado, lo que conduce a la desestimación del motivo impugnatorio. En segundo lugar alega la parte recurrente que considera no conforme a Derecho la condena solidaria de la Generalitat al pago de la responsabilidad civil derivada del delito, insistiendo en que, por aplicación del art. 63 de la LORRPM procede la condena de la aseguradora como responsable civil directo, solicitando la exoneración de la Generalitat de Catalunya como responsable civil solidario. Reiteramos que la condena a la Generalitat resulta en este caso por aplicación del art. 61.3 de la LORRPM, el cual establece que "Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos". Se trata, pues, de una responsabilidad establecida legalmente con una naturaleza objetiva y de caracter automático, admitiendo únicamente la posibilidad de moderación en los supuestos previstos en el propio precepto, recayendo la carga de la prueba en quien alega la concurrencia de tales factores de moderación. Partiendo de ello, y descartada por la juzgadora de instancia tal posible moderación de responsabilidad, tras entender que la trayectoria del menor descrita por el equipo técnico denota un deficiente cumplimiento de los deberes de vigilancia por parte de quien ostenta su tutela (DGAIA), no puede más que desestimarse el motivo de apelación. En atención a todo lo argumentado, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, al hallarse la misma ajustada a Derecho.” E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUT ÓNOMAS Se estima el recurso del MF y se revoca la moderaci ón en un 50% de la indemnización a la que se condena a la CAM, que eje rcía la tutela de los dos menores condenados por robo violento. El Juzgado no dió razón alguna para justificar la moderación, la CAM no aportó pruebas de no haber favorecido la


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conducta con su negligencia, y los hechos se produc en a las 0’20 horas de la madrugada de un lunes, estando los menores en la ca lle y sin control adulto. SAP Madrid, sec. 4ª, nº 270/2018, de 21-5-2018, Pte .:Pestana Pérez, Mario “…El artículo 61.3 de la LORPM dispone: "Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el juez según los casos." Tal y como han señalado múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales, entre ellas las dictadas por esta Sección y que cita el Ministerio Fiscal en su recurso, el legislador ha introducido en el citado artículo un nuevo sistema de responsabilidad civil de mayor alcance y severidad que el anterior, con una doble finalidad: En primer lugar, amparar mejor los derechos de las víctimas al liberarles de tener que probar la culpa del responsable civil, protegiéndolas inequívocamente frente a la frecuente insolvencia del menor infractor y asegurando de este modo, mediante un sistema objetivo sin fisuras ni excusas, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por tales víctimas; y, en segundo lugar, conseguir una mayor implicación de los padres, tutores etc. en el proceso de socialización de los menores imponiéndoles consecuencias reparadoras de las infracciones que éstos cometan. No es ocioso citar la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2000 sobre este punto, donde se califica como principio en cierto modo revolucionario el de la responsabilidad solidaria con el menor infractor de los padres, tutores, acogedores o guardadores de hecho, así como la declaración expresa de aplicabilidad de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El carácter de mecanismo de protección reforzada del derecho de la víctima a la reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta infractora del menor, resulta todavía más evidente si se observa que en la dicción del referido artículo 61.3 de la LORPM la facultad de moderación atribuida al Juez es potestativa y no obligatoria, opera solo cuando el responsable civil solidario no haya favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, y ni siquiera en cualquier caso, sino según los casos. Además de lo anterior, la carga de la prueba del no favorecimiento corresponde a quien lo alega, lo que supone acreditar que se ha empleado toda la diligencia exigible en el desarrollo de los deberes de vigilancia, custodia y educación que corresponden a los padres, tutores, guardadores o acogedores respecto al menor, y ello en relación con los hechos del expediente. No cabe presumir la diligencia por el solo hecho de que el tutor sea una entidad pública.


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En el caso examinado, ninguna prueba ha propuesto la Comunidad de Madrid para acreditar que, en relación con los hechos enjuiciados, no los favoreció con negligencia relevante en los deberes de custodia y control. Los hechos se producen a las 0,20 horas de un lunes por parte de dos menores de 16 años, es decir, a una hora poco apropiada para que ambos estuvieran en la calle sin control adulto. Por lo demás, la pobreza de los argumentos esgrimidos en la impugnación al recurso nos releva de mayores esfuerzos de motivación. En concreto, sorprende la remisión a los argumentos de la Sentencia del Juzgado de Menores cuando sencillamente nada se motiva en dicha resolución en punto a las razones de la moderación del 50% de la indemnización solidaria a cargo de la Comunidad de Madrid en cuanto tutora legal de los dos menores expedientados. Por último, no estamos ante una indemnización cuantiosa, ya que su importe total asciende a 1.555,90 €. En definitiva, no hay méritos en el caso examinado para moderar la responsabilidad civil solidaria de la entidad pública recurrente. El recurso debe estimarse.” Condena de la CA de Cantabria por delito de estafa cometido por la menor tutelada en otra Comunidad Autónoma. No exime a la entidad pública de su responsabilidad civil el hecho de que la menor estu viera fugada de un centro de protección. SAP Zamora, sec. 1ª, nº 1/2018, de 17-01-2018, Pte. : Descalzo Pino, Ana “…Centrado el objeto de recurso a la responsabilidad civil contenida en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución recurrida, ha de señalarse que la responsabilidad solidaria establecida en el Art. 61.3 es de carácter objetivo y en cascada, independientemente de que concurra culpa concreta in vigilando. No resulta, pues, necesario, incidir en aspectos concretos de falta de custodia imputables a funcionario o personal dependiente del Estado, sino a la asunción de las facultades de guarda sobre la menor. La responsabilidad civil viene determinada legalmente en el art. 61 con un carácter objetivo en relación a quien ejerce las funciones de custodia del menor, y en este caso no cabe duda que es la administración recurrente la que tenía conferida la guarda legal de la misma, por lo que no cabe eludir su responsabilidad Las distintas Audiencias Provinciales en las Apelaciones contra resoluciones dictadas por los Juzgados de Menores sobre esta materia, han venido señalando mayoritariamente que el legislador ha introducido en el citado precepto un nuevo sistema de responsabilidad civil de mayor alcance y severidad que el vigente hasta entonces, con una doble finalidad: en primer lugar, amparar mejor los derechos de


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las víctimas al liberarlas de tener que probar la culpa del responsable civil, protegiéndolas inequívocamente frente a la frecuente insolvencia del menor infractor y asegurando de este modo, mediante un sistema cuasi-objetivo la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por tales víctimas; y, en segundo lugar, conseguir una mayor implicación de los padres, tutores o guardadores de hecho en el proceso de socialización de los menores, imponiéndoles consecuencias reparadoras de las infracciones que éstos cometan (Así SSAP de la Sección 4ª de la AP de Madrid de fechas 31/3/2014, 13/1/2014, 10/6/2013 o 13/11/2012; de la Sección 3ª de AP de Barcelona de 10/5/2012; Sección 1ªAP de Navarra de 10/10/2012, AP de Zaragoza de 28/4/2004, AP de Cantabria de 23/12/2003, SAP de Asturias de 19/6/2003 , SSAP Jaén 10/1/2003 y 28/12/2002 y SSAP Burgos 30/12/2002 y 12/4/2002 ,SAP Sección 3ª Badajoz 25/1/200, entre otras muchas). De lo hasta aquí expuesto y sin perjuicio de respetar las críticas que al letrado de la Comunidad Autónoma le merece dicha regulación, parece claro que la norma cuestionada ha sido aplicada correctamente por el Juzgador a quo, pues la misma no reduce las posibilidades de aplicación, como al parecer pretende el recurrente, a las de la tutela o guarda administrativa en el seno de las instituciones de protección de menores previstas en el art. 172 del Código Civil, más allá de la responsabilidad parental, sino que se refiere claramente a los responsables sean legales o de hecho en todo el sentido de estos términos. La restricción y la aplicación en cascada pretendida por la Comunidad Autónoma es contrario a la búsqueda de mayor implicación en los procesos de recuperación social de menores infractores-, lo cual no es lo querido por el legislador. La interpretación gramatical se impone sobre la subjetiva de la apelante y confluye con la interpretación teleológica con arreglo al sistema normativo especializado de Responsabilidad Penal de Menores. La llamada responsabilidad "en cascada" es rechazada por la jurisprudencia mayoritaria que es favorable a considerar que debe atenderse a las efectivas facultades que los diversos responsables tengan atribuidas sobre el menor y que se corresponden con los consiguientes deberes jurídicos de educación y control o vigilancia ( SAP Girona, de 14-6-2006 ; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 19-10-2007 ; y SAP Alicante, de 26-9- 2007), de forma tal que la responsabilidad civil sólo debería atribuirse a las personas citadas en primer lugar en el precepto, de forma exclusiva, cuando agotaran la titularidad y el ejercicio de todas esas funciones. Pero cuando no sucede así y existen otras personas de los grupos subsiguientes, que sean titulares o ejerciten funciones integradas en ese conjunto de facultades, debe declararse su responsabilidad civil. Esto es acorde con un criterio de interpretación sociológico y teleológico pues el modelo previsto ha de extenderse no sólo a los progenitores sino a los responsables en los procesos educativos y, en último caso a la comunidad. El orden previsto


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legalmente en el art. 61.3 de la LORPM no supone un orden de exclusión automática, de modo que existiendo padres se excluya al tutor, al acogedor o guardador, pues ello sólo sería así, si la existencia del mismo va acompañada del ejercicio de la totalidad o haz de facultades que integran la patria potestad; lo que no ha sucedido en este caso en el que la menor infractora se encontraba fugada de la Unidad de Socialización de la Fundación DIRECCION000 " DIRECCION001 " de la Administración Autonómica recurrente sobre la que recaía, tal y como expresa la sentencia recurrida, el deber de vigilancia y control efectivo del proceso educativo y las obligaciones de la guarda, custodia y formación de la menor que se encontraba internada en dicha Fundación desde el 2 de enero de 2017.” E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Se desestima por sorpresiva y extemporánea la prete nsión de moderación de responsabilidad civil en segunda instancia sin habe rla planteado en audiencia. Tampoco procedería por el mayor control que los pad res deberían acreditar sobre el menor, al tener que seguir éste un tratami ento farmacológico. SAP León, sec. 3ª, nº 80/2018, de 14-02-2018, Pte.: Amez Martínez, Miguel Angel “…tampoco procede acogerse la pretensión revocatoria relativa a que se reduzca la responsabilidad civil al 50%, pues, además de que dicha cuestión viene a ser novedosa y sorpresiva, al no plantearse en primera instancia. Impidiendo ello que el Juez de Menores pudiera haberse pronunciado sobre dicha cuestión, y ser posteriormente revisada, en su caso, en apelación. Viene a resultar que, precisamente, en atención a la particular conducta del menor, y el tratamiento farmacológico que el mismo ha de cumplir, ello ha de conllevar un mayor control de los padres del menor, en aras a tratar de que no continúe en sus acciones y comportamientos perjudiciales para terceros. De tal forma que no cabe eximir a los padres del menor, de la mitad de la cuantía del importe de la responsabilidad a que han sido condenados.” Se deniega la pretensión de los padres de la menor de exonerarles de responsabilidad civil por la actuación de su hija. La LORPM permite la moderación, que en este caso fue del 40%, por la di ligencia acreditada de los padres, pero no la exención reclamada. SAP Valencia, Sec 5ª, nº 343/2018, de 26-6-2018, Pt e: Gómez Villora, José María


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“…en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia se razona de forma extensa el porqué se modera la responsabilidad civil de los padres de la menor, Ignacio y Adriana y se señala que "En el presente expediente no se ha aportado prueba que acredite la manifestación realizada por el padre de la menor referente a la negligencia en la actuación policial, lo que sí consta es que los padres se han preocupado por su hija intentando ejercer el control así como establecer límites y orientar a la menor en un comportamiento normalizado, aunque sus reforzamientos en el aprendizaje no han sido muy adecuados, también se han preocupado por la desaparición de su hija interponiendo denuncias en la policía para que la buscasen, por todo ello, visto que los padres han ejercicio las funciones educativas, favoreciendo un progreso de socialización, con criterios educativos y preocupación constante por su hija, esta Juzgadora considera que debe moderarse su responsabilidad en un 40%. A lo anterior cabe añadir, como dice la propia Sentencia y remarca el Ministerio Fiscal en su informe que el artículo 61.3 LORPM permite una modulación de la responsabilidad civil pero no la exención.” No ha lugar a la moderación de la responsabilidad c ivil de los padres, por más que el ET hable de una situación “normalizada” del menor, pues tal “educación normalizada” no evitó su comportamiento vandálico. SAP Segovia, sec. 1ª, nº 9/2018, de 08-03-2018, Pte .:Pando Echeverría, Ignacio “…la moderación de la responsabilidad solicitada es una facultad de la juzgadora, que debe atender a cada caso concreto. En este punto la juez de instancia no acepta tal moderación por entender que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar los extremos en base a los que la moderación pueda operar. El recurrente alega que la situación de normalidad de Juan Pedro en los ámbitos social, personal, educativo y familiar que acredita el informe del equipo técnico indica que los padres han tenido con Juan Pedro un comportamiento adecuado, y no han contribuido al hecho delictivo con su conducta, pues esa normalidad sólo se puede derivar de una educación correcta. Siendo ello cierto no se considera que baste para eliminar su responsabilidad. Si bien todo lo expuesto por el equipo técnico ha de darse, por cierto, la verdad es que esa educación normalizada no le impidió comportarse de un modo gravemente lesivo para las propiedades ajenas. No nos hallamos ante la conducta del que en un acto de gamberrismo aislado puede romper una farola o incluso rayar un coche. Nos hallamos ante una persona que pinchas las ruedas de ocho vehículos, y en uno de ellos además raya la pintura y en otro le pincha todas las ruedas. Este comportamiento va mucho más allá de una gamberrada y debe incluirse directamente en el vandalismo, que


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dista mucho de la normalidad de quien ha recibido una educación basada en los valores de respeto la prójimo, o en su caso se demuestra que esos valores que le hayan tratado de ser inculcados no han tendido mucho efecto en el mismo, lo que en ambos casos debe ser achacado a los progenitores, salvo supuestos de problemas psicológicos o psicosociales del menor, que en este caso no se aprecian. Más aún, los daños más graves los cometió con plena intención vindicativa, por problemas que hubiese tenido con el hijo del perjudicado, lo que igualmente indica su escasa asunción de los valores propios de una sociedad basada en el estado de derecho. Es la continuidad en la conducta delictiva la que a juicio de la Sala hace que se considere la responsabilidad solidaria plena de los padres, que no permite su moderación, sin perjuicio de las acciones civiles que los padres puedan ejercer contra su hijo si ésta efectivamente está trabajando y tiene ingresos propios.” E.-II.-6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD La responsabilidad civil solidaria “en cascada” del art. 61.3 LORPM no tiene un carácter excluyente, pero debe atenderse para poder declararla, en cada caso, al ejercicio efectivo de las facultades de vigilancia y control sobre el menor de los distintos responsables. SAP Zamora, Sec 1ª, nº 1/2018, de 17-1-2018, Pte: D escalzo Pino, Ana “…La responsabilidad civil viene determinada legalmente en el art. 61 con un carácter objetivo en relación a quien ejerce las funciones de custodia del menor, y en este caso no cabe duda que es la administración recurrente la que tenía conferida la guarda legal de la misma, por lo que no cabe eludir su responsabilidad Las distintas Audiencias Provinciales en las Apelaciones contra resoluciones dictadas por los Juzgados de Menores sobre esta materia, han venido señalando mayoritariamente que el legislador ha introducido en el citado precepto un nuevo sistema de responsabilidad civil de mayor alcance y severidad que el vigente hasta entonces, con una doble finalidad: en primer lugar, amparar mejor los derechos de las víctimas al liberarlas de tener que probar la culpa del responsable civil, protegiéndolas inequívocamente frente a la frecuente insolvencia del menor infractor y asegurando de este modo, mediante un sistema cuasi-objetivo la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por tales víctimas; y, en segundo lugar, conseguir una mayor implicación de los padres, tutores o guardadores de hecho en el proceso de socialización de los menores, imponiéndoles consecuencias reparadoras de las infracciones que éstos cometan (Así SSAP de la Sección 4ª de la AP de Madrid de fechas 31/3/2014, 13/1/2014, 10/6/2013 o 13/11/2012 ; de la Sección 3ª de AP de


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Barcelona de 10/5/2012; Sección 1ª AP de Navarra de 10/10/2012, AP de Zaragoza de 28/4/2004 , AP de Cantabria de 23/12/2003 , SAP de Asturias de 19/6/2003 , SSAP Jaén 10/1/2003 y 28/12/2002 y SSAP Burgos 30/12/2002 y 12/4/2002 ,SAP Sección 3ª Badajoz 25/1/200, entre otras muchas) . De lo hasta aquí expuesto y sin perjuicio de respetar las críticas que al letrado de la Comunidad Autónoma le merece dicha regulación, parece claro que la norma cuestionada ha sido aplicada correctamente por el Juzgador a quo, pues la misma no reduce las posibilidades de aplicación, como al parecer pretende el recurrente, a las de la tutela o guarda administrativa en el seno de las instituciones de protección de menores previstas en el art. 172 del Código Civil , más allá de la responsabilidad parental, sino que se refiere claramente a los responsables sean legales o de hecho en todo el sentido de estos términos. La restricción y la aplicación en cascada pretendida por la Comunidad Autónoma es contrario a la búsqueda de mayor implicación en los procesos de recuperación social de menores infractores-, lo cual no es lo querido por el legislador. La interpretación gramatical se impone sobre la subjetiva de la apelante y confluye con la interpretación teleológica con arreglo al sistema normativo especializado de Responsabilidad Penal de Menores. La llamada responsabilidad "en cascada" es rechazada por la jurisprudencia mayoritaria que es favorable a considerar que debe atenderse a las efectivas facultades que los diversos responsables tengan atribuidas sobre el menor y que se corresponden con los consiguientes deberes jurídicos de educación y control o vigilancia ( SAP Girona, de 14-6-2006 ; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 19-10-2007 ; y SAP Alicante, de 26-9- 2007), de forma tal que la responsabilidad civil sólo debería atribuirse a las personas citadas en primer lugar en el precepto, de forma exclusiva, cuando agotaran la titularidad y el ejercicio de todas esas funciones. Pero cuando no sucede así y existen otras personas de los grupos subsiguientes, que sean titulares o ejerciten funciones integradas en ese conjunto de facultades, debe declararse su responsabilidad civil. Esto es acorde con un criterio de interpretación sociológico y teleológico pues el modelo previsto ha de extenderse no sólo a los progenitores sino a los responsables en los procesos educativos y, en último caso a la comunidad. El orden previsto legalmente en el art. 61.3 de la LORPM no supone un orden de exclusión automática, de modo que existiendo padres se excluya al tutor, al acogedor o guardador, pues ello sólo sería así, si la existencia del mismo va acompañada del ejercicio de la totalidad o haz de facultades que integran la patria potestad; lo que no ha sucedido en este caso en el que la menor infractora se encontraba fugada de la Unidad de Socialización de la Fundación DIRECCION000" DIRECCION001" de la Administración Autonómica recurrente sobre la que recaía, tal y como expresa la sentencia recurrida, el deber de vigilancia y control efectivo del proceso educativo y las obligaciones de la guarda,


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custodia y formación de la menor que se encontraba internada en dicha Fundación desde el 2 de enero de 2017.” E.-II.-5 REPARACIÓN, RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN Valoración del daño moral. Incremento de la indemni zación por lesiones en un 15% por este concepto, aplicando la Ley 35/2015. SAP Asturias, sec. 2ª, nº 231/2018, de 23-5-2018, P te :Fernández-Rivera González, María Paz “…Por último discute el daño moral que considera elevado al no haber existido prueba alguna que justificara su aplicación. En esta tesitura debe señalarse que el nuevo sistema de valoración del daño contenido en la ley 35/2015 atendiendo al principio de Restitutio in integrum que se contempla en el perjuicio personal básico y en el perjuicio personal particular que indemnizan el daño moral. Tomado como baremo orientativo ese plus de afección cuando se trata de un hecho intencionado se materializa, como así se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en un porcentaje que se aplica sobre la totalidad de la indemnización, siendo en los delitos de mayor gravedad hasta de un 50% por lo que, a la vista del hecho objeto de enjuiciamiento se considera ponderado el porcentaje aplicado por la Magistrado de Instancia, que lo fijaba en un 15% sobre el total de la cantidad a satisfacer a la recurrente, por lo que procede la desestimación del motivo y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.” E.-II.-8 CENTROS DOCENTES Delito contra la integridad moral. Responsabilidad civil subsidiaria del colegio por acoso escolar. SAP Navarra, sec. 1ª, nº 277/2017, de 28-12-2017, P te.:Erice Martínez, Mª Esther “…Se impugna en el recurso la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del colegio DIRECCION000 de DIRECCION001, extremo en el que la sentencia apelada analiza todos los factores que concurren, incluidos aquellos a los que se hace referencia en el recurso, para finalizar declarando la responsabilidad civil subsidiaria del colegio, en una valoración que debe mantenerse. La mención que se hace en la sentencia a situaciones acaecidas en el curso anterior, lo es para motivar todos los factores a tener en cuenta en la actuación del colegio durante el curso en que sucedieron los hechos, que han dado lugar a la tramitación de esta causa, así la


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propia expedientada hace relación en su declaración a los insultos y a la situación de Maribel durante el curso anterior, admitiendo que ha podido sentirse acosada, humillada, vejada y arrinconada, sin que esta situación se refiera únicamente a lo sucedido en el curso 2015/2016, extremo que el colegio conocía desde el curso 2014/2015 y que necesariamente debió ser tenido en cuenta en el curso siguiente, 2015/2016, para la ubicación de Maribel en un medio y en una clase en que contara con apoyo y no sufriera situaciones como las que anteriormente había padecido, velando para que así fuese, con una especial vigilancia. El hecho de que no se percataran hasta el mes de abril de que Maribel continuaba viviendo una situación de hostigamiento, evidencia que las medidas adoptadas no fueron suficientes y que la aplicación del protocolo de actuación no fue la adecuada durante este curso, aunque la actuación del centro cuando se conocieron los hechos sucedidos en el curso anterior, 2014/2015, hubiese sido correcta inicialmente. La actuación del centro no puede quedar circunscrita a la que lleve a cabo el orientador del colegio, ya que existen medidas que deben adoptarse que implican a otros profesionales y responsables del colegio. El contenido de la página web del colegio DIRECCION000, en la que se aprecia un apartado dedicado convivencia que contiene las indicaciones de como el alumnado puede informar a la comisión de convivencia del colegio, estando colgado el plan de convivencia del centro y el protocolo de actuación en casos de acoso, no puede eximir de responsabilidad al centro educativo, ya el acoso que había padecido, sobre el que tenía ya conocimiento el centro educativo resultaba una fuente de información suficiente para la adopción de medidas de prevención ante futuros hechos de este cariz contra la menor, sin que sea exigible a ésta una constante actitud de denuncia de cada incidente, insulto o vejación. Tampoco puede compartirse que los hechos más relevantes que se denuncian sean ajenos al ámbito escolar, toda vez que la expedientada manifiesta el envío de mensajes por whatsapp al grupo de compañeros de clase y los hechos probados recogen la actuación de una compañera de colegio en clase, en el patio y en las dependencias donde se guardaba la ropa de educación física, lugares en los que el colegio pudo efectuar una protección de la menor que sufrió el acoso. Ha resultado acreditado que es la realidad vivida en el centro escolar la que ha llevado a Maribel a padecer una alteración psicológica con sintomatología ansioso-depresiva, por la que ha precisado de tratamiento psicológico y farmacológico, sin que otras dificultades propias del entorno familiar y de la edad de la niña hayan tenido entidad para ser el factor que ocasionó tal alteración y así ha resultado acreditado mediante el informe pericial psicológico y el informe clínico de urgencias del Hospital DIRECCION002 de DIRECCION001, así mismo consta la situación de acoso mediante lo expuesto por el Orientador del centro en sus comunicaciones con la Asesoría para la convivencia del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, situación que


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ha generado el daño psicológico recogido en la sentencia, según refiere la prueba pericial practicada. En base a todo ello, no cabe sino desestimar el recurso de apelación interpuesto…” E.-II. 9 RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO Consorcio de compensación de seguros. Absolución co rrecta del Consorcio en los casos de hurto de uso. SAP Almería, sec. 2ª, nº 137/2018, de 10-04-2018, P te.:Giménez de Cisneros Cid, Soledad “…Recurre el condenado al sentencia en lo relativo al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil considerando que corresponde al Consorcio de Compensación de Seguros el pago de la misma. Tras la reforma del RCSVM el legislador viene a especificar aún más dicho supuesto de exclusión de la responsabilidad de la Cía aseguradora, señalando en el artículo 11.1 c) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor , tras la nueva redacción dada al mismo por Ley 21/07 de 11 de julio, que "corresponde al Consorcio de Compensación de Seguros, dentro del ámbito territorial y hasta el límite cuantitativo del aseguramiento obligatorio..., indemnizar los daños a las personas y en los bienes ocasionados por un vehículo con estacionamiento habitual en España que esté asegurado y haya sido objeto de robo o robo de uso", y estableciendo en el art. 5 de la misma Ley que "a los efectos de ésta Ley se entiende por robo la conducta tipificada como tal en el Código Penal", con lo que, evidentemente, viene a limitar los supuestos de exclusión de responsabilidad civil de la Cía aseguradora derivada del seguro obligatorio a los tipos delictivos definidos en los artículos 237 , 238 y 242 del Código Penal , a los que se añade el robo de uso tipificado en el artículo 244 del mismo Código , como así se señala en la sentencia del T.S. de 4 de diciembre de 1.997 , y por el contrario, se dará la responsabilidad de la Cía Aseguradora en los supuestos de hurto ( arts. 234 y ss. CP Legislación citad a CP art 234 ), hurto de uso) y de apropiación indebida ( 252 C.P .). En consecuencia, consideramos que la responsabilidad civil derivada del seguro obligatorio debe recaer en la entidad... (aseguradora)...". En el mismo sentido se pronuncia esta Sala en sentencia de fecha 26 de Enero de 2017 al referir que "......La sentencia dictada en la anterior instancia condenó al acusado como autor de un delito de hurto de uso de vehículo, previsto y penado en elart. 244.1 del Código Penal, extremo que no es objeto de recurso. Solicita la parte recurrente que se deje sin efecto la absolución del Consorcio de Compensación de Seguros, del que deberá declararse su responsabilidad civil directa respecto de la indemnización del recurrente, por los


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daños ocasionados en su vehículo como consecuencia del accidente sufrido con su vehículo objeto de sustracción. No asiste la razón al recurrente en cuanto que la legislación determina el supuesto de exclusión de la responsabilidad de la compañía aseguradora y correlativa atribución de responsabilidad al Consorcio de Compensación de Seguros, declarando en el artículo 11.1. c) LRCSVM que "Corresponde al Consorcio de Compensación de Seguros, dentro del ámbito territorial y hasta el límite cuantitativo del aseguramiento obligatorio: ...c) Indemnizar los daños a las personas y en los bienes ocasionados por un vehículo con estacionamiento habitual en España que esté asegurado y haya sido objeto de robo o robo de uso.". Indicando el artículo 5.3 de la misma ley que "... A los efectos de esta ley, se entiende por robo la conducta tipificada como tal en el Código Penal.". Con lo que, evidentemente, viene a limitar los supuestos de exclusión de responsabilidad civil de la compañía aseguradora y de asunción de la misma por el Consorcio de Compensación de Seguros a los tipos delictivos definidos en los artículos 237 , 238 y 242 del Código Penal , a los que se añade el robo de uso tipificado en el artículo 244 del mismo Código , como así se señala en las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1.997 y 28 de mayo de 2001, núm. 1003/2001 . Por el contrario se dará la responsabilidad de la compañía aseguradora en los supuestos de hurto ( artículos 234 y siguientes del Código Penal ), hurto de uso ( artículo 244 del Código Penal ) y de apropiación indebida ( artículo 252 del Código Penal ). En este sentido, manteniendo el criterio expuesto, se pueden citar las SAP no 180/2.011, de la AP de Madrid, Sección 29a, de la AP de Sevilla, Sección 3ª, 85/2009, de 6 de febrero y de la AP de Madrid, Sección 16ª, 265/2009, de 28 de abril de 2009. Consecuentemente el Juzgador de la anterior instancia resolvió correctamente al determinar la no responsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros respecto de los daños que el recurrente pretende le sean indemnizados por dicho Consorcio, dada la condena que se ha impuesto al culpable como autor de un delito de hurto de uso, que excluye tal supuesto de responsabilidad indemnizatoria. E.-II.-10 COMPENSACIÓN DE CULPAS Se modera la responsabilidad civil del menor por le siones en un 50% por aplicación del art. 114 del CP. Se estima la contri bución de la víctima mayor de edad a la producción del daño, pues se trató de una riña mutuamente aceptada en la que el contendiente adulto fue también conden ado por los hechos en un Juzgado de Instrucción. SAP Madrid, sec. 4ª, nº 175/2018, de 23-03-2018, Pt e.:Vigil Levi, Jacobo


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“…alega el recurrente que se han infringido los preceptos reguladores de la responsabilidad civil, puesto que la suma fijada en la resolución de instancia no tiene en cuenta la culpa de la víctima en la causación del daño. En la sentencia apelada se valora el daño corporal causado conforme a los criterios expuestos en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, lo que no cuestiona la recurrente. Sin embargo, no se ha valorado que la lesión se produjo en el contexto de una riña que si se considera en el relato de hechos probados. El hecho de haberse producido el daño en una pelea es sin duda relevante. No puede considerarse que la responsabilidad de expedientado causante de las lesiones sea exclusiva, en especial si consideramos que su oponente era mayor de edad. En este punto se debe considerar la regla prevista en el artículo 114 del Código Penal que establece que " Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización ". En este caso la contribución del lesionado fue relevante, puesto que participó activamente en el enfrentamiento en el que finalmente resultó perjudicado. Por este motivo es razonable moderar el importe de la responsabilidad civil fijada reduciéndola en un 50%. F.- RECURSOS Se desestima recurso de apelación de la acusación p articular y el recurso adhesivo del MF que pretendía la revocación de la s entencia por error en la valoración de la prueba. Conforme a la doctrina del TEDH, respecto a sentencias absolutorias no cabe revisar la valoración de prueb as practicadas en la instancia. Tampoco se da ninguno de los supuestos del art. 790 .3 de la LECrim, ni se pidió nulidad de sentencia. SAP Segovia, sec. 1ª, nº 45/2018, de 30-5-2018, Pte : García Moreno, José Miguel “…Para la adecuada resolución del motivo único del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, ha de subrayarse que la eventual condena de los menores expedientados en esta alzada como consecuencia del reexamen por este tribunal de la actividad probatoria desarrollada ante el Juzgado de Menores en condiciones de inmediación y contradicción vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española y art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la Libertades Públicas de 4 de noviembre de 1950), en los términos en los que este derecho fundamental ha


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venido siendo configurado por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 26-5-1988, caso Ekbatani c. Suecia; 8-2-2000, caso Cooke c. Austria; 27-6-2000, caso Constantinescu c. Rumania; y 25-7-2000, caso Tierce y otros c. San Marino), como el Tribunal Constitucional (sentencias, entre otras muchas núm. 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 68/2003 , 359/2005 , y 360/2006 ) han declarado que el contenido fundamental del derecho a un proceso con todas las garantías -entre las que se incluyen las exigencias de inmediación y contradicción- impone un límite para la revisión por parte del órgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso de apelación de la valoración de la prueba realizada en primera instancia. Así, el tribunal de apelación no puede proceder a revisar o corregir la valoración y ponderación realizada por el órgano jurisdiccional de primera instancia de aquellos medios probatorios cuya práctica se sujeta a los citados principios de inmediación y contradicción (declaraciones de denunciantes y denunciados o de los testigos propuestos por las partes, por ejemplo), si no es tras la práctica de dichos medios probatorios ante el propio tribunal de apelación en la vista regulada en el art. 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que el respeto de los principios de inmediación y contradicción inherentes al referido derecho fundamental impone la práctica de los citados medios probatorios en los que se funda el pronunciamiento condenatorio en grado de apelación ante el órgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso devolutivo, a fin de que exista la debida inmediación respecto de aquellos medios probatorios, particularmente en aquellos supuestos en los que se revoque la sentencia absolutoria dictada en primera instancia. En este sentido es de destacar que la reforma del recurso de apelación penal por medio de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (aplicable a los procedimientos penales que, como el presente, fueron incoados con posterioridad a su entrada en vigor el día 6 de diciembre de 2015), se ha hecho eco de la referida doctrina jurisprudencial al disponer el nuevo art. 792.2 pár. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2". Por su parte, este precepto dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."


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En el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala la parte apelante funda el motivo único de su recurso devolutivo en una genérica invocación del error en la valoración probatoria vinculada a la existencia de elementos probatorios suficientes para la enervación de la presunción de inocencia de los menores expedientados ante posturas contrarias. En realidad esta alegación no se corresponde con ninguno de los supuestos previstos en el citado art. 790.2 pár. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica desarrollada en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia aplicables en el proceso de valoración probatoria u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudiera tener relevancia o cuya nulidad hubiese sido improcedentemente declarada) y ni siquiera va acompañada de la petición de anulación de la sentencia absolutoria de instancia, por lo que ha de concluirse que resulta abiertamente inviable.” Se desestima recurso apelación de acusación particu lar contra sentencia absolutoria por falta de prueba. Conforme doctrina de TC y TEDH frente a sentencias absolutorias no cabe revisar la valoraci ón de pruebas practicadas en la instancia. No concurren los supuestos del art. 7 90.3 de la LECrim, ni se pidió nulidad de sentencia. SAP Jaén, sec. 2ª, nº 43/2018, de 20-2-2018, Pte: G arcía Pérez, María Fernanda “…Según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida". Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la


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condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de "nuevo juicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad. Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J.) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo). Así, el art. 790.2 Lecr., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley, dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". En el caso, la denunciante solicitó en el recurso de apelación la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria en los términos de su escrito de acusación. El recurso no puede prosperar, porque basándose en error en la valoración de la prueba, no se cumplen las exigencias del art. 792 y 790.2 Lecr., puesto que por tal motivo le está impedido a este órgano revocar una sentencia absolutoria, de manera que la única vía es la anulación de la sentencia con devolución al juzgador y la misma no ha sido solicitada por el recurrente, pero es que aun cuando lo hubiera sido, tampoco procedería porque no se aprecia insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, como se exige en aquel precepto legal, observándose, por el contrario, que la Juez sentenciadora ha analizado y valorado toda la prueba (denunciante, denunciado, testigos y documental) de una forma lógica y racional, sin que haya llegado al convencimiento de que los hechos ocurrieron como se pretende por al acusación, al no ser el testimonio de Bartolomé y su madre los suficientemente


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claro, contundente y creíble y no haber sido corroborado por los demás testigos, por tanto, la sentencia dictada debe mantenerse.” Se desestima recurso de apelación interpuesto por a cusación particular y el recurso adhesivo del Ministerio Fiscal contra la se ntencia que absuelve al menor de lesiones por aplicación de la eximente de legíti ma defensa del art. 20.4 CP. Ni antes ni después de la reforma de la LECrim por LO 41/2015 se puede pretender por vía de recurso que la sala revise los hechos pa ra apreciar una riña mutuamente aceptada. SAP Almería, sec. 2ª, nº 136/2018, de 10-04-2018, P te.:García Laraña, Rafael “La sentencia que dicta el Juzgado de Menores de Almería absuelve al menor Adrian del delito de lesiones cometido en la persona de Torcuato por cuya comisión se le responsabilizaba, previsto y sancionado en el art. 147.1 del Código Penal , ello por apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa reconocida en el art. 20.4º del mismo texto legal . Frente a dicho pronunciamiento recurre la representación procesal de Torcuato alegando error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del citado art. 20.4º; considera la parte recurrente que no existió agresión ni consiguientemente defensa, sino que se desencadenó una riña mutuamente aceptada por los contendientes, lo cual excluiría la toma en consideración de la circunstancia que aplica el Juzgado. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso. SEGUNDO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción introducida por Ley Orgánica 41/2015 de 5 de octubre vigente para los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015 (disposición transitoria única apartado 1): "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790. 2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". El citado art. 790.2 establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad


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en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 orienta la interpretación de la norma, al precisar, respecto de la reforma sobre el recurso por error en la valoración de la prueba, que su "fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación". Naturalmente, la Exposición de Motivos alude a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia de su Pleno 167/2002 de 18 de septiembre en el sentido de que "la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad" (en igual sentido, SS. 170/2002 , 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 y 105/2014 ; y SSTS 798/2011 ,1160/2011 , 236/2012 de 22.3 , 500/2012 , 896/2012 de 21.11 ,176/2013 de 13.3, 970/2013 de 18.12, 247/2014, de 3.4 , entre otras muchas). TERCERO.-Como hemos visto, la nueva regulación legal permite a la parte acusadora recurrente obtener la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba cuando se aprecie la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos relacionados en el art. 790.2 en relación con el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrán de ser debidamente justificados: a) insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica; b) apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y c) omisión de todo razonamiento sobre prueba o pruebas que bien hubieran sido practicadas y se estimen relevantes o bien hayan sido improcedentemente anuladas. Lo que no permite la normativa vigente es que la Sala de apelación dicteex novosentencia condenatoria revocando la absolutoria del Juzgado por una reevaluaciónad malam partemde la prueba practicada en primera instancia, máxime si esa prueba es personal como lo son aquí la declaración del menor y las testificales de la víctima y de un testigo presencial, cosa que ya estaba vedada antes de la reforma por la doctrina del Tribunal Constitucional antes aludida. En definitiva, no es factible obtener en esta alzada un cambio de hechos introduciendo una riña mutuamente aceptada que el Juzgado no ha considerado existente, lo cual vulneraría la normativa y doctrina legal ya analizadas. En idéntico sentido, desestimándose recursos de ape lación contra sentencia absolutoria por falta de prueba apreciada por Juzga dor en primera instancia:


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SAP Valencia, sec 5ª, nº 72/2018, de 5-2-2018, Pte: Solaz Roldán, Mª Begoña; SAP Jaén, sec. 2ª, nº 14/2018, de 30-01-2018, Pte.: Agu irre Zamorano, Pío Finalidad del recurso de casación para unificación de doctrina del art. 42 LORPM. Inadmisión. La finalidad de unificación de doctrina es totalmente ajena a la pretensión del recurrente de revisar la consideraci ón de dolosa o imprudente de la tipificación del delito de homicidio. Art. 11.2 LORPM STS Sala 2ª, nº 64/2018, de 6-2-2018, Pte: Martínez Arrieta, Andrés “Se formaliza recurso de casación para unificación de doctrina instando la unificación de la interpretación que ha de darse al artículo 11. 2 de la ley de responsabilidad penal del menor al entender que no cabe considerar doloso sino imprudente el delito de homicidio, lo que supondría la imposibilidad de acordar el internamiento en centro cerrado de acuerdo al artículo 9.4 de la Ley de responsabilidad penal del menor. En el mismo motivo insta la unificación de la interpretación del artículo 382 del Código Penal, la norma concursal específica en los delitos contra la seguridad vial. Afirma que en caso de concurrencia de varios delitos dicha norma propicia la existencia de un único delito no una pluralidad, lo que hace improcedente la aplicación del artículo 11.2 de la Ley Orgánica de responsabilidad penal de menores, que impone una duración distinta y de mayor duración en la medida de internamiento, siendo la procedente la prevista para el supuesto de un único delito, art. 10 LRPM. Dijimos en la STS 115/2003 de 3 de febrero, con reiteración de la anterior 1836/2002, de 7 de noviembre, y ahora ratificamos que "el recurso de casación para unificación de doctrina, establecido e insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del derecho sancionador de menores. Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo.... Ahora bien, lo que acabamos de decir no significa que el recurso para unificación de doctrina pueda ser equiparado, como se sostiene en la Sentencia recurrida, al recurso en interés de ley arbitrado en el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los meros efectos de conseguir la deseable unidad jurisprudencial pero sin asignarle, caso de ser estimado, efectos revocatorios de clase alguna. Hay que reconocer que el art. 42.7 LRPM, al decir que la sentencia de


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casación producirá "los efectos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", no resuelve los problemas que suscita su interpretación toda vez que en la citada Ley no se regula el recurso de casación para unificación de doctrina, pero sí permite descubrir una línea de orientación si referimos aquellos efectos al recurso de casación por infracción de ley en el que, si se estima y casa la sentencia recurrida, la Sala debe dictar a continuación, separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho....(tampoco es asimilable en sus efectos al recurso de unificación instaurado en el art. 216 y siguientes del Texto Refundido del Procedimiento Laboral), por transcendentes que puedan ser las consecuencias de una resolución dictada en el orden jurisdiccional social, no lo son menos, desde una perspectiva estrictamente constitucional, las que pueden derivarse de una sentencia en que a un menor se le imponga, por el órgano especializado del orden jurisdiccional penal, un internamiento de reforma en régimen cerrado que consiste en una verdadera privación de libertad. Es por ello por lo que una sentencia estimatoria del recurso para unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia de una Sala de Menores tendrá necesariamente efectos revocatorios materiales si, con ocasión del examen de las contradicciones que son objeto del recurso, se llega a la conclusión de que debe prevalecer, en favor del menor en cuyo nombre se ha interpuesto la alzada, la doctrina mantenida en la sentencia o sentencias de contraste que se declara más conforme a derecho. Sólo en el caso, de que la doctrina asumida favorezca al menor pues ello parece ser ineludible exigencia de la firmeza de la sentencia recurrida, circunstancia ésta que aproxima la naturaleza del recurso de casación por unificación de doctrina a la del llamado recurso de revisión. En el nuevo recurso el interés de la ley no está, pues, disociado del interés del menor por cuya razón, los modelos que han de ser tenidos en cuenta, para la interpretación de los puntos que en la regulación legal han quedado oscuros o insuficientemente resueltos pese a la primordial remisión a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser, de una parte, el recurso para unificación de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y, de otra, el recurso de revisión regulado en los arts. 954 y ss. LECr. A tenor de lo expuesto es claro que el primer apartado sobre que pretende la unificación no es atendible. La consideración de dolosa o imprudente de la tipificación del delito de homicidio es ajena al presente recurso. Esta Sala de casación llamada unificar la doctrina a través de este medio de impugnación no es una tercera instancia revisora de la aplicación de la norma. Las discrepancias sobre la subsunción han sido objeto de examen a través de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento, y al recurso de unificación no es el recurso ordinario de la revisión de aplicación del derecho al supuesto concreto. Una reiterada jurisprudencia, por todas sentencias 699/2012, de 24 septiembre, declara la improcedencia del empleo de esta vía de impugnación para replantear la subsunción del hecho.


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En todo caso, y respecto al fondo de la cuestión deducida en el recurso tan solo señalar que de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales, por todas STS 717/2014, de 29 de enero de 2015), "Si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo ( STS 561/2002, de 1 de abril). Consecuentemente el delito de homicidio y los de lesiones aparecen correctamente subsumidos en la tipicidad dolosa. Desde el relato fáctico resulta acomodada al ordenamiento la calificación de dolosa de la conducta de quien realiza a un acto de circulación en condiciones absolutamente inapropiadas para controlar un medio peligroso como es el vehículo, y tales condiciones son las que se describen en hecho probado: la puesta en circulación del vehículo por una vía pública con la persona del fallecido tratando de impedirlo colocándose encima del condenado, impidiendo la visibilidad y el dominio del vehículo. Los resultados producidos eran absolutamente previsibles y por lo tanto el elemento subjetivo de la tipicidad del delito de homicidio doloso procedente. En el segundo apartado de la impugnación refiere la indebida aplicación del artículo 11.2 de la ley orgánica de responsabilidad penal del menor. Entiende que no es procedente aplicar este artículo puesto que no hay una pluralidad de delitos y lo argumenta desde la previsión del art. 382 Cp., norma concursal que dispone, según argumenta, un concurso de normas. La norma del artículo 382 Cp, norma concursal específica previene que en los supuestos de los artículos 379, 380, 381 del Código Penal cuando se ocasionan, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces y tribunales apreciarán tan sólo la inflación más gravemente penada aplicando la pena de su mitad superior. En interpretación de esa norma concursal, entiende el recurrente que sólo es procedente hablar de un único delito y no de varios toda vez que la norma concursal impone la unificación de las distintas conductas típicas objeto de enjuiciamiento. Señala que al haber sido condenado el recurrente por un delito de conducción sin permiso producir, otro de conducción temeraria y otro de homicidio y otros tres de lesiones todos deben unificarse para ser considerado un único delito e imponer las medidas del artículo 10.1 y no las del artículo 11.1 de la Ley Orgánica de responsabilidad penal del menor. En consecuencia, la medida de internamiento es la prevista en el art. 101. de 6 a 8 años, y no del art. 11.2 de la misma Ley Orgánica de responsabilidad del menor. La argumentación del recurso no puede ser atendida. En primer lugar, la medida impuesta, el internamiento de ocho años, era imponible de acuerdo ambos preceptos


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el 10.1 y el 11.1 de la LORPM. Por otra parte, el presupuesto de la aplicación del artículo 11.2 de la ley orgánica responsabilidad penal del menor se cumple en la medida en que el reproche penal contenido en el fallo de la sentencia hace referencia a la existencia de varios delitos de lesiones, un delito de homicidio, un delito de conducción temeraria y un delito de conducción sin permiso de conducir, por lo tanto pluralidad de delitos que prevé el artículo 11.2 de la Ley Orgánica responsabilidad penal del menor. El art. 382 Cp. supone una excepción al criterio general en el caso de concurrencia de un delito de peligro y otro de resultado, en cuya virtud el delito de resultado absorbe al de peligro ( STS 122/2002, de 1 de febrero), criterio que, en el caso, se sustituye por el del delito más grave en su mitad superior, combinando en la imposición de la pena las normas del concurso ideal y el principio de alternatividad. Se trata de una regla penológica que no excluye la consideración de pluralidad de delitos a los que aplicar la penalidad acumulada según el criterio expuesto en el art. 382 Cp. Consecuentemente, unificamos la interpretación en los siguientes términos: la previsión del art. 382 Cp contempla un concurso de delitos para el que el legislador prevé una regla penológica singular, similar al de concurso de normas, la correspondiente al delito más grave, más la previsión del concurso ideal, en su mitad superior. En el caso del recurso concurre una pluralidad de conductas típicas, la conducción sin permiso y la conducción temeraria, y una pluralidad de delitos de resultado, un homicidio y tres lesiones que conforman una pluralidad de conductas, de titularidad diversa y de naturaleza heterogénea -homicidio y lesiones- todas dolosas que conforman la pluralidad de conductas que exige el art. 11.1 LORPM sin que quepa entender que toda esa pluralidad se concreta a un único delito se consume en un único delito. NOTA: La sentencia del TS para unificación de doctr ina no reviste en este caso mucho interés, puesto que el recurrente pretendía, más bien, que se reputase como homicidio imprudente lo que la AP y el Juzgado estimaron como doloso, amén de impugnar la aplicación del art. 11.2 LORPM. La Sala recuerda que la vía del recurso de casación para unificación de doctrin a del art. 42 LORPM no es procedente para tales pretensiones, confirmando la calificación de la conducta como dolosa y la aplicación del art. 11.2 LORPM. G.- PRESCRIPCIÓN La AP estima el recurso del Fiscal contra sentencia absolutoria, entendiendo que los decretos del Fiscal ordenando primero la citaci ón con apercibimientos,


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después la detención y conducción, y por último la busca y captura del menor expedientado para su examen forzoso por el ET son c ada uno actos necesarios de impulso procesal que interrumpen la prescripción . SAP Barcelona, sec. 3ª, nº 23/2018, de 15-01-2018, Pte.:Linage Gómez, Myriam “…Frente a la sentencia de instancia se alza el Ministerio Fiscal cuestionando los argumentos que han llevado al Juzgador a quo a considerar prescrita la infracción (…) …Los hechos se producen el 24 de agosto de 2016, dictándose por el Juzgado de Menores auto de fecha 27 de octubre de 2016 de incoación del expediente con efectos interruptivos. A partir de esa fecha el Ministerio Fiscal señala los momentos en que considera que el plazo de prescripción se ha ido sucesivamente interrumpiendo, citando con tales efectos los decretos de fecha 19 de diciembre de 2016, 13 de febrero de 2017 y 2 de marzo de 2017, detallando como los mismos, sucesivamente dictados, no implican reiteración de una misma orden de búsqueda y captura, sino que obedecen a distintas circunstancias y resultados de la instrucción, progresando en cuanto a la restricción de derechos del menor expedientado en aras a respetar el principio de proporcionalidad. Así detalla en su elaborado escrito interpositivo del recurso las notas que caracterizan a cada una de tales resoluciones, las cuales califica de necesarias y esenciales representando un indudable avance del procedimiento contra el menor expedientado. Rechaza por tanto que puedan considerarse actos reiterativos, intrascendentes o dilatorios, siendo que obedecen a una secuencia temporal lógica, razonable ordenada en el tiempo y necesaria en la tramitación del procedimiento de menores, y concluye, tras expresar como decimos el detalle circunstancial que motivó cada una de tales resoluciones, en la consideración de las mismas como actos materiales de contenido sustancial que han supuesto el impulso ordenado por el Ministerio Fiscal para " superar la paralización imputable en todo caso al menor y en definitiva remover el obstáculo que provocaba la inactividad.." Por su parte el Juzgador a quo, citando una jurisprudencia extensa en materia de prescripción, considera que los decretos del Ministerio Fiscal ordenando, primero la citación con apercibimientos, después la detención y conducción forzosa y por último la búsqueda y detención del menor expedientado en orden a procurar su personación forzosa ante los técnicos del EAT penal para la elaboración del informe preceptivo al que se refiere la LORPM en su artículo 27.1, no tienen efectos interruptivos del plazo prescriptivo, que por ello considera transcurrido desde el auto de fecha 27 de octubre de 2016 hasta la presentación del escrito de alegaciones en fecha 28 de abril de 2017. Abundando en su argumentación cita expresamente la doctrina de esta sala que en reiteradas resoluciones se ha pronunciado en el sentido de no reconocer efectos interruptivos del plazo prescriptivo a la recepción del informe emitido por el Equipo


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Técnico, de manera que, argumenta el Juzgador, si el mismo no tiene tales efectos, menos aun han de tenerlos " los actos accesorios e instrumentales tendentes a conseguir la realización del informe del E.T." destacando que el propio decreto de incoación de fecha 18 de octubre de 2016 prevé en su apartado 5 la eventualidad de que el expedientado no acuda a la entrevista del E.T, autorizando en tal caso a que el informe sea elaborado en base a los datos obrantes en los archivos y en su caso con la colaboración familiar y de las unidades de policía judicial. Finalmente alude a la jurisprudencia que entre las resoluciones intrascendentes o inhábiles para interrumpir la prescripción incluye a las órdenes de busca y captura o requisitorias, considerando que siendo de tal carácter las acordadas por el Ministerio Fiscal en los decretos citados, reiterativos todos ellos del primero, no pueden en modo alguno servir para interrumpir el plazo de prescripción. …. Como ya hemos expuesto en otras resoluciones la propia Circular nº 9/2011 de la Fiscalía General del Estado considera que solo interrumpen la prescripción los actos del Fiscal que tienen un contenido sustancial y no de mero trámite, siendo de aplicación por analogía la jurisprudencia elaborada al respecto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuando considera que solo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis y que únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( STS de 8 de febrero 1995). El cómputo de la prescripción, dice la STS de 30 de noviembre de l974, no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 Jul. 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias, remisión de actuaciones y en general todas aquellas que suponen un impulso procesal que por ordenado constituyen un trámite debido ( SSTS de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno. De modo que, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5 de septiembre del 2005 (EDJ 2005/147661), tanta inactividad hay cuando no se realiza acto alguno, como cuando se realizan actos impropios del procedimiento legalmente establecido o actos ineficaces a los fines del procedimiento, ya sea porque tengan un contenido exclusivamente formal, ya porque su contenido sea meramente reiterativo del de otros actos anteriores, ya sea porque dilaten,


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innecesariamente a los fines del procedimiento, el curso de éste, su archivo provisional o el enjuiciamiento. En la misma línea y por cuanto a las órdenes de búsqueda y captura específicamente se refiere conviene citar la STS 583/2013 en la que puede leerse; " Las diligencias de investigación tienen eficacia interruptiva de la prescripción. No así las dirigidas a la localización física del responsable ya identificado. Lo que suspende la prescripción son los actos procesales encaminados al descubrimiento del delito o averiguación de la identidad de los culpables (primera de las finalidades que asigna al sumario el art. 299 LECrim ) ( STS 973/1998, de 3 de julio ); pero no los dirigidos a aprehender a los culpables, tales como órdenes de busca y captura, requisitorias... ( SSTS 66/2009, de 4 de febrero , 1604/1998, de 16 de diciembre o1559/2003, de 19 de noviembre ). No obstante ello cabe reparar en la diferente consideración que tienen en este caso los decretos del Ministerio Fiscal los cuales, como lo advierte creemos con acierto el apelante, no resultan equiparables a una orden genérica de busca y captura o al llamamiento por requisitorias que efectivamente abren un plazo indefinido por el que necesariamente quedará paralizada la causa hasta que se localice al investigado, supuesto al que el alto tribunal niega efecto interruptivo de la prescripción, sino a concretos actos con incidencia en el plazo prescriptivo pues tienen a culminar la instrucción de la causa con la práctica de una diligencia que si bien es cierto no tiende a la investigación de los hechos o la determinación de sus autores, sí configura un trámite preceptivo en el particular procedimiento de menores, por lo que los actos tendentes a la ordenación del mismo emitidos por el sujeto competente entrarían en la categoría de actos interprocesales con habilidad para interrumpir el plazo de prescripción, máxime cuando los mismos han contando con un resultado específico en cada caso documentado por la policía judicial dentro del plazo prescriptivo justificando la necesidad del siguiente decreto, cada uno de ellos más restrictivo de los derechos del menor y con mayor eficacia para vencer su resistencia a comparecer. En este último sentido hemos de aceptar la distinción que el apelante efectúa entre cada uno de los decretos con referencia a medidas diversas aunque relacionadas en progresión hacia una mayor invasión en los derechos del menor de acuerdo con el principio de proporcionalidad. De otra parte no cabe poner en duda que tales actos se dirigen contra el menor expedientado y tienden a hacer avanzar el proceso con la cumplimentación de un trámite que como decimos viene preceptivamente impuesto por la ley procesal y que en este particular caso que consideramos, no se vería ralentizado por causas ajenas al investigado, sino precisamente por su expresa renuencia y obstaculización del procedimiento. Sin que necesariamente ello implique, como lo considera el Juzgador a quo, una contradicción con la afirmación asimismo verificada en anteriores y reiteradas resoluciones de esta sala en relación a la emisión y recepción del informe del equipo técnico al que se refiere el artículo 27 de la LORPM


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en el sentido de negarle actos interruptivos del plazo de prescripción, pues sustancialmente entendemos que la elaboración de tal informe no es un acto equiparable a una resolución dictada por el instructor, única que puede desplegar el efecto interruptivo del plazo de prescripción. De ahí que concluyamos en atribuir a los decretos del Fiscal que han sido citados, aptitud para interrumpir el plazo prescriptivo interprocesal, con lo que hemos de estimar el recurso…” El auto de inhibición dictado por el Juez de Instru cción en diligencias previas es resolución judicial motivada que interrumpe la pres cripción. SAP Alicante, Sec 2ª nº 69/2018, de 1-3-2018, Pte: Guirau Zapata, Francisco Javier “…La representación procesal del menor interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando que los hechos objeto de denuncia se encuentran prescritos atendiendo a que los hechos acaecen el 7 de febrero de 2016 y la primera resolución motivada del Juzgado de Menores es de 14 de junio de 2017. Señala el artículo 151.4º de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores , que los hechos delictivos cometidos por menores prescriben al año cuando se trate de un delito menos grave. Nada señala la L.O. 5/2000 en relación con la interrupción del plazo interruptivo, siendo aplicable, pues, lo dispuesto en el artículo 132.2 del Código Penal . En el caso de autos hay que manifestar que los hechos acaecen, como hemos dicho, el 7 de febrero de 2016, formulándose denuncia contra Marinoy Federicoen el Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000, remitiéndose al Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, dictándose auto el 28 de junio de 2016 incoando Diligencias Previas, dictándose providencia el 13 de enero de 2017 acordando deducir testimonio de las actuaciones respecto de Marinopara remitirlo a Fiscalía de Menores, dictando ésta decreto de incoación de expediente el 22 de febrero de 2017, dictando auto el Juzgado de Menores nº 1 de Alicante el 5 de junio de 2017 acordando la apertura del trámite de la Audiencia. Como ha manifestando esta Sala en anteriores resoluciones, la suspensión de la prescripción se produce con el auto de incoación del expediente por parte del Juzgado, con lo que si a dicha fecha los hechos estaban prescritos, debe aplicarse dicha prescripción. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 132.2.2ª CP (tras la redacción operada por la LO 5/2010), en el momento en que se dicte el auto de incoación de expediente en el Juzgado, la interrupción de la prescripción se debe entender retrotraída a la fecha de presentación del parte de incoación del Fiscal. Atribuir al Decreto de Incoación de Expediente del Ministerio Fiscal naturaleza de resolución judicial a efectos interruptivos de la prescripción, constituye una


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interpretación extensiva o analógica en perjuicio de reo, inadmisible en Derecho Penal. No obstante lo anterior, en el caso que nos ocupa, no puede desconocerse que las actuaciones penales se inician con el auto de incoación de diligencias previas dictado por el Juzgado de Instrucción, admitiendo a trámite la denuncia formulada contra el ahora recurrente, tramitando las actuaciones hasta que acuerda remitirlas a Fiscalía de Menores al tratarse de un menor de edad. El procedimiento lo dirige el Juzgado de Instrucción contra Marinoal desconocerse su minoría de edad, remitiendo testimonio de las actuaciones a Fiscalía en cuanto se conoce su minoría de edad, resolución acorde a lo dispuesto en el artículo 779.1.3º de la LECrim . El auto de incoacion de diligencias previas del Juzgado de Menores interrumpe la prescripción, sin que en ningún momento haya estado paralizado la causa más de un año, plazo de prescripcion de los delitos menos graves. Desde la providencia de 13 de enero de 2017 (folio 64) en que se acuerda remitir testimonio de las actuaciones a Fiscalía de Menores hasta el auto de 5 de junio de 2017 por el que el Juzgado de Menores acuerda la apertura del trámite de la Audiencia no transcurre un año. Por ello, procede desestimar la pretensión formulada por el recurrente de que se declaren prescritos los hechos. El auto de incoación del expediente dictado por el Juez de Menores interrumpe la prescripción, conforme a la interpretación “subsidi aria” de la Circular 9/2011 de la FGE. Tal auto no puede considerarse una resoluci ón de mero trámite. SAP Madrid, sec. 4ª, nº 253/2018, de 16-5-2018, Pte :Hervás Ortiz, José Joaquín “… en lo que se refiere a la prescripción del delito, que fue alegada por la defensa de la menor,ex novo, en la vista celebrada ante este Tribunal, nos pronunciaremos sobre ella teniendo en cuenta que, de concurrir, sería apreciable de oficio, toda vez que una reiterada doctrina jurisprudencial, que excusa de concreta cita, viene declarando que la prescripción responde a principios de orden público y que puede y debe ser apreciada, incluso de oficio, en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. La defensa de la menor pretende fundamentar la existencia de la prescripción alegada sobre la base del tiempo transcurrido entre el decreto de incoación del expediente de la Fiscalía de Menores (5 de septiembre de 2.017) y la presentación del escrito de alegaciones acusatorias por dicha Fiscalía (27 de diciembre de 2.017). Pero tal pretensión no se acomoda a la doctrina judicial que esta misma Sección dejó expuesta en su sentencia de 16 de enero de 2.012 (rollo nº 370/2011 ), que hemos reiterado en múltiples resoluciones posteriores, en la que decíamos, textualmente, lo siguiente: "Y como ya se ha adelantado, consideramos que el auto dictado por el Juzgado de Menores el día 3 de noviembre de 2009, en el que acordó la incoación del


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correspondiente expediente de reforma y la apertura de la pieza de responsabilidad civil, con identificación del menor expedientado, Edemiro , y con conocimiento por el Juez de Menores de la denuncia formulada contra dicho menor y de las actuaciones realizadas por la Fiscalía de Menores en cuanto órgano estatal encargado de la instrucción del procedimiento, tiene efectos interruptivos de la prescripción. Dicho auto rellena los requisitos a los que se refiere elartículo 132.2.1ª del Código Penal, ya que se trata de una resolución judicial motivada que implica que el procedimiento se dirige contra un menor claramente identificado y por unos hechos que revisten los caracteres de infracción penal. La objeción principal a esta interpretación consiste en calificar a la resolución prevista en el artículo 16 LRRPM como de mera incoación y trámite, que no supone un control del Juez de Menores de la imputación previa realizada por el Ministerio Fiscal. Así se ha entendido en otras Audiencias Provinciales -entre otras, SAP de Ginora de 1 de julio de 2011 ySAP de Barcelona de 5 de julio de 2011-, y es la tesis del recurrente. Sin embargo, parece necesario recordar, desde la perspectiva constitucional, que el Tribunal Constitucional ha señalado que "... lo imprescindible es la existencia de una acto de interposición judicial que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito ", e igualmente que "... la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales corresponde a la jurisdicción ordinaria." (STC 59/2010). En tales coordenadas hermenéuticas, el auto del Juzgado de Menores de fecha 3 de noviembre de 2009 es una resolución jurisdiccional motivada de la que se deduce la voluntad del Estado de no renunciar a la persecución y castigo del delito, persecución que, en ese momento procesal, está promoviendo el Ministerio Fiscal en cuanto órgano competente para la instrucción en el marco del procedimiento regulado en la LRRPM. Y aquí si cabe una interpretación sistemática que valore en su conjunto el régimen legal de la prescripción regulado en el Código Penal y las peculiaridades del procedimiento previsto en la LRRPM, singularmente, la atribución al Ministerio Fiscal de la función instructora, en cuyo marco se produce precisamente la imputación inicial del menor y se traduce igualmente la voluntad del Estado de perseguir la infracción o infracciones penales indiciariamente cometidas por aquél, y ello de cara a una eventual intervención educativo-sancionadora en los términos que regula la citada Ley Orgánica 5/2000. Además de lo anterior, tampoco cabe afirmar sin matices que la resolución del Juez de Menores prevista en el artículo 16 LRRPM sea necesariamente de mero trámite, ya que el Juez de Menores, a la vista del contenido de la información remitida por el Ministerio Fiscal al darle cuenta de la incoación del expediente, puede denegar la iniciación de las diligencias correspondientes y la apertura de la pieza de responsabilidad civil cuando los hechos investigados no revistan manifiestamente caracteres de infracción penal,


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o bien, por ejemplo, cuando el menor investigado por la Fiscalía no sea mayor de 14 años, o incluso cuando los hechos estuvieran manifiestamente prescritos. De ahí que sea esencial que la Fiscalía aporte al Juez datos suficientes como para permitir dicha valoración, identificando los hechos imputados y la persona del menor expedientado. En el caso que analizamos, la información proporcionada por la Fiscalía fue suficiente para permitir el control del Juez de Menores al que nos hemos referido, y la decisión del Juzgado adoptó la forma de resolución jurisdiccional motivada, con identificación del menor expedientado y con conocimiento de los hechos denunciados y atribuidos al mencionado menor,...". Partiendo de esa reiterada doctrina judicial de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, debemos señalar que no concurre la prescripción alegada por la defensa de la menor en la vista celebrada ante este Tribunal, teniendo en cuenta que del examen de la causa se desprende la siguiente crónica procesal: a) el delito se cometió el día 6 de agosto de 2.017; b) se dictó auto de incoación del expediente judicial de reforma el día 15 de septiembre de 2.017; c) se emitió informe por el Equipo Técnico respecto de la menor expedientada en fecha 6 de octubre de 2.017; d) la Fiscalía de Menores declaró concluida la instrucción y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Menores por medio de decreto de 12 de diciembre de 2.017; e) se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de alegaciones acusatorias el día 27 de diciembre de 2.017; f) se dictó por el Juzgado de Menores auto de 4 de enero de 2.018, que dispuso la apertura del trámite de audiencia y ordenó el traslado a la defensa del menor para formular escrito de alegaciones defensivas; g) se dictó auto de 2 de febrero de 2.018 por el que se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se acordó que se procediese al señalamiento de la audiencia; y h) se celebró el acto de la audiencia el 15 de marzo de 2.018 y se dictó sentencia ese mismo día. Por todo lo expuesto, es claro, como antes adelantábamos, que no concurre la prescripción del delito, en atención a lo dispuesto en el artículo 15.1.4º de la LRRPM.” Cómputo en los supuestos del art. 132.1, párrafo se gundo, cuando la víctima es menor de edad. Se estima el recurso del Fiscal, ent endiendo que el hecho no está prescrito, porque en estos casos el dies a quo es aquél en que el menor alcanza la mayoría de edad o, si se incoa un procedimiento de la LORPM, cuando se dicte el auto de apertura de audiencia. SAP Barcelona, sec. 3ª, nº 42/2018, de 26-01-2018, Pte.: Valle Esqués, Fernando “…El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de instancia considerando que se ha aplicado incorrectamente el instituto de la prescripción, pues siendo la víctima menor de edad y no teniendo carácter interruptivo el auto no motivado de incoación del


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expediente y no constando la adopción de medidas cautelares, hay que estar al auto de 21 de febrero de 2017 de apertura de la audiencia, que es la primera vez que se imputa el delito leve de menores a las menores expedientadas, como fecha de inicio para el cómputo de la prescripción. Por ello, interesa la revocación de dicha sentencia y que se devuelva el expediente al Juzgado para que se dicte otra nueva entrando en el fondo del asunto. Aún reconociendo que por este tribunal se han dictado algunas pocas resoluciones en sentido diferente, sí que viene siendo un criterio que podemos decir que es consolidado, expuesto en muchas otras resoluciones sobre la misma cuestión que ahora se nos plantea, por ejemplo en la Sentencia de 3 de julio de 2017 (Rollo de Apelación nº 44/17 -K), el que seguidamente volvemos a reproducir. El segundo párrafo del art. 132.1 CP establece que en los delitos que menciona, entre ellos los de lesiones, "cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha de fallecimiento". Consideramos que, de entrada, no está de más dejar constancia de la necesidad de lege ferenda, de que el Legislador regule adecuadamente el instituto de la prescripción en esta jurisdicción, habida cuenta de las dificultades interpretativas y diversidad de criterios que genera. Y ello porque se han reformado los preceptos del CP en esta materia, más concretamente en lo relativo a la "interrupción" de la prescripción, que también aquí resultan aplicables, y que su redactado no se aviene muy bien con circunstancias que acontecen en esta jurisdicción: unos plazos prescriptivos mucho más cortos; una instrucción encomendada, no a los jueces, sino a la Fiscalía, cuando el art. 132 CP atribuye efectos interruptivos de la prescripción a las "resoluciones judiciales motivadas", no a los Decretos de la Fiscalía; y porque, por ejemplo, el supuesto que contempla el segundo párrafo del art. 132.1 CP, que es el que aquí acontece, es evidente que parece estar pensado para casos de un delito cometido por un mayor contra una víctima menor de edad, no de un menor contra otro menor; por citar algunas. Dicho lo que antecede, y aunque en alguna reciente resolución ello no ha sucedido -como decíamos- estamos en el caso de reiterar el criterio que, en casos como éste (autor y víctima, ambos menores de edad) venimos sustentando desde hace tiempo, así por ejemplo ya en nuestros Autos de 6 de julio de 2012 ( Rollo nº 666/12), de 13 de febrero de 2014 ( Rollo nº 106/14) y en la citada Sentencia de 3 de julio de 2017 ( Rollo nº 44/17), entre otros. En el presente caso consta en las actuaciones que las víctimas son menores de edad, estando acusadas dos de ellas de un delito leve de menores contra la tercera, y ésta tercera de otro delito de la misma naturaleza contra las otras dos menores (una mutua agresión acontecida el 2 de marzo de 2016), por lo que a priori podríamos decir que


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el plazo de prescripción se iniciaría cuando las mismas cumplieran la mayoría de edad. Venimos recordando en otras resoluciones, y lo hacemos también ahora, que el mencionado precepto se introdujo en el Código Penal en la reforma operada en el año 1999, encontrando su justificación en la voluntad del legislador de que no prescriban ciertos delitos contra menores de edad que la experiencia demuestra que tardan mucho es ser conocidos, debido a que la víctima se encuentra sometida o depende de su agresor o porque desconoce la verdadera naturaleza de los actos realizados contra él, como ocurre -aunque éste no es el caso actual- en algunos delitos sexuales cometidos con menores de edad. La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999 decía que "se ha previsto, siguiendo un notable ejemplo de derecho comparado, que en los delitos sexuales relativos a menores los plazos de prescripción no empiecen a correr hasta el día en que la víctima alcance su mayoría de edad", olvidando que el precepto mencionado no hace referencia exclusivamente a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, sino que también es aplicable para otros delitos o infracciones que no carecen de la gravedad ínsita en los delitos sexuales. También decíamos en aquellas resoluciones que la doctrina se ha planteado (por todos, Ramón Ragués i Vallès en su libro "La prescripción penal: fundamento y aplicación") qué pasa cuando la comisión del delito cometido contra un menor de edad ya ha trascendido, habiendo llegado incluso a producirse una persecución penal. Dicho autor pone de ejemplo la incoación de una causa penal por un delito de tentativa de homicidio en el que la víctima tiene diez años de edad y en el que se procede a la detención del responsable, el cual, posteriormente consigue huir, produciéndose la paralización del procedimiento por desconocimiento de su paradero y llega a la conclusión de que en estos casos "el plazo de prescripción deberá empezar a computarse desde la última actuación procesal que haya supuesto persecución, pues tener que esperar (ocho años) hasta la mayoría de edad de la víctima cuando el hecho ha sido ya denunciado y el ofendido conoce su condición de tal resultaría una exigencia carente de todo fundamento". Esta interpretación del art. 132.1 CP es la que nos pareció, y nos sigue pareciendo, la más adecuada, pero es necesario poner de relieve que para ello no solo es necesario que se haya incoado un procedimiento penal, sino que, conforme a la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010, es necesario que dicho procedimiento se haya dirigido contra una persona determinada. Es decir, cuando la víctima es menor de edad y se trata de alguno de los delitos a los que nos hemos referido anteriormente, para que comiencen a correr los plazos de prescripción previstos en el art. 131 CP, es imprescindible que el órgano judicial haya dictado una resolución motivada en la que atribuya indiciariamente la comisión del delito a una persona determinada, siendo a partir de este momento, en el que está plenamente identificada la persona contra la


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que se dirige el procedimiento penal, que ésta tiene derecho a beneficiarse de los plazos de prescripción previstos con carácter general en el Código Penal para todos los delitos, toda vez que en estos supuestos carece de toda justificación que el imputado sujeto a un procedimiento penal tenga a soportar dicha condición pese a que dicho procedimiento se encuentre completamente paralizado durante los plazos que ordinariamente darían lugar a la prescripción del delito. En el presente caso, siguiendo el criterio reiterado que hemos mantenido en la interpretación del nuevo art. 132.2 CP, no teniendo carácter interruptivo de la prescripción el auto de 14 de junio de 2016 de incoación del expediente conforme al art. 16.3 LORPM, y no constando se haya dictado resolución adoptando medida cautelar, debe ser el auto de 21 de febrero de 2017 de apertura de la audiencia, dictado conforme al art. 33 LORPM, que es la resolución judicial motivada que por vez primera imputa los delitos leves de lesiones, respectivamente, a las menores, la que hay que tener en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de prescripción de tres meses. Por lo tanto, la razón asiste al Ministerio Fiscal en sus alegaciones vertidas en su escrito de recurso, siendo lo procedente, por tanto, revocar la sentencia de instancia para que el Juzgado de Menores, entrando a conocer del fondo del asunto, dicte nueva sentencia”. NOTA: Una vez más, en el tema de la prescripción, l as resoluciones antes recogidas son contradictorias entre sí. Por un lado, las SAP de Madrid, Sec. 4ª, nº 253/201 8 y SAP Alicante, Sec. 2ª, nº 69/2018 continúan asumiendo la tesis subsidiaria de la Circular 9/2011 FGE: si bien el decreto del Fiscal de inicio del expediente no paraliza la prescripción sí lo hace, en cambio, el auto de incoación de expediente del Juez de Menores. Frente a eso la SAP Barcelona, Sec. 3ª, 42/2018 per siste en su línea jurisprudencial (minoritaria) conforme a la que el auto de incoación de expediente judicial es “una resolución de trámite” no interrup tiva de la prescripción. Pero también en esa misma resolución matiza su propia in terpretación en los supuestos del art. 132.1, párrafo segundo, cuando l a víctima es menor de edad. En estos casos estima los recursos del Fiscal, ente ndiendo que el hecho no está prescrito, porque considera que el dies a quo es aquél en que el menor alcanza la mayoría de edad o, si se incoa un procedimiento de la LORPM, cuando se dicte el auto de apertura de audiencia.


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I.- PRINCIPIOS I.-1 NON BIS IN IDEM J.- NULIDAD DE ACTUACIONES Se declara la nulidad de la sentencia que condena a un menor por delito contra la integridad moral a una medida de amonestación. Se e ntiende que no está motivada pues impone la medida más benigna posible aludiendo sólo a las circunstancias personales de la expedientada, sin v aloración alguna sobre la gravedad de los hechos. SAP Barcelona, Sec 3ª, nº 61/2018, de 12-2-2018, Pt e: Valle Esqués, Fernando “…Frente a la sentencia de instancia se alza el Ministerio Fiscal alegando la infracción del art. 39 de la LORPM y el quebrantamiento de normas y garantías procesales que causan indefensión, según lo dispuesto en los arts. 24.1 y 120.3 CE. Concretamente alega la falta de motivación de la medida de amonestación impuesta, por lo que interesa se decrete la nulidad de dicha sentencia. Subsidiariamente, y atendida la gravedad de los hechos, interesa que se imponga a la menor la medida de 70 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad. Como en diferentes ocasiones hemos recordado, la jurisprudencia insiste reiteradamente en que el derecho a una resolución motivada consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el juez o tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad y siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no por cumplido el requisito aquí examinado. También se dice por reiterada jurisprudencia -cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas- que la fundamentación debe alcanzar tanto al relato de hechos probados, como a su calificación jurídica, participación de los acusados, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como las atinentes a la responsabilidad civil y pago de las costas procesales (que en esta jurisdicción no proceden). Dicha exigencia de motivación comprende igualmente la individualización de la pena -medida en este caso- que se establece, siendo pacífica la doctrina que señala que la falta de


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motivación en este caso conculca el art. 120.3 CE, pues la sentencia ha de expresar la razón que se toma en consideración para fijar la extensión de las penas -medidas- solicitadas, ya que, de no ser así, impide a las partes contradecir la decisión en el recurso. Dicho lo que antecede, en esta jurisdicción de menores el art. 39.1 de la LOORPM establece que "La sentencia contendrá todos los requisitos previstos en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial y en ella, valorando las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal, por las partes personadas y por el letrado del menor, lo manifestado en su caso por éste, tomando en consideración las circunstancias y gravedad de los hechos, así como todos los datos debatidos sobre la personalidad, situación, necesidades y entorno familiar y social del menor, la edad de éste en el momento de dictar la sentencia, y la circunstancia de que el menor hubiera cometido o no con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza, resolverá sobre la medida o medidas propuestas (...)". Siendo ello así, debemos concluir que la razón asiste al Ministerio Fiscal apelante, por cuanto en la sentencia se razona, y de forma escueta, la imposición de la concreta medida impuesta, que es la de amonestación, pero haciendo referencia tan solo a las circunstancias personales y familiares de la menor expedientada, concretamente en su F.J. Tercero, pero para nada se valora o razona, a la hora de imponer esa medida -la más benigna de todas- la gravedad de los hechos cometidos, de los que hemos dejado constancia en el primer antecedente de esta resolución, y el porqué de la desestimación de la interesada por la acusación, cuando dicha gravedad es uno de los dos parámetros que hay que tener en cuenta a la hora de la individualización de la medida, según el precepto citado. Es por ello por lo que procede estimar este primer motivo de recurso, decretando la nulidad de la sentencia dictada, para que por el órgano de instancia se dicte una nueva en la que, con libertad de criterio, se imponga la medida de forma debidamente motivada, debiendo notificarse la misma a todas las partes.” Se declara la nulidad por falta de motivación, al n o fundamentar debidamente el Juez a Quo los fundamentos que le llevaron a la con vicción absolutoria de la ausencia de prueba sobre los hechos objeto de acusa ción. SAP Granada, sec. 1ª, nº 284/2018, de 06-06-2018, P te.:Flores Domínguez, Jesús “…la doctrina de la Sala Segunda de nuestro T.S. hace ya mucho tiempo que incorporó el razonamiento de la convicción sobre los hechos a los presupuestos de una declaración de culpabilidad que sea constitucionalmente correcta. Así la Sentencia 1045/1998, en que se citan los precedentes de las 13/1987, 55/1987, 20/1993,


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22/1994, 102/1995 y 186/1998, dice taxativamente: «La obligación de motivar la declaración de hechos probados existe siempre porque la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, que al tribunal de instancia reconoce el art. 741 LECrim, ha de ser entendida, a la luz de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como facultad de apreciación racional, lo que significa tanto la proscripción de una valoración no razonable de la prueba como la correlativa posibilidad de que tal valoración sea sometida a la censura del tribunal superior, a cuyo efecto será muy útil que el inferior dé suficiente cuenta de las pruebas practicadas ante él y del proceso lógico que le haya conducido desde la percepción de su resultado a la convicción reflejada en la declaración de hechos probados». Y últimamente, numerosas resoluciones de dicha Sala, como las S.S.T.S. 1482, 1624 y 1629/2000, han insistido en que una de las funciones asumidas por el tribunal de casación, o, en su caso, el tribunal de apelación, para garantizar el derecho de toda persona declarada culpable de un delito -proclamado en el art. 14.5 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 - «a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo dispuesto en la ley», es la de comprobar, cuando ante él se acude con la queja de que no se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia, que en la sentencia recurrida «ha sido expuesto, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el tribunal de instancia, desde la percepción del resultado de las pruebas, hasta la convicción en cuya virtud ha declarado la culpabilidad del acusado». Función del tribunal de casación o de apelación que, naturalmente, implica la necesidad de que dicha exposición aparezca en toda sentencia en que se declare la culpabilidad de un acusado. No puede decirse que en la sentencia recurrida haya dado cuenta el juez de primera instancia, en debida forma, del proceso lógico que ha seguido desde la percepción de las pruebas celebradas en su presencia al convencimiento de que la menor Tania no tuvo participación en los hechos denunciados. En la sentencia dictada el juez se limita a decir "que tras las declaraciones de la imputada, así como de las manifestaciones de los testigos, el juzgador no tiene pleno convencimiento de la participación de la menor en los hechos denunciados, de como se producen las lesiones y quien es autor de las mismas", sin que se reproduzca el contenido de sus declaraciones ni se determine la razón por las que esas manifestaciones no le convencieron. En estas condiciones, sin que el juez de primera instancia haya expresado, ni aun en sus líneas esenciales, las razones que apoyan su convicción absolutoria y sin que esta sala pueda, por consiguiente, hacer el necesario examen de la lógica de dichas razones, se ha de concluir que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación fáctica y que, siendo ésta un requisito imprescindible para que haya quedado salvaguardado el derecho a la tutela judicial efectiva, debe ser estimado el recurso y declarar la nulidad postulada.”


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La falta de lectura de los escritos de acusación y defensa no determina por sí la nulidad del procedimiento, pues no se ha producido una indefensión material. SAP La Rioja, sec. 1ª, nº 13/2018, de 09-02-2018, P te.: Moreno García, Ricardo “…No se desprende de lo grabado que se procediera a la lectura de los escritos de las partes, ya de acusación ya de defensa, si bien debe señalarse que de igual manera tampoco se observa en su desarrollo que se plasmara o indicara por ninguna d les partes, ya el Ministerio Fiscal en su función de garante de la observancia de las garantías del procedimiento (art. 6) como de igual manera a la representación procesal de Luis Antonio tampoco manifestó cuestión alguna sobre tal alegada ausencia de lectura, circunstancia que de ponerse en relación con las posibilidades de defensa de las partes y de planteamiento de cuestiones. Ante tal concreta situación debe recordarse que para poder apreciar la nulidad de pleno derecho de un acto procesal, no basta únicamente con alegar la concurrencia de defectos de forma que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, pues es además necesario que ello determine que, como consecuencia directa de esa infracción de procedimiento, se haya podido producir una " efectiva indefensión " ( artículos 238 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Y la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y en su manifestación mas trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándolo de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 147/90). Es decir, además de una situación de indefensión formal (ausencia de requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento), debe concurrir una indefensión material (efectiva situación de indefensión respecto del afectado por esos defectos formales), sin cuyo concurso el defecto formal no llevará aparejada la grave consecuencia que siempre supone la nulidad radical o de pleno derecho, apareciendo así como meras irregularidades formales no invalidantes que pueden llevar aparejadas otras consecuencias distintas a las aquí analizadas. En este sentido la STS (Sala 2ª) 5-4-2011 señala sobre este particular que: " Tiene declarado esta Sala en innumerables precedentes que la simple irregularidad formal en el proceso no produce de manera automática una situación de indefensión,


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sino, únicamente, cuando aquélla ocasiona un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que no pueda ser imputado a la parte que denuncia esa indefensión." En tal sentido por esta Audiencia Provincial se ha indicado, entre otras en la SAP La Rioja de 13-6-2011 (Rec. 283710) que: " Tal alegación debe ser rechazada y ello por cuanto que tal como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30-9-2010 (Secc. 24ª, Recurso: 531/2010 ) con cita de la Sentencia de 10-11-2.008, de la Audiencia Provincial de Las Palmas (y también de la de 12-3-2008 de la misma Audiencia )... no basta con que se haya producido la trasgresión de una norma procesal, que dicha trasgresión cause indefensión a la parte ( STC 126/1991, de 6 de julio , F. 4, y las allí citadas), dicha indefensión, no obstante, ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que significa que el defecto procesal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia del propio destinatario de la misma ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre, 4/1994, de 17 de enero , 26/1997, de 11 de febrero , 136/1998, de 29 de junio , y 130/2000, de 16 de mayo, entre otras muchas). En este caso concreto, aun dando por válidas las afirmaciones del impugnante, difícilmente cabría aceptar su pretensión de nulidad, porque, sencillamente, ni siquiera se ha razonado, y menos justificado, en qué medida este simple defecto procesal le causó efectiva y material indefensión, con merma real de sus posibilidades de defensa, cuando, además, ha formalizado el presente recurso y del mismo no se vislumbra en que ha podido afectar a su derecho de defensa la falta de los soportes audiovisuales denunciados, lo que únicamente permite concluir que no hubo, en este singular caso, real ni efectiva indefensión..." En conclusión cabe señalar que, sin perjuicio del perfecto conocimiento de la acusación existente contra Luis Antonio por las partes y en tal sentido basta atenderse a los escritos presentados, el hecho de no haberse procedido a la lectura del escrito de acusación al comienzo del acto del juicio -al menos según se desprende desde el momento en el que la grabación comenzó a funcionar- no puede ser causa determinante de la nulidad del procedimiento en tanto que no se ha llegado a determinar en que medida tal circunstancia ha podido afectar al derecho de defensa de la parte y sin que por otra parte la propia representación procesal hubiera en su momento hecho alegación alguna sobre la ausencia de lectura lo que debe ponerse en relación a su vez con la exigencia de que tal situación no sea debida a su propia pasividad o falta de diligencia ( TC 2ª sec. 3ª A 27-11-2000, núm. 274/2000, SSTC 217/1998. 26/2000 y 45/2000, entre otras muchas). Igualmente es doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional que sólo existe indefensión de relevancia constitucional en aquellos casos en los que la parte afectada ha sido dejada en situación material de indefensión, y sin que dicha situación sea consecuencia de una


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actitud propia negligente o carente de la debida diligencia. ( TC 2ª sec. 3ª, A 02-10-2000, núm. 219/2000).

fiscal de sala coordinador de menores

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