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Fiscal de Sala Coordinador de Menores

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N/REF: Comunicación con Fiscalías nº 28/2018 FECHA: 23 de febrero de 2018 ASUNTO: Remisión de repertorio jurisprudencial corr espondiente al segundo semestre de 2017 Ilmos. Sras. y Sres. Fiscales Delegados de Menores: Madrid, a 23 de febrero de 2018 La Instrucción 3/2008, de 30 de julio sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de Menores atribuye al Fiscal de Sala, entre otras funciones, la de promover la remisión de información sobre Derecho de Menores. En efecto, puede leerse en la referida Instrucción que el Fiscal de Sala Coordinador de Menores dirigirá la Red de Fiscales especialistas de Menores como foro de intercambio de información y difusión de criterios de actuación en todo el territorio nacional. Más específicamente, en el punto 2) del epígrafe II de la Instrucción, se encomienda al Fiscal de Sala Coordinador de Menores la elaboración de resúmenes jurisprudenciales sobre menores. Con posterioridad, la Instrucción 1/2015 de la FGE, sobre algunas cuestiones en relación con las funciones de los Fiscales de Sala Coordinadores y los Fiscales de Sala Delegados, extiende ese deber a todos los Fiscales de Sala Coordinadores en sus respectivas especialidades: los Fiscales de Sala Coordinadores habrán de elaborar al menos semestralmente resúmenes jurisprudenciales de la materia que le es propia, sistematizados por medio de un índice de materias. Tales resúmenes serán remitidos a todos los Delegados de la especialidad por correo electrónico. En cuanto a la publicidad de tales recopilaciones, la Instrucción añade a continuación que los resúmenes jurisprudenciales se publicarán igualmente en la página fiscal.es a disposición de todos los Fiscales, sean o no especialistas. Esta Unidad, desde su constitución, y antes de establecer tal deber la citada Instrucción 1/2015, ha confeccionado cada seis meses esos compendios de jurisprudencia que, con idéntica regularidad, se han remitido a los Fiscales Delegados de Menores y a sus respectivos Fiscales Superiores y Jefes Provinciales.


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En cumplimiento de tales cometidos hemos elaborado un nuevo resumen con extractos de resoluciones jurisdiccionales de Audiencias Provinciales y, en esta ocasión, algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo (relativos al recurso de casación para unificación de doctrina). Debe tenerse presente que la remisión lo es a los puros efectos informativos, sin que deba colegirse que necesariamente se asumen por esta Unidad los criterios interpretativos contenidos en las resoluciones. De hecho -y como en resúmenes precedentes- algunas de las sentencias incluidas son contrarias a la doctrina de la Fiscalía General del Estado. Como en ocasiones precedentes, algunas de esas resoluciones van seguidas de una “nota” en negrita, comentando brevemente las razones de la discrepancia, siempre desde el más absoluto respeto a los pronunciamientos judiciales. Ejemplo de lo anterior son, una vez más, las resoluciones judiciales contradictorias sobre el tema de la prescripción y, en particular, sobre cuál debe considerarse el primer acto interruptivo de la prescripción. Como muestra, la AP de Madrid, Sec. 4ª, en auto nº 396/2017, asume la tesis subsidiaria de la Circular 9/2011 FGE: si bien el decreto del Fiscal de inicio del expediente no paraliza la prescripción sí lo hace, en cambio, el auto de incoación de expediente del Juez de Menores. Frente a eso la SSAP Barcelona, Sec 3ª, nº 468/2017, 476/2017 y 498/2017, así como la SAP Tarragona, sec 4ª, 278/2017 persisten en su línea jurisprudencial (minoritaria) conforme a la que el auto de incoación de expediente judicial es “una resolución de trámite” no interruptiva de la prescripción. Sin embargo, como queda patente en este resumen, el tema de la prescripción se complica aún más desde el punto de vista hermenéutico y de la seguridad jurídica si tenemos en cuenta que la propia AP de Barcelona, matiza su propia interpretación en los supuestos del art. 132.1, párrafo segundo, cuando la víctima es menor de edad. En estos casos (SAP Barcelona sec 3ª, nº350/2017 y AAP Barcelona, sec 3ª nº 749/2017), estima los recursos del Fiscal, entendiendo que el hecho no está prescrito, porque el dies a quo es aquél en que el menor alcanza la mayoría de edad o, si se incoa un procedimiento de la LORPM, cuando se dicte el auto de apertura de audiencia. Esta última interpretación, a su vez, resulta aparentemente distinta de la que se desprende del AAP de Huelva nº 396/2017. Tal resolución considera que si el hecho


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ha sido ya denunciado cuando la víctima es aún menor, a partir de ese momento empieza a correr la prescripción, sin que el 132.1, párrafo segundo, CP exija esperar a que alcance la mayoría de edad. Para completar este panorama dispar (y confuso) la SAP Guipúzcoa, Sec 1ª, nº 188/2017, se alinea también con la tesis jurisprudencial según la cual el primer acto interruptivo de la prescripción es el auto de apertura de audiencia, pero le añade (igual que en resoluciones precedentes) su propia peculiaridad. Esta consiste en admitir que el parte de incoación del expediente que el Fiscal remite al Juzgado produce el efecto suspensivo que establece la regla 2ª del art. 132.2 CP, tal y como se sostenía en la Circular 9/2011 de la FGE. Las posturas divergentes en este tema, con detrimento del principio de seguridad jurídica, refuerzan, como reiteradamente se viene demandando, la necesidad de una reforma legislativa en esta materia, tal y como propuso en su día la FGE (vid. Memoria 2013), que termine con tales soluciones judiciales contradictorias. En otro orden de cosas, en este resumen se reproduce de modo casi íntegro, por su interés, el AAP Barcelona, sec. 3ª, nº 451/2017, de 12-6-2017. Esta resolución de la AP de Barcelona hace un recorrido pormenorizado de la evolución legislativa de la LORPM en cuanto al papel de la acusación particular y, en concreto, en relación al principio de oportunidad y las soluciones extrajudiciales del art. 19 LO 5/2000. En la línea de otros pronunciamientos anteriores (Autos nº 421/2011, nº 327/2011, 337/2011 o 1014/2012 de la Secc.3ª AP Barcelona), considera que es facultad exclusiva del Fiscal la petición de sobreseimiento en los casos del art. 19 LORPM y que el Juzgado debe acordar el archivo si constata el cumplimiento de los requisitos legales, careciendo de relevancia la petición de la acusación particular para que continúe el procedimiento. Así lo entiende también la FGE y esa es la postura de la mayor parte de las AP, pero se conocen casos de algunas (Granada, Almería…) que han acordado la apertura de audiencia a instancia exclusiva de acusaciones particulares, a pesar de haber solicitado el Fiscal el sobreseimiento conforme a los arts. 19 y 27.4 LORPM. Frente a esta otra disparidad interpretativa también se ha pedido por la Unidad Coordinadora de Menores de la FGE una reforma legislativa. La propuesta se incluyó en la Memoria correspondiente a 2014 -de conformidad con las Conclusiones de las Jornadas de Delegados de Menores de 2013-, solicitándose una modificación legal que descartase expresamente la intervención de la acusación particular como único sostén del ejercicio de la acción penal en estos casos (vid Memoria 2014 y Dictamen 1/2016,


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del Fiscal de Sala Coordinador de Menores, sobre adaptación de la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, al ámbito de la Justicia Juvenil.) Esta nueva remisión procede fundamentalmente de la base de datos jurisprudenciales de El Derecho, y también de la del CENDOJ (CGPJ), accesible la última a través de la Intranet de Fiscalía. El índice que antecede el resumen jurisprudencial es un estándar que se viene utilizando (sin perjuicio de las ampliaciones que se requieran) con carácter general en las sucesivas entregas, por lo que no siempre se encontrarán resoluciones de todos sus epígrafes. Con la esperanza de que la nueva selección de sentencias pueda ser de interés y con el ruego de que sea difundido entre los miembros de la Sección aprovecho la ocasión para enviarte un cordial saludo. Fdo. José Javier Huete Nogueras Fiscal de Sala Coordinador de Menores de la Fiscalía General del Estado ILMAS/ILMOS. SRAS/SRES. FISCALES DELEGADOS DE MENORES


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ÍNDICE: A.- I. MEDIDAS A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS A.- II. 1 DELITOS DE EXTREMA GRAVEDAD A.- II. 2 DELITOS DE MÁXIMA GRAVEDAD A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD A.- II. 4 PRINCIPIO ACUSATORIO A.- III- CUESTIONES RELATIVAS A TIPOS CONCRETOS: A.- III.- 1 ACOSO ESCOLAR A.- III-2 ASOCIACIÓN ILÍCITA. ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL A.-III.-3 IMPRUDENCIA CON RESULTADO MUERTE A.-III.-5 ATENTADO A.-III.-6 DELITO DE HURTO. A.-III.-7 GRAFFITIS A.-III.-8 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR CONTRA ASCENDIENT ES A.-III.-9 VIOLENCIA DE GÉNERO A.-III-10 FALSO TESTIMONIO A.- IV. VIGENCIA DEL ART. 4 LORPM: APLICACIÓN DE LA LORPM A MAYORES DE 18 AÑOS A.-V. EXIMENTES A.-VI ATENUANTES B.- FASE DE INSTRUCCIÓN B.-I. CONEXIDAD. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES B.-II COMPETENCIA TERRITORIAL. APLICACIÓN DE ART. 2 0.3 LORPM. B.-III.-DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN B.-III.-1 IDENTIFICACIÓN. RUEDAS DE RECONOCIMIENTO B.-III.-2 ENTRADAS Y REGISTROS B.-III.-3 BASES DE DATOS DE MENORES EN LAS FISCALÍA S B.-III.-4 PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA B.-IV.-DECLARACIÓN DE SECRETO B.-V.- MEDIDAS CAUTELARES B.-VI.- PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: DESISTIMIENTO Y S OBRESEIMIENTO B.-VII DECLARACIÓN DEL IMPUTADO B.-VIII SECRETO DE LAS COMUNICACIONES B.-IX DOBLE JURISDICCIÓN B.-X ABSTENCIÓN/ RECUSACIÓN POR HABER PARTICIPADO E L JUEZ DE MENORES EN LA INSTRUCCIÓN


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B.-XI SOBRESEIMIENTO B.-XII INTERVENCIÓN DEL EQUIPO TÉCNICO B.-XIII ACUSACIÓN PARTICULAR EN INSTRUCCIÓN C.- FASE DE AUDIENCIA C.- I.- PRUEBA C.-I.-1 DECLARACIONES DE LOS COIMPUTADOS C.- I.-2 PRUEBA PERICIAL IMPUGNADA Y NO RATIFICADA C.- I.-3 VALOR DE LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS DURAN TE LA FASE DE INSTRUCCIÓN C.- II CELEBRACIÓN EN AUSENCIA C.- III CAMBIO EN LA CALIFICACIÓN PENAL C.- IV SUPUESTOS EN LOS QUE PREEXISTE UNA SENTENCIA CONDENATORIA PARA ADULTOS COIMPUTADOS: VINCULACIÓN C.-V DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA C.-VI ACUSACIÓN PARTICULAR EN AUDIENCIA C.-VII TESTIGOS PROTEGIDOS C.-VIII PROTECCION DE TESTIGOS MENORES. PRECONSTITUCIÓN DE PRUEBA. C.-IX PERICIAL CREDIBILIDAD TESTIMONIO C.-X CONFORMIDADES C.-XI CONDENA EN COSTAS D.- FASE DE EJECUCIÓN D.- I.- QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA D.-II.- EXPULSIÓN D.-III PERMISOS DE SALIDA D.-IV INGRESO EN CENTRO PENITENCIARIO D.-V ACUMULACIÓN D.-VI SUSPENSIÓN DE CONDENA D.-VII INDULTO D.-VIII SUSTITUCIÓN AGRAVATORIA DE MEDIDAS D.-IX MODIFICACIÓN, CANCELACIÓN O SUSTITUCIÓN ORDIN ARIA E.- RESPONSABILIDAD CIVIL E.- I. CUESTIONES PROCESALES E.- I.-1 POSICIÓN DE LAS ASEGURADORAS E.- I.-2 PRUEBA


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E.- I.-3 POSICIÓN PROCESAL DE LOS RESPONSABLES CIVI LES E.-I.-4 FUNCIÓN DE LA PIEZA DE RESPONSABILIDAD CIVI L TRAS LA REFORMA 8/2006 E.-I.-5 PREJUDICIALIDAD E.-I.-6 COMPETENCIA DEL JUZGADO DE MENORES. E.- II.- CUESTIONES SUSTANTIVAS E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUT ÓNOMAS E.- II.-2 SUPUESTOS EN LOS QUE ESTÁN IMPLICADOS ADU LTOS E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD E.- II.-4 CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DEL BAREMO E.-II.-5 REPARACIÓN, RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN E.-II.-6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD E.-II.-7 PADRES SEPARADOS O DIVORCIADOS E.-II.-8 CENTROS DOCENTES E.-II. 9 RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO E.-II.-10 COMPENSACIÓN DE CULPAS E.-II.-11 PLURALIDAD DE RESPONSABLES E.-II.-12 MENORES EMANCIPADOS. RESPONSABILIDAD CIVI L PROGENITORES E.-II.-13 APLICACIÓN DT 4ª de la L.O. 1/2015 de 30 DE MARZO F.- RECURSOS G.- PRESCRIPCIÓN H.- DERECHOS FUNDAMENTALES I.- PRINCIPIOS I.-1 NON BIS IN IDEM I.-2 PUBLICIDAD I.-3 SUPERIOR INTERÉS DEL MENOR I.-4 CELERIDAD I.-5 CONCENTRACIÓN J.- NULIDAD DE ACTUACIONES


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A.- I. MEDIDAS Prohibición de aproximarse o comunicarse con profes ora, durante seis meses, por un delito de amenazas leves. Medida plenamente justificada, sin perjuicio de articular un recurso educativo que permita al menor acudir a clase, que es uno de los objetivos de la LV que también se le impone. SAP Guipúzcoa, sec. 1ª, nº 259/2017, de 23-11-2017, Pte.: Subijana Zunzunegui, Ignacio José “…La previsión legal de la medida de prohibición de acercamiento y comunicación es incontestable conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1.i) de la LORPM. Su necesidad, en el caso examinado, es diáfana, dado que, además del trabajo educativo sobre el menor ¿objeto de la medida de libertad vigilada- es preciso atribuir a la docente un espacio de seguridad durante el tiempo de duración fijado para la medida de libertad vigilada.- De esta forma se puede, por una parte, implementar el programa de reintegración social constructiva del menor a través de estrategias educativas y, por otra, posibilitar, un contexto de protección victimal mediante la implantación de prohibiciones de interacción. Ambas medidas se alinean en la búsqueda del mismo objetivo: evitar el riesgo de reiteración delictiva. En todo caso, en el diseño del contenido concreto de la medida de libertad vigilada en el programa de ejecución de la citada medida (artículo 46.1 LORPM) deberá tenerse en cuenta la necesidad de articular un recurso educativo, dado que uno de los objetivos que se propone por Equipo Psicosocial es que acuda a clase- una de las áreas deficitarias- en línea con lo dispuesto en el artículo 7.1 h LORPM que estipula que en esta medida se hará un seguimiento de la asistencia del menor a la escuela o al centro de formación profesional.” A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD Medida de libertad vigilada durante siete meses, su bsidiaria a una medida de PBC, impuestas por un robo con intimidación. Carece de sentido la pretensión de reducir a dos meses la LV, pues las medidas de la L ORPM no pueden tener una finalidad simbólica. SAP Madrid, sec. 4ª, nº 460/2017, de 6-11-2017, Pte .: Pestana Pérez, Mario


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“…La medida de libertad vigilada se ha establecido como sustitutiva de la medida de prestación de servicios en beneficio de la comunidad impuesta principalmente, para el caso de que el menor no preste el necesario consentimiento. La duración de la libertad vigilada, de siete meses, supera en un mes el periodo mínimo necesario para que sea eficaz, tal como señaló la representante del Equipo Técnico en el acto de la vista. Por lo tanto, la pretensión del recurrente de que se reduzca a dos meses carece por completo de sentido. Las medidas no se imponen simbólicamente, sino para cumplir la finalidad preventivo especial que la Ley Orgánica 5/2000 les asigna.” A.- III.- 1 ACOSO ESCOLAR Delito contra la integridad moral (art. 173.1 CP) p or actos de acoso escolar. Adecuación de la medida de nueve meses de tareas so cio-educativas, de mayor duración que la propuesta por ET, a la vista de la negación de los hechos por parte de los infractores y su nula empatía con la v íctima, que se vio obligada a abandonar el centro escolar. SAP La Coruña, Sec 2ª, nº 412/2017, de 8-9-2017 Pt e: Barrientos Monge, Luis “…Examinadas las actuaciones, así como los dos discos correspondientes a la grabación de la vista desarrollada en la instancia, fehacientemente llegamos al convencimiento de que por parte de ambos menores se generó un clima de constante acoso hacia Zaira, motivado de una forma completamente gratuita y cruel, con la intención de apartarla y constreñirla a un ostracismo en la clase. Los recurrentes argumentan el error invocado en que, por una parte, la sentenciadora no ha hecho mención a la personalidad EMO que padece Zaira, y que, en esencia y según la postura que se mantiene por ambos menores, la haría ser una persona particularmente sensible e imaginativa, hasta el punto de imaginarse una situación como la que se ha denunciado, en su deseo de hacerse las víctimas. Estimamos correcto que la sentencia no se haya parado en ese extremo, pues ni siquiera sus compañeros han hecho referencia a esa personalidad patológica que pudiera padecer Zaira. Las que se presentan como compañeras suyas que eran amigas, por un mayor o menor tiempo durante el curso escolar, Loreto y Martina, no han hecho la más mínima referencia a esa particularidad de Zaira. Desde luego que tampoco los ahora recurrentes han hecho mención alguna a que Zaira presentara una personalidad que llamara la atención; antes al contrario, nada particular han dicho de ella, salvo que, como declaraba Mariano en la vista, Zaira siempre estaba sola. A pesar de esa falta de interés que todos los compañeros han venido a mostrar hacia Zaira, parecía ser de conocimiento general en la clase que Zaira y Leandro se llevaban mal; la compañera Rosaura, que


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no se ha calificado como amiga de Zaira ha ido un poco más lejos, y ha manifestado en el acto público que había rumores de que hacían burla a Zaira. Desde luego resulta difícil que esta afirmación de la testigo pueda ser consecuencia de las imaginaciones de Zaira, que no olvidemos que cambió de colegio a raíz de denunciar este acoso escolar. Manifestaba la Defensa de los menores en el plenario que la prueba personal que se ha valorado por el Tribunal de sentencia presentaba contradicciones en su contenido, pero estimamos que una coincidencia absoluta en los testimonios personales viene a generar mayores dudas que cuando estamos ante una prueba personal que, sin alterar la esencia de la versión, presenta oscilaciones o balbuceos a la hora de expresarse, y más cuando estamos ante menores, a los que no debe resultar fácil declarar en un acto público que han sido objeto de insultos y burlas continuas por parte de sus compañeros. Es por ello que llama la atención que, por el contrario, todos los compañeros (salvo el meritado Celso, que aludía a una risa provocada por una falta de ortografía de Zaira), recuerden que, a pesar de afirmar que las risas (sin mala intención) eran generales y tenían por objeto el incidente provocado por cualquier compañero, aunque no han dado ningún detalle de ese tipo de incidentes, sí que recuerde, decimos, que en una ocasión les hizo gracia una caída sufrida por Zaira en la clase de gimnasia. Era la clase de gimnasia el momento que se citaba por Zaira, en su comparecencia inicial, como el momento en el que se repetía la burla de la que era objeto(…) (…)Por último, la parte recurrente ha interesado la reducción de la extensión de la medida, que por el Equipo Técnico se había señalado en 4 meses. Pero tampoco en este punto será estimado el recurso. Estimamos que la graduación de la medida es facultad del Tribunal sentenciador, facultad discrecional, que no arbitraria, y al efecto se ha dado una explicación más que fundada en el tercero de los fundamentos de la sentencia de instancia, que se asume por quienes ahora resolvemos, vista además la nula voluntad de los dos menores de reconocer los hechos y asumir una cierta empatía con la víctima, sobre la que ha tenido además un particular efecto, hasta el punto de tener que abandonar el centro escolar, y, por ello, la gravedad de los hechos enjuiciados…” Adecuación de las medidas de PBC y prohibición de c omunicarse con víctima. Se revoca, no obstante, la prohibición de aproximarse a la víctima por estimar que basta con impedir la comunicación con ella, mientra s que el alejamiento supondría desubicar al infractor del centro escolar . SAP Valladolid, Sec 2ª, nº 229/2017, de 9-10-2017, Pte: Torre Aparicio, Miguel Ángel de la


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“…La medida de prestaciones en beneficio de la comunidad impuesta se encuentra dentro de la previsión legal para ese tipo de infracción, respetando sus límites y ajustándose a los términos del principio acusatorio, al haberse solicitado por la acusación particular. La determinación de esta medida de prestaciones en beneficio de la comunidad en lugar de la de amonestación forma parte de las facultades propias del Juez de instancia y está perfectamente motivada y justificada en el caso concreto, con argumentos lógicos y convincentes. Es cierto que Celso es un menor con necesidades educativas especiales si bien ello fundamentalmente significa que precisa de una atención específica en el ámbito pedagógico, pero debe tenerse en cuenta que los hechos enjuiciados tienen una notable relevancia, tratándose de una actuación de acoso violento contra una menor que se lleva a cabo por un grupo de menores frente a una compañera en situación de inferioridad, llegando a causarle una lesión de cierta entidad consistente en la fractura de tibia. En relación con ello, es de significar como dato importante que el informe técnico pone de manifiesto la superficialidad con que el menor aborda el conflicto. A su vez, la intervención del mismo en los hechos, aunque sea a título de cómplice, no debe minimizarse porque colabora o ayuda a la realización de la agresión con una conducta activa sujetando a la víctima para facilitar la agresión de los demás. Estimamos razonable, por consiguiente, entender que, en este caso, la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad resulta más adecuada que la mera amonestación para que Celso tome conciencia de la gravedad de tales comportamientos, rechace la violencia como recurso o medio al que acudir, le sirva además para aumentar las habilidades prosociales, su autonomía y autoestima y para fomentar los sentimientos de empatía con las víctimas, favoreciendo finalmente la responsabilización del menor. Ahora bien, en cuanto a las prohibiciones impuestas, estimamos que únicamente ha de mantenerse la de comunicarse por cualquier medio con la menor víctima de los hechos durante un periodo de seis meses, sin que sea pertinente la prohibición de aproximación pues entendemos que con las medidas ya establecidas quedaría cumplido el reproche y la finalidad tuitiva y correctora respecto del menor por estos hechos, siendo así que la medida de alejamiento podría comportar la desubicación del expedientado del Centro educativo lo cual no parece conveniente(...). A.-III.-7 GRAFFITIS Absolución por despenalización de la falta de deslu cimiento de bienes. Se desestima el recurso de apelación que interesaba co ndena por delito del art. 263 CP, considerando la AP que no supondría revisión de la valoración jurídica, sino


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una nueva valoración probatoria, vedada al tribunal , conforme a la doctrina del TC sobre el recurso de apelación y lo dispuesto en el art. 792.2 LECrim. SAP Barcelona, sec. 3ª, nº 446/2017, de 21-9-2017, Pte.: Linage Gómez, Myriam “…La parte apelante y adherida al recurso, postulan que se revoque la sentencia de Instancia considerando contrariamente a lo por indicado por el Juez a quo en la sentencia, que los hechos tienen relevancia delictiva, y en sustento de tal conclusión alegan una abundante doctrinal de las Audiencias a propósito de la distinción entre el delito de daños y la falta-ahora destipificada- de deslucimiento de bienes, manteniendo que en el caso de autos se dan los requisitos que aquellas Audiencias vienen exigiendo para que pueda apreciarse un delito de daños, asegurando, contrariamente a lo apreciado por el Juez a quo, que la reparación de los vagones afectados por las pintadas que se atribuyen al menor acusado "sobrepasó el ámbito simplemente estético para constituir un auténtico menoscabo económicamente evaluable" insistiendo en que fue preciso sustituir algunas piezas del tren, como los aislantes de goma que fueron dañados. En conclusión solicitan en su súplico que " se sirva dictar sentencia por la que en méritos a los razonamientos expuestos en el escrito se revoque la resolución impugnada y se condene al menor Everardo como autor de un delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal a la medida de 80 horas de trabajos en beneficio de la comunidad y la pago por parte de sus legales representantes de la cantidad de 2.499,38 euros en concepto de responsabilidad civil." Pues bien, como premisa de partida hemos de advertir que no le es posible a este Tribunal de apelación satisfacer las pretensiones de las apelantes desde el momento en que, solicitada una condena en segunda instancia, no existen hechos probados que tras una eventual revisión de la apreciación probatoria pudieran ser modificados para sustentar sobre ellos un pronunciamiento de condena. Ello le está vedado al Tribunal no sólo por la nueva estructura de la apelación penal y la imposibilidad de modificar pronunciamientos absolutorios sin haber practicado la prueba con inmediación, lo que nos lleva tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015 (LO 41/2015) al ámbito de la nulidad para a través de la misma devolver el asunto al Juzgador a los efectos de una nueva apreciación probatoria, sino por la imposibilidad de crear ex novo unos hechos probados y apreciar unos resultados probatorios que en primera instancia no han sido valorados al haber optado el Juzgador por resolver con carácter preferente la cuestión jurídica, que sin embargo y frente a lo que en un principio pudiera parecer, no está exenta de una valoración probatoria, pues las conclusiones judiciales se amparan en una lectura interpretativa de las conclusiones periciales, por lo demás, contrarias a las realizadas por la parte, desde su perspectiva subjetiva e interesada según lo expresa en su escrito interpositivo del recurso. De ahí


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que no habiendo instado la parte la nulidad al amparo del nuevo artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es posible, insistimos, por expresa prohibición legal tal y como se desprende de la dicción de dicho artículo, condenar al encausado que ha resultado absuelto, sin posibilidad de devolver las actuaciones al Organo de primera instancia, no sólo porque así no ha sido peticionado, sino porque además no apreciamos insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación que en su caso pudiera justificar aquella devolución, pues como con acierto se expresa en la sentencia los trabajos de reparación en efecto ponen de manifiesto que la estructura de los vagones en momento alguno resultó afectada, tratándose de únicamente de restablecer la estética alterada, sin que la sustitución de las gomas, como insiste en poner de manifestó el apelante, evidencie la existencia de un menoscabo estructural, pues en todo caso su funcionalidad práctica no desapareció por efecto de las pintadas. De ahí que en aplicación de la doctrina que ya es consolidada en la mayoría de las Audiencias- como ejemplo destacamos la sentencia 299/2017 dictada en la sección sexta de esta Audiencia Provincial, ponente, Dª Angels Vivas Larruy; si como se concluye en el caso de autos, del examen de la propio método restaurativo, no se desprende la existencia de daño estructural, la despenalización de la falta de deslucimiento tras la reforma del a LO 1/15 de 30 de marzo implica que estas conductas, que antes eran constitutivas de falta, hayan de resolverse en la vía civil o administrativa, quedando ello al margen del derecho penal.” (Vid también Apdo. F.- RECURSOS) A.-V. EXIMENTES Se estima parcialmente el recurso del Fiscal, conde nando a una medida de tratamiento ambulatorio durante nueve meses al meno r, a quien el Juez a Quo absolvió conforme al art. 20.1 del CP, sin imponerl e medida alguna. SAP Vizcaya, sec. 1ª, nº 26/2017, de 9-6-2017, Pte. : Pueyo Rodero, Jesús Agustín “…La sentencia recurrida, señala que no es necesaria la imposición de medida terapeutica alguna conforme al art. 5.2 LORPM , ya que el entorno familiar en el que se encuentra en convivencia con su madre y hermanos ya se controla y supervisa el cumplimiento por parte del mismo del tratamiento farmacológico instaurado para su trastorno. De este razonamiento parece desprenderse que la sola toma de la medicación prevista para su trastorno es suficiente para abordarlo. No es lo que se desprende de la prueba pericial practicada. La sala discrepa de este razonamiento atendiendo a cuestiones fácticas, pacificas, no controvertidas, plasmadas en los hechos, asi como en el informe del equipo tecnico:


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1) - Es un hecho probado y razonado en el fdto. jco. 2º, que el menor no tomó la medicacion oportuna dias antes de los hechos, sin que conste que control ejercio la madre en este sentido, que tenía concedida la guarda y custodia, sin que sea lógico atribuir al padre, con una relación mas que escasa con el menor, toda la responsabilidad en orden a la dispensación de la medicación para su trastorno de TDAH. 2)-El informe del Equipo Tecnico de menores, es relevante, ya que señala como elementos de riesgo: que el estilo educativo es permisivo, sin adecuado seguimiento y supervisión de areas del menor, vislumbrandose elementos de negligencia en el ejercicio de sus funciones, que requeriria de un abordaje socioeducativo especifico; Mauricio presenta dificultades en el ambito familiar, no respetar normativa ni horarios, robos en domicilio, con serias dificultades de la madre para tomar conciencia de las mismas, con atribución externa, y justificación centrada en la enfermedad del hijo, sin planteamiento de la disfuncionalidad y necesidad de abordaje y contención, lo que le conduce a concluir no se percibe adecuada supervisión desde el ámbito familiar. 3)-En el sentido indicado, tanto en el art. 5.2 y 7 LORPM , como en el de las medidas de seguridad para mayores, previsto en el art. 101 y ss CP, consideramos indiscutible, que, de no seguir, de modo riguroso y adecuado, un tratamiento sicológico ambulatorio especifico del TDAH, evitando la toma de toxicos y, de modo elemental, la toma de medicación, de la que no se puede cargar toda la responsabilidad a su madre, valorando que el menor cumple 18 años el proximo NUM000; tratamiento directamente dirigido al control de impulsos que padece; existe un elevado peligro de repetición de conductas delictivas (de la cual la objeto de este recurso no es un caso aislado). En consecuencia, en el legitimo ámbito de imposición de la medida de seguridad (no sancionatoria) adecuada a la naturaleza de la causa de exención de la responsabilidad criminal, apreciada por sentencia, (no estamos ante un trastorno mental transitorio, sino ante una causa perenne, de larga evolucion, con factores de agravación, que procede controlar adecuadamente por el organo judicial) que, en interes del menor, desde una radical perspectiva de la prevención especial, a fin de dar una respuesta educativa, enderezada a la evolución y desarrollo personal del menor, en pocos meses joven y mayor de edad ( arts 5.2/ 7.3 LORPM / art. 20.1 CP); ya que el ministerio fiscal aludía a la procedencia de una imposición de una medida educativa más grave, consideramos procedente, revocar, en este único aspecto, la sentencia recurrida, a fin de establecer un tratamiento sicológico ambulatorio, de su trastorno por deficit de atencion (art. 7.1.e) LORPM ), que, lógicamente, puede continuar con su psiquiatra actual, pero, que, inevitablemente, debe responsabilizar tanto, al menor con las obligaciones indicadas, como, en menor medida a su progenitora, y, tambien al psiquiatra, todos los cuales han de rendir cuentas al organo judicial por el tiempo que dure el mismo.


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La fijación de un plazo del mismo, resulta terriblemente resbaladiza y complicada judicialmente, si bien atendiendo, no tanto a la moderada entidad de la conducta, pero si al reproche sufrido por el menor por el sometimiento al proceso judicial, tal como indicó el representante del Equipo tecnico, (si bien aludia a la rebaja de la medida de 12 meses de tareas socioeducativas), y, sobre todo y en particular, a los factores personales y familiares de riesgo, consideramos imprescindible un plazo mínimo de 9 meses, sin perjuicio, claro está, de que, a la luz de la evolución (favorable o desfavorable), del menor, la magistrada especialista de menores, pueda, bien acortar el mismo, bien alargarlo.” B.- FASE DE INSTRUCCIÓN B.-V.- MEDIDAS CAUTELARES Procedencia de la medida cautelar acordada de inter namiento cerrado, teniendo en cuenta la reiteración delictiva del menor que en el momento de los hechos cumplía una medida de libertad vigilada AAP Barcelona, sec. 3ª, nº 794/2017, de 28-11-2017, Pte.: Linage Gómez, Myriam “…cabe igualmente confirmar la concurrencia de un delito, que aun cuando merezca la consideración de menos grave, por la extensión de la pena privativa de libertad prevista en el Código Penal, a los efectos del artículo 9.2 de la LORM, ha sido realizado con violencia ocasionando de lesiones. Y aun cuando ciertamente el grado de ejecución delictiva obligue a situarnos en un límite punitivo inferior a los dos años de prisión-ex artículo 503.1 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los antecedentes del expedientado, de quien se nos dice ha sido ya condenado en la jurisdicción de menores hallándose cumpliendo una medida de libertad vigilada, evidencian un riesgo de reincidencia delictiva que no puede por menos que justificar la cautela que ha sido adoptada, como asimismo lo razona el Magistrado de Instrucción, quien sustenta dicho riesgo en los diversos expedientes abiertos en Fiscalía- 10 se computan en total- destacando la circunstancia de encontrarse, al cometer el delito, cumpliendo una libertad vigilada, con lo que demuestra una voluntad infractora contraria a los objetivos de cumplimiento, en un periodo en el que además carece de una actividad estructurada frecuentando entornos y manteniendo unas relaciones con jóvenes de perfil delincuencial, habiendo sido por otra parte, valorado por los técnicos el alto consumo de tóxicos que se nos dice " lo están deteriorando y llevando a conductas disruptivas con mucha impulsividad y agresividad.. con numerosos factores críticos que potencian la reincidencia en conductas violentos sin que presente ningún factor prosocial que


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pueda parar la escalada delictiva que está realizando.." con lo que se reclama de la justicia juvenil la adopción de la medida cautelar que ha sido adoptada en un intento por llevar a cabo una intervención que, desde la perspectiva del superior y personal interés del menor posibilite un tratamiento eficaz que reconduzca su actitud transgresora, conjurando no sólo el riesgo de fuga sino igualmente el de reincidencia delictiva, asimismo probable consecuencia del mantenimiento del menor en un ambiente disocial, carente de cualquier límite inhibitorio y proclive al delito ante la ausencia completa de un orden de vida ordinario indispensable para un menor de la edad que consideramos, aun necesitado de la adecuada protección y tutela.” Procedencia de internamiento cautelar en centro cer rado: robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de inst rumento peligroso; reiteración delictiva; falta de cumplimiento efectivo de una li bertad vigilada y riesgo de fuga. AAP Lérida, sec. 1ª, nº 351/2017, de 27-6-2017, Pte .: García Navascues, Víctor Manuel “…La regulación actual exige, como presupuestos para la adopción de dicha medida cautelar, que existan indicios racionales de la comisión de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima, todo ello atendiendo a la custodia y defensa del menor expedientado o a la debida protección de la víctima, remarcándose a continuación que el Juez resolverá tomando en especial consideración el interés del menor, así como la gravedad de los hechos, valorando también las circunstancias personales y sociales del menor, la existencia de un peligro cierto de fuga y, especialmente, el que el menor hubiera cometido o no con anterioridad otros hechos graves de la misma naturaleza (artículo 28 de la LORPM ). En el presente caso concurren todos y cada uno de los citados presupuestos, pues, en un primer término, existen indicios suficientes para imputar al menor la comisión de un delito de robo con violencia en las personas en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso, tipificado en el artículo 242 del Código Penal, como así deriva indiciariamente de la declaración del vigilante de seguridad del supermercado, al señalar que el menor trató de abandonar el establecimiento sin abonar el importe de diversos objetos que llevaba escondidos, siendo en el momento en que le requirió para que se los entregara cuando le golpeó la cabeza con una botella de cristal, propinándole seguidamente un golpe con la cabeza en la frente y un puñetazo en un ojo, consiguiendo finalmente huir con diversos objetos en su poder. Y, en segundo término, concurren los restantes presupuestos a los que se refiere el ya citado artículo 28 de la LORPM y, concretamente, un peligro cierto de fuga,


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atendiendo no sólo a la gravedad de los hechos y a la medida que pudiera imponerse sino también a las circunstancias personales y sociales del menor y a la comisión anterior de otros hechos delictivos, algunos de ellos de la misma naturaleza; así, el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Menores hizo expresa referencia a las dificultades de contención del menor por parte de su núcleo de convivencia, a la presencia de indicadores de riesgo en sus grupos de relación y a la escasa respuesta del menor a la intervención que el citado equipo estaba llevando a cabo, con un cumplimiento meramente formal de la medida educativa de libertad vigilada impuesta por su participación en otro hecho delictivo, contando además con un total de cinco expedientes de reforma, uno de ellos por delito de robo con violencia en grado de tentativa y falta de lesiones que finalizó por mediación, todo lo que evidencia la insuficiencia de la citada medida de libertad vigilada para la contención del menor y la necesidad y proporcionalidad de la medida de internamiento acordada, que el Equipo Técnico consideró adecuada atendiendo al interés del menor. Todo ello, y fundamentalmente la gravedad de los hechos, las características personales del menor, la concurrencia de peligro de fuga y la comisión anterior de otros hechos similares, evidencia la conveniencia de la medida cautelar de internamiento en régimen cerrado, siendo la más idónea incluso para el propio interés del menor…” Procedencia de internamiento cautelar cerrado para un menor extranjero por delito de agresión sexual. Proporcionalidad. Riesgo de fuga que no aminora el supuesto entorno económico y social elevado del inv estigado en su país. AAP Barcelona, sec. 3ª, nº 675/2017, de 27-9-2017, Pte.: Linage Gómez, Myriam “…En el presente caso concurren todos los requisitos enumerados en el fundamento jurídico anterior para acordar la medida cautelar de internamiento. En primer lugar, existen indicios suficientes, para afirmar la presunta existencia de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 del CP , hechos cuya gravedad es incuestionable y justificaría la medida en términos de proporcionalidad según lo establece el apartado 1º del artículo 9.2 de la LORPM. Los indicios de participación delictiva se ofrecen también en este caso con suficiente fuerza demostrativa, sin que el análisis de verosimilitud y credibilidad que efectúa el apelante en su extensísimo escrito interpositivo pueda disminuir con el efecto que se pretende, la fuerza probatoria indiciaria que sin duda despliega el relato de la víctima. La falta de corroboraciones objetivas en forma de lesiones o señales físicas por efecto de la fuerza que se denuncia aplicada sobre el cuerpo de la mujer o el mayor o menor transcurso del tiempo así como las interacciones entre el agresor y su víctima, o el consumo de bebidas alcohólicas, son datos que sin duda puede legítimamente utilizar el recurrente en su pretensión


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exculpatoria mediante una lectura interpretativa de la situación favorable a sus intereses, lo cual podrá hacer valer en la posterior fase de enjuiciamiento, pero por el momento no pueden esgrimirse como elementos de juicio racional que invalide el razonamiento de culpabilidad indiciaria efectuado por el Juzgador (…) (..)Sin que las objeciones opuestas por el recurrente en su escrito expositivo del recurso conduzcan a reconsiderar sus acertadas valoraciones no sólo con respecto a los requisitos de legalidad, sino igualmente con respecto a la oportunidad y necesidad de la medida en términos finalísticos y reeducadores, concurrentes circunstancias, también citadas en la resolución judicial, de las que se infiere el riesgo de fuga, como lo son, no sólo la gravedad de las posibles sanciones que por el grave ilícito que se le atribuye pueden serle anunciada, con el consecuente efecto motivador de una voluntad rebelde y de ocultación a la acción de la justicia, sino así mismo, abundando en tal pronóstico de comportamiento, obra sin duda su condición de extranjero y su absoluta falta de arraigo en un país, en el que es de esperar no se mantendrá, de producirse su puesta en libertad, el riesgo de fuga que de tal situación se deriva es innegable y no cabe conjurarlo con tan sólo hacer referencia a un entorno social y familiar acomodado y aparentemente dentro de la normalidad. En este sentido objeta el recurrente que no se haya atendido al interés del menor, que indudablemente con la medida cautelar adoptada queda separado de su entorno familiar y social, alejado de sus referentes adultos y de sus ocupaciones habituales, formativas y educativas. Sin embargo la gravísima conducta observada no denota que aquellos aparentes controles hayan servido para contener su impulso delictivo por lo que se impone, desde la perspectiva también de su personal interés una inmediata intervención que sólo desde un ámbito contenedor y educativo como el que pueden proporcionar los recursos de la justicia juvenil española pueden obtener resultados positivos. En cuanto a la posibilidad de cumplir desde el extranjero alguna otra cautela menos gravosa, tales como comparecencias apud acta, pues según se nos dice en el recurso su familia posee un elevado nivel económico, siendo sus progenitores personas de influencia en su país, donde se nos asegura el padre es parlamentario, indicar que no consta, a salvo las gratuitas afirmaciones al respecto ningún tipo de acreditación, con lo que la presumible puesta a disposición de las autoridades españolas y posibilidad real de cumplir con una obligación de comparecencia apud acta, no puede ser por el momento aceptada. Ello sin perjuicio de que posteriores comprobaciones pudieran poner de manifiesto tales circunstancias que no obstante no afectarían ni a la legalidad ni a la oportunidad de la medida, sin perjuicio de que puesto en relación con el transcurso del tiempo, evolución del menor y del trámite procedimental, pudieran llevar a reconsiderar el mantenimiento de la cautela.”


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Se confirma internamiento cautelar en semiabierto p ara menor implicado en dos robos con violencia, teniendo en cuenta las circuns tancias personales y familiares expuestas en informe de ET, pero no la m edida más benigna que propone, pues el menor precisa de contención por la ausencia de control familiar. AAP Tarragona, sec. 2ª, nº 616/2017, de 1-8-2017, P te.: Calvo González, Susana “…del resultado de las diligencias practicadas se infieren indicios suficientes sobre los que sustentar la imputación del menor como presunto autor de un delito de robo con violencia derivadas de las manifestaciones de los dos menores afectados por los hechos y reconocimiento fotográfico del menor Candido. Los indicios revelan la comisión de unos hechos que son de extrema gravedad, evidencia una agresividad innecesaria y una conducta además temeraria, cometida a plena luz del día y en un lugar público frecuentado, habiéndose además perpetrado con abuso de superioridad. Por otra parte, se valoran por el Juez de instancia de un modo adecuado las circunstancias del menor y de su entorno, haciendo referencia fundamentalmente al informe del Equipo Técnico y a la valoración efectuada por el mismo, pero disintiendo respecto a la medida propuesta por este entendiendo que resulta procedente una medida más coactiva. El menor se encuentra en una situación de riesgo por falta de contención actualmente en su familia, aun cuando su defensa alegue la existencia de apoyo familiar, del que no se duda, es evidente que el mismo, puede que por las circunstancias de muertes familiares recientes, la Sala no duda, no resulta suficiente para contener y encauzar al menor, que presenta comportamientos disociales. El menor también presenta absentismo escolar, llegando a provocar un cambio de centro su evolución escolar e incluso la expulsión del último aun cuando posteriormente fue readmitido. Es consumidor también de cannabis y se relaciona con otros menores con conductas disociales, no pudiendo olvidarse que los hechos que se le imputan en el presente procedimiento se habrían cometido en compañía de otros dos sujetos no identificados. No puede tampoco dejar de tenerse en cuenta que si bien fue derivado al CSMJI para el tratamiento de la problemática que presentaba, la madre del menor no consideró oportuno tal tratamiento y no se llevó a cabo. Todo ello unido al hecho de que constan expedientes en Fiscalía incoados por hechos presuntamente delictivos que se habrían cometido los días 21 y 22 de junio, en un cortísimo espacio de tiempo en relación con los aquí investigados de 13 de julio, es un dato, que sin quebrar en modo alguno el principio de presunción de inocencia como refiere el menor, es muy revelador de la necesidad de reconducir su conducta que es de evidente riesgo y necesaria contención apareciendo como la medida más adecuada la acordada por el juez a quo.”


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B.-VI.- PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: DESISTIMIENTO Y S OBRESEIMIENTO AAP Barcelona, sec. 3ª, nº 451/2017, de 12-6-2017, Pte.: Bach Fabrego, Roser Es facultad exclusiva del Fiscal la petición de sob reseimiento en los casos del art. 19 LORPM. El Juzgado deberá acordar el archivo si se cumplen los requisitos previstos en ese precepto, careciendo de relevancia la petición de la acusación particular para que continúe el procedimiento. “…El presente recurso se alza contra el Auto de fecha 15 de marzo de 2017 en el que se acuerda el sobreseimiento de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores. Los recurrentes alegan que no es procedente el sobreseimiento por cuanto no se ha efectuado una verdadera conciliación de la menor ni se ha reparado el daño causado. Antes de entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión objeto de controversia es necesario hacer alguna referencia a la posición que ocupa la Acusación Particular dentro del procedimiento previsto en la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores. Como es sabido, la redacción originaria de la Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores concedía el monopolio en el ejercicio de la acción penal al Ministerio Fiscal, permitiendo en algunos casos que los perjudicados por el delito pudieran participar en el proceso, aunque sin otorgarles la consideración de parte. La exposición de motivos de dicha Ley justificaba dicha decisión diciendo que se pretendía impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor, como el ejercicio de la acción por la víctima o por otros particulares y, en un momento posterior, se dice que no existe ni la acción particular de los perjudicados por el hecho criminal, ni la acción popular de los ciudadanos, porque en estos casos el interés prioritario para la sociedad y para el Estado coincide con el interés del menor. Sin embargo, la Ley Orgánica 15/2003 modificó el contenido del art. 25 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores introduciendo la Acusación Particular en el proceso de menores. Debe destacarse que en dicha reforma, aparte del art. 25 ya mencionado, tan solo se modificó el art. 8 para disponer que el Juez de Menores no puede imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular. En consecuencia, se introdujo la acusación particular dentro del proceso penal de menores pero se mantuvo inalterado el procedimiento, lo que provocó algunas disfunciones evidentes. En este sentido, el Auto de esta misma Audiencia Provincial de fecha 17 de mayo del año 2005 (JUR 2005\ 169745), ya se dijo que "esta modificación, por olvido o precipitación del legislador, no afectó a otros preceptos de la Ley 5/2000, que permanecieron inalterados, cuya estricta aplicación supondría la vulneración del


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espíritu de la modificación, pues haría ilusoria esa intervención de la acusación particular en todos los trámites. Así, cuando se regula la conclusión de la fase de instrucción y la fase de audiencia, no se ha tenido en cuenta a la acusación particular y se le veda cualquier posibilidad de intervención. El art. 30.4 sólo prevé la solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Fiscal; el art. 31 únicamente prevé el traslado al letrado del menor; y el art. 33 igualmente, tan sólo contempla la petición del Ministerio Fiscal y el escrito de alegaciones del letrado del menor". En la misma resolución, se concluía que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado, tiene el carácter de norma supletoria ( disposición final primera de la Ley Orgánica 5/2000, por lo que se estimaba que debía darse intervención a la acusación particular en esta fase de conclusión de la instrucción, del mismo modo que el art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena que se le dé traslado de las actuaciones para solicitar la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa y, una vez cumplido este trámite, deberá el Juez de Menores, con libertad de criterio, adoptar alguna de las decisiones previstas en el art. 33 de la Ley Orgánica 5/2000. Dicha discordancia adquiere especial relevancia cuando entra en juego el llamado principio de oportunidad. Como es sabido, el principio de oportunidad confiere al titular público de la acción penal la potestad para disponer de la misma, aunque éste acreditada la comisión de un hecho punible por una persona, debiendo destacarse que en estos casos no se amplían las facultades del órgano judicial, sino que se limitan, fortaleciéndose las facultades del Ministerio Fiscal. Son expresiones de dicho principio de oportunidad la posibilidad de que el Ministerio Fiscal acuerde no incoar el procedimiento penal de menores (art. 18 LORPM) o los supuestos de desistimiento por corrección en el ámbito educativo y familiar o por resarcimiento anticipado o conciliación con el infractor (art. 19 LORPM). Parece claro que la reforma del art. 25 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores en nada afectaba a las facultades atribuidas al Ministerio Fiscal por el art. 18 de dicho texto legal, toda vez que, en estos casos, al no haberse incoado el procedimiento, tampoco cabía personación del acusador particular, debiendo destacarse que en estos casos tampoco existe ninguna intervención del Juzgado de Menores puesto que no llega a iniciarse el proceso penal propiamente dicho. Mayores problemas planteaban los casos de desistimiento previstos en el art. 19 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, discutiéndose por la doctrina si seguían manteniéndose íntegramente las facultades del Ministerio Fiscal o si, en dichos casos, la acusación particular podía oponerse al desistimiento solicitado por el Ministerio Fiscal. A nuestro entender, para resolver dicha cuestión e interpretar correctamente el alcance del art. 25 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores es necesario analizar


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el contenido de la última reforma de dicha ley, operada por la Ley Orgánica 8/2006. La Ley Orgánica 8/2006 da una nueva redacción al art. 31 del texto legal a fin de regular la intervención de la acusación particular y dispone que "recibido el escrito de alegaciones con el expediente, las piezas de convicción, los efectos y demás elementos relevantes para el proceso remitidos por el Ministerio Fiscal, el secretario del Juzgado de Menores los incorporará a las diligencias, y el Juez de Menores procederá a abrir el trámite de audiencia, para lo cual el secretario judicial dará traslado simultáneamente a quienes ejerciten la acción penal y la civil para que en un plazo común de cinco días hábiles formulen sus respectivos escritos de alegaciones y propongan las pruebas que consideren pertinentes". En el mismo sentido, la Ley también ha reformado el art. 26 de la LORPM, referido a las diligencias que las partes pueden proponer al Ministerio Fiscal durante la instrucción del expediente, haciendo mención expresa a la parte que ejercita la acción penal. De la misma forma, también se da una nueva redacción al art. 19 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, concretamente al apartado segundo de dicho precepto, debiendo destacarse que en su nueva redacción sigue siendo una facultad exclusiva del Ministerio Fiscal la de pedir el desistimiento, sin que en dicho trámite se otorgue ninguna intervención a la acusación particular, por lo que debemos concluir que, en estos casos, la petición de la acusación particular solicitando la continuación del procedimiento carece de relevancia. En consecuencia, el Juzgado de Menores, tal y como establece el art. 33.c) de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, deberá proceder al archivo por sobreseimiento de las actuaciones cuando el Ministerio Fiscal solicite el desistimiento. Ahora es necesario examinar el recurso de apelación interpuesto a la vista de lo expuesto en el fundamento anterior, siendo preciso analizar si concurren las circunstancias previstas en el art. 19 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores para que el Ministerio Fiscal pudiera solicitar el desistimiento. En el supuesto examinado se constata que el Servei de Mediació i Assessorament Tècnic ha llevado a cabo un trabajo de mediación con la menor Victoria, si bien no se ha podido contactar con la parte perjudicada, y debe tenerse en cuenta que la menor presenta un diagnóstico de retraso mental y de trastornos psiquiátricos, lo que ha impedido que se lleve a cabo la integración en un grupo para una reparación social; no obstante ha dirigido una carta de disculpa a la perjudicada en la que muestra su malestar y arrepentimiento por lo sucedido. En consecuencia, parece claro que concurren todos los requisitos exigidos por el art. 19 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores para que el Ministerio Fiscal hiciera uso de la facultad que tiene atribuida legalmente de desistir de la continuación del expediente, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.


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NOTA: Se reproduce de modo casi íntegro el auto ant erior por su indudable interés. Esta resolución de la AP de Barcelona hace un recorrido pormenorizado de la evolución legislativa de la LORPM en cuanto a l papel de la acusación particular y, en concreto, en relación al principio de oportunidad y las soluciones extrajudiciales del art. 19 LO 5/2000. En la línea de otros pronunciamientos anteriores (Autos nº 421/2011, nº 327/2011, 337/201 1 o 1014/2012 de la Secc.3ª AP Barcelona), considera que es facultad exclusiva del Fiscal la petición de sobreseimiento en los casos del art. 19 LORPM y que el Juzgado debe acordar el archivo si constata el cumplimiento de los requisit os legales, careciendo de relevancia la petición de la acusación particular p ara que continúe el procedimiento. Así lo entiende también la FGE y esa es la postura de la mayor parte de las AP, pero se conocen casos de algunas (Granada, Almería… ) que han acordado la apertura de audiencia a instancia exclusiva de acus aciones particulares, a pesar de haber solicitado el Fiscal el sobreseimiento con forme a los arts. 19 y 27.4 LORPM. Frente a esta disparidad interpretativa también se ha pedido por la Unidad Coordinadora de Menores de la FGE una reforma legis lativa. La propuesta se incluyó en la Memoria correspondiente a 2014 -de co nformidad con las Conclusiones de las Jornadas de Delegados de Menore s de 2013-, solicitándose una modificación legal que descartase expresamente la intervención de la acusación particular como único sostén del ejercici o de la acción penal en estos casos (vid Memoria 2014). Sobre este tema vid. también STC Sala 2ª, nº 23/201 6, de 15-2-2016 (recopilación jurisprudencia primera mitad de 2016) y Dictamen 1/ 2016, del Fiscal de Sala Coordinador de Menores, sobre adaptación de la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, al ámbito de la Justicia Juveni l.


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B.-VII DECLARACIÓN DEL IMPUTADO No vulnera el derecho de defensa del menor la ausen cia de declaración ante el Fiscal, conforme a la doctrina sentada en la STC 146/2012. En este caso, además de tratarse de un delito leve de lesiones, la defen sa no invocó la nulidad ni solicitó que declarase la menor en fase de instrucc ión. SAP Madrid, Sec 4 ª, nº 384/2017, de 28-9-2017, Pte : García-Galán San Miguel, María José “…pese a todas las incidencias que se han puesto de manifiesto anteriormente, y partiendo de que en Comisaría de Policía no se le recibió declaración como investigada, ni se le hizo saber sus derechos en tal condición, sino únicamente como perjudicada, no concurre causa de nulidad. Resulta de aplicación al presente supuesto, la STC 146/2012 de 5 julio (Pleno): " El Juez cuestionante sostiene específicamente que del artículo 31 se deduce que el primer momento en el que el menor conoce de la imputación es tras la apertura de la fase de audiencia, al darle traslado al Letrado del menor del escrito de alegaciones del Fiscal y del expediente. Sin embargo, lo único que se infiere directamente de esta disposición es que en ese momento se dará traslado al Letrado del menor del escrito de alegaciones, pero de ella no se deriva que no sea posible u obligado que el menor conozca de la imputación en fase previa, antes de cerrar la instrucción del expediente. La ausencia de regulación de esta cuestión en el art. 31 no impide su regulación en otro lugar del articulado de la Ley, ni, en última instancia, una interpretación del precepto secundum Constitutionem, es decir, ex art. 24.2 CE . Así, de la lectura de los arts. 16 a 30 LORPM, que regulan la instrucción del expediente, se infiere que si bien no se ha regulado expresamente el trámite de audiencia al menor como obligación del instructor, sí ha establecido el legislador otros trámites relevantes para el ejercicio del derecho de defensa del menor en fase de instrucción, tendentes a salvaguardar -con las modulaciones derivadas de proteger los intereses del menor- las garantías que se condensan en el trámite de adquisición de la condición de imputado en el proceso penal de adultos. A estos efectos es especialmente relevante el contenido del art. 22 LORPM que preveía: '1. Desde el mismo momento de la incoación del expediente, el menor tendrá derecho a: a) Ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de policía de los derechos que le asisten. b) Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración.


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c) Intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigación preliminar y en el proceso judicial, y a proponer y solicitar, respectivamente, la práctica de diligencias. d) Ser oído por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolución que le concierna personalmente. e) La asistencia afectiva y psicológica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores autoriza su presencia. f) La asistencia de los servicios del equipo técnico adscrito al Juzgado de Menores. 2. El expediente será notificado al menor desde el momento mismo de su incoación, a salvo lo dispuesto en el artículo 24. A tal fin, el Secretario del Juzgado de Menores, una vez recibido del Ministerio Fiscal el parte de incoación del expediente, requerirá al menor y a sus representantes legales para que designen letrado en el plazo de tres días, advirtiéndoles que, de no hacerlo, aquél le será nombrado al menor de oficio de entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados...'. Este precepto ha sido también modificado por la ya aludida Ley Orgánica 8/2006, si bien la modificación, consistente en atribuir al Fiscal la potestad de requerir al menor y a sus representantes legales para que designen letrado así como prever la comunicación de la designación al Juez de menores, en nada afecta a lo aquí examinado. A partir del contenido del art. 22.2 resulta que el menor tiene conocimiento de la instrucción del expediente desde el momento mismo de su incoación y que, a través del abogado -que, en caso de no ser nombrado por él, será designado de oficio en ese momento-, podrá intervenir desde el principio en la fase instructora del expediente y proponer las diligencias que estime pertinentes, de manera que queda salvaguardado el derecho del menor a intervenir en el procedimiento. De otra parte, el art. 22.1 a) especifica el deber del Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de policía de informar al menor de los derechos que le asisten, desde el momento mismo de la incoación del expediente. La única diferencia que se observa respecto de lo requerido en el proceso penal de adultos reside en que dicho conocimiento -de los hechos que se le imputan y de sus derechos-, no lo adquiere directamente el menor en un encuentro personal con el instructor en todo caso, pues la incoación del expediente puede conocerla a través de su notificación por escrito y la ilustración de sus derechos puede ser llevada a cabo por la policía. Esta falta de encuentro personal con el instructor, con las funciones ya mencionadas o a los efectos de que éste oiga la versión exculpatoria del menor, no aparece ciertamente como un trámite obligatorio, siempre y en todo caso, de la instrucción del expediente. Ahora bien, ni ello significa que no lo sea en ciertos casos por prescripción de la propia Ley, ni tampoco que su ausencia no se vea colmada por la audiencia


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ante el órgano judicial. Así, por una parte, resulta obligado que el instructor oiga al menor cuando así se le solicite por el Letrado, pues así se infiere del apartado segundo del art. 26 en relación con su apartado primero. Si el art. 26.1 prevé la posibilidad de que el instructor inadmita mediante resolución motivada alguna de las diligencias propuestas por el Letrado del menor, a esta regla general se sustrae la solicitud de declaración del menor, ya que, con absoluta claridad, el art. 26.2 establece que 'el Ministerio Fiscal deberá recibirla en el expediente'. Es decir, que una vez pedida la declaración del menor por el Letrado, el instructor tiene obligación de recibirle declaración. A ello, por lo demás, no se opone el último inciso del art. 26.2, pues lo único que señala, de otra parte de forma innecesaria, es que dicha obligación de recibir declaración al menor decae si se solicita de forma extemporánea, es decir, cuando 'hubiese concluido la instrucción y el expediente hubiese sido elevado al Juzgado de Menores'. De esta manera, el Fiscal no puede denegar la declaración salvo que se haya solicitado de forma extemporánea. (...) Por lo demás, la inexistencia de un trámite obligatorio de audiencia del menor ante el fiscal instructor tiene un fundamento consistente y razonable en la necesaria evaluación del interés individual de cada menor. La reducción de trámites procesales durante la instrucción del expediente, así como todo el proceso penal de menores, se encuentra inspirado en este principio, intentando evitar la estigmatización y los efectos desfavorables en el menor que la propia sustanciación del proceso o su excesiva duración puede ocasionarle. Dicha ponderación del interés del menor constituye también la razón que justifica que la Ley no exija que el conocimiento por el menor del hecho imputado y de los derechos que le asisten se realice en un encuentro personal ante el Fiscal instructor. Ahora bien, dicha inicial ponderación, a realizar por el Fiscal, no obsta a que si el Letrado del menor, estimándolo necesario para la defensa de éste, solicita esta diligencia, resulte obligatorio para aquél recibir declaración al menor (…) (…)Del examen de las actuaciones se comprueba cómo, si bien se incurrió en error reiterado en las citaciones personales a la menor por hacer constar erróneamente la letra de su domicilio, ello provocó suspensiones de forma que la audiencia se ha celebrado tras haberse practicado todas las citaciones correctamente. Que tras la incoación del expediente ha conocido la condición en que se sigue el procedimiento contra ella. Que el Letrado de la menor tuvo oportunidad de conocer la imputación y no solicitó la declaración de la menor en ningún momento anterior a la celebración de la vista. Que le fueron ofrecidas acciones sin que denunciase los hechos, teniendo en cuenta que la denuncia es requisito de procedibilidad del art. 147.2 CP. Incluso, cabe añadir que el propio Letrado recurrente afirma que ha informado a la menor y su madre de la posibilidad de denunciar los hechos y éstas han renunciado a hacerlo.


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No se ha recurrido ninguna de las resoluciones a que anteriormente se hizo referencia. En el escrito de alegaciones no se invocó causa alguna de nulidad, sino mostrando únicamente disconformidad con el escrito de acusación. Por ello, la falta de interposición de denuncia, así como la falta de declaración en fase de instrucción por parte de la menor y sus representantes legales, son imputables a la propia parte que no ha presentado denuncia, no ha solicitado el prestar declaración y tampoco ha recurrido las resoluciones que han sido notificadas. Por todo ello, no cabe apreciar causa de nulidad al no poder apreciar indefensión, además tener en cuenta que en este caso se trata de una infracción leve, que no justificaría establecer un trámite como al que se refiere la sentencia que ha sido citada, por todo ello, el recurso se desestima.” Se deniega la petición de la defensa del menor para que declare como investigado en Fiscalía. Doctrina de la STC 146/2012. El Fiscal citó a declarar al menor en instrucción pero no se practicó la diligen cia por incomparecencia justificada de la defensa, que luego no solicitó qu e declarase. AAP Barcelona, sec. 3ª, nº 544/2017, de 14-7-2017, Pte.: Valle Esqués, Fernando “…La defensa del menor impugna la decisión del Juzgado de Menores, a la que hemos hecho referencia en los anteriores antecedentes, denegando que dicho menor preste declaración en Fiscalía, en sede de instrucción, en la Fiscalía de Menores. Debemos recordar que el Tribunal Constitucional (SS. nº 146/1990 y 171/2002) viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; como así también lo ha recordado nuestro Tribunal Supremo (SS. de 29-12-2000, 25-6-2007 y 14-4-2009). Y traemos a colación dicha doctrina porque en esta alzada compartimos la decisión que expresa la providencia de 26 de abril de 2017, así como los razonamientos del auto apelado de 12 de mayo de 2017, que desestima la reforma del citado proveído, los que damos aquí por expresamente reproducidos y a los que nada más cabe añadir que no constituya una mera repetición de lo que en los mismos ya se dice. En efecto, consta en las actuaciones que el menor, en sede policial, se acogió a su derecho a no declarar. Ya en sede de instrucción, por la Fiscalía de Menores se citó al menor para prestar declaración, pero esa diligencia tuvo que suspenderse al no poder acudir a la misma su defensa letrada, por causa justificada. Durante los casi siete meses que ha durado la instrucción, la defensa del menor no ha solicitado la declaración del mismo, considerando en un momento determinado el Ministerio


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Fiscal que la misma resultaba innecesaria, por cuanto a raíz de otra diligencia practicada, el volcado del teléfono móvil del otro menor expedientado, a su juicio existen ya pruebas de la presunta autoría de los hechos. Lógicamente, este tribunal no puede pronunciarse en estos momentos sobre esa percepción o criterio del Ministerio Fiscal, pues en todo caso ello deberá acreditado fehacientemente en fase de audiencia o plenario, sino que tan sólo dejamos constancia de ello al expresarse por dicho Ministerio, al oponerse al recurso, la razón de porqué no se le volvió a citar. En estos momentos el expediente instructor ya ha finalizado, habiéndose presentado escrito de alegaciones por el Ministerio Público y remitido el mismo al Juzgado de Menores, ante el que se ha realizado la petición de la defensa que, tras su desestimación, ha sido ahora apelada. Pero, en esta jurisdicción, hay que tener presente que el art. 26.2 de la LORPM establece que "cuando alguna de las partes proponga que se lleve a efecto la declaración del menor, el Ministerio Fiscal deberá recibirla en el expediente, salvo que ya hubiese concluido la instrucción y el expediente hubiese sido elevado al Juzgado de Menores", que es el caso en el que nos encontramos. Además, sí podemos añadir que la STC nº 146/2012, de 5 de julio, declaró la constitucionalidad de este precepto, así como la del art. 31 de la LORPM , es decir, por lo que aquí concierne, de la posibilidad de que se pueda cerrar la instrucción del expediente sin que el instructor haya oído al expedientado.” C.- FASE DE AUDIENCIA C.- I.- PRUEBA Los “pantallazos” de móvil no tienen carácter de pr ueba documental, sino de prueba personal documentada, cuya autenticidad es p reciso que acredite quien la aporta. Procedencia de su inadmisión por el “Jue z a Quo”. SAP La Rioja, sec. 1ª, de 5-10-2017, nº 111/2017, P te: Solsona Abad, Fernando “…esas conversaciones que la apelante pretendía exhibir en el acto del plenario, ya obraban en las actuaciones como documental, por lo que nada de novedoso podría aportar que en el plenario se volviera a exhibir esas misas conversaciones, esta vez en el teléfono móvil. La decisión del juzgador de considerar no pertinente esta prueba no puede considerarse ilógica y menos todavía, generadora de indefensión. Efectivamente, analizadas las actuaciones, observamos que constan en el expediente de reforma los referidos "pantallazos" de la conversación telemática que tuvo lugar entre el menor expedientado y Azucena después de los hechos (ver 216 y ss de la causa), pues la propia representación procesal de la parte hoy recurrente los aportó. Y estos documentos ("pantallazos" de conversaciones), fueron específica y


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minuciosamente analizados, valorados y ponderados por el juez "a quo", que dedicó a ellos todo el fundamento de derecho tercero de la sentencia, concluyendo muy motivadamente que carecían de garantías para ser considerados prueba eficaz de cargo. La extensa y pormenorizada argumentación del titular del Juzgado de menores no es empero combatida en el recurso, pues no alude para nada a ella, por lo que debe estarse a dicha valoración, por otra parte correcta, en la medida en que es conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, singularmente la establecida por la conocida Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 19 de Mayo de 2.015, nº 300/2015, rec. 2387/2014 Pte: Marchena Gómez, Manuel, que dice que (los)" pantallazos " obtenidos a partir del teléfono móvil de la víctima, no son propiamente documentos a efectos casacionales. Se trata de una prueba personal que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa. Y aquéllas no adquieren de forma sobrevenida el carácter de documento para respaldar una impugnación casacional. Así lo ha declarado de forma reiterada esta Sala en relación, por ejemplo, con las transcripciones de diálogos o conversaciones mantenidas por teléfono, por más que consten en un soporte escrito o incluso sonoro (por todas, SSTS 956/2013 de 17 diciembre; 1024/2007, 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio). (...)Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por Eufrasia con Ángel Jesús a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido." En consecuencia, no constando en el presente supuesto la práctica de prueba pericial efectuada por técnico competente con la finalidad de acreditar la autenticidad de tales pantallazos aportados con la denuncia, prueba que igualmente faltaría en relación a las que eventualmente hubieran podido ser exhibidos en el plenario, resultó correcta la decisión del juez "a quo" de inadmitir en el plenario por impertinente este medio de prueba.”


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C.-IX PERICIAL CREDIBILIDAD TESTIMONIO Los dictámenes periciales sobre credibilidad del te stimonio no pueden suplantar la libre apreciación de la prueba por parte del tri bunal. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsa bilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituid o por especialistas. SAP La Rioja, sec. 1ª, de 5-10-2017, nº 111/2017, P te: Solsona Abad, Fernando “…debemos recordar que el Tribunal Supremo, a propósito de los dictámenes psicológicos de credibilidad del testimonio, ha señalado en diversas sentencias, entre ellas la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2017, que cita a las SSTS. 294/2008 del 27 mayo, 10/2012 del 18 enero, 381/2014 de 21 mayo, 789/2016 de 20 octubre , que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003). En definitiva, - dice el Tribunal Supremo-, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas. Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3, y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por


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especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.” D.- FASE DE EJECUCIÓN D.- I.- QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA Condena por delito del art. 468 del CP a un adulto que quebrantó una medida de internamiento terapéutico en régimen semiabierto im puesta por un delito cometido siendo menor de edad. No supone una interp retación extensiva del art. 468 CP. SAP Baleares, Sec. 1ª, nº 214/2017, de 21-9-2017, P te: Piñol Jove, Laia “…De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, ésta tiene ciertamente la naturaleza de disposición sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad jurídica a los menores infractores, aunque referida específicamente a la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas por el Código Penal y las restantes leyes penales especiales. En el Título Preliminar de la precitada ley orgánica se establece que esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales, sin excluir ninguno de ellos. En ningún momento se establece un régimen específico para el caso de quebrantamiento de una medida/condena impuesta en virtud de la L.O. 5/2000 que excluya la posible comisión del delito por el que resultó condenado el recurrente. A la vista del artículo 50 de la citada Ley Orgánica, que expresa, en su apartado tercero, que el Juez de Menores acordará que el secretario judicial remita testimonio de los particulares relativos al quebrantamiento de la medida al Ministerio Fiscal, por si el hecho fuese constitutivo de alguna de las infracciones a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley Orgánica y merecedora de reproche sancionador, se deduciría precisamente lo contrario. Alega el recurso que el hecho de que el testimonio de particulares (en el citado artículo 50) se remita al Ministerio Fiscal y no al Juzgado de Instrucción abona la tesis de que este tipo de conductas no deben sacarse de la jurisdicción de menores. Sin embargo, ello no se sostiene a la vista de que la instrucción de la causa en la jurisdicción de menores se atribuye al Ministerio Fiscal, de lo que se colige que éste es el órgano


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competente para recibirlo y emprender las acciones pertinentes, ya sea dentro de la jurisdicción de menores o no. En este mismo sentido, el Ministerio Fiscal es el receptor del testimonio de particulares que el juez de instructor remite cuando los hechos han sido cometidos conjuntamente por mayores de edad penal y mayores de catorce años y menores de dieciocho ( art. 16.5 LO 5/2000) y cuando se ha determinado que todos los investigados son menores de edad penal ( art. 779.1.3ª LECr). Con carácter general, la Jurisprudencia menor ha entendido que es procedente la condena en virtud del artículo 468 del Código Penal cuando la quebrantada sea una medida impuesta a un menor de edad en base a la ley reguladora de la responsabilidad penal del menor. En este sentido, la Audiencia Provincial de Murcia en su sentencia de 25-9-2007 o bien la Audiencia Provincial de Navarra de 23-5-2014. Esta última tras expresar la existencia de sentenci as contradictorias entorno a este mismo supuesto, atinadamente trae a colación dos sentencias del Tribunal Supremo, las STS de 25 de octubre de 2010 y 14 de febrero de 2014 , en las que sin examinar particularmente si el quebrantamiento de esas medidas constituye o no delito de quebrantamiento de condena delartículo 468 del Código Penal parece darlo por sentado. La Audiencia Provincial de Valladolid en su sentencia de 31 de mayo de 2004 inclusive, expresando disconformidad por la absolución en instancia en el caso de quebrantamiento de una medida por el menor que ha alcanzado la mayoría de edad revoca la sentencia recaída y acuerda la condena. En el caso que nos ocupa se trata del cumplimiento de una medida de reforma impuesta con carácter sancionador y no meramente de una medida de protección del menor. Considerando que no se atisba posible dejar en manos del menor el cumplimiento de una medida impuesta en los términos referidos, cuando se trata del quebrantamiento de una medida impuesta por mor de la Ley 5/2000 de responsabilidad penal del menor consideramos procedente la subsunción de los hechos en el artículo 468 del Código Penal. No le falta razón al recurrente cuando dice que las medidas que establece la LORPM no son medidas de seguridad, por ser distinta su naturaleza, pero del estudio de la Ley Orgánica 5/2000 debe concluirse que las medidas que regula constituyen una condena y que la problemática expuesta no pasa de ser una cuestión puramente terminológica. En particular, el artículo 56 de la LO 5/2000 hace referencia a los derechos de los menores internados e indica que todos los menores internados tienen derecho a que se respete su propia personalidad, su libertad ideológica y religiosa y los derechos e intereses legítimos no afectados por el contenido de la condena, especialmente los inherentes a la minoría de edad civil cuando sea el caso, de lo que se deduce el reconocimiento de que el cumplimiento de una medida impuesta en virtud de la citada ley constituye propiamente una condena. También resulta así del artículo 14 de la L.O. 5/2000, que prevé el cumplimiento de las medidas en centro penitenciario a partir del


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momento en que el condenado alcanza la mayoría de edad, equiparando la medida impuesta al amparo de la citada ley orgánica a la condena penal. Del mismo modo, cuando se equipara la imposición de una medida a la de una condena penal en el artículo 40 del citado texto legal al hilo de la regulación de la suspensión de la ejecución del fallo contenido en la sentencia dictada por el Juez de Menores. De ello no puede extraerse que se haya hecho una interpretación analógica en contra del reo, en tanto que si bien en el ámbito de la responsabilidad penal de los menores no se habla propiamente de penas sino de medidas, de lo que se trata es de una condena penal, por lo que, el tipo penal ha sido correctamente aplicado. El motivo debe ser desestimado.” D.-VI SUSPENSIÓN DE CONDENA Revocación de la suspensión de ejecución de un inte rnamiento cerrado concedida ex art. 40 LORPM, al no acudir la menor a las entrevi stas de la libertad vigilada. La suspensión debe alzarse al no cumplirs e las condiciones, sin que el art. 40 LORPM prevea un trámite de audiencia a los menores en estos casos. SAP Barcelona, sec. 3ª, nº 623/2017, de 6-9-2017, P te.: Grau Gasso, José “…Consta en las actuaciones una nota informativa emitida por el Servei de Mei Obert de Barcelona, emitida en fecha 2 de junio del año en curso, en la que se hace constar la imposibilidad de llevar a cabo la medida de libertad vigilada, toda vez que la menor no asiste a las entrevistas pese a haber sido informada de las consecuencias que podría comportar dicha falta de asistencia. En estas condiciones, el Juzgado de Menores, de conformidad con lo dispuesto en la parte dispositiva de la sentencia a la que ya hemos hecho referencia y con lo establecido en el art. 40 de la LORPM, acordó dejar sin efecto o revocar la suspensión de la ejecución de la medida de seis meses de internamiento en régimen cerrado y proceder al cumplimiento de la misma. La representación procesal de la menor impugna dicha decisión, siendo necesario poner de relieve que en ningún momento ha negado la veracidad del contenido de la nota informativa remitida por el Servei de Medi Obert de Barcelona. En realidad, los motivos de impugnación invocados por la recurrente se centran en la nula utilidad que la medida de internamiento puede tener para lograr la resocialización de la menor. También se argumenta que el Juzgado ha revocado la suspensión de la ejecución de la medida de internamiento sin haber dado la oportunidad a la menor de explicar las razones por las que no ha cumplido con las condiciones que se le impusieron para poder beneficiarse de la suspensión de la ejecución de la medida de internamiento.


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Ninguno de los motivos de impugnación invocados por la recurrente puede prosperar, toda vez que habiéndose incumplido las condiciones impuestas para la suspensión de la ejecución de la medida de internamiento resulta patente que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 40 de la LORPM, debe procederse a la ejecución de la medida de internamiento inicialmente impuesta, sin que en dicho precepto exista la previsión de otorgar, con carácter previo, un trámite de audiencia a la menor. Delito de máxima gravedad: asesinato. Se mantiene r égimen cerrado y se deniega petición de semiabierto. El condenado debe asumir la gravedad de su acción y la medida que cumple quedaría distorsionad a si se modifica ahora. AAP Cuenca, sec. 1ª, nº 277/2017, de 19-7-2017, Pte .: Martínez-Escribano Gómez, Jesús “…considera la Sala que no se concurren las causas que contempla este último artículo para proceder a la modificación de la medida impuesta pues como se señala en el informe emitido por el Programa de Medio Abierto de la Dirección Provincial de Bienestar Social, que asume la Juez en la resolución recurrida, Este Equipo de Medio Abierto sigue sin considerar adecuado desde el punto de vista psicoeducativo la modificación del régimen de internamiento del joven. El tipo de delito cometido, que aparejó la eliminación material de una vida humana, requiere una elaboración psíquica en el agresor, y una intervención compleja con el mismo en esa dirección que quedó reconocida asimismo en la propia duración de la medida que se impuso, y que entendemos que está inconclusa y se vería muy distorsionada con la hipotética modificación del régimen de internamiento puesto que también aminoraría en Florentino el sentido restaurativo de la medida. Así pues no resulta que la modificación de la medida, interesada según se dice para facilitar su formación profesional, " redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta", pues su desarrollo personal, tras el grave delito perpetrado (asesinato cometido mediante 43 navajazos) requiere una mayor intervención, ahora inconclusa -según se informa-, y que el propio recurrente adquiera conciencia absoluta de las consecuencias de su acción, todo ello más allá de la mera formación profesional cuya inmediatez y prelación no se ameritan.” F.- RECURSOS Recurso contra el auto de incoación de expediente. Posible carácter irrecurrible de esta clase de resoluciones. Principio pro recurs o. Se desestima vista la procedencia del decreto del MF acordando iniciar el expediente.


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AAP Salamanca, sec 1ª, nº 349/2017, de 29-9-2017, P te: Vega Bravo, José Antonio “…Ciertamente, en un supuesto como el presente, debe comenzarse por tener presente que el auto que se dice recurrido, por el que el Sr. Juez de menores acuerda el inicio de las diligencias de trámite y la incoación de la pieza de responsabilidad civil, no admite recurso alguno. No obstante, es lo cierto que de acuerdo con el carácter protector de toda la legislación reguladora de los derechos de los menores, desde el ámbito administrativo y civil hasta el ámbito penal, así como también de acuerdo con el principio pro recurso admitido por nuestro Tribunal Constitucional en tantas y tan numerosas sentencias que hace innecesario ninguna cita concreta, lo correcto, como se manifestó acertadamente por el Ministerio Fiscal es entender que la decisión que se recurre por la representación procesal del menor no es la del Sr. Juez de menores, sino decisión adoptada por el Decreto de la Sra. Fiscal de menores, verdadera y única autoridad instructora del proceso especial de protección y responsabilidad penal del menor. Decisión por medio de la cual acordó el Ministerio Fiscal incoar expediente contra el menor apelante por un presunto delito de robo. Y a este respeto hemos de insistir en que la decisión adoptada es correcta, siempre en atención exclusivamente al carácter únicamente formal y de mera dirección y encauzamiento del procedimiento de dicha resolución, sin perjuicio, pues, de que a lo largo de la instrucción los indicios en principio existentes relativos a que el menor fue hallado con los objetos sustraídos puedan determinar la continuación o no de dicho expediente y, en su caso, la celebración o no del correspondiente juicio, así como, en su caso, la adopción o no de cualquier medida cautelar o definitiva, siempre en favor y protección de dicho menor.” Pruebas en segunda instancia. No puede alegarse en vía de recurso indefensión por rechazar el Juez de Menores una prueba, si en s egunda instancia no se pide de nuevo su admisión, aplicando supletoriamente el art. 790.3 LECrim. SAP La Rioja, sec. 1ª, de 5-10-2017, nº 111/2017, P te: Solsona Abad, Fernando “…Aun en la hipótesis de que fuera cierto que dicha prueba fue indebidamente denegada -y adelantamos ya que no lo fue-, no puede alegarse con éxito la existencia de indefensión por razón de la denegación de una prueba en primera instancia, cuando quien la propuso no impetra siquiera su admisión en segunda instancia con base en el artículo 790.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal, que resulta aplicable en virtud de la subsidiariedad de la tramitación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo no regulado por la Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal de los menores. Sin embargo no se ha propuesto como prueba en segunda instancia la exhibición de esas


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conversaciones de Facebook. Por lo tanto, su denegación en primera instancia no puede causar indefensión desde el momento en que la parte recurrente ha tenido oportunidad de solicitar ante la segunda instancia que se remedie el defecto que invoca y sin embargo no lo ha hecho.” Se desestima el recurso de la acusación particular por error en la valoración de la prueba. No cabe revocar en segunda instancia pronun ciamientos absolutorios cuando implique la revisión por el Tribunal ad quem de pruebas personales practicadas en primera instancia conforme a la doctrina del TC. SAP Madrid, sec. 4ª, nº 451/2017, de 31-10-2017, Pt e: García-Galán San Miguel, María José “…Debemos recordar en todo caso, que nuestra ley procesal, a día de hoy, reconoce por igual el acceso a los recursos contra la sentencia, sin distinción de la posición procesal de las partes o del contenido del fallo de la sentencia. No así en nuestro derecho, pues ya desde la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del caso Ekbatani contra Suecia de 26 de mayo de 1988 y otras muchas posteriores, asumida por el Tribunal Constitucional desde la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, hasta la actualidad -con matizaciones-, se ha puesto de manifiesto una importante limitación de la revisión por vía de recurso de las sentencias absolutorias. En efecto, el acceso al recurso por parte de las acusaciones tiene configuración legal a diferencia del derecho del condenado en la Sentencia. Así el Art. 2.1 del Protocolo 7 del Consejo de Europa, de 22 de noviembre, ratificado por España por Instrumento de 28 de agosto de 2009, garantiza el derecho a la doble instancia penal a "toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal" y consiste en que esa "declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano superior", con las excepciones del art. 2.2 del mismo (infracción de menor gravedad o haber sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal). Sin embargo, no es exigible a los Estados que suscriben dicho Protocolo, garantizar a las acusaciones ese derecho a la doble instancia penal. Por ello, para la acusación, el acceso al recurso es un derecho de carácter procesal de configuración legal. Puede por tanto el legislador limitarlo o restringirlo. Para el condenado, por el contario, como hemos visto, se consagra como el derecho fundamental a la doble instancia penal. No puede pretenderse a la vista de la doctrina antes expuesta que se declare probado por ESTA sala, en AQUÉL juicio, en que no se ha dispuesto de inmediación en la prueba, que los hechos ocurrieron en la forma en que se relata por la acusación particular y no en la forma que valoró la Magistrada juez de instancia, que presenció dicha prueba, sin volver a practicar nuevamente las pruebas. Cómo nuestro derecho


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no permite realizar tal enjuiciamiento pleno por vía de recurso, se produce una limitación de facto de acceso al recurso para las acusaciones cuando se trata de sentencias absolutorias, en los términos anteriormente expuestos, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que en este tema es pacífica y mantenida, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado. En este caso, habría que añadir, en la sentencia de instancia se expresa de forma detenida y con absoluta claridad las razones por las que las pruebas -de carácter personal-, se consideran insuficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia en lo que al delito de daños se refiere, y que en consecuencia hacían imposible la condena. Por lo que no puede pretenderse de esta segunda instancia una condena por meras razones de credibilidad. Tampoco se pide la nulidad de la Sentencia, aunque tal posibilidad se apunta en la vista celebrada, si bien ninguna causa concurre, pues la motivación satisface el derecho a la tutela judicial efectiva al no apreciarse que incurra en irrazonabilidad, error o arbitrariedad, como anteriormente se ha indicado. El visionado de la grabación del juicio oral no per mite sin más la revisión en segunda instancia de la valoración de la prueba efe ctuada por el Juez de Menores, tratándose de sentencias absolutorias, con forme a la doctrina del TC, al tratarse de una prueba personal. SAP La Rioja, sec. 1ª, de 5-10-2017, nº 111/2017, P te: Solsona Abad, Fernando “…el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009, descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto


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directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano "ad quem" revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 establece que "...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar..." Pero es que además, a todo lo expuesto se añade que en este caso, la sentencia cuya revocación se pretende por vía de recurso es una sentencia absolutoria. Y esto tiene especial importancia. Efectivamente, teniendo en cuenta tanto que nos encontramos ante una sentencia absolutoria, se hace necesario recordar que la solicitud de que por el Tribunal "ad quem" se llegue a un pronunciamiento revocatorio de una sentencia absolutoria dictada en la instancia con base en una diversa apreciación de pruebas basadas en la inmediación, choca frontalmente con la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, reiterada posteriormente en diversas Sentencias, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, doctrina que arranca de la citada STC 167/2002, rectificando la Jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de "adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)... a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndose así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE ". La citada doctrina del Tribunal Constitucional afirma que aunque el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas


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cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin embargo, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ", garantías que el TC viene considerando que no se respetarían si la Sala de apelación, sin mediar el principio de inmediación, procediera a una nueva valoración de las pruebas practicadas corrigiendo la efectuada por el órgano a quo. En definitiva, a partir de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, se configura una nueva doctrina para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, que es el caso en que nos encontramos En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la Índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11°). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación, implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002). Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: a) Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no seria legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el articulo 790.3 de la ley procesal penal. El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. b) Entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en


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gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Creemos que esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Esta doctrina ha sido recogida en diversas resoluciones por el Tribunal Supremo. En particular, la sentenciadle Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.012 advierte que "no sólo no existe un trámite especifico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del articulo 790.3 LECr (no modificada con motivo de la reforma de la LECr por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia." La sentencia del Tribunal Constitucional, 164/2007, de 2 de julio de 2007, nos recuerda por su parte que "es doctrina reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 163/2005, de 20 de junio, 24/2006, de 30 de enero, 95/2006, de 27 de marzo, 114/2006, de 5 de abril y 217/2006, de 3 de julio), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesario que el órgano judicial de apelación resuelva tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) si las aludidas pruebas personales valoradas en la segunda instancia sin inmediación y contradicción son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena de quien fue inicialmente absuelto en primera instancia, o dicho de otro modo, si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en apelación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la


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declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de la conclusión, sin tener en cuenta esa prueba, deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia". De todo lo expuesto se sigue que si la sentencia es absolutoria y se ha basado de forma esencial en prueba personal, - como en este caso, en el que se ha valorado motivadamente la testifical de Azucena y también, por cierto, las de otros testigos no mencionados en el recurso, como son Candida y Leticia por ejemplo- no cabe su revocación por el tribunal de apelación que no ha gozado de la inmediación de la que sí disfrutó el Juzgado "a quo". Se desestima recurso de apelación de la acusación p articular y el recurso adhesivo del MF que pretendía la nulidad. Conforme a la doctrina del TC, respecto a sentencias absolutorias no cabe revisar la valoración de pruebas practicadas en la instancia, ni practicarlas de nue vo en apelación fuera de los casos del art. 790.3 de la LECrim. SAP Pontevedra, sec. 2ª, nº 215/2017, de 28-9-2017, Pte.: Collazo Lugo, Rosa del Carmen “…Tanto el recurso de apelación del Ministerio Fiscal como el recurso de apelación de la acusación particular se centran en hacer una valoración de las prueba practicadas en el plenario por la Juez de Instancia alegando que se criterio valorativo es erróneo y pretendiendo que es el suyo el que debe prevalecer y solicitan se condene al menor acusado en el sentido que tienen interesado. La acusación particular además solicitó la celebración de vista para que se vuelva a toma declaraciones a los intervinientes en el plenario. Esta apelante solicita la celebración de Vista Pública con repetición en ella de las pruebas de carácter directo practicadas en la primera instancia para que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional que tiene origen en la sentencia 167/2002, pueda este órgano de apelación revisar la valoración que de dichas pruebas directas realizó el juzgador de instancia y rectificar un criterio valorativo que la recurrente considera erróneo sustituyendo la absolución de la parte denunciada por el pronunciamiento de condena que expresamente interesa. Este Tribunal venía acogiendo en recursos de apelación contra sentencias absolutorias, la celebración a instancia de parte, de Vista y en su caso, la repetición en ella de aquellas pruebas de carácter directo que interesara la recurrente con apoyo


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en la referida doctrina del TC, que partiendo de la STC 167/2002 consolidó en otras muchas: (por citar algunas: 95/2006 de 27 de marzo; 114/2006 de 5 de abril; 317/2006 de 15 de noviembre; 29/2007 de 12 de febrero etc). Ahora bien esta solución no viene impuesta por tal doctrina constitucional. Es decir, el TC no impone la obligatoriedad de la repetición o práctica de tales pruebas en la apelación, cuando el recurrente lo insta. Claramente lo dice la STC 48/2008 del 11 de marzo en términos de que:....Ni la STC 167/2002 ni las numerosas Sentencias posteriores que han aplicado y perfilado su doctrina en torno a la garantías procesales de inmediación y contradicción han cuestionado por restrictivo el sistema que nuestro Ordenamiento jurídico establece como sistema de apelación penal, según la propia denominación legal. No es el objeto de nuestra doctrina el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba y de que (.....) La doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE (FJ 11). En la práctica forense, la mayoría de los Tribunales de las Audiencias Provinciales vienen sosteniendo que fuera de los supuestos expresamente contemplados en el artículo 790.3 LECR no cabe la práctica de prueba en la segunda instancia; que no es posible repetir la práctica de las pruebas de carácter directo ya practicadas en la primera instancia con todas las garantías legales, lo que determina conforme a la doctrina constitucional citada que el pronunciamiento de absolución resulta irrevisable cuando el recurso se sustenta en el error de hecho basado en la valoración de pruebas de carácter directo. Este Tribunal actualmente considera que debe acoger éste criterio restrictivo mayoritario en detrimento de aquel favorable a la celebración de vista en tales supuestos. La razón deriva de la solución que recientemente adoptó el legislador al respecto, pues pese a la reiterada doctrina Constitucional, el legislador no ha previsto en la reciente reforma operada en la LECR tal supuesto para habilitar la celebración de Vista Pública y práctica de pruebas fuera de aquellos supuestos legales que ya contemplaba, evidenciando que el vacío legal hasta entonces existente ante la doctrina iniciada en la STC 167/2002 fue solventado por el legislador rechazando, al no contemplarla expresamente, la posibilidad de la celebración de Vista Pública en los supuestos a que dicha doctrina se refiere.


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Por lo expuesto procede denegar la pretensión de los recurrentes (El Ministerio Fiscal termina pidiendo asimismo la celebración de vista) sobre tal aspecto.” En idéntico sentido, desestimándose recursos de ape lación contra sentencia absolutoria por falta de prueba apreciada por Juzga dor en primera instancia: SAP León, sec. 3ª, nº 426/2017, de 25-9-2017, Pte: Aza Barazón, Álvaro Miguel de SAP Barcelona, sec. 3ª, nº 446/2017, de 21-9-2017, Pte.: Linage Gómez, Myriam (Vid también esta última sentencia en Apdo. A.-III.-7 GRAFFITIS) Recurso de casación para unificación de doctrina. D octrina general. Inadmisión del recurso de casación: es insubsanable el defecto consistente en no especificar las contradicciones entre resoluciones Tribunal Supremo, Sala 2ª, A 16-11-2017, nº 11057/2 017, Pte. Ferrer García, Ana Mª “…La cuestión central en este tipo de recursos estriba en la unificación de doctrina, esto es, la sentencia de contraste lo que tiene que poner de manifiesto es que la sentencia recurrida se ha apartado de la interpretación de la norma que en las otras sentencias se mantiene, en otras palabras, se trata de examinar la interpretación de la norma para su unificación, pero no de entrar en el análisis de otras circunstancias. En este caso, ante la inexistencia de contradicción y ausencia del resto de los requisitos legalmente establecidos, el auto denegatorio de la preparación del recurso, dictado por la Audiencia era ajustado a derecho, pues el apartado 4º del art. 42 LORPM, exige que se presente una relación precisa y circunstancia de la contradicción alegada, con designación de las Sentencias aludidas y de los informes en que se funde el interés del menor valorado en la Sentencia; la contradicción ha de aparecer cuanto teniendo en cuenta los hechos y valorando las circunstancias del menor la interpretación de la norma hubiera conducido a pronunciamientos distintos: para ello el recurso además de contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, con indicación de las sentencias en que funda la misma, habrá de aportar los informes en que se funda el interés del menor. Pues bien, el escrito del recurso anunciando la intención de recurrir en casación adolecía de falta de la necesaria concreción y aporte al respecto, como razona el auto denegatorio de la preparación del recurso. Como regla general deberán considerarse insubsanables los incumplimientos de obligaciones procesales anejas al recurso ( STC 26/96 de 13 de febrero ), sin que sea preciso acoger la interpretación, entre todas las posibles, que dé el mayor alcance a la posibilidad de subsanación (


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SSTC 216 y 218/98 de 16 de noviembre ). En atención a las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente carecen manifiestamente de fundamento, por no ajustarse a las disposiciones del artículo 42 de la LORPM, pues, no puede admitirse la posibilidad de subsanar el incumplimiento de las exigencias legales del citado artículo en el escrito de preparación, huérfano de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada y de los informes en que se funde el interés del menor valorado en la sentencia recurrida; ello implicaría una desnaturalización del recurso y de sus exigencias, e impondría arbitrariamente a la Audiencia la carga de orientar y conducir la conducta impugnatoria de la parte recurrente, cuando es precisamente sobre ella sobre quien recae la obligación de concretar y precisar el objeto del recurso (ver Sentencia nº 1998/1994 de 15 de noviembre , auto 25/09/08 recurso de queja 20211/08, auto de 16/11/16, recurso de queja 20477/16, entre otros muchos). La inadmisión a trámite del recurso de casación, no vulnera, en absoluto, el derecho a la tutela judicial efectiva. Ciertamente, el Tribunal Constitucional así lo ha declarado en reiteradas ocasiones, como es exponente la sentencia 171/88 de 30 de septiembre , en la que se expresa que "este Tribunal ha indicado repetidamente que el derecho a la tutela jurídica efectiva consagrada en el art. 24.1 de la Constitución , se satisface también si se obtienen resoluciones de los órganos jurisdiccionales que, aún sin versar sobre el fondo de la pretensión deducida, proceden a inadmitir ésta sobre la base de una causa legal prevista y fundada en Derecho". Finalidad del recurso de casación para unificación de doctrina del art. 42 LORPM. Inadmisión. La finalidad de unificación de doctrina es totalmente ajena a la pretensión del recurrente de revisar la valoración probatoria. Tribunal Supremo Sala 2ª, A 14-12-2017, nº 1551/201 7, Pte: Marchena Gómez, Manuel “…Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación para unificación de doctrina, al amparo del art. 42 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor 5/2000. A) Alega la parte recurrente: en el primer motivo, que de todos los informes que existen sobre él sólo se atiende al que es negativo, el del equipo técnico; en el segundo motivo, que la Audiencia ha tenido en cuenta como prueba de cargo el testimonio de la víctima por considerarlo creíble y corroborado por el informe del equipo técnico sobre él y por el informe de Márgenes y Vínculos que valora al denunciante como víctima de delito sexual; en el motivo tercero, que se ha tenido en cuenta el informe del equipo técnico y no los informes del centro de reforma; en el motivo cuarto, que se denegó la práctica de pruebas propuestas en el escrito de defensa y en la audiencia, entre ellas


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documental sobre el conflicto familiar de la víctima con su progenitora y pericial del equipo del centro de reforma; en el motivo quinto, que en la valoración de la prueba no se ha atendido a las contradicciones que se dan en determinadas declaraciones; en el motivo sexto sostiene la falta de contradicción a lo largo del procedimiento; y en el motivo séptimo, que el informe del equipo técnico ha efectuado valoraciones acerca del modelo de familia marroquí en el que se integra. B) El recurso de casación para unificación de doctrina, establecido en el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del derecho sancionador de menores. La finalidad de este recurso es reforzar la garantía de la unidad de doctrina "en el ámbito del derecho sancionador de menores", quedando explicitado el sentido de esta frase en el art. 42.2 LRPM en que se dispone que las contradicciones doctrinales que pueden dar lugar al recurso tienen que estar referidas a "hechos y valoraciones de las circunstancias del menor que, siendo sustancialmente iguales, hayan dado lugar, sin embargo, a pronunciamientos distintos" ( STS 3-2-03). Significa esto que las discrepancias susceptibles de ser corregidas y resueltas mediante el recurso de casación para unificación de doctrina son las que se concretan en medidas impuestas a un determinado menor que, en su contenido, duración y objetivos, se apartan sensiblemente de otras que tomaron en consideración datos idénticos o muy parecidos sobre la gravedad objetiva del hecho, la personalidad y situación del menor, su entorno familiar o social, su edad, sus necesidades, etc., porque lo que se persigue a través de este remedio es alcanzar, en el tratamiento de la responsabilidad penal de los menores y en su orientación educativa, siempre inspirada por el principio del superior interés del menor, el grado de coherencia y previsibilidad, dentro de la propia jurisdicción, que exigen los principios de igualdad y seguridad jurídica ( STS 7-11-02). La función de unificación que corresponde a esta Sala no comprende la concreta duración de la medida y el internamiento acordado. Se trata de facultades de individualización que competen al juzgado y tribunal atento a los presupuestos de actuación que establece la propia ley en su art. 7.3, edad, circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, sobre los que no es factible establecer la identidad fáctica sobre la que aplicar la norma y la sanción dispuesta por el ordenamiento. La identidad precisa no va referida al tipo de delito sino, en todo caso, a los presupuestos de individualización siempre distintos, unos y de otros ( STS 24-09-12). C) En este caso, no resulta procedente la admisión del recurso. La cuestión central en este tipo de recursos estriba en la unificación de doctrina, esto es, que se citen


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sentencias de contraste que pongan de manifiesto que la sentencia recurrida se ha apartado de la interpretación de la norma que en las otras sentencias se mantiene. En este caso el recurrente, condenado como responsable de un delito continuado de agresión sexual, delito de coacciones, delito de hurto y delito leve de daños, viene a reiterar los motivos del recurso de apelación, referidos a cuestiones sobre la prueba practicada, su admisión o denegación, su valoración por el Tribunal, presunción de inocencia e in dubio pro reo. Cuestiones, todas ellas, ajenas al ámbito propio del recurso de casación para unificación de doctrina. En definitiva, las discrepancias del recurrente con la condena confirmada en la sentencia de apelación que ahora recurre, no pueden sustentar la pretensión articulada a través del recurso de casación para unificación de doctrina. El artículo 42 LRPM exige que se presente una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, y aquí la materia que se plantea es ajena a este recurso de unificación de doctrina; el recurrente denuncia la validez y la valoración que de las pruebas se realiza en la sentencia recurrida, teniendo pues su queja como objeto los juicios de valoración de las pruebas que llevaron a declarar los hechos probados. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la improcedencia de plantear en este recurso de casación de unificación de doctrina temas no referidos a hechos y valoraciones de las circunstancias del menor. Así en la STS 115/2003, de 3 de febrero, hemos dicho que la finalidad del recurso de casación para unificación de doctrina es reforzar la garantía de la unidad de doctrina «en el ámbito del Derecho sancionador de menores»; las contradicciones doctrinales que pueden dar lugar al recurso tienen que estar referidas a «hechos y valoraciones del menor que, siendo sustancialmente iguales, hayan dado lugar, sin embargo, a pronunciamientos distintos». Ello supone -decíamos en la STS 1836/2002 - que lo perseguido a través de este remedio «es alcanzar, en el tratamiento de la responsabilidad penal del menor y en su orientación educativa, siempre inspirada por el superior principio del interés del menor, el grado de coherencia y previsibilidad, dentro de la propia jurisdicción, que exigen los principios de igualdad y seguridad jurídica». En atención a las consideraciones expuestas, el recurso articulado carece manifiestamente de fundamento, por no ajustarse a las disposiciones del artículo 42 de la LRPM E.- RESPONSABILIDAD CIVIL E.- I.-1 POSICIÓN DE LAS ASEGURADORAS Póliza de seguros hogar: compañía condenada a pagar por una agresión de un


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menor realizada en un domicilio diferente del asegu rado. Necesidad de aceptación expresa de cláusulas de exclusión. SAP Alicante, Sec. 2ª, nº 292/2017, de 7-9-2017, Pt e: Cuadrado Salinas, María del Carmen “…Error en la valoración de la prueba practicada respecto de la cobertura de la póliza en autos, tanto de su condicionado general como particular. Sostiene la recurrente que al ser condenado el menor como autor de un delito de lesiones del 147 del CP, y que siendo uno de los elementos del tipo la voluntad e intención de causar el daño, es decir, dolosa, dicha conducta quedaría fuera del ámbito de protección del seguro, y por tanto, excluida expresamente por el artículo 3.1.b del Condicionado General, según el cual se excluyen "los daños producidos cuando el siniestro se origine por dolo, culpa grave o complicidad del asegurado", a pesar de que la póliza de seguros de hogar suscrita por la madre del menor acusado, y aportada en autos cubre la garantía de responsabilidad civil al amparo del art. 1903 del CC . Prosigue la recurrente indicando que está disconforme con lo argumentado en la resolución recurrida de que la responsabilidad amparada en la póliza ex art. 1093 CC no contiene diferenciación ni limitación alguna de actuaciones o actividades, pues entiende la recurrente que el arrt. 3.1.b del Condicionado General, descrito anteriormente, delimita con claridad las conductas que no están amparadas en la póliza, entre ellas el dolo, y que es un imperativo legal previsto en el art. 19 LCS que no puede ser obviado por el juzgador "a quo" el hecho de que quedan fuera del ámbito del aseguramiento los riesgos causados intencionadamente, ya que la póliza suscrita ampara únicamente los riesgos accidentales, por lo que el hechos origen de la responsabilidad está fuera de su ámbito de cobertura. Analicemos pues, todas estas cuestiones. En relación con el elemento subjetivo del tipo penal previsto en el art. 147 CP , nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico tercero. Respecto al resto de las cuestiones que debemos analizar, entendemos que, conforme al artículo 1.275 del Código Civil , sería, en efecto, ilícito un contrato que previese la posibilidad de cubrir daños ocasionados de forma dolosa, pues atentaría al principio elemental de respeto a la moral y al orden público. Ahora bien, no obstante lo dicho, la interpretación jurisprudencial respecto al sentido e interpretación que debemos dar al contenido del artículo 76 LCS es que "los daños ocasionados como consecuencia de eventos dolosos no están excluidos de la cobertura del seguro con respecto a las víctimas del daño, y únicamente permite repetir frente al asegurado, pues en tales casos el seguro no ampara el patrimonio del asegurado frente a las consecuencias negativas de su propio comportamiento doloso ( STS de 22 de abril de 2002 ), y en el


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mismo sentido las SSTS de 9 de diciembre de 2002 ; de 22 de abril de 2002 , de 17 de octubre de 2000 . De ahí que pueda concluirse que la conducta dolosa del asegurado no constituye una excepción oponible por la compañía aseguradora frente al tercero perjudicado. Sin embargo, como ya expresábamos en el fundamento jurídico tercero, la conducta del menor no fue castigada por haber sido realizada con dolo directo, es decir, la persecución de la realización del delito; que es el sentido excluyente del apartado 3.1.b del Condicionado General del Seguro "Dolo, culpa grave o complicidad del asegurado, sus familiares o beneficiarios". Y si bien la redacción de este apartado parece excluir dos entidades diferenciadas respecto de la responsabilidad penal (dolo y culpa grave), en realidad, el concepto de culpa grave es asimilable al del dolo directo. Debemos en este punto hacer referencia al artículo 19 de la LCS , según el cual, "El asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado". La recurrente se basa en el contenido de la mencionada normativa para excluir su responsabilidad, argumentado que la póliza suscrita ampara únicamente los riesgos accidentales. Pero, en realidad, lo que debe entenderse de lo previsto en el art 19 LCS es que únicamente quedarían fuera del ámbito potencial del contrato de seguro de responsabilidad civil la responsabilidad penal y la civil derivada de hechos dolosos, puesto que la expresión legal de "mala fe" utilizada en el artículo 19 LCS es equiparable al dolo directo ( STS 5099/2005, de 20 de julio ). Este es, también, el sentido que han mantenido las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares (Sección 4ª) 115505/2005, de 18 de marzo ; de Almería (Sección 2ª) 566/ 2004 de 3 de febrero ; de Guadalajara (Sección 1ª) 47894/2004, de 25 de septiembre , entre otras. Pero, en todo caso, y aún admitiendo la existencia de dicha clausula de exclusión -referida por la recurrente y citada como la prevista en el art. 3.1.b del Condicionado General-, hemos de recordar que las clausulas de exclusión deben cumplir, según la jurisprudencia mayoritaria, los requisitos del art. 3 LCS , según el cual "Se destacarán de modo especial las clausulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito ", por considerarse clausulas limitativas de derechos del asegurado, formalidades estas que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS de 20 de abril de 2011 ,y de 15 de julio de 2009 ). Así, por ejemplo, la STS 8535/1990, de 9 de noviembre , entendió que "la imprudencia grave excluida en la póliza, que no en la Ley, tenía que ser objeto de una expresa aceptación por parte del tomador del seguro, único extremo que le daría validez, lo que concuerda, igualmente con la exigencia de precisión y claridad, dada la naturaleza del contrato de adhesión que le alcanza; y se refuerza el criterio mantenido cuando tal imprudencia grave o actuar temerario puede, cual afirma el recurrente, equipararse al dolo eventual o a la


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intencionalidad de la lesión". En el mismo sentido, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia (Sección 6ª) 49775/2004, de 31 de octubre y del País Vasco (Sala 8ª) 42098 / 2005, de 2 de julio de 2004 . En el caso concreto que nos ocupa, si bien existe dicha clausula de exclusión, ésta no fue aceptada expresamente por el asegurado, la madre del menor. Al no firmar la aceptación de forma expresa, y ser ésta limitativa de sus derechos, aceptar la validez de la misma, como pretende el recurrente, iría en contra tanto de lo regulado por la LCS como de los pronunciamientos jurisprudenciales que al respecto se han realizado y que en estos momentos asumimos como interpretación correcta. Por último, y en relación con la disconformidad de la recurrente en relación con la incorrecta aplicación del juez "a quo" del art. 1903 del CC , pues entiende que al suceder los hechos enjuiciados en una vivienda diferente de la asegurada, en la que no estaban presentes los padres del menor, sino otros adultos, no sería apreciable la culpa in vigilando de la madre del menor acusado, hemos de avanzar que no podemos, tampoco, asumir dicha interpretación. E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUT ÓNOMAS Se exime de responsabilidad civil a la Junta de And alucía por una agresión ocurrida en colegio público, entendiendo que fue im previsible y se habían tomado medidas de protección sobre la agredida. SAP Málaga, sec. 8ª, nº 538/2017, de 15-9-2017, Pt e.: Molero Gómez, Pedro “…Sólo nos queda por examinar el recurso formulado por la Junta de Andalucía, que cuestiona su responsabilidad civil en los hechos enjuiciados, y que la sentencia declara en base al art. 61.3 de la Ley reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor y en atención al lugar (centro escolar) en donde acontecieron los hechos. Teniendo en cuenta que los hechos eran imprevisibles y que la menor Delia se encontraba acompañada de Rosario, voluntaria del Departamento de Orientación del Instituto, por lo que la Delegación de Educación tomó medidas de protección, se ha de estimar el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía, exonerando a la misma de toda responsabilidad.” E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUT ÓNOMAS E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Menor tutelado por la Junta de Andalucía. Insuficie ncia de la actividad de control


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acreditada por la entidad pública para justificar l a moderación de la indemnización pretendida. SAP Málaga, sec. 8ª, nº627/2017, de 6-10-2017, Pte. : Caballero-Bonald Campuzano, Manuel “…el menor condenado se encontraba en la fecha de los hechos en situación de desamparo y bajo la tutela de la Junta de Andalucía, de manera que recaía sobre la Junta la tutela, control y educación de tal menor y la responsabilidad civil por sus actos.Por lo que respecta a la pretensión de moderación de la responsabilidad civil al amparo de lo establecido en el artículo 61.3 de la LORPM debe correr idéntica suerte desestimatoria. Efectivamente el art. 61.3 de la L.O. 5/2.000) establece que la responsabilidad civil de los padres, tutores, acogedores y guardadores del menor podrá ser moderada por el Juez, según los casos, cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave.Tal y como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia, entre otras, de 16 de septiembre de 2009, partiendo de la responsabilidad objetiva que establece respecto de los padres, tutores o guardadores el art. 60.3, la posibilidad de aminorar tal responsabilidad desplaza a quien la invoca la carga de la prueba, y en el caso de autos, es cierto que la apelante ha realizado un esfuerzo probatorio tendente a acreditar que por parte de la recurrente se ha realizado una labor tendente a la reinserción del menor, pero la Sala estima que insuficiente para aplicar una moderación de tal responsabilidad, observando la falta de detalle de tal actividad y lo indudable de su insuficiencia, como lo demuestra el hecho mismo del delito que ha dado lugar a la presente causa y a la responsabilidad civil que ahora se impugna.” E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Se desestima recurso acusación particular, confirm ando la moderación de la responsabilidad civil de los padres en un 20%. Qued a acreditado, según informe del ET, que los padres han intentado ejercer una su pervisión y control sobre el menor que no ha tenido efecto positivo por su actit ud de rechazo y rebeldía. SAP Asturias, sec. 2ª, nº 333/2017, de 15-9-2017, P te.: Llaneza García, María Luisa “…se impugna por el recurrente la graduación de la responsabilidad civil de los padres que se efectúa en la sentencia, en la que se establece un porcentaje de minoración del 20% respecto de los dos progenitores, resolución que se estima plenamente justificada y ajustada a derecho, ya que el art. 61.3 de LORPM, tras declarar la responsabilidad


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civil solidaria de los padres, tutores, y guardadores, por los daños y perjuicios derivados del ilícito penal cuando el responsable sea un menor de edad, establece que dicha responsabilidad podrá ser moderada por el juez según los casos, cuando éstos no hubieran favorecido la conducta del menor por dolo o culpa grave, como acontece en el supuesto examinado ya que en los distintos informes del equipo técnico obrantes en el expediente se recoge el rechazo del menor Mateo, hacia todo tipo de control y supervisión parental, indicando que los progenitores han tratado de impartirle disciplina y de inculcarle valores prosociales y de respeto, que no han desplegado efecto positivo alguno ante la actitud de rechazo y de rebeldía del menor. Compartiendo esta Sala la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia.” Se estima parcialmente recurso de la progenitora de l menor y se modera su responsabilidad civil en un 30%, pues acreditó que el menor se había fugado del domicilio familiar, que lo denunció en varias ocasi ones y que intentó -sin éxito- ayuda de las instituciones públicas. SAP Madrid, sec. 4ª, nº 493/2017, de 5-12-2017, Pte : García-Galán San Miguel, María José “…El carácter de mecanismo de protección reforzada del derecho de la víctima a la reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta infractora del menor, resulta todavía más evidente si se observa que en la dicción del referido artículo 61.3 de la LORPM la facultad de moderación atribuida al Juez es potestativa y no obligatoria; esto es, opera únicamente cuando el responsable civil solidario no haya favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, y ni siquiera en cualquier caso, sino atendiendo a las circunstancias del caso. Además de lo anterior, la carga de la prueba del no favorecimiento corresponde a quien lo alega, lo que supone acreditar que se ha empleado toda la diligencia exigible en el desarrollo de los deberes de vigilancia, custodia y educación que corresponden a los padres, tutores, guardadores o acogedores respecto al menor, y ello en relación con los hechos del expediente. Es cierto que el día 31 de marzo de 2017 doña María Rosa denunció la desaparición de su hijo Jose Ignacio desde el día 19 de marzo anterior, poniendo de manifiesto en la denuncia que ya se había marchado voluntariamente del domicilio en ocasiones anteriores habiendo interpuesto denuncias también. No obstante no estaba bajo la protección de ninguna entidad pública, sino bajo la patria potestad de la recurrente. No conoce ninguno de los jóvenes con los que su hijo se relaciona, que precisamente según habría reconocido el propio menor, no es ajeno a conductas antisociales y consumo de cannabis.


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Por otro lado, consta en las actuaciones el informe del Equipo Técnico que informa de los tres expedientes en trámite respecto del menor a fecha de la emisión (5 de mayo de 2017) y que es cierto, como alega la recurrente que solicitó colaboración de los profesionales del Centro de Servicios Sociales de DIRECCION001 del BARRIO000 del DISTRITO000 , sin conseguir ningún tipo de intervención con el menor. Por todo ello, se considera suficientemente acreditado que la recurrente intentó buscar apoyo en las instituciones públicas, lo que hace que pueda en este caso entenderse justificada una moderación en la responsabilidad, por lo que es procedente estimar parcialmente el recurso, acordando una reducción del porcentaje del 30%, de la indemnización.” E.-II.-6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD La falta de recursos económicos alegada por los pro genitores no condiciona la cuantía de la indemnización, sino que es una cuesti ón a valorar después en trámite de ejecución de la sentencia. SAP Murcia, Sec. 2ª, nº 331/2017, de 15-9-2017, Pte : Navarro Campìllo, Francisco “…en el caso de autos, debe partirse de que se limita la impugnación de los apelantes a poner de manifiesto la precaria situación económica en que se encuentran los mismos, en situación de desempleo y a cuyo cargo se encuentran seis hijos, uno de ellos con una discapacidad, sin que dichos extremos hayan sido tenidos en cuenta para la cuantificación de la responsabilidad civil declarada, que dimana objetivamente de lo dispuesto en el art 61.3 de la LORPM, que establece la responsabilidad solidaria de los padres por los daños y perjuicios derivados de la comisión por un menor de un hecho delictivo, sin que tampoco se cuestione expresamente y de modo justificado el criterio seguido por la juez a quo para la cuantificación de la responsabilidad civil, plenamente compartido por esta Sala, procediendo la desestimación íntegra del recurso planteado, al no depender la exigencia de responsabilidad civil, ni su valoración económica, de la concreta situación económica y familiar de los obligados al pago de la misma, no ostentando relevancia dichos extremos en este momento procesal, sino en el trámite de ejecución de la sentencia, pudiéndose decretar la imposibilidad de pago o insolvencia total o parcial, si resultare acreditada la misma tras la averiguación patrimonial que se practique en dicho trámite, e incluso conferirse la posibilidad de pago aplazado de la responsabilidad civil declarada para facilitar su abono por los apelantes.”


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Se confirma el deber de la madre de indemnizar por la agresión cometida por su hija que estaba en un centro de protección y bajo l a supervisión de educadores de la Xunta, que había asumido su guarda. La madre es responsable civil solidaria, pues no está privada de la patria potest ad y también lo hubiera sido la Xunta, pero no fue llevada al proceso. SAP Pontevedra, sec. 4ª, nº 192/2017, de 7-12-2017, Pte.: Hernández Martín, María Jesús “… La sentencia dictada establece que la menor y solidariamente con ella su progenitora indemnizará a Elisa en la cantidad de 30 euros y al Sergas por los gastos en 361,59 euros; y sostiene la parte que la menor no estaba bajo la guarda de su progenitora (y recurrente) sino de la Xunta de Galicia y del centro de protección en el que estaba interna, produciéndose los hechos además, bajo la supervisión de los educadores en el transporte del centro de protección, considerando por ello que la responsabilidad civil debe ser impuesta al centro de protección y a la Xunta por ser los que tiene la guarda de la menor y bajo cuya supervisión se encontraba cuando ocurrieron los hechos. Por su parte, la juzgadora estima probado, de acuerdo con la documental obrante en autos que por resolución administrativa se acuerda la guarda provisional de la menor en fecha 19 de julio de 2016 y se confirma en septiembre de 2016, teniendo lugar la agresión cuando la menor estaba interna en el centro de protección y en servicio de transporte del mismo bajo la vigilancia de educadores del mismo servicio; y partiendo de dichas premisas, establece la responsabilidad civil de la madre de la menor -solidariamente con ella- por aplicación de lo dispuesto en el artículo 61,3 de la LO 5/2000: "Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos." La Sala comparte los razonamientos contenidos en la SAP Lérida 11.3.2002, cuyo tenor se recoge expresamente en la sentencia de instancia, y por su parte la SAP Murcia 484/2016 de 10.10 hace referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 9 de noviembre de 2009 : "El art. 61.3 de la Ley 5/2005, sin olvidar que declara responsable civil al propio menor, persigue que de los daños y perjuicios causados por éste respondan solidariamente también aquéllas personas o entidades que de modo efectivo ejerzan sobre el menor las facultades propias de la patria potestad, pues, en efecto, en una interpretación lógica, sistemática y racional, que no literal del art. 61.3 de la Ley 5/2000, no cabrá exigir responsabilidad solidaria a los


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padres si, por ejemplo, al tiempo de causarse los daños estuvieran privados de la patria potestad. De este modo, la atribución de la responsabilidad civil sólo podrá hacerse respecto de uno de los sujetos o entidades mencionados en el repetido precepto en cuanto el mismo agotara el ejercicio de todas las funciones de vigilancia y control sobre el menor; no siendo ello así, cabrá extender la solidaridad de la responsabilidad en tantos sujetos como sean aquéllos que ejerzan tales funciones. En definitiva pues, el orden previsto legalmente en el art. 61.3 de la Ley 5/2000, a los efectos de exigir responsabilidad civil solidaria, no es excluyente entre los responsables mencionados en él, salvo que uno de ellos tuviera la totalidad o haz de facultades sobre el menor y que integrarían la patria potestad y, estando éstas divididas o compartidas y ejercidas por varios de los sujetos mencionados en el repetido precepto, asimismo debe quedar asignada la solidaridad de la responsabilidad. De este modo, la atribución de la responsabilidad civil sólo podrá hacerse respecto de uno de los sujetos o entidades mencionados en el repetido precepto en cuanto el mismo agotara el ejercicio de todas las funciones de vigilancia y control sobre el menor; no siendo ello así cabrá extender la solidaridad de la responsabilidad en tantos sujetos como sean aquéllos que ejerzan tales funciones. De ahí que el orden previsto legalmente (art. 61.3) no supone un orden de exclusión automática, de modo que existiendo padre se excluya al tutor, al acogedor o guardador, pues ello sólo sería así, sí la existencia del mismo va acompañada del ejercicio de la totalidad o haz de facultades que integran la patria potestad. Por el contrario, sí parte de las facultades se delegan manteniendo una facultad de superior vigilancia y cuidado, lo propio es compartir responsabilidades, debiendo en todo caso responder de forma solidaria (…) (…) Descendiendo al caso concreto, y de acuerdo con la documentación remitida por la Xunta de Galicia y obrante en las actuaciones, se asume la guarda provisional de la menor dictándose resolución administrativa al respecto (19.7.2016), delegándose su ejercicio en la dirección del Centro DIRECCION002; y posteriormente se acuerda el traslado de la guarda, estimando la solicitud de guarda administrativa de la madre de la menor a favor de su hija, atribuyendo su ejercicio a la dirección del Centro DIRECCION003, con fecha de efectos 14.9.2016, cesando la guarda de la menor en el Centro DIRECCION002 en esa misma fecha. Por tanto y puesto que la madre no está privada de la patria potestad, dado el carácter de la responsabilidad que se establece en el artículo 61.3, la Sala comparte la decisión de la juzgadora de instancia en el sentido de que la madre de la menor ha de responder solidariamente con la misma; ello no supondría la exclusión de quien ostenta la guarda para el caso de que hubiera sido traído al proceso, pero a sensu contrario, la posible responsabilidad de aquel no impide por las razones expuestas que también sea considerada responsable civil la parte recurrente, debiendo subrayarse que tratándose


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de responsabilidad solidaria la entrada de un tercero también responsable solo sería relevante en el ámbito de las relaciones internas. E.- I.-2 PRUEBA Prueba de daños morales. No es preciso que se concr eten en alteraciones patológicas o psicológicas, pero sí necesitan una m ínima base fáctica para su reconocimiento, que no se acreditó en este caso. SAP Málaga, sec. 8ª, nº 454/2017, de 26-6-2017, Pte .: Caballero-Bonald Campuzano, Manuel “…La sentencia dictada en la presente causa es recurrida en apelación en nombre del perjudicado Donato exclusivamente en lo relativo al no reconocimiento en sentencia del daño moral padecido, reclamando en dicho concepto la suma de 500 euros. Es cierto que el daño moral es absolutamente independiente del periodo de curación o de las secuelas En tal sentido el Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de Mayo de 2.000 y 29 de Junio de 2.001, entre otras) ha declarado que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como, por razones de congruencia, constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras. Ahora bien, tales dalos morales habrán de fijarse atendiendo a las características y circunstancias de los hechos y la situación vivida y padecida por la víctima y en relación a los hechos efectivamente acreditados, necesitando una mínima base factica para su reconocimiento. En el presente caso el daño moral es sustentado por la propia parte apelante en un estado de "nerviosismo, desasosiego y frustración" que se prolongó a lo largo de varios meses señalando que sus actuaciones en clase y su relación con los alumnos se ven mediatizada por la traumática experiencia sufrida, indicando en el recurso que "D. Donato no tiene en función de su trabajo la obligación de soportar tales actos.". Este Tribunal, -como no podía ser de otro modo-, está de acuerdo con esta última apreciación, (precisamente por ello el menor ha sido condenado como autor de un delito de atentado y delito de amenazas), pero tal afirmación no puede llevar automáticamente al reconocimiento de una indemnización en concepto de daño moral cuando, como ocurre en el presente caso, no se ha practicado prueba alguna para


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intentar acreditar tal perjuicio, siendo claramente susceptible de serlo al tratarse de una situación de nerviosismo y desasosiego que se prolongó durante un notable periodo de tiempo. Tal daño moral debió de intentar acreditarse a través de algún informe pericial, informe de asistencia médica o prueba testifical de algún familiar, compañero de trabajo, amigo, alumno... Cuantificación de daño moral: libertad del tribunal de instancia, sólo sujeta a revisión cuando resulte arbitraria y objetivamente desproporcionada. Tampoco es preciso que tengan que concretarse en relación a alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas SAP La Coruña, Sec. 2ª, 29-9-2017, nº 471/2017, Pte : Sanz Crego, Salvador Pedro “…Como ha puesto de manifiesto en esta cuestión jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así STS 66/2016, de 08/02/2016 "Señala la STS 620/2015, de 22 de octubre, que la facultad o arbitrio al que queda sometida la determinación de la cuantía por daño moral es al Tribunal de instancia, quedando limitada la intervención del de casación a aquellos excepcionales supuestos en que el juzgador de instancia desatienda los parámetros normativos, cuando la ley ofrece o impone criterios que no se cumplen o cuando el arbitrio ejercido es absolutamente irracional, desproporcionado o incongruente la cuantía otorgada. El Tribunal además de acomodarse a las normas legales, si las hubiere (lo usual es que tal decisión quede librada al prudente arbitrio del Tribunal de inmediación), no podrá exceder o superar lo pedido por las partes y además tomar como referencia la cuantía que en casos similares han concedido nuestros Tribunales. Difícilmente existirán más pruebas que las que se derivan del factum y de los argumentos jurídicos de la sentencia, que califican el hecho originador del daño moral y las consecuencias, cuando éstas se evidencian. El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º C.P lo establece de forma expresa. El requisito mínimo que debe exigir el principio de tutela judicial efectiva y no indefensión, es que el Tribunal que lo establezca razone o argumente mínimamente la existencia e intensidad del daño moral (más de una ocasión inevitable consecuencia o efecto del delito) y su cuantía. ... Con la STS de 27 de marzo de 2002 recordamos que cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por


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ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad" Y, en idéntico sentido, la STS 62/2015, de 17/02/2015, puso de manifiesto que "... no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras). La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada". Y en el presente caso la acción la acción llevada a cabo por el menor es indudable que ha afectado a bienes o valores morales de la perjudicada Carolina, que merece una por ello una reparación de carácter económico, cuyo importe, fijado en la sentencia en 500 euros, no puede calificarse como desproporcionado. E.- I.-2 PRUEBA E.- II.-4 CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DEL BAREMO


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Se rebaja indemnización por fractura de húmero de 7 .200 a 3.000 euros, pues aparte de que los criterios del baremo, fuera del á mbito de la circulación, son puramente orientativos, en este caso, el informe fo rense se basó en el de urgencias y no se concretó la afectación para la vi da diaria del lesionado. SAP Tarragona, sec. 2ª, nº 443/2017, de 29-9-2017,P te.: Calvo González, Susana “…No obstante respecto a la responsabilidad civil en los términos cuestionados por la defensa del Sr. Saturnino, consideramos que la misma en los términos fijados no puede ser mantenida. Y ello por una razón evidente, la Dra. Casilda refirió en el plenario que no se había visitado al Sr. Luis Antonio, que era un informe estimativo el que obraba en las actuaciones, y que se había basado en el informe médico de urgencias de D. Luis Antonio, que los períodos de curación fijados eran estándares y que tampoco conocía la actividad laboral del perjudicado, lo que indefectiblemente podía afectar a los mismos. Por otro lado es criterio de esta Audiencia Provincial que cuando la fuente del daño se produce fuera del ámbito de la circulación de vehículos a motor, el baremo indemnizatorio no es aplicable, rigiendo como criterio en todo caso meramente orientativo, de modo que, fuera de estos supuestos, la indemnización de los daños de naturaleza extrapatrimonial viene condicionada a difusos, es cierto, pero operativos criterios de resarcimiento que deben respetar, en todo caso, principios de justicia distributiva que no resulten desproporcionados o irrazonables. Atendiendo a tales extremos, valorando que no se ha concretado en el caso la concreta afectación a la vida diaria del Sr. Luis Antonio las lesiones sufridas, consideramos que la cuantían indemnizatoria habrá de reducirse a 3000 euros”. Carácter no vinculante del baremo. Deben respetarse las cuantías establecidas cuando guarden concordancia con las fijadas en el b aremo, aunque no sean exactamente coincidentes. SAP Málaga, sec. 8ª, nº 678/2017, de 30-10-2017, Pt e.: Sánchez Aguilar, Manuel “…Considera la Junta de Andalucía improcedente la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia a razón de 60 euros por día impeditivo y 40 euros por día no impeditivo. Según la parte recurrente debería el Juez atenerse al baremo establecido por la Ley 35/2015 de 22 de diciembre, con arreglo a cuyos criterios la cantidad procedente sería de 52 euros por día impeditivo y 30 euros por día no impeditivo, lo que arrojaría un importe indemnizable de 298 euros en vez de los 360 euros que fija la sentencia. Ya se ha pronunciado reiteradamente esta Sala sobre el carácter no vinculante para el Juez


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Penal de los criterios que contempla el baremo que establece la Ley 35/2015 de 22 de diciembre para calcular las indemnizaciones por lesiones causadas por imprudencia en accidentes de tráfico, de tal forma que si las cuantías establecidas deberán respetarse cuando guarden concordancia con las fijadas en el baremo aunque no sean exactamente coincidentes, que es lo que que acontece en el caso en el que el desfase es de 8 euros díarios para la incapacidad permanente y 10 euros diario para el día no impeditivo. Por ello el motivo ha de ser desestimado.” En los hechos dolosos, no relacionados con accident es de circulación, la determinación de la indemnización resulta discrecio nal para el juzgador. La responsabilidad civil por un delito doloso es super ior a la del delito imprudente SAP Málaga, sec. 8ª, nº627/2017, de 6-10-2017, Pte. : Caballero-Bonald Campuzano, Manuel “…se recurre la Sentencia al estimar que la cantidad establecida debe considerarse incorrecta y excesiva a la vista de la relativa levedad de las lesiones sufridas, motivo que debe ser claramente desestimado. La parte apelante no hace mención alguna en su recurso,-sorprendentemente-, a la secuela consistente en cicatriz en el rostro, que causa un perjuicio estético evidente y que es valorada en el informe médico forense con 8 puntos. En cualquier caso al tratarse de un hecho doloso no relacionado en modo alguno con un accidente de circulación, la determinación de la indemnización resulta discrecional para el juzgador. Como se señala por el TS de fecha de 21 de mayo del 2013 "La responsabilidad civil por delito doloso es superior a la de delito imprudente. En este sentido, señala la STS nº 47/2007, de 8 de enero (EDJ 2007/8533), que no se puede establecer un paralelismo absoluto entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor con el resultado de los delitos dolosos. Los primeros no se mueven por criterios de equivalencia o justicia, sino por los parámetros que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades. Estos criterios, puramente economicistas, obtenidos de un cálculo matemático, chocan frontalmente con los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa y con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles. ". En consecuencia y en cualquier caso, la Sala estima que la suma reconocida en sentencia por la secuela de 4.800 euros, ha de estimarse ponderada equitativa e, incluso, a la Sala se le antoja relativamente escasa a la vista de la localización de la cicatriz, el perjuicio estético evidente y la valoración en 600 euros por cada punto.”


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Valoración de secuelas temporales en hechos dolosos . Aplicación del baremo SAP Álava, sec 2ª, nº284/2017, de 24-10-2017, Pte: Aztiria Sánchez, Raúl “…la aplicación del baremo contenido en la Ley 35/2015 (por cierto, aplicable al caso de autos cuyos hechos acontecieron el 25 de septiembre de 2016, entrando aquélla en vigor el 1 de enero de 2016), es de obligado seguimiento por Jueces y Tribunales en relación a infracciones criminales de seguridad vial. En relación a delitos dolosos de otra índole, como el que ahora nos ocupa, es de aplicación lo señalado en el artículo 109 del C. Penal que obliga al condenado por un hecho delictivo a reparar los daños y perjuicios ocasionados. Dicha reparación consistirá, sigue diciendo el artículo 110 del C. Penal , en la restitución, la reparación del daño y la indemnización por perjuicios materiales y morales. No obstante, es práctica de los órganos jurisdiccionales tomar como referencia orientativa las indemnizaciones previstas en el citado baremo y aumentar en un porcentaje significativo las cantidades resultantes de la aplicación del mismo (en este caso, de un 10 % hablaba la juez "a quo"). Factor de corrección que en nuestro caso no se aplicó por imposición del principio de justicia rogada que rige en esta parcela civil derivada del delito, pues, es consabido que no es posible en la materia estudiada apartarse de los principios dispositivos de rogación y congruencia, en ningún caso, debiendo recordarse que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil, por lo que tampoco puede superarse la concreta petición de las partes acusadoras, en este caso, del Ministerio Fiscal. Sentado lo anterior, ciertamente la nueva Ley, nota 2 de la Tabla 2.A.1 reza: " Las denominadas secuelas temporales , es decir, aquellas que están llamadas a curarse a corto o medio plazo, no tienen la consideración de secuela, pero se han de valorar de acuerdo con las reglas de lesiones temporales , computando en su caso, los efectos que producen y con base en el cálculo razonable que se estime de su duración, después de haberse alcanzado la estabilización lesional, y hasta su total curación" . Por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en la norma, la secuela temporal es un menoscabo físico que produce molestias y limitaciones a quien la padece, en este caso "algias", que persisten tras la estabilidad lesional, y que han de ser indemnizadas, porque en caso contrario se producía un perjuicio al lesionado que las sufre aun cuando no se aprecie su existencia un tiempo más tarde (en este caso, pasados tres meses). Por tanto, en efecto, no estamos ante una lesión permanente (secuela propiamente dicha) sino ante una "secuela temporal" que se corresponde con la dicción literal aludida anteriormente (concepto indemnizable) y con el resultado que arroja la


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prueba pericial. En particular, en el informe del médico forense se indicó, a fecha 27 de octubre de 2016, una vez alcanzada la estabilidad lesional, que al Sr. Jeronimo le quedaba como secuela "algia intercostal izquierda leve" que, no obstante, remitió en tres meses (90 días), como éste así refirió y avaló el forense deponente, tal y como refiere la juez " a quo" en la sentencia criticada. Sentado lo anterior, una vez que hemos determinado que estamos ante una secuela temporal, y con ello la desestimación del primer motivo de apelación (el principal), la misma "(¿) se ha de valorar de acuerdo con las reglas de lesiones temporales , computando en su caso, los efectos que producen y con base en el cálculo razonable que se estime de su duración, después de haberse alcanzado la estabilización lesional, y hasta su total curación" . En este caso, como hemos visto, ese cálculo o cómputo, y tal y como refirió el médico forense y el propio perjudicado, sin olvidar máximas de experiencia y criterios de razonabilidad, se efectuó sobre 90 días. Así, el día 27 de octubre de 2016, el Sr. Jeronimo ya estaba estabilizado de sus lesiones, según el informe forense de esa fecha (folios 46-47), quedándole esa secuela temporal (porque en otro caso, el forense no la habría determinado) que le dejó un dolor residual durante tres meses más (90 días). Por tanto, realizando ese cálculo "razonable" al que se refiere la norma reseñada, entendemos acertado el período establecido en la sentencia de instancia de 90 días. Por último, aunque no se discute, estimamos igualmente que de manera razonable aquéllos días suplementarios se valorasen como días no impeditivos, pues, no costa que el perjudicado, durante los mismos, estuviera impedido de realizar sus ocupaciones habituales.” E.-II.-8 CENTROS DOCENTES Responsabilidad civil subsidiaria del centro escola r por culpa in vigilando en hechos de acoso escolar. SAP Valladolid, Sec 2ª, nº 229/2017, de 9-10-2017, Pte: Torre Aparicio, Miguel Ángel de la “…La responsabilidad civil en la jurisdicción de menores viene contemplada en el artículo 61 de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los menores (LORPM) siendo de aplicación supletoria, para todo aquello no previsto expresamente en esta norma, el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 62 y la Disposición Final 1ª de la LORPM.


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Pues bien, el referido artículo 120.3º del Código Penal dispone que serán también responsables civiles en defecto de los que lo sean criminalmente: Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. En relación con el mismo, el artículo 1903 del Código Civil establece que la obligación de reparar el daño causado a otro es exigible, no sólo por actos u omisiones propios, sino también por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Y así se previene que "las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias. La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño". La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 27 de septiembre de 2001 entre otras) declara que la redacción dada a dicho precepto establece una presunción de culpabilidad de forma que se invierte la carga de la prueba, exigiendo a las personas que aparecen como responsables que hayan empleado la diligencia necesaria para prevenir y evitar el daño, lo que ha de hacerse en función de la actividad concreta de qué se trate y de la previsión de sus posibles resultados. Se acentúa así la objetivación de este tipo de responsabilidades de forma que, a nivel de derecho positivo, se parte de la presunción de culpa por el centro docente respecto de los daños y perjuicios que puedan causar a sus alumnos durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia de sus profesores, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias; presunción que se destruye únicamente cuando se demuestre que efectivamente se empleó toda la diligencia exigible en el caso concreto. Trasladando esta doctrina a los hechos que nos ocupan, vemos que ocurren en las instalaciones del Instituto y durante horario escolar. Los alumnos se encontraban en el patio del Centro cuando un grupo de ellos empezaron a meterse con la menor ARS acosándola, al poco tiempo sonó el timbre de regreso a clase y la citada alumna se dirigió a su aula en el interior del edificio siendo seguida por los acosadores llegando a la primera planta donde la alcanzaron, arrinconaron junto a los baños y procedieron a agredirla, episodio que duró aproximadamente cinco minutos. El menor expedientado se unió a esa agresión sujetando del brazo a ARS mientras los demás la empujaban, le ponían zancadillas y le propinaban patadas. A la vista de tal situación es claro que el


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Centro escolar incumplió su deber de vigilancia pues ningún profesor o vigilante detectó los incidentes a pesar de que se iniciaron en el patio al final del recreo y luego se desarrollaron también en el interior del edificio donde se produjo la agresión, prolongándose este último episodio unos cinco minutos, y con la presencia de un grupo muy numeroso de escolares. Tampoco consta que a Celso, que estaba castigado, le hubiese acompañado por algún profesor o encargado de controlarlo a la puerta del baño. En consecuencia, cabe atribuir al Centro escolar una falta de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de vigilancia sobre los alumnos, con lo que la infracción de este deber genera la responsabilidad civil establecida en la sentencia con arreglo al artículo 120-2 del C. Penal en relación con el 61 de la LORPM...” G.- PRESCRIPCIÓN Cómputo del dies a quo en los supuestos del art. 132.1, párrafo segundo, cuando la víctima es menor de edad. Si el hecho ha sido ya denunciado cuando la víctima es aún menor, a partir de ese momento empieza a cor rer la prescripción, sin que el precepto exija esperar a que alcance la mayoría de edad. AAP Huelva, sec. 1ª, n° 396/2017, de 13-10-2017, Pt e: García-Valdecasas y García Valdecasas, Luis Guillermo “…Sostienen los apelantes en sus escritos de recurso que al ser las víctimas de los hechos menores de edad en el momento de ocurrir los mismos, es de aplicación lo dispuesto en el art. 132.1 del Código Penal , que dispone que " en la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, trata de seres humanos, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad o indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuera menor de edad, los términos se computaran desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento ", y las víctimas cumplieron la mayoría de edad en octubre de 2015 y febrero de 2016. Procede la desestimación de los recursos, pues como expone el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición la prescripción ha acaecido por inactividad procesal, no por ausencia de persecución. En efecto, en el supuesto presente al ser denunciados los hechos el día 4 de abril de 2015, a partir de esa fecha el cómputo de prescripción que comienza su andadura es el del apartado segundo del citado artículo 132 del Código Penal , y al disponer el artículo 15.1.4º de la LORPM que los hechos delictivos cometidos por los menores


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prescriben al año cuando se trate de un delito menos grave, es claro que se ha producido la prescripción, pues tener que esperar hasta la mayoría de edad de la víctima cuando el hecho ha sido ya denunciado, el ofendido conoce su condición de tal y han transcurrido los plazos que darían lugar a la prescripción, resultaría una exigencia carente de todo fundamento.” Expediente ampliado a otros dos menores. La prescripción no la interrumpe el decreto de ampliación de expediente del MF, pero sí el auto judicial correlativo de ampliación. El auto de incoación de expediente no e s resolución de mero trámite, sino resolución judicial motivada que identifica al menor y relaciona los hechos imputados. AAP Madrid, sec. 4ª, nº 436/2017, de 7-6-2017, Pte. : Hervás Ortiz, José Joaquín “…concurre la prescripción que ha sido acogida en el Auto apelado, pues la primera resolución que podría haber dado lugar a la interrupción de la prescripción respecto de los menores José. y Oscar. no es otra que el Auto de 27 de marzo de 2.017 por el que se acordaba la ampliación del expediente judicial de reforma respecto de ellos. Y ello en atención a la doctrina judicial que esta misma Sección dejó expuesta en su Sentencia de 16 de enero de 2.012 (rollo nº 370/2011), que hemos reiterado en múltiples resoluciones posteriores, en la que decíamos, textualmente, lo siguiente: "Y como ya se ha adelantado, consideramos que el auto dictado por el Juzgado de Menores el día 3 de noviembre de 2009, en el que acordó la incoación del correspondiente expediente de reforma y la apertura de la pieza de responsabilidad civil, con identificación del menor expedientado, Jaime, y con conocimiento por el Juez de Menores de la denuncia formulada contra dicho menor y de las actuaciones realizadas por la Fiscalía de Menores en cuanto órgano estatal encargado de la instrucción del procedimiento, tiene efectos interruptivos de la prescripción. Dicho auto rellena los requisitos a los que se refiere el artículo 132.2.1ª del Código Penal , ya que se trata de una resolución judicial motivada que implica que el procedimiento se dirige contra un menor claramente identificado y por unos hechos que revisten los caracteres de infracción penal. La objeción principal a esta interpretación consiste en calificar a la resolución prevista en el artículo 16 LRRPM como de mera incoación y trámite, que no supone un control del Juez de Menores de la imputación previa realizada por el Ministerio Fiscal. Así se ha entendido en otras Audiencias Provinciales -entre otras, SAP de Ginora de 1 de julio de 2011 y SAP de Barcelona de 5 de julio de 2011 -, y es la tesis del recurrente. Sin embargo, parece necesario recordar, desde la perspectiva constitucional, que el Tribunal Constitucional ha señalado que "... lo imprescindible es la existencia de una


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acto de interposición judicial que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito ", e igualmente que "... la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales corresponde a la jurisdicción ordinaria." ( STC 59/2010 ). En tales coordenadas hermenéuticas, el auto del Juzgado de Menores de fecha 3 de noviembre de 2009 es una resolución jurisdiccional motivada de la que se deduce la voluntad del Estado de no renunciar a la persecución y castigo del delito, persecución que, en ese momento procesal, está promoviendo el Ministerio Fiscal en cuanto órgano competente para la instrucción en el marco del procedimiento regulado en la LRRPM. Y aquí si cabe una interpretación sistemática que valore en su conjunto el régimen legal de la prescripción regulado en el Código Penal y las peculiaridades del procedimiento previsto en la LRRPM, singularmente, la atribución al Ministerio Fiscal de la función instructora, en cuyo marco se produce precisamente la imputación inicial del menor y se traduce igualmente la voluntad del Estado de perseguir la infracción o infracciones penales indiciariamente cometidas por aquél, y ello de cara a una eventual intervención educativo-sancionadora en los términos que regula la citada Ley Orgánica 5/2000. Además de lo anterior, tampoco cabe afirmar sin matices que la resolución del Juez de Menores prevista en el artículo 16 LRRPM sea necesariamente de mero trámite, ya que el Juez de Menores, a la vista del contenido de la información remitida por el Ministerio Fiscal al darle cuenta de la incoación del expediente, puede denegar la iniciación de las diligencias correspondientes y la apertura de la pieza de responsabilidad civil cuando los hechos investigados no revistan manifiestamente caracteres de infracción penal, o bien, por ejemplo, cuando el menor investigado por la Fiscalía no sea mayor de 14 años, o incluso cuando los hechos estuvieran manifiestamente prescritos. De ahí que sea esencial que la Fiscalía aporte al Juez datos suficientes como para permitir dicha valoración, identificando los hechos imputados y la persona del menor expedientado. En el caso que analizamos, la información proporcionada por la Fiscalía fue suficiente para permitir el control del Juez de Menores al que nos hemos referido, y la decisión del Juzgado adoptó la forma de resolución jurisdiccional motivada, con identificación del menor expedientado y con conocimiento de los hechos denunciados y atribuidos al mencionado menor,...". Finalmente, no debe olvidarse que una reiterada doctrina jurisprudencial, que excusa de concreta cita, viene declarando que la prescripción responde a principios de orden público y que puede y debe ser apreciada, incluso de oficio, en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. Por todo lo expuesto, es claro, como antes adelantábamos, que concurre la prescripción que se invoca, pues el plazo de prescripción aplicable es el de un año


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previsto para los delitos menos graves en el artículo 15.1.4º de la LRRPM, al ser la calificación más grave que pudiera realizarse la de delito de lesiones del artículo 147.1. del Código Penal; y ese plazo transcurrió sobradamente entre la fecha de los hechos (7 de noviembre de 2.015) y la fecha en que fue dictado el Auto por el que el Juzgado tuvo por ampliado el expediente de reforma respecto de los menores José. y Oscar. (27 de marzo de 2.017).” Cómputo en los supuestos del art. 132.1, párrafo se gundo, cuando la víctima es menor de edad. Se estima el recurso del Fiscal, ent endiendo que el hecho no está prescrito, porque en estos casos el dies a quo es aquél en que el menor alcanza la mayoría de edad o, si se incoa un procedimiento de la LORPM, cuando se dicte el auto de apertura de audiencia. SAP Barcelona, sec. 3ª, nº 350/2017, de 3-7-2017, P te.: Valle Esqués, Fernando “…En esta alzada compartimos toda la fundamentación que se hace en la sentencia apelada, con cita de diversas resoluciones dictadas por este tribunal, sobre la naturaleza del instituto de la prescripción, sobre el momento en que hay que entender que el procedimiento "se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito" ( art. 131.2 CP) y sobre las razones de porqué el auto de incoación del expediente del art. 16.3 LORPM no interrumpe la prescripción. Pero la sentencia apelada no hace mención a una particularidad importante que concurre en el presente caso, y que tiene en el CP una mención específica, como es el hecho de que la víctima es menor de edad. El Ministerio Fiscal no discrepa del criterio expuesto en la sentencia, pues como decimos constituyen razonamientos expuestos reiteradamente por este tribunal, pero sí que lo hace por el dato no tenido en cuenta de que la víctima es menor de edad, y que el segundo párrafo del art. 132.1 CP, tras decir que los términos de la prescripción "se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible", establece que en los delitos que menciona, entre ellos el de lesiones, "cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha de fallecimiento". Partiendo de ello, es decir estando en este concreto supuesto en el que presunto autor y víctima son menores de edad, que es lo más habitual en esta jurisdicción, el Ministerio Fiscal solicita en su recurso la revocación de la sentencia de instancia pues entiende que los hechos no están prescritos, ya que debe considerarse que la fecha inicial del cómputo, trayendo a colación resoluciones de este tribunal, debe ser el 9 de febrero de 2017 (auto de apertura de la audiencia), o bien, alternativamente, el 3 de noviembre de 2016 (auto de incoación del expediente).


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SEGUNDO.- La cuestión que se nos plantea, por tanto, es si existe o no prescripción en este caso concreto en el que ambos intervinientes, (presunto) autor y víctima del hecho, son menores de edad. De entrada, consideramos que no está de más dejar constancia de la necesidad de lege ferenda, de que el Legislador regule adecuadamente el instituto de la prescripción en esta jurisdicción, habida cuenta de las dificultades interpretativas y diversidad de criterios que genera. Y ello porque se han reformado los preceptos del CP en esta materia, más concretamente en lo relativo a la "interrupción" de la prescripción, que también aquí resultan aplicables, y que su redactado no se aviene muy bien con circunstancias que acontecen en esta jurisdicción: unos plazos prescriptivos mucho más cortos; una instrucción encomendada, no a los jueces, sino a la Fiscalía, cuando el art. 132 CP atribuye efectos interruptivos de la prescripción a las "resoluciones judiciales motivadas", no a los Decretos de la Fiscalía; y porque, por ejemplo, el supuesto que contempla el segundo párrafo del art. 132.1 CP, que es el que aquí acontece, es evidente que parece estar pensado para casos de un delito cometido por un mayor contra una víctima menor de edad, no de un menor contra otro menor; por citar algunas. Dicho lo que antecede, y sin perjuicio de reconocer que en alguna más reciente resolución ello no ha sucedido, estamos en el caso de reiterar el criterio que, en casos como éste (autor y víctima, ambos menores de edad) venimos sustentando desde hace tiempo, así por ejemplo ya en nuestros Autos de 6 de julio de 2012 (Rollo nº 666/12) y de 13 de febrero de 2014 (Rollo 106/14). El segundo párrafo del art. 132.1 CP dispone que "En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad o indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuera menor de edad, los términos se computaran desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento". En el presente caso consta en las actuaciones que la víctima, Julieta., nació en fecha NUM000 del 2001, por lo que una aplicación literal del precepto mencionado significaría que el plazo de prescripción del delito cometido contra el mismo no podría iniciarse sino en fecha NUM000 del 2019, que es el día en el que cumpliría los 18 años. El precepto mencionado se introdujo en el Código Penal en la reforma operada en el año 1999, encontrando su justificación en la voluntad del legislador de que no prescriban ciertos delitos contra menores de edad que la experiencia demuestra que tardan mucho es ser conocidos, debido a que la víctima se encuentra sometida o depende de su agresor o porque desconoce la verdadera naturaleza de los actos realizados contra él, como ocurre en algunos delitos sexuales cometidos con menores de edad.


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La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999 decía que "se ha previsto, siguiendo un notable ejemplo de derecho comparado, que en los delitos sexuales relativos a menores los plazos de prescripción no empiecen a correr hasta el día en que la víctima alcance su mayoría de edad", olvidando que el precepto mencionado no hace referencia exclusivamente a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, sino que también es aplicable para otros delitos o infracciones que no carecen de la gravedad ínsita en los delitos sexuales. También decíamos en aquéllas resoluciones, que la doctrina se ha planteado (por todos, Ramón Ragués i Vallès en su libro "La prescripción penal: fundamento y aplicación") qué pasa cuando la comisión del delito cometido contra un menor de edad ya ha trascendido, habiendo llegado incluso a producirse una persecución penal. Dicho autor pone de ejemplo la incoación de una causa penal por un delito de tentativa de homicidio en el que la víctima tiene diez años de edad y en el que se procede a la detención del responsable, el cual, posteriormente consigue huir, produciéndose la paralización del procedimiento por desconocimiento de su paradero y llega a la conclusión de que en estos casos "el plazo de prescripción deberá empezar a computarse desde la última actuación procesal que haya supuesto persecución, pues tener que esperar (ocho años) hasta la mayoría de edad de la víctima cuando el hecho ha sido ya denunciado y el ofendido conoce su condición de tal resultaría una exigencia carente de todo fundamento". Esta interpretación del art. 132.1 CP es la que nos pareció, y nos sigue pareciendo, la más adecuada, pero es necesario poner de relieve que para ello no solo es necesario que se haya incoado un procedimiento penal, sino que, conforme a la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010, es necesario que dicho procedimiento se haya dirigido contra una persona determinada. Es decir, cuando la víctima es menor de edad y se trata de alguno de los delitos a los que nos hemos referido anteriormente, para que comiencen a correr los plazos de prescripción previstos en el art. 131 CP, es imprescindible que el órgano judicial haya dictado una resolución motivada en la que atribuya indiciariamente la comisión del delito a una persona determinada, siendo a partir de este momento, en el que está plenamente identificada la persona contra la que se dirige el procedimiento penal, que ésta tiene derecho a beneficiarse de los plazos de prescripción previstos con carácter general en el Código Penal para todos los delitos, toda vez que en estos supuestos carece de toda justificación que el imputado sujeto a un procedimiento penal tenga a soportar dicha condición pese a que dicho procedimiento se encuentre completamente paralizado durante los plazos que ordinariamente darían lugar a la prescripción del delito. En el presente caso, siguiendo el criterio reiterado que hemos mantenido en la interpretación del nuevo art. 132.2 CP, no teniendo carácter interruptivo de la prescripción el auto de 3 de noviembre de 2016, dictado conforme al art. 16.3


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LORPM , y no constando se haya dictado resolución adoptando medida cautelar, debe ser la fecha del auto de la apertura de la audiencia conforme al art. 33 LORPM , es decir el 9 de febrero de 2017, que es la resolución judicial motivada que por vez primera imputa el delito al menor expedientado, la que hay que tener en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de prescripción de tres meses, que se ha visto interrumpido por el posterior auto de 23 de febrero de 2017, la celebración del juicio y dictado de la sentencia el 22 marzo 2017 y por la interposición del recurso del Ministerio Fiscal el 21 de abril de 2017. Por todo lo dicho, no estando prescrito el hecho, procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal y revocar la sentencia de instancia, procediendo que el Juzgado de Menores entre a conocer del fondo del asunto y dicte nueva sentencia.” Cómputo en los supuestos del art. 132.1, párrafo se gundo, cuando la víctima es menor de edad. Se estima el recurso del Fiscal, ent endiendo que el hecho no está prescrito, porque en estos casos el dies a quo es aquél en que el menor alcanza la mayoría de edad o, si se incoa un procedimiento de la LORPM, cuando se dicte el auto de apertura de audiencia. AAP Barcelona, sec. 3ª, n° 749/2017, de 30-10-2017, Pte: Linage Gómez, Myriam “…el Ministerio Fiscal alega que la víctima de los hechos objeto de la presente investigación era menor de edad en el momento de ocurrir los mismos y que, por tanto, es de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 132.1 del Código Penal , en el que se dispone que en la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad o indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la victima fuera menor de edad, los términos se computaran desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento. La sala ha tenido oportunidad de resolver este problema y aun cuando es consciente que al respecto ha dictado resoluciones contradictorias, sometida a nueva consideración y estudio, ha resuelto definitivamente el debate en resolución reciente de fecha 3 de julio de 2017, de la que ha sido ponente D. Fernando Valle Esqués, a la que con acierto, efectivamente se ha remitdio el Ministerio Fiscal en su escrito de interposición del recurso. A su motivación me remito para justificar esta otra en la que planteado idéntico supuesto, es obvio, debe darse la misma solución, considerando que la primera resolución judicial motivada que en este concreto supuesto da inicio al plazo de prescripción es la de la apertura de audiencia, siendo éste momento y no otro el que permite abrir el plazo prescriptivo antes de que la víctima alcance los 18 años


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de edad, cuando como es el caso, el delito es descubierto antes de llegar a la mayoría de edad y con él se dan inicio a actuaciones procesales en la averiguación de los hechos y la determinación de sus autores. La particularidad que en los casos de víctimas menores de edad determina la no identidad de razón para tratar la prescripción intra-procesal como en los supuestos ordinarios es la de que el artículo 132.1 segundo párrafo establece un concreto "dies a quo" para el inicio de cómputo del plazo que no lo es el de la perpetración del hecho, por lo que, iniciado el procedimiento penal por el descubrimiento y denuncia del delito antes de la mayoría de edad de la víctima se impone la necesidad de establecer aquel "díes a quo", que no puede serlo el de perpetración, con lo que proyectándose el plazo hasta el día en que se dicte la primera resolución judicial motivada, única que según el artículo 132.2 puede tener algún efecto sobre el cómputo del plazo de prescripción, nos conduce al auto de apertura de audiencia.” Prescripción. Necesidad de una resolución judicial motivada para la interrupción. No interrumpe ni el Decreto del Fiscal incoando el expediente ni el auto del Juez de Menores incoando diligencias de trámite. SAP Barcelona, sec. 3ª, n° 498/2017, de 25-10-2017, Pte: Linage Gómez, Myriam “…en diferentes ocasiones, habiendo sentado ya un criterio que se ha ido consolidando con el dictado de diversas resoluciones, hemos negado el efecto interruptivo tanto al decreto de incoación del expediente dictado por Fiscalía como al auto dictado bajo el supuesto del artículo 16 de la LORPM, cuando aquella da cuenta de la incoación del expediente, (en nuestro caso el dictado en fecha 9 de mayo de 2016) limitandose el Juzgador a mantenerse a la espera de recibir el expediente principal, sin que se incluya una mínima motivación tendente a interrumpir el plazo de prescripción, atribuyendo el hecho a determinada persona, pese a que tal y como en este caso ocurrió, lo solicite así el Ministerio Fiscal. Supuesto que hemos de entender concurre en este caso en el que de la lectura del auto citado-de 9 de mayo de 2016- no se desprende aquel efecto interruptivo el cual no cabe extraer de ninguna mencion literal que mínimamente haga referencia al mismo, en los términos que exige la ley, incluyendo una atribución motivada del hecho al menor contra el que se dirige el procedimiento, sin que al respecto pueda valer una mera referencia a que el fiscal ha incoado su propio expediente por unos hechos "que reúnen los elementos típicos de la infracción penal" Lo cual no es sino mera exposición de una situación de la que se limita a dar cuenta la fiscalía, no siendo tal motivación insuficiente a los efectos que nos ocupan…”


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Prescripción. Necesidad de una resolución judicial motivada para la interrupción. No interrumpe ni el Decreto del Fiscal incoando el expediente ni el auto del Juez de Menores incoando diligencias de trámite. SAP Barcelona, sec. 3ª, nº 468/2017, de 6-10-2017, Pte.: Grau Gasso, José “…el Decreto del Ministerio Fiscal acordando iniciar la instrucción contra un menor de edad, aun en el caso de que estuviera motivado, no puede equipararse a una resolución judicial. Por resolución judicial, no cabe entender otra cosa, a la vista del tenor literal de los artículos 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que las providencias, los autos y las sentencias, sin que pueda realizarse una interpretación extensiva de dichos preceptos (contraria a la jurisprudencia constitucional que ya hemos citado anteriormente) que permitiera incluir como resoluciones judiciales otras decisiones que, emitidas por funcionario público investido de alguna autoridad, pudieran recaer en un proceso penal: así, las diligencias y decretos de los Secretarios Judiciales, o los decretos del Ministerio Fiscal. A una conclusión claramente contraria a lo aquí expuesto llega la Circular nº 9/2011 de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, en la que se afirma que el decreto de incoación del expediente por el Fiscal goza de capacidad para interrumpir la prescripción, con el argumento de que es precisamente el Fiscal el órgano legitimado por la LORPM para decidir si se admiten o no a trámite las denuncias presentadas. La Fiscalía recuerda, en defensa de dicha postura, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 2006/2003, pero es necesario poner de relieve que posteriormente, el mismo Tribunal Constitucional, se ha apartado de dicha doctrina o la ha matizado en su Sentencia nº 30/2005, en la que se volvió a analizar la cuestión relativa al valor probatorio de las declaraciones prestadas por los coimputados menores de edad en Fiscalía, en la que se recuerda la peculiaridad del proceso de menores en el que "la declaración incriminatoria se realizó, no ante un órgano judicial investido constitucionalmente de imparcialidad, sino ante el Ministerio Fiscal sin posibilidad de contradicción". En todo caso, la misma circular reconoce que dicha interpretación va en contra del tenor literal de la Ley y como ya hemos expuesto anteriormente, hemos de reiterar que la doctrina del Tribunal Constitucional proscribe, en este ámbito, interpretaciones que vayan mas allá del directo significado gramatical de la norma y en el presente caso, como ya hemos dicho, difícilmente puede equipararse una decreto del Ministerio Fiscal a una resolución judicial. La misma circular parece reconocer la debilidad de su argumento y defiende que, de forma subsidiaria, debe considerarse que la resolución dictada por el Juzgado de


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Menores al amparo de lo dispuesto en los arts. 16.3 y 64.1 de la LORPM , en cuanto determina el inicio del procedimiento en el Juzgado e individualiza los menores contra los que se dirige y el hecho indiciariamente atribuido, es una resolución judicial hábil para interrumpir inicialmente la prescripción por reunir todos los requisitos exigidos por el art. 132.2 del Código Penal. La conclusión defendida por la circular de la Fiscalía General del Estado sería claramente pertinente si se aceptara que el Juez de Menores, en este momento procesal (incoación del procedimiento), puede impedir que el Ministerio Fiscal investigue unos determinados hechos o a unos determinados menores frente a otros, pero dicha conclusión es contraria a la doctrina defendida por la propia Fiscalía General del Estado en la Circular nº 1/2000, que como hemos visto entiende que el control judicial solo opera en la llamada fase intermedia, y a lo que ha sido la práctica de las Audiencias Provinciales durante los mas de diez años de periodo de vigencia de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. De todo lo expuesto se desprende la necesidad de que la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores regule de forma expresa la prescripción, sin remitirse a lo dispuesto en el Código Penal, toda vez que, una aplicación coherente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, hace en gran parte inaplicable al proceso de menores la regulación de la prescripción contenida en el Código Penal vigente, produciéndose una situación de vacío normativo que comporta consecuencias indeseadas, tanto para el legislador como para los operadores jurídicos, por lo que entendemos que es necesaria una reforma urgente de dicha Ley Orgánica que colme dicha laguna legal. En consecuencia, tenemos que concluir que en el presente caso el delito que se atribuye al menor Virgilio se encuentra prescrito. Efectivamente, los hechos ocurrieron el día 9 de junio del año 2016 y en fecha 13 de agosto del mismo año el Ministerio Fiscal dicta un Decreto acordando incoar expediente contra Virgilio por la presunta comisión de un delito de amenazas. En fecha 13 de septiembre el Juzgado de Menores dicta un auto acordando iniciar las diligencias de trámite correspondientes y en fecha 14 de diciembre dicta un nuevo auto acordando la apertura de la fase de audiencia, habiendo transcurrido con creces el plazo de prescripción de tres meses previsto para el delito leve cometido por menores de edad sin que se hubiera dictado ninguna resolución judicial motivada atribuyendo a Virgilio la presunta comisión del delito leve por el que finalmente fue condenado en primera instancia.” En el mismo sentido que la anterior: SAP Barcelona, sec. 3ª, nº 476/2017, de 6-10-2017, Pte.: Grau Gasso, José


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SAP Tarragona, sec. 4ª, nº 278/2017, de 18-7-2017 Pte.: Revuelta Muñoz, Francisco José Plazo de prescripción de los delitos leves: ante el silencio del legislador y en beneficio del reo el plazo ha de reputarse de tres meses, como el de las faltas, siguiendo el criterio del Dictamen 1/2015 del Fisca l de sala Coordinador de Menores. Conforme a la Circular 9/2011 de la FGE, la remisió n por parte del Fiscal al Juzgado del parte de incoación de expediente produc e el efecto de suspender el plazo de prescripción previsto en la regla 2ª del a rt. 13.2 del CP, siempre que esa comunicación contenga los datos que exige dicha Cir cular: menor investigado, descripción del hecho que se le atribuye y su calif icación jurídica provisional. SAP Guipúzcoa, Sec 1ª, nº 188/2017, de 27-9-2017, P te: Maeso Ventureira, Augusto “…Otra cuestión que debemos resolver es la consistente en cuál ha de ser el plazo de prescripción de los delitos leves cometidos por menores. El problema se suscita porque la LO 1/2015, que elimina las faltas del Código Penal y crea la nueva figura de delitos leves, modifica las normas sobre prescripción de delitos del CP, para contemplar en ellas a tales delitos leves, pero no las normas específicas para hechos delictivos cometidos por menores establecidas en la LORPM , que -con la excepción de los delitos más graves- fija plazos menores para tal prescripción que los establecidos en el CP, de manera acorde con el principio de celeridad en el enjuiciamiento que inspira la legislación penal de menores. Así, la nueva Ley establece en el art. 131.1 CP que los delitos leves prescribirán al año y deroga el anterior 131.2 que disponía que las faltas -ahora inexistentes- prescribían a los seis meses. Por el contrario, no deroga, ni sustituye el art. 15.1-5º de laLORPM que establece que las faltas cometidas por los menores prescriben a los tres meses. Ante el silencio -olvido- legal de cuál ha de ser el plazo de prescripción de los delitos leves cometidos por menores se ha impuesto la interpretación de que sea el de tres meses que se establecía para las faltas. Otra interpretación sería contraria al reo, muchas faltas son sustituidas por delitos leves en la mencionada LO 1/2015 y la Disposición Adicional Segunda de ésta dispone que "las menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos leves". Esta interpretación es la que sigue también el Dictamen 1/2015, sobre criterios de adaptación de la LORPM a la reforma del CP por LO 1/2015, dictado por el Fiscal de


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Sala Coordinador de Menores y es la que acogimos ya en el auto que dictamos el día 22-4-2016, en el que abordamos por primera vez dicha cuestión(...) (…)Con arreglo al art. 132.2 CP, la presentación de querella o denuncia ante un organo judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses y, si dentro de dicho plazo se dicta resolución judicial motivada que atribuya a una persona su presunta participación en hecho constitutivo de delito, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida a la fecha de presentación de la denuncia o querella. La Circular 9/2011 de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores indica que el parte de incoación del expediente de reforma que el Ministerio Fiscal remite al Juzgado de Menores, en aplicación del art. 16.3 de la LORPM , ha de tener la misma virtualidad que la presentación de una denuncia o querella ante el Juez de Instrucción en la jurisdicción ordinaria. Y que, por ello, desde la fecha de la recepción en el Juzgado de Menores de ese parte, debe quedar en suspenso la prescripción, hasta que el Juzgado dicte el auto de incoación del expediente, momento en el que la interrupción de la prescripción se entendería retrotraída a la fecha de presentación del parte de incoación del Fiscal. Ya hemos expuesto que no compartimos el criterio de que el mencionado auto del incoación del expediente interrumpa la prescripción, por no tratarse de la resolución motivada que exige la ley para ello. Ahora bien, sí compartimos con el Fiscal que ese parte de incoación del expediente que remite al Juzgado de Menores constituye una puesta en conocimiento del órgano judicial que se ha cometido un hecho que puede revestir caracteres de delito. Y que, en consecuencia, ha de producir el efecto prevenido en la regla 2ª del mencionado art. 132.2 CP para el caso de presentación de una denuncia ante un órgano judicial. La denuncia no es otra cosa que una puesta en conocimiento de un órgano oficial: Policía, Ministerio Fiscal o Juzgado de que se ha cometido un hecho que puede revestir caracteres de delito. Por tanto, concurre el supuesto de hecho contemplado en la norma, por lo que debe producirse también su efecto. Ahora bien, para que se produzca el efecto suspensivo que establece la mencionada regla 2ª del art. 132.2 CP, el parte de incoación ha de atribuir a una persona determinada su presunta participación en un hecho delictivo. La Circular 9/2011 de Fiscalía recuerda a los Fiscales que consignen en ese parte datos del menor imputado, del hecho que se le atribuye y de la calificación jurídica provisional que pueda merecer. Cabría incluso remitir copia de la denuncia que se hubiera recibido en Fiscalía de Menores, pero consideramos que los datos relevantes son los que


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identifiquen suficientemente tanto el hecho denunciado, como el menor al que se atribuya participación en el mismo, contra el que se inicie el expediente. En consecuencia, estimamos que, una vez que el Juzgado de Menores haya recibido una comunicación del Ministerio Fiscal de que ha incoado un expediente de reforma de menores, que incluya tales datos, se produce el efecto previsto en la regla 2ª del art. 132.2 CP; es decir, se suspende el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, desde la misma fecha en que se reciba en el Juzgado de Menores la mencionada comunicación de Fiscalía. NOTA: Una vez más, en el tema de la prescripción, l as resoluciones antes recogidas son contradictorias entre sí. Por un lado, la AP de Madrid, Sec. 4ª, en auto nº 3 96/2017, asume la tesis subsidiaria de la Circular 9/2011 FGE: si bien el d ecreto del Fiscal de inicio del expediente no paraliza la prescripción sí lo hace, en cambio, el auto de incoación de expediente del Juez de Menores. Frente a eso la SSAP Barcelona, Sec 3ª, nº 468/2017, 476/2017 y 498/2017, así como la SAP Tarr agona, sec 4ª, 278/2017 persisten en su línea jurisprudencial (minoritaria) conforme a la que el auto de incoación de expediente judicial es “una resolución de trámite” no interruptiva de la prescripción. Sin embargo, el tema de la prescripción se complica aún más desde el punto de vista hermenéutico y de la seguridad jurídica si te nemos en cuenta que la propia AP de Barcelona, matiza su propia interpretación en los supuestos del art. 132.1, párrafo segundo, cuando la víctima es menor de edad . En estos casos (SAP Barcelona sec 3ª, nº350/2017 y AAP Barcelona, sec 3 ª nº 749/2017), estima los recursos del Fiscal, entendiendo que el hecho no es tá prescrito, porque el dies a quo es aquél en que el menor alcanza la mayoría de eda d o, si se incoa un procedimiento de la LORPM, cuando se dicte el auto de apertura de audiencia. Esta última interpretación, a su vez, resulta apare ntemente diversa de la que se desprende del AAP de Huelva nº 396/2017. Tal resolu ción considera que si el hecho ha sido ya denunciado cuando la víctima es aú n menor, a partir de ese momento empieza a correr la prescripción, sin que e l 132.1, párrafo segundo, CP exija esperar a que alcance la mayoría de edad. Para completar este panorama dispar (y confuso) la SAP Guipúzcoa, Sec 1ª, nº 188/2017, se alinea también con la tesis jurisprude ncial según la cual el primer acto interruptivo de la prescripción es el auto de apertura de audiencia, pero le añade (igual que en resoluciones precedentes) su pr opia peculiaridad. Esta consiste en admitir que el parte de incoación del e xpediente que el Fiscal remite al Juzgado produce el efecto suspensivo que estable ce la regla 2ª del art. 132.2 CP, tal y como se sostenía en la Circular 9/2011 de la FGE.


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I.- PRINCIPIOS I.-1 NON BIS IN IDEM SAP Baleares, Sec. 1ª, nº 214/2017, de 21-9-2017, P te: Piñol Jove, Laia No infringe el principio non bis in idem la condena por un delito del art. 468, por quebrantamiento de medida de internamiento. No está acreditado que se hayan producido dos sanciones -administrativa y penal- po r el mismo hecho y fundamento, pues la regresión de fase en el centro alegada no se ha determinado que sea una sanción o una consecuencia regimental d e su conducta. “…el recurrente argumenta que la Ley del Menor obliga a sustituir la medida adoptada e incumplida por otra de mayor gravedad, de modo que si por el mismo hecho se aplicara el artículo 468 CP daría lugar a una doble sanción. No obstante, no es ello lo que resulta a la vista del artículo 50 de la citada ley orgánica de responsabilidad penal del menor que indica que cuando el menor quebrantare una medida privativa de libertad -que es el caso que nos ocupa-, se procederá a su reingreso en el mismo centro del que se hubiera evadido o en otro adecuado a sus condiciones, o, en caso de permanencia de fin de semana, en su domicilio, a fin de cumplir de manera ininterrumpida el tiempo pendiente. Por otro lado, expresa que si la medida quebrantada no fuere privativa de libertad -que no es el supuesto presente-, el Ministerio Fiscal podrá instar del Juez de Menores la sustitución de aquélla por otra de la misma naturaleza. Excepcionalmente, y a propuesta del Ministerio Fiscal, oídos el letrado y el representante legal del menor, así como el equipo técnico, el Juez de Menores podrá sustituir la medida por otra de internamiento en centro semiabierto, por el tiempo que reste para su cumplimiento, por lo que la agravación sería un supuesto excepcional y aplicable en caso de que la medida conculcada no fuera privativa de libertad. En suma, no consideramos que de la aplicación sucesiva de la Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores y del Código Penal pueda derivarse vulneración alguna del artículo 25 CE. De otra parte, lo que el recurrente presenta como sanción administrativa -bajar de fase en el centro- no ha quedado acreditado que sea tal y podría tratarse de una consecuencia regimental derivada de su conducta por lo que no cabe plantearse la posibilidad de que se hayan producido dos sanciones -administrativa y penal- por el mismo hecho y fundamento, debiendo desestimar el motivo planteado.” J.- NULIDAD DE ACTUACIONES


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Se estima el recurso del MF y se acuerda la nulidad parcial de la sentencia, por denegar indebidamente la Juez a Quo la suspensión para que compareciera uno de los perjudicados que no acudió a la audiencia, a fin de concretar debidamente la responsabilidad civil. SAP Málaga, sec. 8ª, nº 620/2017, de 5-10-2017, Pte .: Sánchez Aguilar, Manuel “…El Ministerio Fiscal fundamenta su petición de nulidad del acto del juicio y de la sentencia recaída en el rechazo de su petición de suspensión del acto del juicio oral por incomparecencia del testigo cuya declaración estaba ya admitida. Fundamenta la sentencia la denegación de suspensión en que la incomparecencia del testigo, correctamente citado al acto del juicio, no aparece justificada, y su declaración sería inútil por no afectar a la esencia de la calificación de los hechos pués únicamente tendría relevancia a los efectos de la responsabilidad civil siempre que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación hubiera introducido hechos que le hagan tener la condición de perjudicado circunstancia que no concurre a juicio de la magistrada a quo(…) Se argumenta igualmente en la sentencia que no aparece justificada la incomparecencia de Carlos María al acto del juicio para el que había sido correctamente citado, destacándose el hecho de que su hermano manifestó en el acto del juicio desconocer su paradero. No comparte la sala este argumento. El que el testigo no comparezca al plenario ni alegue circunstancia que lo alegue, no permite concluir que se trate de una incomparecencia voluntaria, pues solo se puede afirmar que citado no ha comparecido pero se ignoran los motivos que hayan podido determinar su inasistencia. En cualquier caso su incomparecencia, intencionada o no, no es causa que permita prescindir de su testimonio, pues el Ministerio Fiscal en su doble condición de promotor de la acción penal y de la defensa que le corresponde de los intereses de Carlos María en cuando posible perjudicado por los hechos había formulado petición para oír al testigo cuya declaración había sido previamente admitida como base para acreditar el perjuicio para cuya indemnización había accionado petición que fue finalmente rechazada. Constituye constante doctrina del Tribunal Constitucional, sintetizada en la STC 45/2000, que "el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa garantiza a las partes la aportación de las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de base a sus pretensiones (…) (…) En consecuencia siente pertinente a los efectos de enjuiciamiento y no razonables los motivos de su denegación procede estimar el recurso. En cuanto que se pide una nulidad parcial de la sentencia así como del acto del juicio, al interesar el Ministerio


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Fiscal únicamente el ejercicio de la acción civil respecto a la sustracción de objetos propiedad de Carlos María, la nulidad ha de limitarse a estos extremos…”

fiscal de sala coordinador de menores - otrosi

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