fiducia en garantÍa y fuente de pagos: ¿una garantÍa
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FIDUCIA EN GARANTÍA Y FUENTE DE PAGOS: ¿UNA GARANTÍA ADMISIBLE E
IDÓNEA PARA EL DESARROLLO DE PROYECTOS INMOBILIARIOS EN
COLOMBIA?
Ana María Palomar Gechem1
Sumario
Introducción – I. NOCIÓN Y REGULACIÓN: FIDUCIA EN GARANTÍA Y FUENTE DE
PAGOS, GARANTÍAS Y REQUISITOS DE IDONEIDAD Y ADMISIBILIDAD – 1. Fiducia
en garantía y fuente de pagos 1.1. Noción. 1.2. Estructura. 1.3. Partes. 1.4. Objeto. 1.5.
Conformación de un patrimonio autónomo. 1.6. Valoración de los flujos futuros derivados
del contrato de arrendamiento del proyecto inmobiliario. 1.7. Acreencias garantizadas. 1.8.
Proceso de ejecución en caso de incumplimiento. 2. Garantías. 3. Requisitos de idoneidad
y admisibilidad de las garantías. II. TEST DE APLICABILIDAD DE LOS REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD E IDONEIDAD DE LAS GARANTÍAS – 1. Valoración de la garantía. 2.
Preferencia o mejor derecho. 2.1. Ley 1116. 2.2. Ley 1676. 2.3. Pronunciamientos
jurisprudenciales de la Superintendencia de Sociedades. 3. Ejecutabilidad. 3.1. Pacto
comisorio. 3.2. Mecanismo contractual de ejecución. 3.3. Deberes de la fiduciaria. 3.4.
Alcance de los deberes de la fiduciaria. III. FIDUCIA EN GARANTÍA Y FUENTE DE
PAGOS VS. ESQUEMAS DE FINANCIACIÓN PARA PROYECTOS DE
INFRAESTRUCTURA DE LA CUARTA GENERACIÓN – IV. CONCLUSIONES –
Referencias.
1Abogada de la Universidad del Rosario (2012). Especialista en Derecho Ambiental de la misma universidad (2014) y en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes (2018). Candidata a magister en Derecho Privado de la Universidad de los Andes, ocupa el cargo de gerente legal de estructuración y desarrollo en Terranum Desarrollo S.A.S. Correo: [email protected].
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Fiducia en garantía y fuente de pagos: ¿una garantía admisible e idónea para el
desarrollo de proyectos inmobiliarios en Colombia?
Resumen: Desde el año 2012 se han implementado nuevos modelos de negocios
inmobiliarios en Colombia, conllevando a una evolución en las metodologías de
financiación. En este contexto, surge la importancia de proponer un mecanismo eficiente
y jurídicamente viable de financiación para el desarrollo de proyectos inmobiliarios que
atienda estas nuevas metodologías de financiación de proyectos. El objetivo del presente
trabajo es estudiar si la actual regulación colombiana permite o debería permitir: (i) que la
fiducia en garantía y fuente de pago sea considerada como garantía idónea y admisible
para la financiación de proyectos inmobiliarios de renta (cuando sus activos subyacentes
sean exclusivamente flujos futuros derivados de los contratos de arrendamiento, sin incluir
el inmueble) o (ii) que los proyectos inmobiliarios obtengan financiación aplicando la
prerrogativa otorgada a los proyectos de infraestructura de la cuarta generación de
concesiones viales (4G), consistente en permitir un endeudamiento de hasta el 25% del
patrimonio técnico del banco acreedor sin necesidad de presentar una garantía admisible.
Palabras claves: Fiducia en garantía y fuente de pagos, garantías admisibles, garantías
idóneas, proyectos inmobiliarios, proyectos de infraestructura y project finance.
Guarantee and payment source trust: ¿an admissible and appropriate guarantee for
the development of real estate projects in Colombia?
Abstract: Since 2012, innovative real estate business models have been implemented in
Colombia, leading to an evolution in funding methodologies. Considering the above, the
objective of this paper is to propose a real estate projects financing structure, that is both
efficient and legally recognized. Such structure would be based on a guarantee and
payment source trust, the only asset of which being a future cash flow derived from a lease
agreement, that could be considered under Colombian law as an admissible and
appropriate guarantee to finance this type of projects. It is expected that implementing this
structure in for-lease real estate projects would result in a boost of the sector.
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Keywords: Guarantee and payment source trust, admissible guarantees, appropriate
guarantees, real estate projects, infrastructure projects and project finance.
Introducción
Desde el año 2012 se han implementado nuevos modelos de negocios inmobiliarios en
Colombia, conllevando a que el modelo tradicional de construir y vender evolucionara a
modelos cuyo objetivo es desarrollar, construir, mantener la propiedad del activo y
arrendarlo a largo plazo. Dentro de estos nuevos modelos de negocio, se encuentran
aquellos en donde el desarrollador inmobiliario no es el propietario del inmueble sino
únicamente de los flujos futuros derivados de los contratos de arrendamiento del proyecto
inmobiliario. Estos modelos de negocio han conllevado, de igual forma, a una evolución
en las metodologías de financiación, pasando de un endeudamiento corporativo cuya
garantía es el patrimonio del deudor, a un endeudamiento de proyecto cuya garantía son
los flujos derivados de su explotación económica.
En este contexto, surge la necesidad de proponer un mecanismo de financiación eficiente
y jurídicamente viable que atienda estas nuevas metodologías de financiación de
proyectos y que, a su vez, permita el desarrollo de nuevos proyectos inmobiliarios que
aporten a la reactivación del sector. Lo anterior, toda vez que, según un reporte del
Departamento Administrativo Nacional de Estadística «DANE» presentado en diciembre
del 2018, durante los dos últimos años el aporte del sector al PIB Colombiano se ha
reducido en casi dos puntos porcentuales.
Gráfica 1.1 DANE 2018
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Por ello, el objetivo del presente trabajo es estudiar si la actual regulación colombiana
permite o debería permitir: (i) que la fiducia en garantía y fuente de pagos cuyo activo
subyacente sean, exclusivamente, los flujos futuros derivados de los contratos de
arrendamiento, sea considerada como garantía admisible e idónea para la financiación de
proyectos inmobiliarios, o (ii) que los proyectos inmobiliarios obtengan financiación
aplicando la prerrogativa otorgada a los proyectos de infraestructura de la cuarta
generación de concesiones viales (4G). La figura que se analizará se basará en un
esquema fiduciario, puesto que, si la garantía recaerá en flujos futuros, será necesario
contar con un tercero independiente, profesional y regulado que administre la garantía y
vele por su cumplimiento. En este documento, a la modalidad de fiducia propuesta se le
denominará «Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios».
Según lo estipulado en el literal f del artículo 2.1.2.1.4 del Decreto Único 2555 de 2010,
las fiducias mercantiles de garantía irrevocables son garantías admisibles, incluso cuando
sus rentas son derivadas de contratos de concesión. Teniendo esto en cuenta, esta
investigación busca determinar si, desde el punto de vista jurídico, la Fiducia GFP en
Proyectos Inmobiliarios podría clasificar como garantía admisible, aunque su flujo no
sean las rentas derivadas de los contratos de concesión, sino aquellas derivadas de
arrendamientos y por ende permitir financiar proyectos cuando la necesidad de deuda de
este sea del 10% hasta del 25% del patrimonio técnico del banco acreedor. Asimismo,
esta investigación busca ofrecerle al desarrollador inmobiliario un mecanismo idóneo,
eficiente y jurídicamente viable para la financiación de proyectos inmobiliarios aun cuando
estos no requieran deuda del 10% del patrimonio técnico del banco acreedor, teniendo en
cuenta que desde inicios de los noventa el crecimiento económico colombiano ha
conllevado la creación de garantías líquidas y de fácil ejecución (Asociación de
Fiduciarias, 1993). Por último, busca abrir la discusión jurídica respecto a si el legislador
colombiano debería otorgar a la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios el mismo
tratamiento que otorga a los proyectos de infraestructura de la cuarta generación de
concesiones viales (4G).
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En el primer capítulo, se hace un análisis general del concepto de fiducia, se explica y
delimita la estructura jurídica de la tipología de la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios,
y se hace una revisión de los conceptos de garantía, garantía idónea y garantía admisible.
En el segundo capítulo, se presenta un test de admisibilidad e idoneidad de la Fiducia
GFP en Proyectos Inmobiliarios que determina si este tipo de fiducia cumple o no con los
requisitos de admisibilidad e idoneidad. Estos requisitos son: (i) tener un valor establecido,
con base en criterios técnicos y objetivos, que sea suficiente para cubrir el monto de la
obligación; (ii) ofrecer un respaldo jurídicamente eficaz para el pago de la obligación
otorgando al acreedor una mayor preferencia o favorabilidad; y (iii) posibilitar un proceso
de ejecución adecuado. En el último capítulo, se analiza si, en caso de que la Fiducia GFP
en Proyectos Inmobiliarios no sea una garantía admisible, el Gobierno debería conferir a
los proyectos inmobiliarios la misma prerrogativa que otorga a los proyectos de
infraestructura de la cuarta generación de concesiones viales (4G). La prerrogativa
consiste en permitir, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones, un endeudamiento de
hasta el 25% del patrimonio técnico del banco acreedor sin necesidad de presentar una
garantía admisible; ello habilitaría al desarrollador inmobiliario un mecanismo jurídico de
financiación, en caso de que el financiamiento del proyecto requiera entre el 10% y el 25%
del patrimonio técnico del acreedor.
I. NOCIÓN Y REGULACIÓN: FIDUCIA EN GARANTÍA Y FUENTE DE PAGOS,
GARANTÍAS Y REQUISITOS DE IDONEIDAD Y ADMISIBILIDAD
1. Fiducia en garantía y fuente de pagos
1.1. Noción
En Colombia, el contrato de fiducia mercantil, regulado por el Código de Comercio «C.
Co.»., se define como:
Un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o
fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada
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fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un
tercero llamado beneficiario o fideicomisario. (art. 1226 C. Co.)
Las características del contrato son: (i) la transferencia de uno o más bienes del patrimonio
del fideicomitente al fiduciario (Rengifo, 2012, p. 59; Casas Sanz de Santamaría, 2004, p.
54); (ii) la creación de un patrimonio autónomo; y (iii) el cumplimiento de una finalidad
especifica.
La Circular Básica Jurídica C.E 029/14 «CBJ» de la Superintendencia Financiera de
Colombia «SFC», en el Capítulo I, Título II, Parte II, clasifica los contratos de fiducia
mercantil con base en su finalidad y naturaleza:
Diagrama 1.1
Según la clasificación del diagrama 1.1 y lo establecido en la CBJ, el negocio fiduciario de
garantía puede presentar dos modalidades: la fiducia en garantía, y la fiducia en garantía
y fuente de pagos.
[La fiducia en garantía y fuente de pagos] consiste en la transferencia o
entrega irrevocable a una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos
producto de una cesión de derechos económicos a favor del fideicomitente,
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que se destinan a garantizar el cumplimiento de una obligación y a la
atención de la deuda producto de la misma. (CBJ Parte II Titulo II Capítulo
I)
Si bien la tipología de la fiducia en garantía y fuente de pagos está debidamente regulada
en la CBJ, su carácter enunciativo puede generar confusión con respecto a estructuras
fiduciarias similares (fiducia de administración y pagos, fiducia en garantía, y fiducia de
administración y fuente de pagos con fines de garantía). Por lo tanto, es necesario explicar
su estructura de forma detallada y aclarar su alcance y naturaleza. El carácter enunciativo
se fundamenta en lo expresado por Varón:
La precitada tipología de negocios fiduciarios, según la finalidad, tiene
carácter enunciativo y, por lo mismo, pueden existir otros negocios
fiduciarios que no existen expresamente reconocidos en ella, siempre y
cuando en su diseño y desarrollo se respeten las normas imperativas
aplicables a la actividad fiduciaria. (Varón, 2013, p. 21)
1.2. Estructura
En el siguiente diagrama se ilustra la estructura de la fiducia propuesta en este documento:
la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios, una modalidad de fiducia en garantía y fuente
de pagos.
Diagrama 1.2
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A continuación, se explicarán sus partes y objeto; la conformación del patrimonio
autónomo, la valoración de los flujos futuros derivados del contrato de arrendamiento del
proyecto inmobiliario, las acreencias garantizadas y el procedimiento de ejecución de las
garantías.
1.3. Partes
• Sociedad fiduciaria: Persona jurídica a quien el fideicomitente le transferirá los bienes
que conformarán el patrimonio autónomo con el fin de que los administre y cumpla con
la finalidad prevista en el contrato (art. 1226 C. Co). Teniendo en cuenta que la persona
administrará bienes ajenos, el legislador colombiano le exigirá: (i) ser una sociedad
autorizada y vigilada por la SFC, (ii) cumplir con los deberes indelegables previstos en
el artículo 1274 del C. Co, y (iii) cumplir con los requisitos previstos en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero «EOSF». Estas exigencias se basan en dos
principios: diligencia y lealtad (Asociación de Fiduciarias, 1994, p. 59); y son el
resultado de la profesionalización de las funciones de la fiduciaria (Asociación de
Fiduciarias, 2015, p. 118).
• Fideicomitente: Persona natural o jurídica que transferirá uno o más bienes a la
sociedad fiduciaria para que los administre o venda según la finalidad del contrato y la
modalidad del negocio fiduciario. El fideicomitente deberá ser una persona legalmente
capaz, y su consentimiento, durante la constitución y ejecución del contrato, deberá
estar exento de vicios - error, fuerza o dolo. (Asociación de Fiduciarias, 2015, pp. 115-
117).
• Beneficiario: Persona natural o jurídica en quien recaerá el beneficio y provecho de
la gestión del contrato de fiducia (artículo 1226, Código Civil). En este caso, el banco
financiador sería el beneficiario hasta que se cubriera el monto de la obligación y, una
vez cubierto el monto, el fideicomitente sería el único y exclusivo beneficiario.
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1.4. Objeto
El contrato de Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios sería un contrato típico, de derecho
privado que se regiría por las normas del C. Co. Los bienes fideicomitidos constituirían un
patrimonio autónomo independiente y separado de los patrimonios de la sociedad
fiduciaria y del fideicomitente. El patrimonio autónomo estaría exclusivamente destinado
al cumplimiento de las obligaciones garantizadas contraídas por el fideicomitente o el
fideicomiso.
El fideicomitente le cedería de forma irrevocable a la fiduciaria (vocera del patrimonio
autónomo) un flujo futuro de recursos, provenientes de un contrato de arrendamiento cuyo
arrendatario tenga una calificación crediticia de primer nivel, que aseguraría el
cumplimiento de las obligaciones garantizadas. Esta cesión implicaría que el fideicomiso
quedaría como titular de los recursos provenientes de los flujos (CBJ Parte II Título II
Capítulo I). En este caso: (i) el fideicomiso o el fideicomitente serían los deudores del
crédito; (ii) el banco financiador desembolsaría los recursos del crédito directamente al
fideicomiso (habiendo hecho un previo análisis del riesgo crediticio); y (iii) los flujos
provendrían de un contrato de arrendamiento a largo plazo sobre el proyecto. El
fideicomiso GFP en proyectos inmobiliarios no sería el propietario del inmueble;
únicamente tendría como activo registrado los flujos futuros provenientes del contrato de
arrendamiento.
Teniendo en cuenta el objeto de la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios, la Asociación
de Fiduciarias (2015) la ha clasificado como una fuente de pago y no como una garantía,
argumentando que este tipo de fiducia atiende la deuda pero no garantiza su
cumplimiento. Pese a la anterior postura, en el presente trabajo se buscará determinar
que este tipo de fiducia sí podría llegar a considerarse como una garantía.
1.5. Conformación de un patrimonio autónomo
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Tal como lo prevé el artículo 1233 del C. Co, el contrato de Fiducia GFP en Proyectos
Inmobiliarios supondría la constitución de un patrimonio autónomo; aquel que está
conformado por los bienes que el fideicomitente transfiere a la fiduciaria, y que son
destinados al cumplimiento de la finalidad establecida en el contrato. El patrimonio
autónomo no deberá confundirse con los bienes propios de la sociedad fiduciaria ni del
fideicomitente, ni con los demás patrimonios autónomos que administre la sociedad
fiduciaria.
Según lo establece el artículo 2.5.2.1.1 del Decreto Único 2555 del 2010 «DU», aunque
los patrimonios autónomos conformados en el desarrollo de un contrato de fiducia
mercantil no son personas jurídicas, sí son receptores de los derechos y obligaciones
legales y contractuales derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por la
sociedad fiduciaria para el cumplimiento del contrato fiduciario.
En la modalidad de la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios, el patrimonio autónomo
estaría conformado por los flujos futuros derivados de un contrato de arrendamiento, y no
se podrá utilizar para celebrar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el
fideicomitente (parágrafo, artículo 2.5.2.1.1 del DU). Si bien el patrimonio autónomo no
cuenta con personería jurídica, el legislador, en términos de Rodríguez S. (2017) “lo ha
reconocido como sujeto de derecho, capaz, por ende, de adquirir derechos y obligaciones”
(p. 216). Por ello, el patrimonio autónomo que surja como consecuencia del Fideicomiso
GFP en Proyectos Inmobiliarios contaría con la capacidad de ser deudor del crédito.
1.6. Valoración de los flujos futuros derivados del contrato de arrendamiento del
proyecto inmobiliario
La metodología que se utilice para valorar los flujos futuros del Fideicomiso GFP en
Proyectos Inmobiliarios será crucial para determinar el valor que asegurará el respaldo del
acreedor (Rodríguez S., 2017, p. 518). Por ello, en el segundo capítulo de este
documento, se analizará si la metodología de valoración de derechos de cobro derivados
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de contratos, establecida en el Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera
«CBCF» de la SFC, será suficiente para cubrir el monto de la obligación que se pretende
garantizar o si, por el contrario, se deberán utilizar mecanismos de valoración alternativos
fundamentados en la metodología de valor presente neto; consistentes en traer a valor
presente los flujos de caja del contrato de arrendamiento descontados a la tasa de
descuento aplicable.
1.7. Acreencias garantizadas
Serán las obligaciones que la fiduciaria como vocera y administradora del Fideicomiso
GFP en Proyectos Inmobiliarios ampare a favor de los acreedores garantizados, de
acuerdo con lo establecido en el contrato de fiducia y las instrucciones que para el efecto
imparta el fideicomitente. Estas obligaciones serán garantizadas mediante los flujos
futuros derivados del contrato de arrendamiento.
Los acreedores garantizados serán única y exclusivamente las entidades financieras que
otorguen prestamos al Fideicomiso GFP en Proyectos Inmobiliarios para el desarrollo y
ejecución del proyecto inmobiliario.
1.8. Proceso de ejecución en caso de incumplimiento
En el contrato constitutivo de la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios, las partes
determinarán el procedimiento para la ejecución de la garantía (Asociación de Fiduciarias,
1993). En el caso en que se incumpla con el pago del crédito otorgado, se iniciará el
proceso de ejecución de la garantía pactado por las partes, el cual deberá seguir los
siguientes pasos: (i) el acreedor enviará a la fiduciaria una comunicación solicitando iniciar
el procedimiento de ejecución de la garantía; (ii) la fiduciaria dará traslado al fideicomitente
para que, en el plazo pactado, subsane el incumplimiento; y (iii) en caso de que el
incumplimiento no se subsane, la fiduciaria procederá a vender los bienes sujetos a la
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garantía para lograr liquidez y el pago del crédito; si fracasa la venta, entregará los
mencionados bienes en dación en pago al acreedor.
2. Garantías
El artículo 2488 del Código Civil establece que el patrimonio del deudor constituye prenda
general de los acreedores. A su vez, el artículo 65 del Código Civil indica que la garantía
es “cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena”, y aclara que la fianza, la hipoteca y la prenda son especies de garantías. De
acuerdo con lo anterior, y en términos de la SFC (2016), “los titulares de derechos de
crédito acuden a las garantías para mejorar su posición frente un eventual impago del
deudor, para así lograr cobrar efectivamente su acreencia” (p. 1).
La noción de garantía prevista en el Código Civil contiene los siguientes elementos: (i) la
creación de una obligación diferente a la que se garantiza y (ii) la posibilidad de que el
deudor de la obligación de la garantía sea distinto al deudor de la obligación garantizada
(Manrique, 1998, pp. 13-18). Las garantías tienen como finalidad proveer a su beneficiario
una ventaja o preferencia excepcional respecto de los demás acreedores (SFC, 2002).
Por ello, son requeridas cuando se otorgan créditos, puesto que respaldan el
cumplimiento de la obligación contraída.
3. Requisitos de idoneidad y admisibilidad de las garantías
Uno de los objetivos de la intervención del Estado en el sistema financiero consiste en
lograr que se “tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios
ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores,
depositantes, asegurados e inversionistas” (Literal b) del artículo 46 del EOSF). Este
objetivo busca generar seguridad y confianza en el sistema bancario (Martínez, 2004, p.
81) y por ende permite que los ahorradores tengan confianza que el dinero que depositan
en las entidades bancarias tendrá una adecuada gestión y administración. Teniendo en
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cuenta que este dinero depositado, es el que en su mayoría, provee a las entidades
financieras del dinero necesario para los préstamos, el Estado busca mediante la
regulación prudencial: (i) la solvencia y liquidez de las instituciones bancarias y (ii) la
diversificación de los riesgos financieros (Martínez, 2004, pp. 87-91).
Respecto de la diversificación de los riesgos, el Estado se ha encargado de regular y
establecer los cupos individuales de crédito; una medida que busca impedir que las
entidades financieras concentren sus activos en uno o pocos clientes. Asimismo, el
supervisor monitorea los distintos riesgos que afronta el sistema financiero para lograr la
confianza del público; entre ellos, el riesgo de crédito. Este, en palabras de Martínez
(2004), se entiende como “el riesgo de contraparte en los distintos tipos de operaciones
que realiza una institución bancaria” (p. 95). Es por ello que, en aras de salvaguardar la
confianza del público y el dinero de los ahorradores, se exige a las entidades bancarias
que los préstamos otorgados se garanticen mediante garantías idóneas y, en ciertos
casos, admisibles.
Las garantías idóneas se encuentran reguladas en la CBCF de la SFC, y se entienden
como “aquellas seguridades debidamente perfeccionadas que tengan un valor
establecido con base en criterios técnicos y objetivos, que ofrezcan un respaldo
jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada cuya posibilidad de realización
sea razonablemente adecuada” (Capítulo II).
Según esta definición, las garantías idóneas deben cumplir tres requisitos: (i) tener un
valor establecido con base en criterios técnicos y objetivos; (ii) ofrecer un respaldo
jurídicamente eficaz para el pago de la obligación garantizada (por ejemplo, otorgar a la
entidad acreedora mayor preferencia o favorabilidad para recibir el pago de la obligación)
y (iii) posibilitar un proceso de ejecución razonablemente adecuado. Esta tipología de
garantías tiene como fin mitigar o reducir la exposición de una entidad financiera al riesgo
crediticio, es decir: “a la posibilidad de que la entidad incurra en pérdidas y se disminuya
el valor de sus activos, como consecuencia de que un deudor o contraparte incumpla sus
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obligaciones” (CBCF, Capítulo II). Con el fin de poder mitigar el riesgo crediticio, las
entidades bancarias tienen la obligación de implementar un Sistema de Administración al
Riesgo Crediticio cuyo fin es evaluar el riesgo de crédito desde el momento en que se
solicita la operación activa de crédito hasta su finalización.
Por otro lado, el artículo 2.1.2.1.2 del DU establece que las garantías admisibles deben
constituirse obligatoriamente cuando el crédito otorgado represente o supere el 10% del
patrimonio técnico del prestamista. En los casos en que la necesidad de crédito sea igual
al 10% del patrimonio técnico del acreedor, la garantía admisible deberá ser suficiente
para amparar un riesgo superior al 5% del patrimonio.
Para que una garantía sea considerada admisible, deberá cumplir con los requisitos
previstos en los literales a) y b) del artículo 2.1.2.1.3 del DU: (i) tener un valor establecido
con base en criterios técnicos y objetivos que sea suficiente para cubrir el monto de la
obligación; y (ii) ofrecer un respaldo jurídicamente eficaz del pago de la obligación
otorgando al acreedor mayor preferencia o favorabilidad de recibir el pago. A continuación,
se presenta un cuadro comparativo de los requisitos de idoneidad y admisibilidad:
Garantía idónea Garantía admisible Objetivo
Tener un valor establecido
con base en criterios
técnicos y objetivos.
Tener un valor
establecido con base en
criterios técnicos y
objetivos que sea
suficiente para cubrir el
monto de la obligación.
Con este requisito se busca
otorgar un valor a la garantía
de forma objetiva, con el fin
de conocer si respalda
efectivamente la obligación
garantizada. El requisito: (i)
evita que el valor de la
garantía sea subjetivamente
otorgado por el deudor; (ii)
brinda seguridad al acreedor
de que el desembolso estará
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respaldado y; (iii) busca que
la garantía sea valorada de
acuerdo con el valor justo de
mercado.
Ofrecer un respaldo
jurídicamente eficaz del
pago de la obligación
garantizada (por ejemplo,
otorgar a la entidad
acreedora preferencia o
favorabilidad de recibir el
pago de la obligación).
Ofrecer un respaldo
jurídicamente eficaz del
pago de la obligación
garantizada (por ejemplo,
otorgar a la entidad
acreedora preferencia o
favorabilidad de recibir el
pago de la obligación).
Teniendo en cuenta que el
artículo 2488 del Código Civil
establece que el patrimonio
del deudor constituye la
prenda general de los
acreedores, mediante este
requisito se busca que el
acreedor tenga una
preferencia frente al pago de
su acreencia y respecto del
bien otorgado en garantía.
Esta preferencia no la
tendrían los demás
acreedores que no cuenten
con una garantía.
Posibilitar un proceso de
ejecución razonablemente
adecuado.
N/A
Este requisito, planteado
únicamente para los casos
de las garantías idóneas,
busca que el procedimiento
pactado entre las partes o
establecido por la ley para la
ejecución de la garantía la
haga efectiva.
El DU, adicional a establecer los requisitos que deben cumplir las garantías admisibles,
incluye un listado (no taxativo) de garantías que son consideradas admisibles. En dicho
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listado, incluye “los contratos irrevocables de fiducia mercantil de garantía, inclusive
aquéllos que versan sobre rentas derivadas de contratos de concesión” (Literal f del
artículo 2.1.2.1.4 del DU).
De la lectura del literal mencionado, se podría a simple vista concluir, que al utilizar la
palabra “inclusive”, el literal no buscaba indicar que los únicos contratos irrevocables de
fiducia mercantil que eran admisibles eran los que versaban sobre rentadas derivadas de
contratos de concesión, sino por el contrario, buscaba incluirlo como una de varias
opciones. Bajo esta interpretación podría considerarse que la Fiducia GFP en Proyectos
Inmobiliarios se enmarca en el literal indicado y por ende sí podría ser considerada como
una garantía admisible.
Sin embargo, otra interpretación de este literal podría sugerir, que la fiducia en garantía y
fuente de pagos sobre flujos de dinero solo se considera garantía admisible cuando sus
flujos son rentas derivadas de contratos de concesión suscritos con el Estado colombiano
y, por lo tanto, no se incluyen las fiducias cuyos flujos son derivados de otro tipo de
contratos, como los arrendamientos. Esta interpretación se basa en un elemento histórico,
en cuanto la inclusión de la admisibilidad de la fiducia mercantil de garantía irrevocable,
incluyendo la que versa sobre rentas derivadas de contratos de concesión, fue regulada
mediante el Decreto 2360 de 1993 (hoy compilado en el DU) expedido en 1993; fecha
cercana a la expedición del documento CONPES2 2597 de 1992, en el que se reguló el
contrato de obra pública para financiar la construcción de las vías de la primera generación
mediante el sistema de concesión.
Teniendo en cuenta la existencia de diferentes interpretaciones de este literal y que en la
práctica las entidades financieras, al igual que la doctrina, establecen que la Fiducia GFP
en Proyectos Inmobiliarios únicamente atiende la deuda y no la garantiza, en el siguiente
capítulo se hará un test de idoneidad y admisibilidad con los requisitos expuestos, con el
2 CONPES son las siglas del Consejo Nacional de Política Económica y Social, organismo creado por la Ley 19 de 1958.
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fin de determinar si este tipo de fiducia puede considerarse como garantía admisible y/o
idónea.
II. TEST DE APLICABILIDAD DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD E
IDONEIDAD DE LAS GARANTÍAS
1. Valoración de la garantía
Garantía idónea Garantía admisible
Tener un valor establecido con base en
criterios técnicos y objetivos.
Tener un valor, establecido con base en
criterios técnicos y objetivos, que sea
suficiente para cubrir el monto de la
obligación.
Para analizar si la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios cumple con el primer requisito,
se revisará la metodología que se debe utilizar para otorgar a los flujos futuros derivados
de los contratos de arrendamiento, un valor que asegure un respaldo suficiente y efectivo
al acreedor (Rodríguez S., 2017, p. 518). Para establecer el valor de una garantía, las
entidades financieras deben tener en cuenta los parámetros de valoración previstos en la
CBCF, Capítulo II, numeral 1.3.2.3.1., d), iii). En el caso que nos ocupa, la CBCF, Capítulo
II, numeral 1.3.2.3.1., literal d), ordinal iii), numeral 6), establece que para las garantías
constituidas sobre derechos de cobro derivados de contratos deben atenderse las
siguientes reglas: (i) el valor de la garantía corresponderá al valor reconocido y revelado
en los estados financieros del deudor en el momento en que se otorga la garantía a favor
del acreedor; (ii) el valor de la garantía deberá actualizarse de forma anual, y (iii) el valor
actualizado corresponderá al valor reconocido y revelado en los estados financieros del
deudor al momento de la actualización.
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A nuestro juicio, esta metodología de valoración puede ser insuficiente, por cuanto: (i) la
valoración se hace de manera anual, lo que impide a la entidad financiera conocer el valor
total y a largo plazo de la garantía (más cuando los flujos futuros valorados se hallan en
contratos con términos de duración superiores a 5 o 10 años); (ii) la valoración no tiene
en cuenta el riesgo de pago del deudor de los flujos futuros del contrato, únicamente se
centra en el valor registrado en la contabilidad del deudor y (iii) el mecanismo de
valoración no contempla la pérdida de valor del dinero en el tiempo3.
Teniendo en cuenta que: (i) el mecanismo de valoración previsto en la CBCF puede
resultar insuficiente, y (ii) el fin de la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios es respaldar
y asegurar al acreedor, se sugiere la implementación de mecanismos de valoración
alternativos fundamentados en la metodología de valor presente neto. El valor presente
neto en términos de Villarreal (2013) es:
El cálculo en pesos de hoy que se obtiene al sumar todos los flujos positivos y
negativos asociados a un proyecto / inversión. Al tratarse de una suma en valor
presente, se requiere, además de los flujos de caja del proyecto (inversión), una
tasa de descuento o costo de oportunidad para poder calcular el valor equivalente
de los flujos a pesos del momento cero (Villareal, 2013, p. 80)
Esta metodología tiene las siguientes ventajas: (i) se reconoce el valor del activo por el
flujo de caja que este puede generar (Villareal, 1998, p. 5) y (ii) genera seguridad al
acreedor respecto del valor real de la garantía, puesto que es una metodología aceptada
por los diferentes actores del mercado. En la modalidad de fiducia propuesta, los flujos
serían los derivados de la explotación económica del proyecto (cánones de contratos de
arrendamiento) y la tasa de descuento sería el riesgo de crédito del deudor de los flujos
(el arrendatario).
3 Bajo la Norma Internacional de Información Financiera (NIIF) 16, todo arrendatario que suscriba un contrato de arrendamiento deberá reconocer en su contabilidad: (i) un activo por derecho de uso y (ii) un pasivo por arrendamiento. Frente al pasivo, el arrendatario, en términos de la NIIF 16 lo deberá calcular teniendo en cuenta el “valor presente de los pagos por arrendamiento que no se hayan pagado en esa fecha” (p.11). Teniendo en cuenta lo anterior, esta norma exige al arrendatario incorporar en su contabilidad un pasivo calculado bajo la metodología que se propone en este trabajo de investigación, el valor presente neto.
19
A continuación, se presenta un ejemplo:
• Área rentable: 10,000 m2
• Renta por metro cuadrado: COP $60,000
• Plazo del contrato: 3 años
• Incremento anual: 1%
• Tasa de descuento: 10%
Modelación: Si se aplica la metodología de flujo de caja descontado con los datos del
ejemplo, el valor del contrato, y, por tanto, de la garantía, sería de COP $19.033.000.000.
2. Preferencia o mejor derecho
Garantía idónea Garantía admisible
Ofrecer un respaldo jurídicamente eficaz
del pago de la obligación garantizada (por
ejemplo, otorgar a la entidad acreedora
una preferencia o mejor derecho de
recibir el pago de la obligación).
Ofrecer un respaldo jurídicamente eficaz
del pago de la obligación garantizada
otorgando al acreedor una preferencia o
mejor derecho de recibir el pago de la
obligación.
/ /
Para revisar si la fiducia propuesta cumple el segundo requisito, se entra a analizar la
posición del acreedor en un potencial proceso de reorganización o liquidación del
fideicomitente. Para ello se analizarán: (i) las reglas de los artículos 17, 21 y 55 u otros de
la Ley 1116 de 2006 «Ley 1116» que apliquen en el caso de estudio y lo previsto en el
artículo 2.2.2.12.12 del Decreto 1074 de 2015 o Decreto Único Reglamentario del Sector
Comercio, Industria y Turismo; (ii) el parágrafo del artículo 3, de la Ley 1676 de 2013 «Ley
1676»; y (iii) los pronunciamientos jurisprudenciales de la Superintendencia de
Sociedades «SS» respecto de la fiducia en garantía y fuente de pago, y otros vehículos
fiduciarios del mercado, como la fiducia de administración y pagos, y la fiducia de
administración y fuente de pago con fines de garantía.
20
2.1. Ley 1116
La Ley 1116 tiene por objeto la protección de los derechos de los acreedores y
trabajadores, y la conservación y recuperación de la empresa como unidad de explotación
económica y fuente generadora de empleo mediante los procesos de reorganización y
liquidación (Barrero, 2013, p. 19). También, tiene por objeto hacer que los procesos
mencionados cumplan y se realicen respetando el orden de prelación de los pagos de los
créditos (Rodríguez J., 2007).
2.1.1. Reorganización
La reorganización tiene como finalidad la recuperación y conservación de la empresa
(Barrero, 2013, p. 19). Una vez sometida la sociedad a un proceso de reorganización se
le imponen unas restricciones con el propósito de preservar su patrimonio y lograr que
todos los acreedores queden sujetos al proceso. Por lo anterior, la Ley 1116 incorpora:
• El artículo 17, cuya finalidad es la aplicabilidad de los principios de universalidad
objetiva y universalidad subjetiva. La universalidad objetiva busca que todo el
patrimonio del deudor, salvo los bienes que por ley sean exceptuados, responda por
las acreencias asumidas y la universalidad subjetiva busca que todos los acreedores
concurran al proceso para hacer valer sus créditos de acuerdo con las reglas del
concurso y la ley (SS, Jurisprudencia Concursal, 2016). Atendiendo estos principios,
el artículo mencionado busca (i) que el deudor deba limitarse únicamente a realizar
los actos tendientes a su funcionamiento y (ii) que todos los acreedores concurran al
proceso para hacer valer sus créditos.
Para garantizar estos principios y lograr preservar el patrimonio de la sociedad
sometida al proceso, este artículo tiene como efecto que los recursos de la sociedad
que se encuentren en patrimonios autónomos sean trasladados directamente a la
21
sociedad y dejen de ser girados a favor de los terceros previstos en el contrato de
fiducia.
Adicional y si bien este artículo prohíbe a la entidad concursada hacer pagos o arreglos
de obligaciones, permite mediante su parágrafo 4 el pago de acreencias que en
conjunto no superen el 5% del pasivo externo del deudor. Para que estos pagos
puedan realizarse y en términos de la SS (2018):
La norma exige el cumplimiento de los siguientes supuestos de hecho: (i)
que exista petición del deudor con la lista de acreedores beneficiarios del
pago anticipado y los montos de las obligaciones; (ii) que el total del pasivo
que pretende pagar no supere el cinco (5%) del total del pasivo externo.
(SS, p. 2.)4
• El artículo 21, cuya finalidad es mantener vigentes los contratos en los que participa el
deudor. Según ello, no puede decretarse la terminación de ningún contrato cuando la
causa para su terminación sea la iniciación de un proceso de reorganización.
2.1.2. Liquidación
Este proceso tiene como finalidad la liquidación del patrimonio del deudor para lograr
atender de forma ordenada, y con la prelación prevista por la ley, el pago de las
obligaciones (Barrero, 2013, p. 19).
Por lo anterior, y para tener claridad de los bienes que conformarán la masa objeto de
liquidación, la Ley 1116 incorporó el artículo 55. En él, se estableció que sería potestad
4 Mediante Auto del 30 de abril de 2018 y en el marco del proceso de reorganización de la sociedad Organización Suma SAS (sociedad cuyo objeto social consiste en operar la concesión de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP), la Superintendencia de Sociedades autorizó el pago de unas acreencias laborales por la suma de $1.742.848.498 y unos pagos a unos proveedores por la suma de $1.777.075.264 a los proveedores. Lo anterior toda vez que: (i) eran pasivos adquiridos de forma previa a la admisión en reorganización y (ii) no representaban más del cinco por ciento (5%) del pasivo externo del deudor.
22
del Gobierno Nacional reglamentar los casos en los que los bienes de las fiducias con
fines de garantía serían excluidos de la masa a liquidar en provecho de los beneficiarios.
Gracias a la potestad otorgada en el artículo, el Gobierno estableció mediante el Decreto
1038 de 2009, compilado en el Decreto 1074 de 2015, los requisitos que se debían cumplir
para la exclusión de los bienes: (i) que el deudor hubiese transferido sus bienes con el
único fin de obtener financiación y (ii) que el contrato fiduciario hubiese sido inscrito en el
registro mercantil de la Cámara de Comercio.
2.2. Ley 1676
Con la expedición de la Ley 1676 en el año 2013, se actualizó el mecanismo de registro
incluido en el segundo requisito del Decreto 1038 de 2009, compilado en el Decreto 1074
de 2015. Conforme con lo previsto en el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1676, para que
los bienes transferidos a títulos de fiducia con fines de garantía puedan excluirse de la
masa de liquidación, la fiducia deberá estar debidamente registrada en Confecámaras y
no en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.
2.3. Pronunciamientos jurisprudenciales de la Superintendencia de Sociedades
Con el fin de determinar los requisitos que deberá cumplir la Fiducia GFP en Proyectos
Inmobiliarios para que, en la práctica, pueda otorgar una preferencia al acreedor, se
analizarán seis antecedentes jurisprudenciales.
2.3.1. Campollo S.A. (reorganización)
Mediante Auto 430-025996 del 14 de marzo de 2014, la SS admitió el proceso de
reorganización de la sociedad Campollo S.A. «Campollo». Debido a la admisión en el
proceso, y con base en el artículo 17 de la Ley 1116, Campollo solicitó a la SS que le
ordenara a la Sociedad Fiduciaria Colpatria S. A., en su calidad de vocera y
administradora del Fideicomiso Patrimonio Autónomo–FC, girar inmediatamente los
23
recursos del fideicomiso a su favor. El fideicomiso había sido constituido mediante contrato
de administración, garantía y fuente de pago el 21 de julio de 2011 «Fideicomiso
Campollo». Atendiendo la solicitud de Campollo, la SS mediante Auto No. 430-004714
del 1 de abril de 2014 negó la solicitud, con base en los siguientes argumentos.
Los bienes aportados al Fideicomiso Campollo tuvieron como fin incrementar el
fideicomiso para que: (i) desarrollara el Proyecto Caribe; (ii) asumiera compromisos
crediticios con las entidades que financiarían el proyecto; (iii) percibiera los ingresos
producto de los bienes muebles e inmuebles de su propiedad para utilizarlos como fuente
de pago de los créditos; (iv) constituyera un fondo de reserva; y (v) repartiera excedentes
a favor de Campollo en caso de que los hubiera.
Teniendo en cuenta lo anterior: (i) los recursos del Fideicomiso Campollo eran propiedad
directa del fideicomiso y no de Campollo; (ii) los acreedores del Fideicomiso Campollo,
salvo el Banco Agrario S. A., podían seguir percibiendo los pagos por parte del
fideicomiso, pues este, y no Campollo, era directamente su deudor; (iii) el Banco Agrario
S. A. no podía seguir percibiendo los pagos del Fideicomiso Campollo, pues su deudor
era Campollo; y (iv) el dinero destinado al pago de la deuda que tenía el Fideicomiso
Campollo con el Banco Agrario S. A. debía girarse a Campollo.
Cabe destacar que, en este antecedente jurisprudencial, el Fideicomiso Campollo era
deudor, más que mero pagador de la deuda, pues había firmado los pagarés de los
bancos, salvo el del Banco Agrario. Por ello, el fideicomiso podía seguir pagando la deuda
a los acreedores sin necesidad de girar los recursos del Fideicomiso Campollo a favor de
Campollo.
2.3.2. Datapoint Colombia S. A. S. (liquidación)
Mediante Auto No. 400-017527 del 28 de diciembre de 2015, la SS resolvió la solicitud de
la sociedad Datapoint Colombia S.A.S. de excluir de la masa de liquidación los bienes que
24
conformaban: (i) el patrimonio autónomo FC–Datapoint HPFS (patrimonio autónomo de
administración, fuente de pago y garantía) y (ii) el patrimonio autónomo FC-Informática
(patrimonio autónomo de administración y fuente de pago). Teniendo en cuenta la
solicitud, la SS decidió: (i) excluir de la liquidación los bienes del patrimonio autónomo de
administración, fuente de pago y garantía FC – Datapoint HPFS y (ii) negar la solicitud de
exclusión de los bienes del patrimonio autónomo de administración y fuente de pago FC-
Informática. La anterior decisión se basó en los siguientes argumentos:
A. Patrimonio autónomo de administración, fuente de pago y garantía - (FC–
Datapoint HPFS)
• El artículo 4.1. de la Ley 1116 indica que el proceso de liquidación se encuentra
sometido al principio de universalidad, y, por tanto, todos los activos de la sociedad
deben quedar vinculados al proceso. Sin embargo, existen bienes que, pese a estar
en poder de la concursada, pertenecen a terceros, y, por ello, deben ser excluidos de
la masa de liquidación (Art. 55, Ley 1116).
• La apertura del proceso de liquidación judicial de Datapoint Colombia S.A.S
(fideicomitente del fideicomiso FC– Datapoint HPFS), en términos de la SS (2015),
tuvo como efecto la exclusión de la masa de liquidación de todos los bienes que el
deudor hubiere transferido a título de fiducia mercantil con fines de garantía para
obtener financiación, siempre y cuando el respectivo contrato de fiducia se encontrara
inscrito en el registro mercantil (Art. 50, Ley 1116 y Art. 2.2.2.12.12. del Decreto 1074
de 2015).
• La fiducia de administración, fuente de pago y garantía es una modalidad de fiducia
en garantía y, por tal razón, lo que busca es garantizar las acreencias de los
acreedores garantizados del fideicomiso.
25
• La exclusión de los bienes procedía únicamente para aquellos bienes que eran
propiedad del fideicomiso al momento de la apertura del proceso de liquidación. Ello,
ya que el contrato de fiducia había terminado de pleno derecho con la apertura del
proceso (acorde a lo establecido en el artículo 50 de la Ley 1116). Por lo tanto, la
exclusión no cubría los bienes que en el futuro hubieran podido ser parte del
fideicomiso, ni siquiera aquellos que le hubiesen podido ser transferidos.
B. Patrimonio Autónomo de administración y fuente de pago (FC-Informática)
La fiducia de administración y pagos tiene como finalidad la administración de sumas de
dinero destinadas al cumplimiento oportuno de las obligaciones que el fideicomitente le
señale. De acuerdo con lo anterior, su objetivo consiste en administrar recursos y
utilizarlos para realizar pagos de contratos a través de vehículos fiduciarios. A diferencia
de la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios, esta modalidad no garantiza los créditos de
los acreedores. Por lo tanto, como el fideicomiso FC-Informática no era objeto de la
excepción contenida en el artículo 55 de la Ley 1116, los bienes fideicomitidos no podían
ser excluidos de la masa de liquidación.
2.3.3. Panthers Machinery Colombia S. A. S. (reorganización)
Mediante Auto 400-016063 del 27 de noviembre de 2015, la SS admitió el proceso de
reorganización de la sociedad Panthers Machinery S.A.S. «Panthers». Debido a la
admisión, y con base en el artículo 17 de la Ley 1116, Panthers (fideicomitente) solicitó a
la SS que le ordenara a Fiduciaria Corficolombiana S. A. (fiduciaria) entregarle los
recursos que se encontraban en: (i) el patrimonio autónomo constituido mediante contrato
de fiducia mercantil de administración y fuente de pagos con fines de garantía el 28 de
mayo de 2013 celebrado entre el fideicomitente y la fiduciaria y (ii) el patrimonio autónomo
constituido mediante contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pagos
con fines de garantía en diciembre de 2013 celebrado entre el fideicomitente y la fiduciaria.
26
La SS aceptó la solicitud de Panthers y ordenó a la fiduciaria entregar los recursos de los
fideicomisos a favor de Panthers; ya que su omisión hubiera quebrantado el principio de
igualdad entre los acreedores y se hubiera violado el artículo 17 de la Ley 1116. Si bien la
SS aceptó la solicitud, indicó que las obligaciones contraídas después de la fecha de
admisión tendrían la calidad de gastos de administración y, por lo tanto, debían seguir
pagándose a través de los vehículos fiduciarios.
La decisión de la SS fue recurrida y mediante Auto No. 400-004422 del 17 de marzo de
2016 la SS ratificó, basada en los siguientes argumentos:
• Los fideicomisos no eran deudores directos del crédito (no firmaban los pagarés o
títulos de deuda), sino que únicamente garantizaban las obligaciones de su
fideicomitente: Panthers. Asimismo, los acreedores de Panthers adquirieron,
únicamente, la calidad de beneficiarios de los fideicomisos; en ningún momento fueron
acreedores directos de los patrimonios autónomos.
• A diferencia del caso de la empresa Campollo, en este, el deudor del crédito era
directamente Panthers, razón por la cual la SS ordenó entregar los recursos a
Panthers.
2.3.4. Productos Químicos Panamericanos S. A. (reorganización)
Mediante Auto 400-013864 del 16 de octubre de 2015, la SS admitió el proceso de
reorganización de la Sociedad Productos Químicos Panamericanos S. A. Debido a la
admisión, y con base en el artículo 17 de la Ley 1116, la sociedad solicitó a la SS que le
ordenara a Fiduciaria de Occidente S. A. y a Acción Fiduciaria S. A. entregarle los recursos
que se encontraban en los fideicomisos de administración y fuente de pago con fines de
garantía de los cuales era fideicomitente.
27
La SS mediante Auto No. 400-006617 del 29 de abril de 2016 aceptó la solicitud de la
Sociedad Productos Químicos Panamericanos S.A., y expuso los mismos argumentos del
caso Panthers.
2.3.5. Central Papelera de Colombia S. A. S. (reorganización)
Mediante Auto No. 400-014007 del 16 de septiembre de 2016 la SS negó la solicitud de
Central Papelera de Colombia S. A. S. de ordenar la entrega a su favor de los recursos
que se encontraban en el fideicomiso de administración, garantía y fuente de pago
denominado PA FC–Central Papelera de Colombia. En este caso, la SS negó la solicitud
utilizando los mismos argumentos del caso Campollo: los recursos del fideicomiso
respaldaban una deuda del fideicomiso y no de la sociedad concursada, por lo que los
dineros no eran propiedad de la sociedad ni estaban en su patrimonio.
2.3.6. Andean Pacific Iron Corp., Sucursal Colombia (liquidación)
Mediante Auto No. 400-017527 del 28 de diciembre de 2015, la SS negó la solicitud de la
sociedad Andean Pacific Iron Corp., Sucursal Colombia de excluir de la masa de
liquidación los bienes que conformaban los fideicomisos Iron y Garantía Iron utilizando los
mismos argumentos del caso Datapoint Colombia S. A. S.
Además, explicó de forma detallada la evolución que ha tenido el artículo 55 de la Ley
1116 respecto del tema. Todo inicia con el Decreto 1038 de 2009, compilado en el Decreto
1074 de 2015, el cual estableció los requisitos que se deben cumplir para que las fiducias
con fines de garantía puedan excluirse de la masa a liquidar, a saber: a) que los bienes
se hayan transferido para obtener financiación del deudor y b) que el contrato haya sido
inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio. Luego, el parágrafo del artículo
3 de la Ley 1676 de 2013, estableció que el registro de las fiducias con fines de garantía
para efectos de oponibilidad debía realizarse mediante el registro ante Confecámaras. Por
ello, y por la entrada en vigor de la Ley 1676 de 2013, el registro previsto en el Decreto
28
1074 de 2015 quedó sin vigencia, siendo actualmente necesario el registro ante
Confecámaras. De esta manera, los contratos de fiducia con fines de garantía constituidos
antes de la entrada en vigencia de la Ley 1676, debían quedar registrados ante
Confecámaras dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley, es
decir, antes del 21 de agosto de 2014.
2.3.7. Conclusiones
A continuación, se presenta una tabla con las conclusiones del análisis jurisprudencial de
los casos:
Modalidad Reorganización Liquidación
(i) Fiducia de
administración y
pagos
(ii) Fiducia de
administración y
fuente de pagos
Independientemente de la
tipología de fiducia, en los casos
en que el fideicomitente del
fideicomiso sea admitido a un
proceso de reorganización y
éste tenga la calidad de deudor
del crédito aplica el Art. 17 de la
Ley 1116. Por lo anterior el
dinero que se encuentre en
propiedad del fideicomiso
No aplica el Art. 55 de la Ley
1116 porque no se considera
una fiducia con fines de
garantía. Por lo tanto, los bienes
fideicomitidos no podrán ser
excluidos de la masa de
liquidación.
29
(i) Fiducia de
administración,
garantía y fuente
de pagos
(ii) Fiducia de
fuente de pagos
con fines de
garantía
(iii) Fiducia en
garantía y fuente
de pago
deberá ser trasladado de
inmediato al fideicomitente y el
fideicomiso no podrá seguir
haciendo los pagos.
Teniendo en cuenta que en
estos casos el fideicomiso no
podrá seguir haciendo los
pagos a favor del acreedor no
se podría hablar de una
preferencia.
Aplica el Art. 55 de la Ley 1116,
siempre y cuando: (i) el
fideicomitente haya transferido
los bienes con fines de garantía
a título de la fiducia mercantil
para obtener financiación y (ii)
el contrato de fiducia se
encuentre inscrito en
Confecámaras. Debido a que
los bienes fideicomitidos
pertenecen a terceros podrán
ser excluidos de la masa de
liquidación. Ello generará una
preferencia respecto de los
demás acreedores.
Cabe destacar que como este
contrato de fiducia termina con
la entrada en liquidación, los
bienes comprometidos a favor
del fideicomiso que aún no le
hubiesen entrado (v. gr. rentas
futuras) no quedan excluidos de
la masa de liquidación (SS,
Datapoint, 2015, p. 8).
De esta manera, se concluye que:
• Para los casos de liquidación la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios sí cumpliría
con el requisito de mejor derecho, en cuanto los bienes fideicomitidos sí podrían
excluirse de la masa de liquidación, siempre y cuando: (i) el fideicomitente hubiere
30
transferido los bienes a título de fiducia mercantil con fines de garantía, para obtener
financiación y (ii) el contrato de fiducia quede debidamente registrado en
Confecámaras.
• Para los casos de reorganización, esta preferencia o mejor derecho no aplicaría, toda
vez que, con la admisión del fideicomitente en un proceso de reorganización, el
fideicomiso no podrá seguir haciendo los pagos de las deudas garantizadas a favor de
los acreedores garantizados y deberá trasladar de inmediato los recursos del
fideicomiso al fideicomitente. Lo anterior, en el entendido que el deudor del crédito es
el fideicomitente.
Finalmente, y para resolver esta situación presentada para el caso de reorganización, en
el presente trabajo de investigación se propone que la Fiducia GFP en Proyectos
Inmobiliarios sea el deudor del crédito. En este caso, se sugiere que en el contrato de
fiducia se establezca un orden de prelación contractual que permita al acreedor obtener
un mejor derecho y preferencia frente a otros acreedores del fideicomiso, para que en
caso de que el fideicomiso sea vinculado a un proceso de insolvencia5, el requisito de
preferencia y mejor derecho pueda cumplirse. Estas prelaciones contractuales deberán
ser aceptadas por los beneficiarios acreedores del fideicomiso.
3. Ejecutabilidad
Garantía idónea Garantía admisible
Posibilidad de realización o ejecución
razonablemente adecuada.
N/A
/ N/A
5 El artículo 2º de la Ley 1116 de 2006 indica que “Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales”
31
Para analizar el último de los requisitos (la ejecutabilidad de la Fiducia GFP en Proyectos
Inmobiliarios) es necesario: (i) examinar la figura del pacto comisorio, los
pronunciamientos doctrinarios hechos por la SFC y los pronunciamientos
jurisprudenciales hechos por la Corte Suprema de Justicia; (ii) revisar cuál sería el
mecanismo contractual de ejecución que se debería incluir en el contrato constitutivo y (iii)
definir el rol y la responsabilidad que asumiría la sociedad fiduciaria como vocera y
administradora de la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios, es decir, como encargada
del proceso de ejecución. Ahora, dado que quien lideraría el proceso sería la sociedad
fiduciaria, y en términos de Rodríguez S., (2017) “el fiduciario es ante todo un gestor
profesional de intereses ajenos” (p. 270), sería relevante revisar el “deber ser” de su
conducta. Para ello, se analizarán: (i) los principios y deberes de la fiduciaria previstos por
la ley y analizados por la doctrina y (ii) 3 laudos arbitrales expedidos entre 1998 y 2006,
en los que se establece el alcance del deber de diligencia y de solicitud de instrucciones
por parte de las fiduciarias a la SFC. Este análisis se hace bajo el supuesto que ni el
fideicomitente ni la Fiducia GFP de Proyectos Inmobiliarios estén vinculados a un proceso
de reorganización o liquidación (regulado por la Ley 1116), pues en estos casos, se
aplicaría el análisis presentado en el numeral anterior (2).
3.1. Pacto comisorio
El pacto comisorio, en términos de la Corte Suprema de Justicia (2006), se entiende como
“el acuerdo en virtud del cual el deudor faculta a su acreedor para disponer de la prenda,
o apropiarse de ella por medios diversos de los establecidos en la ley” (p. 16). En la Ley
1676 se derogó la prohibición del pacto comisorio (artículo 1203 del Código de Comercio)
en los casos de las garantías reguladas por la mencionada Ley. Sin embargo, es
necesario revisar si en el caso de la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios, las partes
podrían pactar mecanismos contractuales para hacer efectiva la garantía por
incumplimiento.
32
Para ello y, en primer lugar, se revisó el artículo 1244 del C. Co., en el que se establece
lo siguiente: “será ineficaz toda estipulación que disponga que la fiduciaria adquirirá
definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos”.
Ello permite explicar que esta prohibición es respecto de la fiduciaria y no aplica en los
casos en los que se requiere vender los bienes fideicomitidos en desarrollo de un contrato
de fiducia en garantía, para pasarlos a un tercero (Villamil, 2013, pp. 82-85), como es el
caso de la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios.
En segundo lugar, es importante indicar que en la modalidad de Fiducia GFP en Proyectos
Inmobiliarios, el beneficiario (acreedor), en caso de incumplimiento del pago del crédito,
tendría el derecho de exigirle a la fiduciaria que proceda a ejecutar la garantía, más no el
derecho de apropiarse de los bienes directamente. En este tipo de negocios fiduciarios y
en línea con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia (2006):
El acreedor tiene el derecho de exigirle al fiduciario que venda los bienes
fideicomitidos y, dado el caso, que le haga dación en pago de los mismos; pero no
es él quien procede a venderlos, ni mucho menos se apropia de ellos por el sólo
hecho del incumplimiento del deudor o, en general, por acto propio, ello es
determinante. (Corte Suprema de Justicia, 2006, p. 23).
De acuerdo con lo anterior, se concluye que incluso de forma previa a la entrada en vigor
de la Ley 1676, la cual derogó la prohibición del pacto comisorio para el caso de las
garantías mobiliarias que se regulan en esta Ley, la figura de fiducia en garantía no iba en
contra de dicha prohibición y por ende las partes en el contrato de fiducia estaban
facultadas para detallar el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento y posterior
ejecución de la garantía.
3.2. Mecanismo contractual de ejecución
Aclarado el tema del pacto comisorio y para que la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios
cumpla con el requisito de ejecutabilidad previsto en las garantías idóneas, es necesario
33
que las partes pacten en el contrato, el procedimiento para ejecutar la garantía. Se sugiere
que el procedimiento incorpore lo siguiente:
• Cuenta de reserva del fideicomiso: Teniendo en cuenta que la garantía recaerá
sobre flujos presentes y futuros derivados de un contrato de arrendamiento, se sugiere
la constitución de una cuenta de reserva en el fideicomiso. Esta subcuenta
provisionará las cuotas del crédito que se deberán pagar durante el tiempo que
transcurra entre: la terminación del contrato de arrendamiento por incumplimiento en
el pago y la suscripción de un nuevo contrato de arrendamiento que permita nuevos
flujos para garantizar la deuda. Lo anterior resulta de vital importancia, en tanto se
deberá garantizar que el fideicomiso siempre mantenga como reserva las cuotas que
se deban pagar durante el tiempo mencionado.
• Notificación de incumplimiento: En caso de que: (i) el contrato de arrendamiento se
termine y no se logre la suscripción de uno nuevo antes de que se agoten las reservas
del fideicomiso para el pago de la deuda o (ii) se genere la aceleración del crédito por
razones diferentes a la falta de pago del crédito (incumplimiento de covenants
financieros y/o falta de revelación periódica de información), el acreedor enviará a la
fiduciaria una comunicación solicitando iniciar el procedimiento de ejecución de la
garantía. En la comunicación se deberá declarar el incumplimiento de la obligación de
pago. También se deberá especificar el monto total adeudado, incluyendo los
intereses a los que hubiere lugar y cualquier otra suma generada a la fecha de la
comunicación.
• Subsanación del incumplimiento: Una vez recibida la comunicación, la fiduciaria le
dará traslado al fideicomitente, quien contará con el plazo pactado en el contrato
fiduciario para aportar los recursos necesarios al fideicomiso y subsanar el
incumplimiento. Esto garantizará al fideicomitente el debido proceso y su derecho de
defensa.
34
• Ejecución de garantía: En el caso en que el incumplimiento no se subsane, la
fiduciaria adelantará el siguiente procedimiento:
o Venta de los bienes fideicomitidos: Bajo este procedimiento la fiduciaria,
como vocera del patrimonio autónomo, iniciará el proceso de venta de los
activos que para ese momento sean propiedad de la Fiducia GFP en Proyectos
Inmobiliarios, de acuerdo con lo establecido en el contrato de fiducia.
o Dación en pago: En caso de que no se logre la venta de los bienes
fideicomitidos, el acreedor garantizado podrá aceptar la transferencia de los
bienes en dación en pago.
El contrato deberá, de igual forma, incluir el contenido mínimo que prevé el numeral 2.3.
de la Parte II – Título II – Capítulo I de la CBJ: (i) objeto, (ii) descripción de los bienes, (iii)
rendimientos y utilidades, (iv) derechos y obligaciones de las partes, (v) remuneración,
(vi) terminación del negocio fiduciario, (vii) órganos asesores o administradores, (viii)
gastos, (ix) gestión de riesgos, (x) mecanismo de valoración de los flujos futuros, (xi) no
localización de fideicomitentes, beneficiarios o acreedores garantizados y (xii) liquidación.
3.3. Deberes de la fiduciaria
Para que el requisito de ejecutabilidad pueda ser efectivo, es necesario que la fiduciaria
cumpla: (i) el procedimiento de ejecución de garantías pactado en el contrato de fiducia y
(ii) sus obligaciones legales y contractuales6. Frente a este último punto, a continuación,
se establecen las obligaciones de la entidad fiduciaria:
• Obligaciones: Cumplimiento de los deberes legales e indelegables previstos en el
artículo 1234 del Código de Comercio: diligencia; mantener los bienes recibidos
separados de los suyos; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario
6Se aclara que los deberes legales y contractuales de la sociedad fiduciaria deben ser atendidos en todo momento y no únicamente para los casos de ejecutabilidad.
35
conforme las instrucciones previstas en el contrato; llevar la personería para la
protección y defensa de los bienes fideicomitidos; pedir instrucciones a la SFC cuando
no tenga claridad o deba apartarse de lo establecido en el contrato; rendir cuentas al
beneficiario como mínimo cada seis meses; restituir y transferir los bienes a la persona
que corresponda una vez concluido el negocio fiduciario; procurar el mayor
rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario. Además, deberá cumplir con
las obligaciones contractuales según la finalidad y el tipo del negocio.
Frente a las obligaciones mencionadas, si bien el numeral 3 del artículo 29 del EOSF
establece que todas las obligaciones que la fiduciaria asuma en virtud de los negocios
fiduciarios que celebre son de medio y no de resultado, la doctrina, ha criticado este
precepto, puesto que:
• Lo establecido en el EOSF tenía como fin evitar que mediante las fiducias de inversión,
las fiduciarias se convirtieran en intermediarios financieros, al garantizar un
rendimiento o una utilidad de los recursos administrados (Rengifo, 2012, pp. 158-162;
Rodríguez, 2017, pp. 278-285).
• Algunas de las obligaciones indelegables de las sociedades fiduciarias son de
resultado, tales como las previstas en los numerales 2, 7 y 8 del artículo 1234 del
Código de Comercio: mantener los bienes recibidos separados de los suyos; rendir
cuentas al beneficiario como mínimo cada seis meses y restituir y transferir los bienes
a la persona que corresponda una vez concluido el negocio (Rengifo, 2012, pp. 158-
162; Rodríguez, 2017, pp. 278-285).
De acuerdo con lo anterior, se concluye que para que el requisito de ejecutabilidad pueda
ser exitoso, se requiere que la fiduciaria cumpla con: (i) sus obligaciones, las cuales
pueden agruparse bajo dos grandes principios reconocidos por la doctrina: diligencia y
lealtad y (ii) la finalidad del contrato, en cuanto todos los actos que celebre deberá
ejecutarlos como gestor institucional y profesional (Asociación de Fiduciarias, 1994, p. 59).
36
3.4. Alcance de los deberes de la fiduciaria
Una vez revisados los deberes que debe cumplir el fiduciario, es necesario revisar el
alcance, pues el rol de la fiduciaria en la modalidad de fiducia de garantía es fundamental.
Para determinar el alcance de los deberes de la fiduciaria en la modalidad de fiducia de
garantía, se presenta un breve análisis de lo que se le exige respecto de sus deberes
indelegables de: diligencia y solicitud de instrucciones a la SFC.
Deberes Alcance
Diligencia • La finalidad de los negocios fiduciarios de garantía es que los
beneficiarios cuenten con una garantía efectiva y eficaz, por lo que
la fiduciaria tiene la obligación indelegable de realizar diligentemente
todos los actos necesarios para lograr dicha finalidad, entre los
cuales se incluyen: (i) constatar que el fideicomitente tenga el
derecho de transferir el bien que servirá de garantía; (ii) constatar
que los bienes que se transfieran se encuentren libre de gravámenes
y limitaciones; (iii) constatar que los bienes se trasfieran
efectivamente; para el caso de bienes inmuebles deberá constatar
que la escritura pública mediante la cual se transfieren dichos bienes
quede registrada (Cámara de Comercio, 1997, p. 19) y (iv) verificar
la razonabilidad del avalúo (Cámara de Comercio, 1997, p. 10y
2000, p. 12).
• En negocios fiduciarios, como el de la Fiducia GFP en Proyectos
Inmobiliarios, correspondería a la fiduciaria, en el marco de su deber
de diligencia, implementar acciones tendientes a contener el riesgo
legal derivado de acciones de extinción de dominio, lavado de
activos y otros que puedan derivar en potenciales desmejoras de las
garantías. Para lo anterior, será necesario que la fiduciaria acate las
recomendaciones previstas para el efecto por Asobancaria (2018),
37
consistentes en aplicar políticas de conocimiento del cliente, verificar
el origen de los recursos que administra, hacer un estudio del 100%7
de la tradición de los inmuebles y asegurarse de incorporar cláusulas
de extinción de dominio8, lavado de activos y financiación del
terrorismo en el contrato fiduciario (Asobancaria, 2018, p. 86).
Pedir
instrucciones
a la SFC
• En los casos en los que por ciertas circunstancias la sociedad
fiduciaria se deba apartar de lo instruido y autorizado en el contrato
de fiducia, deberá acudir a la SFC con el fin de resolver la situación
(numeral 5, artículo 1234 del C. Co.). En línea con lo anterior, en los
casos en que la fiduciaria deba ejecutar la garantía, no podrá decidir
cuál es el valor de venta o de dación en pago en contravía con lo
establecido en el contrato de fiducia, (Cámara de Comercio, 1998,
p. 26). Para evitar que esta situación se presente en el caso de la
Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios, se sugiere regular
adecuadamente en el contrato de fiducia, todo lo referente a la
valoración de la garantía y al proceso de ejecución.
De lo anterior se puede concluir que, si bien el legislador facultó a las partes a pactar un
proceso en el que la fiduciaria liderará el proceso de ejecución de la garantía, en el caso
de la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios, este proceso sería exitoso siempre y
cuando la causal que conlleve a la ejecución de la garantía, sea diferente al
incumplimiento del pago de las cuotas del crédito (es decir, al incumplimiento de otras
obligaciones que se pacten en el contrato, tales como incumplimiento de covenants
financieros y/o falta de revelación periódica de información).
7 La revisión del 100% de la tradición del inmueble corresponde a una de las sugerencias que otorga Asobancaria (2018) en el ABC de la extinción de dominio, sugerencia otorgada como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 1708 de 2014, la cual en su artículo 21 establece que “la acción de extinción de dominio es imprescriptible”. 8 En el marco de un proceso de extinción de dominio, tanto la fiduciaria, como el acreedor garantizado y el fideicomitente deberán probar su buena fe exenta de culpa (Ley 1708 de 2014, art. 3) para que la garantía otorgada a través del fideicomiso en garantía y su potencial ejecución pueda ser respetada en estos procesos.
38
En esta situación (escasez de recursos en el fideicomiso para pagar el crédito, producto
de un default en el pago de los cánones de arrendamiento por parte del arrendatario),
pese a que la fiduciaria actúe con total diligencia, no tendría qué ejecutar, vender o
entregar en dación en pago. Para solventar esta situación y lograr que el fideicomiso
siempre tenga recursos para servir la deuda, se propuso precisamente, la creación de una
subcuenta de reserva en el fideicomiso, la cual provisionará las cuotas del crédito que se
deberán pagar durante el tiempo que transcurra entre: la terminación del contrato de
arrendamiento por incumplimiento en el pago y la suscripción de un nuevo contrato de
arrendamiento que permita nuevos flujos para garantizar la deuda9. Se aclara que, en este
caso, la subcuenta de reserva tendrá solo lo equivalente a las cuotas del crédito que se
deban pagar durante el tiempo previamente mencionado. Aun así, todos los dineros de la
subcuenta estarán cobijados por el beneficio de la Ley 1676, pues servirán para pagar el
crédito por fuera del proceso de liquidación (SS, junio 2014, p. 18).
Solo cumpliendo las condiciones sugeridas, la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios
podrá cumplir con el requisito de ejecutabilidad previsto exclusivamente para el caso de
las garantías idóneas.
III. FIDUCIA GFP EN PROYECTOS INMOBILIARIOS VS. ESQUEMAS DE
FINANCIACIÓN PARA PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA 4G
Finalmente, en esta investigación se quiere exponer la discusión jurídica respecto de si el
legislador debiera conferir a la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios el mismo
tratamiento que otorga a los proyectos de infraestructura 4G. Ello habilitaría al
desarrollador inmobiliario distintos mecanismos jurídicamente aptos para la financiación
de este tipo de proyectos. Para ello, se revisará y analizará: (i) el parágrafo 1 del artículo
2.1.2.1.2 del DU, (ii) las metodologías de financiación conocidas como Project Finance
9 El tiempo que transcurra entre la terminación del contrato de arrendamiento por incumplimiento en el pago y la suscripción de un nuevo contrato de arrendamiento que permita nuevos flujos para garantizar la deuda, dependerá de las condiciones del mercado (índices de vacancias, valores de las rentas, ubicación del proyecto, tipología de proyecto inmobiliario, etc.)
39
«PF» y Corporate Finance «CF» y (iii) la importancia de la Fiducia GFP en Proyectos
Inmobiliarios en los casos de PF
En el Parágrafo 1 del artículo 2.1.2.1.2 del DU se autoriza a los establecimientos de crédito
a realizar operaciones activas de crédito con una misma persona hasta por el 25% de su
patrimonio técnico, sin necesidad de la constitución de garantías admisibles. Esto,
siempre y cuando el excedente del 10% al 25% cumpla los siguientes requisitos: (i) que
los recursos sean utilizados para la financiación de proyectos de infraestructura de la
cuarta generación de concesiones viales (4G) bajo el esquema de Asociaciones Público
Privadas (APP); (ii) que la Agencia Nacional de Infraestructura haga parte de la APP; y
(iii) que el proyecto financiado esté incluido en el listado de proyectos del documento
CONPES 3760 del 20 de agosto del 2013 o en los demás documentos CONPES que se
aprueben conforme los lineamientos establecidos en el CONPES 3760 de 2013. Esta
regulación fue incorporada en el 2014 por el Gobierno como una excepción a la regla
general de garantías admisibles explicada en el Capítulo 1. El motivo fue la expedición del
Plan de Desarrollo 2010-2014, en el que se reconoció a la infraestructura pública como
un bien público esencial y una locomotora estratégica de crecimiento. En él se sugirió,
además, contemplar alternativas para lograr la financiación del programa de cuarta
generación de concesiones viales 4G (Proyectos 4G).
Esta ventaja financiera y jurídica se otorga a los Proyectos 4G debido a: (i) el alto
componente de capital y deuda que se requiere, (ii) que son un bien público esencial y
(iii) que cumplen con los requisitos indicados previamente, dentro de los que se incluye
que se estructuran a través de un esquema de APP. Ello implica, entre otras cosas, que
sean precisamente los flujos del proyecto la garantía principal de la estructura. Por tal
motivo, el desarrollo de Proyectos 4G en Colombia se financia a través de la metodología
PF: un método de financiación, en el que, según el Bank for International Settlements
(2004), “el prestamista atiende principalmente a las rentas generadas por un único
proyecto como fuente del reembolso y de respaldo de la posición” (p. 58.).
40
En el siguiente diagrama se ilustra la estructura de esta metodología, que en Colombia
debe aplicarse siempre a través de patrimonios autónomos (Ley 1508, art. 24):
Diagrama 3.1
Este mecanismo de financiación presenta las siguientes ventajas y desventajas:
Ventajas Desventajas
La deuda se registra en el balance del
vehículo que se utiliza para el desarrollo
del proyecto y no en el balance del
desarrollador. Por lo tanto, la deuda no
consume capital de la compañía
desarrolladora (Hoffman, 2008, p. 8).
Genera un alto riesgo para los acreedores,
ya que, si no se generan los flujos futuros
del proyecto, la deuda puede quedar
impaga. Esta desventaja puede mitigarse a
través de la subclasificación del PF
conocida como “financiación con recurso
limitado”. En ella, los patrocinadores
otorgarían garantías corporativas al
proyecto durante la fase de construcción y
hasta el inicio de su fase de operación, en
la que comenzaría el recaudo de los flujos
(Hoffman, 2008, p. 5).
Evita el riesgo de contagio en la compañía
desarrolladora, es decir, si hay quiebra,
Se generan altas tasas de interés, puesto
que existe un alto riesgo para los
41
será exclusivamente del proyecto y no
afectará la compañía.
acreedores del proyecto (Hoffman, 2008,
p. 12).
Sirve para identificar y distribuir los riesgos
entre los actores que participan del
proyecto (Hoffman, 2008, p. 11; Dewar,
2011, pp. 113-116).
Genera altos costos asociados a la
estructuración del vehículo para el
desarrollo del proyecto, puesto que
participan firmas de abogados, bancas de
inversión y diferentes consultores que
viabilizan la estructura de financiación y
ejecución del proyecto (Hoffman, 2008, p.
12).
Evita la imposición de obligaciones
financieras restrictivas para la compañía
desarrolladora; las obligaciones se le
imponen al vehículo desarrollador del
proyecto (Hoffman, 2008, p. 11).
Debido a que participan varios actores, es
mayor el tiempo de cierre de la estructura.
Las garantías que se otorgan para
respaldar la deuda provienen
directamente del proyecto y no de la
compañía desarrolladora (Hoffman, 2008,
p. 11).
Aumentan la posibilidad de que se revele
información (Hoffman, 2008, p. 13).
Fomenta alianzas para el desarrollo de
proyectos.
Al ser una estructura compleja con distintos
intereses en juego (contratista,
prestamista, patrocinador), el proceso de
asignación y aceptación de los riesgos
genera prolongadas negociaciones entre
los actores que participan, generando
dificultad para materializar la distribución y
asignación de los riesgos del proyecto
(Hoffman, 2008, p. 12).
42
En el caso colombiano, y según lo indica la Unidad de Proyección Normativa y Estudios
de Regulación y Financiera del Ministerio de Hacienda, la implementación de la
metodología PF para los Proyectos 4G busca: (i) lograr reducir el déficit en infraestructura
que actualmente presenta Colombia; (ii) lograr una conectividad entre las áreas de
producción y las áreas de consumo; (iii) implementar mejores prácticas internacionales
en la estructuración de proyectos; (iv) distribuir el riesgo asociado al desarrollo de los
proyectos entre todos los actores para que lo asuma el que esté en mejor capacidad de
gestionarlo; y (v) lograr la vinculación de acreedores e inversionistas a largo plazo (Unidad
de Proyección Normativa y Estudios de Regulación y Financiera del Ministerio de
Hacienda, 2016, p. 7). La implementación de esta metodología busca incentivar que
diferentes acreedores se vinculen como prestamistas de los Proyectos 4G, pues para la
ejecución total del programa se requiere de una inversión de 53 billones de pesos; de la
cual un 30% provendría del sector financiero (Unidad de Proyección Normativa y Estudios
de Regulación y Financiera del Ministerio de Hacienda, documento conceptual, p. 6).
Se concluye, por lo tanto, que los Proyectos 4G se financian a través de la metodología
PF, ya que son los flujos futuros derivados de la explotación económica del proyecto los
que garantizan el pago oportuno de la deuda y no el patrimonio del deudor (metodología
CF). Aunque la implementación de esta metodología presenta riesgo para los acreedores,
este se mitiga, en gran medida, porque el Estado, a través de vigencias futuras, aseguraría
y garantizaría el desembolso de recursos cuando hubiese ausencia de flujos futuros
(recaudo de peajes).
La estructura de la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios podría equipararse con la
estructura de financiación de los Proyectos 4G, puesto que en ambos casos los flujos
futuros son los que aseguran el cumplimiento de las obligaciones crediticias. Sin embargo,
considero que no es viable otorgar a los proyectos inmobiliarios la misma prerrogativa que
le otorga el DU a la financiación de los Proyectos 4G, pues, como se planteó al inicio de
esta investigación, esta opción era una alternativa en caso de que la Fiducia GFP en
Proyectos Inmobiliarios no cumpliera con el test de admisibilidad (Capitulo 2). Por otro
43
lado, a diferencia de los proyectos inmobiliarios de la Fiducia GFP en Proyectos
Inmobiliarios, la infraestructura pública que se desarrolla a través de los Proyectos 4G se
considera un bien público esencial, que, en términos del Departamento Nacional de
Planeación (2013), “impactará directamente la competitividad de la economía del país,
significará importantes ahorros ambientales, reducirá los niveles de accidentalidad, y
disminuirá los costos de operación de los vehículos” (p. 30). De igual forma, los acreedores
garantizados aceptan la prerrogativa del Gobierno, pues el Estado es quien asegura y
garantiza el desembolso de recursos en caso de ausencia de flujos futuros (recaudo de
peajes) a través de vigencias futuras y diferentes mecanismos.
IV. CONCLUSIONES
La implementación de nuevos modelos de negocios inmobiliarios en Colombia ha
generado la necesidad de implementar nuevas metodologías de financiación cuya
garantía son los flujos derivados de la explotación económica del proyecto.
Si bien un segmento de los proyectos inmobiliarios en Colombia se financia otorgando
como garantía el inmueble en donde se construye y desarrolla, existe otro segmento de
proyectos que requieren financiarse con activos diferentes a los inmuebles. Lo anterior se
presenta en los casos en que, por razones de índole inmobiliario, urbanístico y ambiental,
el inmueble adquirido y donde se desarrolla el proyecto se transfiere, o no, al desarrollador
inmobiliario, de forma posterior a que el proyecto esté construido y operando. Esto implica
que, durante la fase constructiva del proyecto y parte de la fase operativa, el único activo
con el que cuenta el desarrollador inmobiliario para respaldar la financiación del proyecto,
son los flujos futuros derivados de la explotación económica del proyecto (cánones de
contratos de arrendamiento).
Es por esto que, si bien la fiducia de garantía propiamente dicha cuyo subyacente es un
inmueble, es enmarcada por la ley y la doctrina como una garantía para asegurar el
cumplimiento de una obligación y por tal motivo en términos de la SFC (1989) “puede
44
afirmarse válidamente que la fiducia en garantía es una especie de caución de las que
trata el artículo 65 del Código Civil” (p. 1), la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios
cuando su único activo subyacente consiste en flujos futuros derivados de la explotación
económica de un proyecto inmobiliario sí podría ser utilizada como garantía a favor de
terceros.
La Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios podría considerarse como garantía admisible
para la financiación de proyectos inmobiliarios, pues sería válido utilizarla cuando la deuda
otorgada supere el 10% del patrimonio técnico del banco acreedor. Ello, toda vez que
podría llegar a cumplir con los requisitos de valoración de la garantía y otorgamiento de
mejor derecho o preferencia siempre que la operación se estructure con los siguientes
fundamentos: (i) se implementen mecanismos de valoración alternativos a los previstos
en la CBJ, fundamentados en la metodología de valor presente neto; (ii) efectivamente se
transfieran los flujos derivados del contrato de arrendamiento a la fiducia con el fin de
garantizar el pago de las obligaciones a terceros; (iii) el deudor de la operación crediticia
sea directamente el fideicomiso y en el respectivo contrato de fiducia se establezcan
prelaciones contractuales que sean aceptadas por los beneficiarios acreedores del
fideicomiso; y (iv) el contrato de fiducia quede debidamente registrado en Confecámaras.
Ahora bien, respecto a la financiación de proyectos inmobiliarios en los que la deuda
otorgada no supere el 10% del patrimonio técnico del banco acreedor y por ende se
requiera la constitución de garantías idóneas, la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios,
podría no resultar adecuada. Lo anterior toda vez que si bien se cumplirían con los
requisitos de valoración de la garantía y otorgamiento de mejor derecho o preferencia, el
requisito de ejecutabilidad se cumpliría siempre que la causal que conlleve a dicha
ejecución, sea diferente a la falta de pago (incumplimiento de obligaciones diferentes a las
de pago que se pacten en el contrato), toda vez que en caso de insuficiencia de recursos
en el fideicomiso, la fiduciaria no tendría qué ejecutar, vender o entregar en dación en
pago a favor del acreedor. Es por esto que, para lograr cumplir con este requisito, se
propone la creación de una subcuenta de reserva en el fideicomiso, que en todo momento
45
provisione las cuotas del crédito, incluso durante el tiempo de espera entre la terminación
del contrato de arrendamiento y la suscripción del nuevo. En esta propuesta se otorga
idoneidad temporal, pues si no se logra suscribir un nuevo contrato dadas las dificultades
del mercado, el fideicomiso únicamente podrá pagar el saldo del crédito correspondiente
al monto que se tenga provisionado.
Pese a que la Fiducia GFP en Proyectos Inmobiliarios puede ser considerada
jurídicamente como una garantía admisible, e inclusive idónea, si se estructura según los
parámetros propuestos, se descarta la posibilidad de que el Estado otorgue a este
mecanismo fiduciario la misma prerrogativa que otorga a la financiación de Proyectos 4G,
pese a que, para ambos casos la estructura de financiación que se utiliza es PF. Máxime
cuando la infraestructura pública desarrollada a través de los Proyectos 4G es
considerada un bien público esencial, y los acreedores garantizados aceptan la
prerrogativa sabiendo que el Estado, en ausencia de flujos futuros (recaudo de peajes),
les asegurará y garantizará el desembolso de recursos a través de vigencias futuras y
otros mecanismos.
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