fertibilidad asistida - fallo juzgado de familia

X, X y X X, X XS / Acción de amparo (001231/2009) Puerto Madryn, marzo de 2010. VISTOS:

Los autos caratulados X, X y X X, X Xs/ Acción de Amparo” (Expte. N° 1231 Año 2009); RESULTA:

Que a fs. 35/46 se presenta la señora X X y el señor X XX X, por propio derecho con el patrocinio letrado de los Abs. Rafael Alberto SALIVA y Laura GRANDMONTAGNE promoviendo acción de amparo contra SWISS MEDICAL S.A. solicitando que se condene a la demandada a que otorgue en forma inmediata el cien por ciento (100 %) de cobertura para el tratamiento de fertilización asistida técnica ICSI (Inyección Intracitoplasmática de espermatozoides), así como la medicación y cualquier otro gasto que se requiera para el mismo, a realizarse en el Instituto AMERIS Centro de Fertilidad, Ginecología y Urología de la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, o en otro centro especializado para tal fin, debiendo además la prepaga hacerse cargo de la cantidad de tratamientos FIV (intentos), que de acuerdo a la indicación del médico tratante se requieran hasta lograr el embarazo y posterior nacimiento con vida de su hijo.

Que relatan que luego de contraer matrimonio en el año 2005 comenzaron a buscar el embarazo sin éxito y al realizar consultas medicas en el mes de agosto de 2006, la accionante quedó embarazada, perdiéndolo por un aborto espontáneo. Posteriormente, en septiembre de 2007, nuevamente quedó embarazada, resultando en este caso un embarazo ectópico que derivó en un aborto terapéutico y la perdida de la trompa derecha.

Que sostienen que luego del inicio de estudios y exámenes se les confirmó que ambos padecían una patología que impedía que pudiesen concebir naturalmente, endometriosis con perdida de trompa de Falopio (factor femenino) y oligoastenozoospermia (factor masculino).

Que manifiestan que en razón a dicha patología se les indicó la fecundación asistida por técnica ICSI (Inyección Intracitoplasmática de espermatozoides), intento efectuado en el mes de noviembre del año 2007 en el Hospital Francés, sin éxito, volviendo a repetirlo en el mes de junio de 2008, también con resultado negativo.

Que destacan que la realización de los dos tratamientos de fecundación fueron solventadas por los amparistas, con esfuerzo económico y el uso de sus únicos ahorros.

Que a pesar de la falta de éxito de la fecundación por la técnica ICSI, relatan que el médico tratante les ha indicado nuevamente ese tratamiento por tener mayores posibilidades de lograr un embarazo considerando sus patologías. Que mencionan que en un principio se hicieron cargo de las dos fertilizaciones con mucho esfuerzo, desconociendo cuantos tratamientos necesitaran para tener éxito, y dados los costos de cada tratamiento, de entre $ 13.900 mas IVA y $ 15.500 aproximadamente, es que solicitan la cobertura por parte de la prepaga, hasta un máximo de intentos que el médico tratante aconseje como necesario para lograr el embarazo o dar por agotadas las posibilidades de conseguir el mismo.

Provincia del ChubutPODER JUDICIAL

Juzgado de Familia N° 2 PUERTO MADRYN

Que en su presentación hacen un desarrollo pormenorizado de la técnica de reproducción asistida ICSI y sobre la patologías de la endometriosis y la oligoastenozoospermia (puntos II a, II b y II c).

Que indican que con fecha 13.11.09 remitieron a SWISS MEDICAL GROUP conforme resultaran afiliados de dicha prepaga, una carta documento, intimándole a que les otorguen el cien por ciento de la cobertura para el tratamiento de fertilización asistida modulo ICSI, rechazando la empresa prepaga de salud en fecha 20.11.09 la cobertura por no estar prevista en el Programa Médico Obligatorio aprobado por la resolución 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación.

Que afirman que los accionantes cuentan con un estado de salud óptimo para la realización de la fertilización y que pasado el tiempo no sabrán si el mismo se mantendrá, y además hacen hincapié en que la condición económica de las personas no debería ser un obstáculo para obtener la prestación ni un motivo para el rechazo de la pretensión sosteniendo además que la cobertura que necesitan es inherente a la condición humana y ajena a cualquier tipo de discriminación.

Que destacan que a partir de la reforma constitucional de 1994 se encuentran consagrados los derechos a la vida y a la salud y la jurisprudencia ha avanzado considerablemente sobre el Programa Médico Obligatorio creado en el año 2002 reconociendo el derecho a la salud como derecho inalienable a toda persona, teniéndose en cuenta que están en juego derechos de jerarquía superior a la vida y a la salud.

Que explican los amparistas en qué consiste el deber de proteger la salud de las empresas de medicina prepaga a sus afiliados, refiriéndose a la infertilidad como enfermedad y a su vez invocan dentro de ese derecho a la salud, el derecho a formar una familia, protegido por tratados de rango constitucional.

Que expresan que las obras sociales y medicinas prepagas nacionales se niegan a solventar la cobertura médica por no estar dentro del plan médico obligatorio, pero que ello no constituye causa suficiente para eximirse de la obligación de prestar un adecuado servicio de salud, fundando la pretensión en los pactos internacionales, constitución nacional y la Ley 26.485, entendiendo que el derecho que les asiste es el derecho a la salud y el derecho a la procreación.

Que citan antecedentes jurisprudenciales fundamentando la acción, y describen el perjuicio que le acarrearía el hecho de no ser cubierto el tratamiento.

Que efectúan también un desarrollo pormenorizado respecto de la idoneidad de la vía elegida a fin de obtener la defensa de los derechos que consideran han sido vulnerados por el accionar arbitrario de SWISS MEDICAL, sosteniendo que han violentado derechos de rango constitucional al denegársele la cobertura solicitada, además de advertir la necesidad de efectuar un tratamiento sobre la enfermedad a la edad actual de los accionantes y no esperar el avance a la edad límite sostenida jurisprudencialmente.

Que dejan en claro que se encuentran cumplidos los requisitos para la interposición de amparo de manera temporal en razón al plazo previsto por el Art. 3° de la Ley Provincial N° 4572. Acompañan documental. Ofrecen pruebas. Fundan en derecho. Reservan planteo de caso federal.

Que a fs. 47 se da trámite a la presente acción disponiéndose correr traslado de la misma y de la documental a la demandada SWISS MEDICAL S.A.



Que a fs. 48 obra constancia de la notificación a la demandada mediante cedula Nº 25/10.Que a fs. 69/75 se presenta el ab. Patricio CASTILLO MEISEN, en el carácter de gestor de

negocios de la demandada SWISS MEDICAL S.A. con domicilio legal en Av. Libertador Nº 498 8º piso de la ciudad de Autónoma de Buenos Aires, contestando la acción, solicitando el rechazo de la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora. Ofrece prueba documental, pericial caligráfica, informativa y confesional.

Que además plantea la incompetencia de la suscripta en razón de la materia, entendiendo que se trata de una cuestión de competencia exclusivamente federal.

Que sin perjuicio de ello, contesta el traslado conferido, negando cada uno de los hechos relatados en la demanda por la parte actora que no sean materia de expreso reconocimiento por la demandada, y asimismo niega la autenticidad de la totalidad de la documentación, en cuanto no fuese objeto de especial reconocimiento.

Que sostiene que los amparistas resultan ser asociados de la demandada, bajo la cobertura plan cerrado denominado SX02, desde mayo de 2007.

Que aclara que la demandada no ha frustrado ni conculcado ningún derecho de los amparistas ya que el tratamiento de fertilización ICSI no se encuentra a cargo de SWISS MEDICAL S.A., porque la normativa vigente no la incluye dentro de las prestaciones obligatorias a su cargo.

Que entiende que más allá que la infertilidad pueda ser considerada como enfermedad, relacionada con cuestiones de vida, las obras sociales ni las empresas de medicina prepaga tienen obligación de dar cobertura respecto de los tratamientos en cuestión.

Que ilustra respecto a las implicancias sociales y en el marco de política de salud que generan los fallos haciendo lugar a reclamos como el de autos. Cita Jurisprudencia.

Que hace hincapié en que la demandada por dos razones no se encuentra obligada a brindar la cobertura requerida por los amparistas, la primera porque la normativa aplicable no la incluye dentro de las prestaciones obligatorias a su cargo y la segunda porque el contrato por el cual los actores resultan beneficiarios expresamente lo excluye, por cuanto que el PMO no prevé técnicas de fertilización.

Que manifiesta que cualquier incorporación que se pretenda realizar en el PMO debe seguir un procedimiento establecido legalmente, hasta tanto dicho procedimiento no se cumpla, el PMO debe ser interpretado como numerus clausus prestacional, y que las prestaciones obligatorias que deben cubrir las empresas de medicina prepaga y las obras sociales, en virtud de la delegación efectuada por el estado, y que se encuentran previstas en las leyes mencionadas, resultan reglamentadas actualmente por la resolución Nº 201/2002 -conforme texto de la resolución 1991/05 que aprueba el Programa Médico Obligatorio- PMO.

Que destaca que el PMO dispone la cobertura obligatoria de un numerus clausus, y que dicho programa no incluye dentro de la cobertura a cargo de la demandada ningún tratamiento de fertilidad asistida.

Que afirma que mediante el dictado de la resolución Nº 201/02 MS se aprobó el conjunto de prestaciones básicas esenciales que deben garantizar los Agentes de Seguro de Salud comprendidos en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 a todos sus beneficiarios.

Que concluye que el PMO tiene la clara intención de garantizar a toda la población las



prestaciones esenciales para la salud dentro de un marco eficiente del uso de las mismas, con la finalidad de preservar el financiamiento y normal funcionamiento de un sistema solidario en riesgo de desaparecer, por un mal uso de los recursos del mismo.

Que precisa que el PMO determina que las prestaciones fijadas en él resultan amplias, generosas, y representan un avance en relación a las necesidades y demandas de los beneficiarios y no se prevé como prestación obligatoria ningún método de fertilización asistida.

Que expresa que el Congreso de la Nación no agregó dentro del PMO la cobertura de ningún método de fertilización asistida y a la fecha no existe modificación alguna en este sentido, y que el PMO solo puede ser modificado por la vía legislativa y/o reglamentaria, no pudiendo ser extralimitado por vía interpretativa. Cita jurisprudencia.

Que hace referencia a la Ley 25.673 que crea en el ámbito del Ministerio de Salud, el programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, por cuanto la pretensión de los amparistas, resulta motivo de un proyecto de ley de modificación de la referida ley por parte del Congreso y no desde el Poder Judicial.

Que indica que en caso de dudas respecto de los alcances de la cobertura a cargo de la demandada y lo establecido en el PMO, los mismos deberán ser analizados a la luz del contrato de medicina prepaga del que los actores resultan beneficiarios, y que dicho contrato excluye expresamente la prestación reclamada, por lo cual entiende que la prestación reclamada no tiene sustento legal alguno, y mucho menos contractual.

Que con respecto a la relación contractual, de la cual los actores resultan beneficiarios, hace referencia al Reglamento General de Contrataciones, y expresamente resalta la cláusula 13 de las exclusiones generales, de donde surge que la prestación reclamada se encuentra expresamente excluida de la cobertura a cargo de la demandada.

Que, asimismo, sostiene que si la pretensión reclamada se extendiera hasta que se logre el embarazo efectivo, sería riesgoso para la madre y para la persona por nacer, y que en su caso la demandada debería hacerse cargo de los costos, desde una eventual cobertura por internación en neonatología, hasta coberturas por discapacidad.

Que sostiene consecuentemente que la obligación de cubrir riesgos que no han sido calculados por la demandada, quebrantaría la ecuación financiera en la que se sustenta el sistema de medicina prepaga, poniendo en riesgo al resto de los afiliados.

Que reseña, que la conducta de los amparistas resulta un obstáculo para condenar a la demandada, ya que asumieron el compromiso de haber realizado varios tratamientos a su exclusivo costo y que nada ha cambiado para que ahora pretendan que los alcance la cobertura, sean a cargo de la demandada.

Que concluye, sosteniendo que no existe una norma legal ni contractual que disponga que la demandada deba cubrir la prestación requerida por los actores.

Que recalca que consentir este tipo de reclamos va en detrimento de la totalidad de los afiliados, poniendo en peligro todo el sistema de salud y a sus beneficiarios, y que el estado delegó en terceros algunas de las obligaciones relacionadas a la garantía de la salud, y lo no delgado queda en consecuencia a cargo exclusivo del Estado Nacional.



Que a fs. 76 se tiene a la demandada SWISS MEDICAL S.A. por contestada la acción de amparo, y de la documental y del planteo de incompetencia se corre traslado a la parte actora.

Que a fs. 77/79, contestan traslado los actores sobre el planteo de incompetencia y sobre las documentales, no desconociendo la solicitud de ingreso, anexo de plan y copia del reglamento, manifestando además que nunca se les ha entregado una copia.

Que destacan que tratándose de un contrato de adhesión preimpreso, no han tenido posibilidad de rechazar las exclusiones de coberturas, y que tampoco surge del mismo, información concreta, veraz y detallada como exige la Ley 24.240.

Que sostienen que la cláusula l contenida en el punto 13 es completamente abusiva, no correspondiendo su aplicación por no cumplir con lo ordenado por la LDC, ya que no contiene ningún tipo de información sobre las exclusiones fijadas, y que no puede interpretarse esa cláusula como una renuncia a los derechos a la salud y a la vida amparados constitucionalmente.

Que a fs. 85 se corre vista del planteo de incompetencia al Ministerio Público Fiscal.Que a fs. 90 el ab. Patricio CASTILLO MEISEN acredita su apoderamiento.Que a fs. 91 contesta vista el Ministerio Público Fiscal.Que a fs. 93/97 obra sentencia interlocutoria registrada bajo el Nº 31/2010, mediante la cual se

rechaza el planteo de incompetencia.Que a fs. 99/101 la parte actora plantea recurso de apelación, el cual es rechazado por

improcedente conforme constancia de fs. 102.Que a fs.104 se abre la causa a prueba por el plazo de diez (10) días, notificándose la parte

actora personalmente en fecha 01.03.10 (fs.104 vta.) y la demandada mediante cédula Nº 352/10 en fecha 02.03.10 (fs.110).

Que a fs. 128/131 obran constancias de la declaración testimonial del Dr. Ricardo Javier TRIANA.Que a fs. 133/ 134 obran constancias de la absolución de posiciones por parte de la Sra. X X y a

fs. 135 la absolución de posiciones por parte del Sr. X XX X.Que a fs. 138/140 obran constancias de la respuesta a la prueba informativa referida al oficio Nº

230/01 dirigido al Laboratorio Bioquímica Clínica Laboratorio del Centro. Que a fs. 141/142 obra constancia de la respuesta a la prueba informativa referida al oficio Nº

231/10 dirigido al Laboratorio de Patología y Citología de la ciudad de Trelew.Que a fs. 143/145 obra constancia de la respuesta a la prueba informativa referida al oficio Nº

251/10 dirigido a Ameris- Centro de Fertilidad, Ginecología y Urología.Que a fs. 147/152 obra constancia de la respuesta a la prueba informativa referida al oficio Nº

255/10 dirigido al laboratorio de Análisis Clínicos Bacteriológicos y de Reproducción.Que a fs.153/154 obra constancia de la respuesta a la prueba informativa referida al oficio Nº 258/

10 dirigido a Ameris- Centro de Fertilidad, Ginecolgía y Urología.Que a fs. 156/162 obran constancias de la respuesta a la prueba informativa referida al oficio Nº

254/10 dirigido al Correo Oficial de la República Argentina. Que a fs. 163/164 obra constancia del diligenciamiento del oficio Ley 22.172 Nº 259/10 dirigido

a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación.Que a fs. 165/166 obra constancia de la respuesta a la prueba informativa referida al oficio Nº



229/10 dirigida al Dr. Trinack. Que a fs. 170/175 obran constancias de la respuesta a la prueba informativa referida al oficio Nº

253/10 dirigido al Sanatorio Trelew.Que a fs. 178/179 obra constancia de la respuesta a la prueba informativa referida al oficio ley

22.172 Nº 252/10 dirigido a la Sociedad de Medicina Reproductiva SAMeR.Que conforme las previsiones del art. 9 de la Ley V Nº 84 -antes 4572- desde el 16.03.10, están

en condiciones los autos para dictar sentencia.Que a fs. 183 el apoderado de SWIS MEDICAL S.A. solicita oficio reiteratorio a la

Superintendencia de Servicio de Salud de la Nación.Que a fs. 186/187 obra constancia del informe elaborado por HALITUS Instituto Médico Dir.

Médico Dr. R. Sergio PASQUALINI, en respuesta al oficio ley 22.172 N° 257/10. CONSIDERANDO:

Resulta apropiado el dictado de la presente sin disponer el llamado de autos para dictar sentencia, de conformidad al art. 9 de la Ley V Nº 84 -antes 4572, como así lo considera la Cámara de Apelaciones con asiento en la ciudad de Trelew, Sala “B” en el fallo registrado bajo el Nº 01/10 en el cual con el voto del Dr. LUCERO se plasmó “...por cuanto la ley reglamentaria de la acción de amparo en la provincia no solo que no requiere llamado de autos alguno sino que, por el contrario, establece la perentoriedad de los plazos del proceso imponiendo que, vencido el plazo dispuesto para la producción de la prueba se avance derechamente, y sin necesidad de acto procesal intermedio, a la etapa decisoria correspondiente , al establecer que “...el Juez dictará sentencia dentro del plazo improrrogable de tres (3) días...(Conf.. Arts. 8°, 10°; 14° y conc. de la ley 4572)...” (SIC), y en idéntico sentido el Dr. De CUNTO también refirió; “...Al respecto habré de decir que ninguna nulidad acarrea el haber dictado la sentencia en al misma fecha que el llamamiento de autos, ya que esta última providencia, al no estar prevista en la ley de amparo, resultaba innecesaria, debiéndose tener presente que el Art. 10 de la ley 4572 establece que vencido el término de prueba se dictará sentencia en el plazo improrrogable de 3 días...” (SIC).

Si bien según constancia de fs. 183/184 aún se encuentra pendiente la prueba informativa librada a la Superintendencia de Servicio de Salud de la Nación, lo requerido en dicho oficio es una cuestión de puro derecho que la suscripta puede verificar de la lectura del Decreto N° 492/95, que crea el PMO, de la Resolución N° 939/2002 M.S. que implementa el programa, del Decreto 486/2002, que declara la Emergencia Nacional y de las Resoluciones N° 201/2002 M.S. que aprueba las prestaciones previstas como parte integrante del PMO, y la N° 310/2004 M.S. y todas sus modificatorias y actualizaciones, y es que el derecho se presume conocido, por lo cual se considera innecesaria la espera de la respuesta del organismo oficiado, máxime teniendo en cuenta el vencimiento del plazo para dictar sentencia de conformidad art. art. 10 de la Ley V Nº 84 -antes 4572.

Ahora bien, corresponde la realización de un examen preliminar antes de entrar en la cuestión de fondo, sobre el camino elegido por los amparistas para la obtención del reclamo pretendido; y según la prescripción del art. 54 de la Constitución de la Provincia del Chubut, la acción de amparo “...procede siempre que en forma actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o



ilegalidad manifiestas, derechos o garantías reconocidas por la Constitución Nacional o por la presente y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave daño...”

Y es que la acción de amparo tanto en la norma del art. 43 de la C.N. como el art. 54 de la Constitución Provincial, son disposiciones operativas que no exigen para su admisibilidad la existencia ni agotamiento de las vías administrativas.

Ambas constituciones requieren la inexistencia de otro medio judicial idóneo para su procedencia, pero este principio debe ceder ante la posibilidad de que la utilización de tal vía implicase alguna demora que en definitiva pueda frustrar el derecho en juego, como tampoco se considera requisito indispensable para su admisibilidad probar la “urgencia”, basta solamente la verificación de la amenaza, restricción, alteración, o lesión consumada a un derecho constitucionalmente reconocido, advirtiéndose que dicha urgencia debe ser tenida en consideración cuando se plantea una cuestión cautelar.

Amén de ello, corresponde destacar que dentro de nuestra normativa provincial la Ley V N° 84 -antes 4572- también procesalmente se prevé los requisitos para la viabilidad de la acción de amparo, sosteniéndose en el art. 5°, más allá de lo previsto en el art. 6°, “...la necesidad de la inexistencia de otro medio judicial más idóneo que permita obtener el mismo efecto en igual o menor lapso...”

Por su parte, la acción de amparo, según lo sostenido reiteradamente por la Corte es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que por carencias de otras vías aptas peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esta vía vigente y expedita (fallos: 310:576; 311; 612; 1974 y 2319; 317; 1128; 323; 1825 y 2097; 325; 396 entre muchos otros.) También ha dicho que el objeto de la acción de amparo es la preservación de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental (conf. art. 43 de la Constitución nacional y doctrina de fallos 259; 196; 263; 296; 267; 165; 324; 3602 entre muchos otros).

Es que en razón de ello, la vía elegida por los amparistas conduce a criterio de la suscripta al camino acertado para obtener una resolución pronta, toda vez que la negativa de SWISS MEDICAL S.A. a la cobertura del tratamiento de fertilización asistida restringe el derecho a la salud, siendo pasible de lograr un decisión judicial ante tal restricción, no admitiéndose una larga discusión en un proceso ordinario, en atención a que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de los amparistas, en atención de sus edades (fs.05/07), desechándose así la posición de la parte demandada en negar que la vía elegida resulte idónea.

“El amparo resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida como a la salud y a la integridad psicofísica,….Al respecto, debe puntualizarse que el derecho a la vida y su corolario, el derecho a la preservación de la salud, tienen una directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana; soporte y fin de los demás derechos humanos amparados. Cabe comenzar por ubicar el problema en su lugar adecuado, es decir, en el campo de los derechos humanos. El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional…Además, este derecho se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la vida digna, reconocido por nuestra Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales de jerarquía supranacional (art. 75, inc. 22 C.N.).



El derecho a la salud ostenta un valor, que en su concepto más extenso significa el derecho a una mejor calidad de vida. (26.05.09, Sala III de la Cámara Civil y Com. de Lomas de Zamora, en la causa". (Di Giácomo c/ Medicus S.A. s/ Amparo -J. 8 SALA III CAUSA Nº 642)”.

De las constancias de autos, encuentro que han quedado acreditados como hechos reconocidos; a) la afiliación de los Sres. X X y X X X X a SWISS MEDICAL S.A. bajo la cobertura plan cerrado denominado SX 02 desde mayo de 2007; b) la infertilidad de los accionantes, (endometriosis como factor femenino en la Sra. X y oligoaestenozoopermia en el Sr. X X), (fs.130, fs.147/151 y fs.165/167) la cual además tuvo expreso reconocimiento por la demandada en la carta documento de fs 31/33 (a que a pesar de ser desconocida, resulta autentica conf. fs.157/162), porque no cuestiona la infertilidad sino que niega la cobertura del tratamiento por no encontrarse la práctica de fertilidad asistida comprendida en el Plan Médico Obligatorio; y c) la imposibilidad de concebir en forma natural, teniéndose que recurrir como única alternativa para procrear a través de un tratamiento de fertilización asistida (documental fs. 24 reconocida a fs.130 y 131 y las declaraciones en dicha audiencia del testigo Dr. TRIANA).

Ahora bien, los amparistas han interpuesto el presente amparo en función de tutelar jurisdiccionalmente el derecho a la salud consagrado constitucionalmente y restringido por la demandada (fs. 31/33) y ello sostenido con el resultado de los exámenes médicos que confirman que ambos padecen una patología que impide que puedan concebir naturalmente, -endometriosis con pérdida de trompa de Falopio y oligoastenozoospermia. Por ello he de sostener que efectivamente el derecho constitucional que alegan que se les restringe es naturalmente el “derecho a la salud” .

Es que la infertilidad es reconocida como una enfermedad, siendo que la Organización Mundial de la Salud define a la salud como “un estado de bienestar físico, psíquico y social”.

Por lo tanto, la imposibilidad de concebir un hijo es una enfermedad, no quedando dudas que la infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las personas que la padecen y así la Organización Mundial de la Salud, ha conceptuado a la salud reproductiva como “un estado general de bienestar físico, mental, y social, y no la mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgo y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con que frecuencia.” (fallo de la Cámara Federal de Mar del Plata Expte. Nº 12.193 “U.V.C. c/ OSDE s/ amparo” - 12.01.10.

“Teniendo en cuenta que la O.M.S considera a la infertilidad como una enfermedad resulta evidente, para los casos en que la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sean requeridas debido a la infertilidad, que las obras sociales deban contemplar dentro de las prestaciones médicas obligatorias, al tratamiento de la enfermedad, el procedimiento terapéutico de reproducción asistida, trabajo de parto, parto, posparto e inclusive cuidados neonatales del recién nacido por ajustarse a las previsiones legales arriba citadas…” (reseña fallo citado).

“En lo que respecta a la infertilidad que aqueja a la Sra. A.K.D, cabe poner de resalto que jurisprudencialmente ha sido definida como “un funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de todas las razas y niveles socieconómicos de crear una familia, por lo que importa una enfermedad” (A.M.R. c/ Obra Social de la ciudad de Buenos Aires” J.CAdm. CABA, La Ley



17/12/2007 pág. 12 T.LL 2008-a). “La infertilidad es la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo tratado durante un año sin

utilizar métodos anticonceptivos. Es el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia. La infertilidad importa una enfermedad. La infertilidad puede originar angustias, depresión, ansiedad…que contaminan la vida de relación de la pareja que advierte con desasosiego la imposibilidad de procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia. Es una alteración del ciclo natural y como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas que pueden intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz otro ser…Negarle ese derecho a la pareja, amén de cercenar el abanico de derechos enumerados, importa una discriminación para quién padece esta enfermedad…” (A.M.R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Bs.As.-fallo en extenso:elDial -AA439C- La Ley 2008 -A, 148 IMP 2008-1,96).

A pesar de lo sostenido por la jurisprudencia y la Organización Mundial de la Salud, en la Argentina aún se debate si la infertilidad es considerada como una enfermedad o no, y el hecho de no ser reconocida expresamente como tal tiene graves consecuencias para quienes la padecen: las empresas de medicina prepaga, las obras sociales, y otras, -tal es el caso de autos la posición de SWISS MEDICAL S.A.-, es la de escudarse en la imposibilidad de brindar tratamientos de fertilidad asistida con fundamentos en que no es una enfermedad, y por lo tanto no integra el programa médico obligatorio. En consecuencia no tendría obligación de tratarlos y ésta es una situación que se agrega al dolor que la infertilidad produce, la dificultad de lidiar con una enfermedad cuyo tratamiento en algunos casos es costoso.

Conforme a ello tratándose el presente amparo sobre materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de las personas humanas que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo- más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental (doctrina de Fallos 323; 3223; 352; 292, entre otros). En esta línea debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad invocada por los amparistas y de poner en resguardo el derecho a la salud de los mismos.

Los fundamentos vertidos por la demandada en cuanto a la no contemplación de un tratamiento de fertilidad asistida dentro del Programa Médico Obligatorio (documental fs. 31/33), es inaceptable. Véase que el PMO tiene un listado de prestaciones básicas esenciales que deben estar garantizadas por los agentes de salud, y habiendo tenido a la vista el Decreto N° 492/95, que crea el P.M.O, y se implementa por la Resolución 939/2000 M.S., el Decreto 486/2002, que dispone la Emergencia Sanitaria Nacional a los efectos de garantizar a la población argentina el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud, y las Resoluciones; N° 201/2002 M.S. que crea el Programa Medico Obligatorio de Emergencia -P.M.O.E.-, estableciéndose las prestaciones básicas esenciales que deben garantizar las obras sociales entre otras, y la N° 310/2004 M.S., que actualiza éste último programa, el tratamiento de infertilidad no está contemplado como una prestación básica, pero hay que advertir que a su vez el PMO es concebido como un régimen mínimo de prestaciones



que las obras sociales deben garantizar, destacándose que si bien la idea es establecer un límite a la cobertura, no puede aceptarse que un listado reduzca las prestaciones habituales.

No debe cuestionarse que existen patologías excluidas, por lo cual, el hecho de que la prestación solicitada no se encuentre contemplada en el PMO y/o sus modificatorias y actualizaciones, no resulta por sí misma un causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud.

Si bien es cierto que el Decreto Nº 492/95 crea el llamado PMO, implementado por la Resolución Nº 939/2000, y el Decreto N° 486/2002 ante la Emergencia Sanitaria se implementa por Resolución N° 201/2002, el PMOE, se considera que los mismos son catálogos de tratamientos elaborados por el propio Estado Nacional, que deberán ser cubiertos obligatoriamente por las obras sociales y empresas de medicina prepaga a sus afiliados.

El problema radica cuando el tratamiento cuestionado, como en el caso de autos, no integra dichos catálogos, ya que es común que éstos no prevean muchas enfermedades, y ello así redunda indiscutiblemente en un desamparo del derecho a la salud que poseen los afiliados.

Si bien la Superintendencia de Servicios de Salud, organismo descentralizado del Ministerio de Salud de la Nación, pueda reconocer el compromiso de regularizar tal circunstancia y la necesidad de actualización periódica y permanente del P.M.O., dado el carácter dinámico que tiene la evolución de la ciencia médica, la espera a dicha actitud y/o en su defecto la intervención del Congreso de la Nación mediante el dictado de las respectivas leyes, como pretende la demandada, no puede restringir los derechos consagrados en el Constitución Nacional y dilatar una decisión al respecto, máxime cuando en el caso de autos apremian los tiempos.

Así la jurisprudencia refiere: “Exigir la consagración legislativa o normativa de una enfermedad para considerarla como tal constituye un argumento que, a mas de reflejar una posición absurda, caprichosa e impracticable no importa sino una claro desconocimiento de las nociones elementales en materia de medicina humana, desde que no puede lógicamente afirmarse que las disfunciones psicofísicas que provocan la infertilidad no sean una patología, máxime cuando lo que está en juego es la función biológica madre de todo ser vivo, cual es su reproducción ( Cámara de Apelaciones en lo Conten. Administrativo con asiento en San Nicolás in re “S., A. F. y ot c. I.O.M.A” sente del 15-12-2008)

He de resaltar además, que la medicina es una ciencia en constante evolución, los avances científicos son múltiples y constantes, los nuevos tratamientos ofrecen variadas opciones eficaces para la curación o tratamiento de una enfermedad en las que el sistema de la medicina asistencial no debe permanecer ajeno, y ello involucra a todos los elementos, instrumentos y estamentos que constituyen presupuestos indispensables para procurar a los pacientes, por medio de sus prestadores y aún fuera de ellos, la obligación de brindar calidad de prestación médica asistencial, de sistemas terapéuticos, reglas y técnicas con que cuente la medicina de manera innovadora.

Si una prestación no se encuentra contemplada en el P.M.O, como en el caso de autos, el tratamiento de fertilización asistida técnica ICSI, no resulta considerarlo como argumento válido para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud.

Reitero en cuanto que el P.M.O. fue concebido como un catálogo comprensible de prestaciones mínimas, y es importante destacar que, a partir del año 1997 y ante la entrada en vigencia de la Ley Nº



24.754, las empresas de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo y en todos los diferentes planes que ofrezcan -básicamente- todas las prestaciones previstas en la Resolución del Ministerio de Salud y Acción Social Nº 939/2000, denominada Plan Médico Obligatorio (P.M.O), y Resoluciones N° 201/2002 del Programa Médico Obligatorio de Emergencia (P.M.O.E.), la cual este último es actualizado por la Resolución N° 310/2004, al igual que las obras sociales, y ello ha sido adoptado como criterio por la Corte Suprema de Justicia de la Nación “…al establecer que las prestaciones mínimas obligatorias involucra a las obras sociales como a las prestadoras privadas de servicio médico en razón de la Ley 24.754 que hizo extensivas las prestaciones básicas mínimas comprendidas en la Ley 23.660 y 23.661.

Y la jurisprudencia también refiere “La ley 24.754, que entró en vigencia en marzo de 1997, tiende de garantizar a los usuarios de los servicios de empresas o entidades de medicinas prepagas un nivel de cobertura mínimo, que sea similar al que prestan o deberían prestar las obras sociales y demás “agentes de seguro” del Sistema Nacional del Seguro de Salud, poniendo en un plano de igualdad las prestaciones médicas que se reciben independientemente de quién las presta. Así el artículo 1ro de la citada ley, prevé que “ a partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley (23/12/96), las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas “prestaciones obligatorias” dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 , y sus respectivas reglamentaciones. Se equipararán entonces las empresas de medicina prepaga a las obras sociales en cuanto al nivel de prestaciones mínimas, de manera tal que “los contratos que celebren las entidades de medicina prepaga con los usuarios deberán contemplar obligatoriamente, y como mínimo, prestaciones similares a las obligatorias dispuestas para aquellas. La norma contenida en el artículo 1 de la ley 24.754 es imperativa y, en consecuencia de orden público (C.N.Civ, Sala H,.”B., V. c/ amil Asistencia Médica Internacional S.A. s/ Amparo- junio 04.1998).

“Entonces por imperio de lo dispuesto por la ley 24.754 la mutual accionada -prestadora de servicios de salud- se encuentra obligada a cumplir con las mismas obligaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, sin necesidad de adhesión alguna al Régimen Nacional de Seguro de Salud, desde que la mencionada ley no establece ningún recaudo previo (cfr. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 16.09.05, “Sarmantano, carolina V. c/ Sociedad Española de Beneficiencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza”, publicado en LL Gran Cuyo 2006 (julio) pág. 762 -LL Gran Cuyo 2006 (abril) pág 378- DJ 06.09.2006, pág.29)”

Pero el debate se centra por otro lado, en el alcance de la interpretación que se le deba dar a la expresión sobre límites en la cobertura, es que no resulta procedente considerar que un “catálogo” reduzca las prestaciones necesarias que surgen por el solo transcurso y avance de la ciencia que posibilita una mejor calidad de vida para el que la necesita, y así resultar indiferente para las obras sociales como para las prestadoras comprendidas en la Ley 24.754.

En tal caso, esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un tope mínimo, y no la prohibición de exigir una adaptación a las innovaciones de métodos que benefician a la salud, por lo que no se puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas que tiene jerarquía constitucional, en consideraciones y/o razones puramente administrativas, legislativas y/o económicas. Es que como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia de la Nación,



el derecho a la vida, que incluye a la salud, es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por tratados internacionales, y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.

Mas allá de lo sostenido en cuanto a que si bien la Superintendencia de Servicios de Salud, organismo descentralizado del Ministerio de Salud de la Nación, pueda reconocer el compromiso de provocar la actualización periódica y permanente del P.M.O., es una obligación del Estado Nacional, la de garantizar el mecanismo para la actualización del Programa Médico Obligatorio, en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico y los nuevos avances en técnicas, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o terapéutico a financiar por la Seguridad Social, pero hasta tanto ello no suceda corresponde extender la cobertura -en este particular supuesto- más allá del "Programa Médico Obligatorio", a fin de no vulnerar el derecho a la salud de los amparistas, y tener que lamentar que la espera devenga en una cuestión abstracta, y de vergonzoso antecedente al tener que con el tiempo comunicarle a los Sres. X y X X, que el tratamiento de fertilización asistida ya estaría previsto en el P.M.O, pero lamentablemente ante la edad de los mismos resulta imposible ser llevado a cabo.

Conforme lo sostenido por el médico especialista en ginecología Dr. Ricardo Javier TRIANA en su declaración obrante a fs.130 en cuanto a que, “No hay un número de límite para los tratamientos de fertilidad, el límite lo da la edad, todos los protocolos dicen que el límite es entre 40 y 42 años, esto es en el país…No es lo mismo realizar un tratamiento a los 25 años que a los 40, la reserva y calidad folicular es distinta… Cuanto más joven mejor y depende también de la cantidad de tratamientos….(SIC), y con más la información recabada por la suscripta en la pagina web http/www.mujeressinfronteras.com, en lo atinente a tales apreciaciones, el Dr. Jorge BLAQUIER, director de Fertilab señala que "no es lo mismo tratar a una mujer con trastornos en su fertilidad a los 28 que a los 38 años...”, y agrega; “…la Organización Mundial de la Salud, ha sostenido que la edad de la mujer es mucho mas importante que la del hombre. Ella mantiene su fertilidad y su fecundidad hasta aproximadamente los 35 años…Luego se produce un descenso progresivo, que se acelera después de los 40 años...”, y atendiendo la edad de la Sra. X, 30 años, no procede correr con el riesgo de que una cuestión de edad sea en lo sucesivo el obstáculo para la viabilidad de un nacimiento por fecundación asistida.

Conforme hasta lo aquí expuesto he de sostener que la empresa demandada no puede negar una cobertura, con independencia a lo que considere el PMO, es que el mismo es indefectiblemente mutable y se nutre de las nuevas técnicas y que en lo que respecta a la salud y la vida de las personas "ni las obras sociales, ni las entidades de medicina prepaga, ni el Estado deben ampararse en interpretaciones restrictivas de preceptos reglamentarios".

Agotado el tema del Programa Médico Obligatorio corresponde adentrar en el planteo por parte de la demandada sobre el contrato suscripto entre los actores y la accionada, habiendo la demandada SWISS MEDICAL S.A. adjuntado al contestar demanda a fs. 50/58, copia de un formulario de la cobertura, solicitud de ingreso y copia del reglamento general de contratación, y corrido traslado de ello a la actora, la misma no fue desconocida (fs. 77/79), pero aclaran que tales documentales nunca le fue entregada y tratándose de un contrato de adhesión, no cumple con lo ordenado con la Ley 24.240.



Mas allá de ello, he de señalar que en ningún pasaje de la carta documento de fs.31/33, la demandada ha referido a la relación contractual, sino que allí se limitó contundentemente al rechazo del reclamo sosteniendo que es un práctica no prevista en el Programa Médico Obligatorio aprobado por la Resolución Nº 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación.

Conforme los argumentos de la accionada desde el punto de vista contractual en cuanto a que no tiene ninguna obligación legal de brindarle a los actores la pretendida cobertura del tratamiento, ya que del Reglamento General de Contrataciones expresamente prevé la exclusión de cobertura por parte de SWISS MEDICAL S.A. de brindar a sus asociados el tratamiento como el pretendido por esta vía, he de destacar y afirmar que las empresas de medicina prepaga, las que pueden adoptar la forma de sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, simples asociaciones o fundaciones, etc. brindan en general servicios de cobertura de salud, a cambio de una cuota mensual, y en los contratos se disponen diferentes planes de cobertura y a distintos precios. Dicha actividad carece de regulación legal específica por lo que los contratos se rigen por las normas generales y la Ley de Defensa del Consumidor, y es muy importante tener en cuenta que el contrato opera como una especie de seguro de cobertura, es decir, se ofrecen las prestaciones con base en las cuotas que se van abonando regularmente y por adelantado ya que ante la falta de pago de las mismas opera una suspensión de los servicios y luego la conclusión del contrato.

“Pero se ha sostenido que la especial característica del contrato de medicina prepaga exige una adecuada protección de los derechos del usuario, debido a la desigualdad existente entre la institución y el consumidor, no solo porque se celebra mediante adhesión a la cláusula predispuesta sino porque el afiliado contribuye con sus cuotas mensuales al crecimiento de la institución a que pertenece” (Guerrero-Arecha-Ramirez- De Oromi Escalada, Mariano c/ Galeano Prevision s.A. s/ Sumario 3.04.97 Cámara Comercial E).

Advierto sin embargo que los actores sostienen que no se les entrego copia de las documentales que suscribieron (fs.79 vta y posición novena de la Sra. X a fs.133 y Sr. X X a fs. 135), pero de la documental de fs. 50, en el lugar de la suscripción surge que “Certifico haber recibido copia del Reglamento General y del presente anexo y comprendido su contenido” desprendiéndose que la firma ha sido aclarada por X X X de fecha 07/05/07, y que si a pesar de ello no han recibido copia de las documentales resulta ser una torpeza del actor, pero que en definitiva ello no merece ser conducente para resolver esta cuestión.

Siguiendo con el análisis del contrato de afiliación, he de remarcar que el contrato de medicina prepaga es bilateral, oneroso, de tracto sucesivo y de previsión (arts) 1138, 1139 C.Civil conf. GARAY “La medicina prepaga” AD-HOC 2002, págs 130 y sigs; GHERSI, WEINGARTEN e IPPOLITO op,cit. Págs. 153 y sigs.).

Es un contrato de adhesión y de consumo. De adhesión, por estar predispuestas sus cláusulas por una empresa que ofrece planes a los que adhiere el consumidor, no siendo intuitu personae la prestación asumida por la primera. Y de consumo, porque hay un servicio prestado para un destinatario final, siéndole entonces aplicables las disposiciones de la ley de defensa del consumidor 24.240 (LORENZETTI “Tratado de los Contratos” RUBINZAL CUZONI 2000, t.III, pág. 152).

Además es aleatorio, porque las partes, al celebrarlo, deben ignorar si será menester prestar al



adherente los servicios previstos, lo que depende de un acontecimiento incierto (art. 2051 del C. Civil), que es la enfermedad. O, como se dijera, porque habrá casos en que el adherente pagará sus cuotas durante muchos años y, felizmente, conservará la buena salud, y otros en que enfermará gravemente y en breve plazo, superando las prestaciones entonces, y en mucho, a los aportes recaudados. Y concretamente, las entidades de medicina prepaga administran una hacienda cuyo objeto es cubrir, facilitar o financiar, a los asociados o afiliados, necesidades de índole médico asistencial (Incom., sala B, 14-11-1996, en EL DERECHO, t.174, pág 244).

En relación a ello, resulta meritorio destacar como corolario que el Dr. TRIANA en su declaración de fs. 130, a la pregunta sexta respondió que la Sra. X fue intervenida quirúrgicamente el 19/09/2007 y en ese momento se hizo el diagnóstico de una endometriosis, lo que coincide con la prueba informativa de fs.170/175. Ello conlleva a afirmar que la enfermedad tiene inicio con posterioridad a la afiliación, según documental de fs. 50, la que fuera suscripta por el Sr. X X X en fecha 07.05.07.

Ahora bien, resulta acertado sostener que el espíritu del contrato de medicina prepaga es cubrir el riesgo de enfermedades graves y de alto costo, es obvio que quien contrata, espera ser asistido en un futuro con las mejores técnicas que existan en ese momento y no con las conocidas.

Según la claúsula 13 (fs.56) del Reglamento General de Contratación de Swiss Medical S.A. “…queda expresamente excluida de la cobertura que Swiss Medical S.A. brinda a sus asociados… l) Investigación, tratamiento y/o intervenciones quirúrgicas para la infertilidad, tales como inseminación artificial, o asistida, fertilización in Vitro, monitoreo de ovulación, etc, cualquiera sea su indicación. Todo gasto de maternidad derivado de las mencionadas prestaciones y por la atención del/de los recién nacido/s será prestado exclusivamente por Swiss Medical S.A. en los términos del P.M.O. A tal efecto ver el punto 14…”

Y la cláusula 14 prevé que “Las prestaciones incorporadas a la cobertura por imperio de la resolución 247/96 M.S.A.S y sus modificatorios y/o ampliatorias, aplicables a las empresas de Medicina Prepaga por la Ley 24.754, serán brindadas a los beneficiarios exclusivamente en los servicios asistenciales y bajo las modalidades que en cada caso determine la Auditoría Médica de Swiss Medical S.A. aún cuando los prestadores afectados a dichos servicios no se incluyan en las cartillas y guías de Profesionales y servicios aplicables al plan.”

Es decir que lo que allí se desprende es que se abre un camino a la modificación de la posición de la demandada en las condiciones del reglamento, ya que ante ciertas circunstancias SWISS MEDICAL S.A. puede, a través de la Auditoría de dicha empresa, rever la manera en que se brindará el servicio asistencial, y es que allí se modificaría de acuerdo a su conveniencia.

Por cuanto mucho más certero resulta ser que se contemple la posibilidad de brindar el tratamiento reclamado en autos, estando en juego el derecho constitucional a la salud.

Por todo lo expuesto he de ponderar que resulta la solución fundada en derecho, la procedencia de la acción, ya que es la manera posible ante la necesidad de los amparistas de poner en resguardo el derecho a la salud de los mismos.

“El contrato de prestación médica es típicamente un contrato de adhesión, con cláusulas impuestas por el prestador del servicio en forma de plan o reglamento, frente al cual, la única opción



del futuro adherente es aceptar la propuesta o rechazarla por completo. En tales condiciones, por encontrarse en juego el valor más preciado del ser humano, que es la propia vida, como así también el innegable derecho a obtener una amplia y completa asistencia sanitaria, resulta equitativo, lícito y jurídicamente correcto que las cláusulas predispuestas que componen dicho contrato deban ser interpretadas en contra del ente prestador del servicio. “Gimenez de Rua Adela María c/ Asociación Civil del Hospital Alemán y otros s/ daños y perjuicios SD CNCiv. Sala K Nro de Recurso K169843 -21-2-1996)”.

No se puede interpretar de igual manera la compraventa de una cosa mueble que el contrato que tiende a la cobertura de riesgos de salud, pues, cuando está en juego el derecho a la vida o a la salud, teniendo en cuenta la protección que les asigna la constitución, su influencia en materia contractual es enorme y exige una nueva visión de esos tópicos; no es posible que una clausula de estos contratos puedan entenderse de forma tal que ponga en peligro los derechos a la vida y a la salud del contratante. (“J.A. del 20.12.98 pág. 13 con nota de Weingarten y Carlos A. Ghersi. Peña de Marquez Iraola Jacoba M. c/ asociación Civil Hospital Alemán s/ Daños -CNCiv Sala H.”)

Conforme lo expuesto sostengo firmemente que el contenido material del derecho a la salud, y a vida, reclaman ser respetados y en principio protegidos, en primer término y ante cualquier circunstancia.

En relación a otra posición de la demandada, en que afrontar los posibles costos de

los tratamientos, cubriendo todos los riesgos que no habrían sido calculados en las cuotas correspondientes, quebrantaría la ecuación financiera en la que se sustenta el sistema de medicina prepaga, poniendo en riesgo al resto de los afiliados (conf. fs.72 vta), debo expresar que los medios probatorios de estricta casuística no podrían impedir la cobertura médica peticionada, pues en cuanto a su recepción propiamente jurídica el análisis hasta aquí efectuado demuestra la improcedencia a tales manifestaciones. En este aspecto, he de destacar que tal prueba debería consistir en la demostración de que el excesivo valor de la prestación requerida pudiera redundar en la afectación ilegítima del derecho que también asiste al resto del universo de los afiliados a la empresa, ésto es que por los gastos que una cobertura en particular demanda, las necesidades de otros beneficiarios pudieran quedar indebidamente insatisfechos. Esta circunstancia decididamente no ha sido probada por la demandada.

Sin embargo, la posibilidad de tener que enfrentar la demandada las supuestas erogaciones y el desequilibrio sostenido, han sido meras declaraciones, de ningún modo se encuentran acreditadas en autos de manera fehaciente o con arreglo a algún calculo que permita inferirla más allá de una simple declamación. Sin la acreditación específica de un posible riesgo en los beneficios que comparten los afiliados, debe prevalecer el derecho indicado por los actores, pues he sostenido que los mismos poseen efectivamente un respaldo constitucional.

“…En concreto, no se probó ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances estadísticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la imposibilidad económica para hacer frente a la prestación reclamada por la parte actora. Además solo incumbe a los magistrados expedirse en los casos concretos traídos a su estudio, no pudiendo fallar según las proyecciones hipotéticas que en el futuro pudieren sucederse, por lo que ello



determina el rechazo de los argumentos planteados…” (cfr. C.F.A.M.dP., autos “Torres Guillermo A. c/ Camuzzi Gas Pampeana s/ amparo” registrada al T LVII F. 10.032 LS Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata).

Sobre la no procedencia de la extensión temporal del tratamiento solicitado argumentado por la demandada al considerarlo riesgoso, no solo para la madre sino también por la posible persona por nacer, he de refutar los mismos habiendo perdido entidad, en primer lugar también ante la falta de acreditación de tales extremos, solo fueron meras manifestaciones por parte de la demandada y en segundo lugar, ante las declaraciones del Dr. TRIANA (fs 130/131) ya que al preguntársele, “...Que complicaciones traería en la salud de la actora los métodos de fertilización asistida?, sostuvo que ninguno, y acerca “Si puede traer algún riesgo tantos tratamientos?”, respondió que no, por ello, ante las advertencias del profesional y considerando que los centros médicos han de adoptar una política responsable, más allá de la indicación del médico tratante que sugiera la cantidad de tratamientos hasta lograr el embarazo y posterior nacimiento con vida del bebé, resulta desacertado el planteo de la accionada.

Con respecto a las costas, en razón al fallo que he de pronunciar, y en virtud dela naturaleza de la cuestión, nada impide apartarme del principio de la derrota art. 69 del CPCCCH, -antes 68- en consecuencia las costas de esta instancia serán impuestas a la demandada, y teniendo en cuenta el resultado obtenido, la importancia y eficacia de las labores desarrolladas, carácter con el que actuaran los letrados, la trascendencia jurídica del caso y demás pautas legales, se regulan los honorarios de los abogados Rafael Alberto SALIVA y Laura GRANDMONTAGNE en conjunto y en proporción de ley en la suma de pesos…………………………..($............), y los del ab. Patricio CASTILLO MEISEN, en la suma de pesos .................................($........) en todos los casos con mas el IVA pertinente si correspondiere (arts. 6,7,9,14,33 y concs. Ley XIII N° 4 -antes dec. -ley 2.200-). FALLO:1°) Haciendo lugar a la acción a amparo interpuesta por los Sres. X X D.N.I. Nº 27.421.831 y X XX X D.N.I. Nº 27.195.567, y en consecuencia condenado a SWISS MEDCAL S.A. a solventer la cobertura del cien por ciento (100 %) del tratamiento de fertilización asistida técnica ICSI (Inyección Intracitoplasmática de espermatozoides), a los que se someterán los actores, así como la medicación y cualquier otro gasto que se requiera para el mismo, a realizarse en el Instituto AMERIS Centro de Fertilidad, Ginecología y Urología de la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, o en otro centro especializado para tal fin, debiendo además la prepaga hacerse cargo de la cantidad de tratamientos FIV (intentos), que de acuerdo a la indicación del médico tratante se requieran hasta lograr el embarazo y posterior nacimiento con vida del bebe, quedando a cargo de los actores la presentación en autos de un informe detallado del resultado alcanzado con cada tratamiento extendido por el médico que realice el mismo, así como las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado, quedando a su vez autorizada la demandada a través del departamento correspondiente a fiscalizar las distintas etapas de la implementación de la técnicas y de los tratamientos por intermedio de profesionales idóneos.2º) Imponiendo las costas a cargo de a demandada vencida. Regulando los honorarios profesionales



de los abs. Rafael Alberto SALIVA y Laura GRANDMONTAGNE, en forma conjunta y en proporción de ley en la suma de pesos……………………………………… ($..............) y los del ab. Patricio CASTILLO MEISEN en la suma de pesos………………………………($............) en todos los casos con más IVA si correspondiere.3°) Regístrese. Notifíquese y oportunamente archívese.

Fdo. Jueza Delma Irina VIANIJuzgado de Familia Nº 2Puerto Madryn CHUBUT

Sentencia Definitiva Registrada bajo el N°.............../10. (SD). CONSTE. SECRETARIA, marzo de 2010. En fecha......................se libraron cédulas N°............./10 y N°..................../10, dirigidas a los Sres. X

X, X X X Xabs. Rafael Alberto SALIVA y Laura GRANDMONTAGNE y SWISS MEDICAL S.A. ab. Patricio CASTILLO MEISEN. CONSTE. SECRETARIA



fertibilidad asistida - fallo juzgado de familia

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