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7/23/2019 FALLO_CANDIDATURAS_TESTIMONIALES

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Citar Lexis N 70053163

Tribunal:

C. Nac. Electoral

Fecha:

01/06/2009

Partes:

Novello, Rafael apoderado de la Unin Cvica Radical y otros

Publicado:

SJA 5/8/2009.

PODER LEGISLATIVO - Integracin y estructura - Candidatos a diputado nacional -

Candidaturas testimoniales - Candidaturas de gobernadores de provincia por la de su mando

- Elegibilidad - Voluntad de asumir el cargo - Efectos de la aceptacin y proclamacin de

las candidaturas

Comentario de:

- Lpez, Mario J. (h), Maniobras polticas y control judicial,

2 INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 1 de 2009.

Considerando:


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1) Que a fs. 66/71 vta. el juez de 1 instancia resuelve no hacer lugar a las impugnaciones

deducidas por Rafael V. Novello, Walter D. Martello y Pablo M. Carona -apoderados de los

partidos Unin Cvica Radical, Afirmacin para una Repblica Igualitaria y GEN,

respectivamente- contra las candidaturas a diputados nacionales de Daniel O. Scioli y

Sergio T. Massa.

Para asdecidir, el magistrado seala, en primer lugar, que el supuesto previsto por el art.

73 , CN. en el que se fundan los impugnantes para cuestionar la candidatura de Scioli "se

trata de una incompatibilidad material" (fs. 70 vta.) y que, por lo tanto, "la prohibicin no

puede extenderse cuando ello acontece sucesivamente" (fs. cit.).

Destaca, adems, que "(l)a Justicia Electoral debe (...) comprobar la existencia de los

requisitos constitucionales y legales de los candidatos y resguardar la voluntad del elector,

pero no sustituirla o erigirse en su tutor" (fs. 69 vta.). Enumera casos de la "historia

electoral contempornea" (fs. cit.) que -a su criterio- se asemejan a los planteados en el sub

examine y, al respecto, resalta que las funciones de gobernador y legislador nacional se han

sucedido sin solucin de continuidad.

Considera, por lo dems, que "(m)uchas de las quejas concretadas en la impugnacin tienen

su quicio propio no ya en la disputa judicial sino en el marco de la campaa electoral" (fs.

69 vta.) y aade que "(s)erall, en todo caso, en donde los actores podrn exhibir las

virtudes propias y denunciar las debilidades ajenas y demostrar que su oferta pol tica supera

a la de sus opositores" (fs. cit.). Advierte, en tal sentido, que "(l)levar al rango de enga o,

seuelo o carnada la postulacin del gobernador es una conclusin que no puede

compartirse, al menos sin desmedro de la autoridad que al electorado cabe reconocer en un

sistema democrtico" (fs. 69 vta.).

Entiende, por ello, que las candidaturas en cuestin "no conducen a un procesofraudulento" (fs. 70) y afirma que "(n)ada en estos actuados autoriza a considerar que el

acto electoral no resultarautntico" (fs. 70 vta.). Concluye que es "(e)l electorado, y no el

(j)uez, (...) quien decide sobre las bondades de los candidatos" (fs. 70 vta.).

Contra esa decisin, los impugnantes apelan y expresan agravios a fs. 75/80 vta.

Sostienen que la interpretacin hecha por el a quo de la previsin contenida en el art. 73 ,

CN. "es equivocada y carece de sustento razonable" (fs. 75 vta.). Consideran que el

magistrado se "limit() (...) a afirmar dogmticamente que esa es la inteligencia que cabe

asignar a la norma, sin decir por ques preferible este alcance al propuesto por (ellos) con

base en la voluntad del constituyente" (fs. cit.).

Reiteran lo expresado en su escrito de fs. 38/47 vta. con relacin a las explicaciones dadas

por el convencional Seguen el debate constituyente de 1853 y manifiestan que el hecho de

que "esa haya sido la intencin del constituyente no es un elemento ms en la interpretacin

de la norma" (fs. 76) sino que -segn ellos- es una regla "especialmente destacada por la

Corte Suprema" (fs. cit.). Cuestionan que la decisin apelada "no slo no da ninguna

explicacin respecto del apartamiento de la intencin del constituyente" (fs. 76 vta.).


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Manifiestan que "(n)o cabe duda alguna de que las funciones son incompatibles, pero

precisamente por eso estprohibida la sola postulacin" (fs. 77). Explican, en este sentido,

"(l)a intencin del constituyente fue (...) establecer una incapacidad de derecho, los

gobernadores de provincia no pueden presentarse, estando en funciones, como candidatos a

cargos legislativos, para evitar la influencia de su cargo respecto de la voluntad de los

vecinos de su provincia" (fs. cit.).

En otro orden, refieren que la resolucin recurrida "lesiona el principio de representacin

que establece el art. 1 , CN." (fs. 77 vta.). Afirman, al respecto, que "(l)a postulacin como

candidato (...) lleva necesariamente implcita la voluntad de asumir la representacin que le

otorgue el cuerpo electoral" (fs. 78).

Entienden, por ello, que el vnculo entre representante y representado "no se encuentra

presente en el caso de autos" (fs. cit.), pues "(p)ara buscar `traccionar' votos a travs de

figuras con ascendencia en el electorado, se (...) incorpora las listas (a los candidatos

impugnados) afirmando expresamente que su inclusin era `testimonial', que no iban a

asumir sus funciones pero que de esa manera manifestaban su adhesin al `proyecto'" (fs.cit.).

Expresan que las denominadas "candidaturas testimoniales o condicionales o eventuales

disuelven (ese) vnculo" (fs. 79) y concluyen que "la autenticidad que mencionan los pactos

se refiere a que se trate de candidatos de verdad, que se postulen para asumir en caso de

resultar electos" (fs. 79 vta.).

A fs. 86/95 Jorge Landau, Eduardo G. A. Lpez Wesselhoefft y Ulises Gimnez

-apoderados de la alianza Frente Justicialista para la Victoria- contestan agravios.

Niegan que el a quo haya efectuado una interpretacin dogmtica, pues -segn ellos- el

magistrado se bas"en la doctrina constitucional que en forma mayoritaria ha considerado

que la manda del art. 73 implica una incompatibilidad legislativa o funcional y no una

inelegibilidad" (fs. 87/vta.). Explican, en este sentido, que "no puede basarse toda la

argumentacin de los impugnantes en la sola manifestacin de un convencional de 1860,

cuya opinin ha quedado superada por la doctrina, la jurisprudencia y la propia realidad

poltica" (fs. 88 vta.).

Manifiestan, por lo dems, que "desde 1890 la propia Cmara de Diputados interpretque

los nicos requisitos para ser elegidos diputados y senadores al Congreso de la Nacin eran

los que surgen de los arts. 48 y 55 , CN." (fs. 87 vta.). Consideran, por ello, que "(h)acer

lugar a lo pretendido por los accionantes transforma a todo el sistema en un verdaderotembladeral" (fs. 91 bis vta.) pues, "si se incorporaran, por va pretoriana, nuevos

requisitos" (fs. cit.), "no existira seguridad jurdica" (fs. cit.).

Sostienen que "(r)eclamarle a la justicia electoral que (...) requiera a un candidato un

comportamiento previo a la oficializacin de su candidatura implica crear por va pretoriana

una exigencia constitucional no prevista" (fs. 94) y aaden que pretender adems que "ese


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requerimiento implique la exteriorizacin de sus ntimas intenciones, importa una actitud

totalitaria reida con los ms elementales derechos humanos" (fs. cit.).

Solicitan, por ello, que se confirme la decisin apelada.

A fs. 94 vta./95 se presentan ante esta Cmara Nacional Electoral -en el marco de la

contestacin de agravios- los Sres. Daniel O. Scioli y Sergio T. Massa y manifiestan que,

"obviamente, la aceptacin de las candidaturas con las que (los) han honrado las fuerzas

polticas constituyentes del (f)rente que representa(n) implicla voluntad de postulacin al

cargo, la consecuente disposicin para la ejecucin de la campaa con el fin de obtener el

apoyo de los ciudadanos de la provincia para resultar electos" (fs. 95) y ante esa

eventualidad, "la asuncin al cargo para el que h(an) sido propuestos" (fs. cit.).

A fs. 102/105 vta. emite dictamen el fiscal actuante en la instancia, quien considera que

debe confirmarse la decisin apelada.

A fs. 108/116 Pablo L. Manili; Daniel A. Sabsay; Roberto Gargarella; Beatriz Alice; Jorge

A. Amaya; Marcela I. Basterra; Marcelo Lpez Alfonsn; Osvaldo Prez Sammartino; Jos

M. Onaindia; Adelina Loianno; Norberto Padilla; Alfredo L. Durante; Carlos Salvadores de

Arzuaga y Alfredo M. Vtolo se presentan como amici curi.

A fs. 118/127 vta. se presentan, tambin en carcter de amici curi, Lisandro M.

Teszkiewicz y Hernn D. Del Gainzo.

A fs. 129/136 Carlos D. Luque, en calidad de amicus curi, reproduce la presentacin de

fs. 108/116.

A fs. 138, fs. 140 y fs. 142, Oscar Flores y Laura J. Casas, Daro S. Nassif, y Vctor E.

Ibez Rosaz, respectivamente, adhieren a la presentacin de fs. 108/116.

2) Que el caso en debate se cie a definir dos cuestiones. Por una parte, el alcance del art.

73 , CN. -y de modo concordante el art. 105 - y, por otra, la relevancia jurdica que

tienen las expresiones hechas por los ciudadanos Scioli y Massa en el marco de este

proceso, con relacin al contexto de "incertidumbre comunicacional" que se pretende

introducir en una causa judicial.

3) Que, razones metodolgicas imponen considerar, en primer lugar, el planteo formulado

con sustento en el art. 73 , CN., en cuanto establece que "no pueden ser miembros del

Congreso, (...) los gobernadores de provincia por la de su mando".

4) Que, sobre la naturaleza de esta previsin, se ha explicado que se trata de una

"incompatibilidad" funcional (Gelli, Mara A., "Constitucin de la Nacin Argentina.

Comentada y concordada", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1993, p. 537) o de ejercicio

(Snchez Viamonte, Carlos, "Manual de Derecho Constitucional", Ed. Kapelusz, Buenos

Aires, 1944, p. 262 y Bidart Campos, Germn J., "El Derecho Constitucional del poder", t.

I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1967, ps. 242/243).


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En tanto, "comnmente, aunque con ms frecuencia en la legislacin que en la doctrina y

jurisprudencia, se confund(e) incompatibilidad con inelegibilidad" (Linares Quintana,

Segundo V., "Las incompatibilidades parlamentarias en el derecho argentino y comparado",

Vol. I, t. I, Biblioteca del Congreso de la Nacin - Serie de Investigaciones Legislativas,

Buenos Aires, 1942, p. 31), vale recordar aquque, mientras que las denominadas

"inelegibilidades" importan la prohibicin legal de ser elegido para ocupar un cargodeterminado (Linares Quintana, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho

Constitucional", t. IX, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1987, p. 259), las

"incompatibilidades"-en cambio- consisten en "no poder desempear simultneamente dos

o ms cargos de ndole determinada, que pueden, sin embargo, desempearse

aisladamente" (Bielsa, Rafael, "Derecho Constitucional", Ed. Depalma, Buenos Aires,

1954, p. 405) o -en otros trminos- en la "imposibilidad (...) del desempeo simultneo, por

la misma persona, de la funcin legislativa y de ciertas ocupaciones pblicas y/o privadas"

(Linares Quintana, "Las incompatibilidades..." cit., p. 257).

Al igual que lo que ocurre con el art. 105 , CN., la prohibicin contenida en el citado art.

73 no constituye entonces una "condici(n) de elegibilidad, sino (una) alternativa()constitucional() que impone() el deber de optar entre uno y otro cargo" (Badeni, Gregorio,

"Tratado de Derecho Constitucional", t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 1015).

5) Que, del mismo modo, lo ha entendido la jurisprudencia. En efecto, en el precedente que

se registra en fallos C. Nac. Electoral 2.481/1998, dictado en la causa "Duce, Jorge L.

s/accin declarativa de derechos v. De la Ra, Fernando y Fernndez Meijide, Graciela",

esta Cmara puso de relieve que lo "prohibido (...) es la simultaneidad de funciones, es

decir el ejercicio, al mismo tiempo, de dos cargos u oficios espec ficos".

Explicalleste mismo tribunal que "la Constitucin Nacional, en su forma de gobierno

representativa, establece restricciones al sufragio pasivo o derecho de elegibilidad, valedecir, causas de inelegibilidad por un lado, e incompatibilidades por el otro, para

desempear sendas funciones. As, prohbe (...) ser miembro del Congreso (...) (a) los

(g)obernadores de (p)rovincia por la de su mando (art. 73 ), esto ltimo `en el sentido de

estar prohibido nicamente el ejercicio simultneo de los dos cargos' (Rivarola, Rodolfo,

`Diccionario de Instruccin Cvica y prctica constitucional argentina', Ed. Coni, Buenos

Aires, 1934, p. 280)".

En este punto, el supuesto en estudio se diferencia ntidamente de la cuestin relativa a la

imposibilidad de quien se halla en ejercicio de un segundo mandato consecutivo como

Presidente de la Nacin de postularse inmediatamente al mismo cargo -conf. fallos C. Nac.

Electoral 2.525/1999 y sus citas- pues en ese caso -como en todos los supuestos en que seprohbe una reeleccin-, lo que se regula es precisamente la inelegibilidad para el mismo

cargo de quien lo ejerce.

6) Que de lo expuesto se desprende que la eventual incompatibilidad que, en caso de

resultar electos, afectara a los sujetos impugnados, no es bice a la oficializacin de sus

candidaturas como diputados nacionales, en tanto -como se dijo (conf. consids. 3 y 4)- las


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prohibiciones contenidas en los arts. 73 y 105 , CN. ataen nicamente al ejercicio de los

cargos.

Al respecto, se expresque "(l)a clusula estipula la prohibicin de desempearse como

legislador para (...) los gobernadores", previsin que "resguarda el sistema federal, evitando

la superposicin de funciones en los dos niveles de gobierno" (Sabsay, Daniel y Onaindia,Jos, "La Constitucin de los argentinos", 4 ed., Ed. Errepar, Buenos Aires, 1998, p. 220).

En este sentido, se explicque tal exigencia "se impone como recaudo para ser incorporado

a una de las Cmaras o, en su caso, para proseguir siendo miembro de ellas. Por ende, es

viable que un gobernador resulte elegido miembro del Congreso, aunque no es posible que

integre el cuerpo legislativo sin cesar, previamente, en el cargo ejecutivo provincial"

(Badeni, "Tratado..." cit.,v p. 1012).

Ello encuentra fundamento en el hecho de que "el desempeo de ambos cargos

simultneamente resulta prcticamente imposible" (Bidart Campos, Germn J., "Manual de

la Constitucin reformada", t. III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 61; y Snchez

Viamonte, "Manual..." cit., p. 262). Esta previsin reconoce su quicio en las razones

histricas que exigan el establecimiento de dos rdenes de autoridades claramente

diferenciadas, el local y el federal, lo cual no era una regla generalizada hasta su sancin.

De este modo, un gobernador puede ser candidato a diputado o senador nacional e,

inclusive, resultar electo; pero, para asumir el rol de legislador, debe renunciar previamente

a la gobernacin (Badeni, "Tratado..." cit., p. 1012).

7) Que ello no aparece desvirtuado por la escueta aseveracin incorporada en el debate

constituyente de 1853, para dar "las razones de esta exclusin fundndose en la libertad del

voto y en el temor de que por obtenerlo los (g)obernadores violentasen al (p)ueblo"

(Intervencin del convencional Segu, Sesin del Congreso General Constituyente del

27/4/1853 en Ravignani, Emilio, "Asambleas Constituyentes Argentinas", t. IV, Ed. Peuser,

Buenos Aires, 1938, p. 527), aun cuando tal criterio fue receptado por algn sector de la

doctrina constitucional (De Vedia, Agustn, "Constitucin Argentina", Ed. Coni Hnos.,

Buenos Aires, 1907, ps. 220/221; Ramella, Pablo A., "Derecho Constitucional", Ed.

Grfico Standard, Buenos Aires, 1960, p. 533; Gonzlez, Joaqun V., "Manual de la

Constitucin Argentina" (1853-1860), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 334; Gonzlez

Caldern, Juan A., "Derecho Constitucional Argentino", t. II, Ed. Lajouane & Ca., Buenos

Aires, 1923, ps. 466/468, y Montes de Oca, Manuel A., "Lecciones de Derecho

Constitucional", t. II, Ed. Tip. y Enc. La Bs. As., Buenos Aires, 1910, p. 149).

8) Que ello es aspues, como se ha dicho en otras ocasiones, "a la hora de interpretar una

Constitucin, el debate del que es fruto no reviste el mismo valor que cuando esa tarea

enfrenta una norma ordinaria" (conf. fallos C. Nac. Electoral 2.984/2001).

En efecto, se ha explicado que las reglas de hermenutica constitucional no son idnticas a

las que se aplican para interpretar las leyes comunes (Linares Quintana, Segundo V.,

"Reglas para la interpretacin constitucional", Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1987, p. 42),


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pues "(l)a amplitud de los temas que abarcan las (disposiciones) constitucionales (...),

impon(e) la necesidad de acudir a tcnicas, procedimientos y mtodos especficos" (Badeni,

"Tratado..." cit., t. I, p. 80).

No es ocioso recordar aqulas palabras del clebre chief justice John Marshall en cuanto

destac

que la Constitucin, por su naturaleza, requiere que solamente los grandeslineamientos puedan ser expresados, sus objetos importantes designados, y advirtique

nunca deba olvidarse que lo interpretado es una Constitucin, que ha sido creada con la

intencin de prevalecer para las pocas futuras y, consecuentemente, debe adaptarse a las

variadas circunstancias de los asuntos humanos ("we must never forget that it is a

constitution we are expounding" ... "This provision is made in a constitution, intended to

endure for ages to come, and consequently, to be adapted to the various crises of human

affairs", 17 US 316 -Wheat-"McCulloch v. State of Maryland et al.", de 1819). En tal

sentido, es preciso resaltar que la Constitucin estdestinada por naturaleza a regir

situaciones futuras y lejanas en el tiempo.

Conceder un valor talismtico al pensamiento de un convencional que no encuentrareferencia en la literalidad de la norma para procurar su interpretacin, no resulta una

hermenutica aceptable desde ninguna de las categoras ensayadas a este fin, y conducira a

una solucin contra legem. Lo que se propone no es siquiera una interpretacin autntica.

9) Que, por otra parte, resulta ineludible constatar que el criterio segn en cual se tratara de

una causal de inelegibilidad no slo no se tradujo en el contenido literal de la norma

-aspecto que reconoce incluso la doctrina que citan los actores en esta causa- sino que,

adems, tampoco formparte del contenido material de la Constitucin.

En efecto, ha sido prctica reiterada de los gobernadores de provincia postularse para

asumir un cargo legislativo nacional y viceversa (Linares Quintana, "Lasincompatibilidades..." cit., t. II), desde la poca ms inmediata a la sancin de la misma

hasta los aos recientes. Sin pretender efectuar una resea con valor cientfico al respecto,

puede apuntarse con alto grado de certeza que, desde 1854 hasta 2007, casi 40 senadores

nacionales resultaron electos encontrndose vigentes sus mandatos como gobernadores.

Ilustrativo resulta el caso de ngel D. Rojas, pues ste fue elegido senador nacional por la

Legislatura de la provincia de San Juan, en 1916, pocas horas despus que ese mismo

cuerpo aceptara su renuncia como gobernador de la provincia. Pese a que se formularon

algunas oposiciones a la aceptacin de su diploma (Badeni, "Tratado..." cit., ps.

1012/1013), la Cmara rechazlas impugnaciones y aprobel ttulo.

Por lo dems, tales situaciones se verificaron con candidatos de las ms diversas fuerzas

polticas nacionales. A ttulo de ejemplo -y no tratndose de una enumeracin taxativa-

pueden citarse por la provincia de Buenos Aires, Felipe C. Sol, del Frente para la Victoria

-2007-; Catamarca, Oscar A. Castillo, del Frente Cvico y Social -2003-; Chaco, Roy A.

Nikisch, de la Alianza Frente de Todos -2007-; Crdoba, Miguel Jurez Celman, Gregorio

Gavier y Antonio del Viso, todos del Partido Autonomista Nacional -1880 y 1883- y

Eduardo Angeloz, de la Unin Cvica Radical -1995-; Corrientes, Manuel Derqui, del


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Partido Autonomista de Corrientes -1886- y JosA. Romero Feris, del Partido Autonomista

-1995-; Entre Ros, Enrique Carb, de la Unin Cvica Radical -1907- y Jorge P. Busti, del

Partido Justicialista -2007-; Jujuy, Alberto J. Iturbe, de la Unin Cvica Radical -1952- y

Eduardo A. Fellner, del Partido Justicialista -2007-; La Pampa, Rubn Marn, del Partido

Justicialista -2003-; Mendoza, Tiburcio Benegas, del Partido Demcrata -1895-; Salta,

Robustiano Patrn Costas, del Partido Demcrata -1916- y Juan C. Romero, del PartidoJusticialista -2007-; Santa Fe, Nicasio Oroo, del Partido Liberal -1868-, Simn de Iriondo,

del Partido Autonomista de Santa Fe -1874-, Carlos Reutemann, del Partido Justicialista

-1995 y 2003- y Jorge A. Obeid, del Partido Justicialista -1999 y 2007-; Tierra del Fuego,

Mario J. Colazo, del Partido Unidad Federalista -2007-; y Tucumn, Fernando P. Riera, del

Partido Peronista -1952- y Julio Miranda, del Partido Justicialista -2003-.

Todos ellos fueron elegidos senadores o diputados nacionales, encontrndose en curso sus

mandatos como gobernadores de provincia, cerca o lejos de su conclusin.

Naturalmente, ninguna relevancia tiene, en la exgesis de la norma que se viene

examinando (art. 73 , CN.), el momento en el cual se postula como candidato a legisladornacional quien ejerce la gobernacin de una provincia -esto es, al inicio, durante o al final

de su perodo- puesto que si la finalidad de la previsin constitucional radica en evitar que

los gobernadores "violenten al pueblo" para conseguir su voto -que es lo que constituye el

ncleo del planteo que sostiene el apelante- esa posibilidad estara presente durante todo el

lapso en el que el candidato ejerce la gobernacin, por corto que sea el tiempo que reste

para su conclusin.

10) Que lo expuesto hasta aqupone en evidencia que, pese a lo afirmado por los

calificados constitucionalistas aludidos en el consid. 6, acerca de que "(l)a explicacin dada

por el convencional Segu, en 1853, es terminante" (Ramella, "Derecho..." cit., p. 533), la

mal llamada "interpretacin autntica" propuesta -como se adelant(conf. consid. 7)- no secondice con el criterio seguido en la experiencia prctica por todos los poderes del Estado

de modo pacfico y no controvertido, tanto en el orden local como federal desde los albores

de la Repblica Argentina.

11) Que, ello fue, no obstante, objeto de temprana preocupacin por un sector de la poltica

agonal. As, se presentun proyecto de ley segn el cual "(s)e presum(a) fraudulenta y se

tendr(a) por nula toda eleccin de diputado o senador al Congreso Nacional, que reca(yese)

en personas que desempe(asen) o hayan desempeado el gobierno de alguna provincia,

hasta un ao despus de haber cesado en sus funciones", el cual fue rechazado por la

Comisin de Negocios Constitucionales el 31/5/1890, por considerar que "sera una

violacin de nuestra Carta Fundamental, exigir otras condiciones que las que ella requierecomo indispensables para ser miembro del Congreso" ("Intervencin del miembro

informante" cit. en Linares Quintana, "Las incompatibilidades..." cit., t. II, p. 246). Esa

norma propuesta nunca logrel consenso para su sancin.

De modo anlogo, se sostuvo que "(e)n los Estados Unidos se ha visto muchas veces al

mismo presidente de la Repblica presentarse como candidato para la reeleccin sin

renunciar a su cargo, a pesar de la presin moral que el hecho importa" (Matienzo, JosN.,


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"Cuestiones de Derecho Pblico Argentino", t. II, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1924,

p. 676).

12) Que a lo expresado hasta aqucabe agregar que, a diferencia de lo que ocurre en otros

pases de Latinoamrica (vgr., Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos -art.

55, inc. V-; Constitucin de la Rep

blica Oriental del Uruguay -art. 100-; Constituci

n dela Repblica Bolivariana de Venezuela -art. 140, inc. II-; Constitucin Poltica de la

Repblica de Guatemala -art. 164-; Constitucin de la Repblica de El Salvador -art. 127-;

Constitucin de la Repblica de Honduras -art. 199-, y Constitucin Poltica de Nicaragua

-art. 134-), "(n)i la Constitucin Nacional, ni la ley 23298 , ni el Cdigo Electoral

Nacional (...) obligan a quien ocupa un cargo pblico electivo a renunciar a l antes de

solicitar la oficializacin de su candidatura para otro distinto" (conf. fallos C. Nac.

Electoral 2.481/1998 cit.) ascomo tampoco establecen una antelacin mnima en el cese

de aqullos; lo cual podra ser en algn punto axiolgico "deseable" pero -como ha quedado

expuesto- no es imposicin normativa.

13) Que, en otro orden de consideraciones y ms allde lo meritorio de la finalidad que-segn lo expuesto en el consid. 6- inspirsu inclusin, tal premisa sera imperfecta al

pretender prevenir toda influencia que los gobernadores de provincia -por su condicin de

tales- pudieran ejercer con el objeto de inclinar el sufragio a su favor en una eleccin en la

que fuesen candidatos y conducira, en ltima instancia, a sostener que -en su teleologa- la

Constitucin contiene la prohibicin de la reeleccin inmediata de los gobernadores de

provincia, lo cual resultara manifiestamente contrario a las previsiones del art. 5 , Ley

Fundamental, como astambin -llevando el razonamiento al extremo- la postulacin de un

gobernador a una candidatura presidencial, pues la provincia hace parte del Estado

Nacional.

Al respecto, se expresque "para brindar coherencia intelectual a este argumento,correspondera aplicar la clusula de inelegibilidad propuesta a todos los funcionarios que

ocupan cargos pblicos, tengan o no carcter electivo" (Badeni, "Tratado..." cit., p. 1014),

para concluir que tal "solucin, que podra resultar atractiva a la luz de un enfoque

rigurosamente tico, presenta el serio inconveniente de privar al pas de la colaboracin que

pueden brindar aquellos ciudadanos que, por la experiencia recogida (...), estn (...)

capacitados para la conduccin poltica de los negocios pblicos" (Badeni, "Tratado..." cit.,

p. 1014).

14) Que de allque, en la actualidad, la legislacin procure prevenir los factores

susceptibles de alterar la libre expresin del sufragio -principio advertido tempranamente

por el convencional Segu- mediante la incorporacin de regulaciones tendientes a asegurarla igualdad de oportunidades y resguardar la equidad en la contienda electoral (conf. fallos

C. Nac. Electoral 3.181/2003; 3.216/2003; 3.352/2004; 3.532/2005; 3.584/2006 y

3.751/2006, entre otros) y por las cuales, adems de establecerse lmites a la duracin de las

campaas (conf. arts. 64 bis y 64 ter , Cdigo Electoral Nacional), se imponen

restricciones a la publicidad de los actos de gobierno (conf. art. 64 quater , Ccit.). Este ha

sido el camino adoptado por nuestro constituyente y legislador, no otro.


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15) Que, superada esa primera cuestin, corresponde examinar los restantes agravios

formulados.

A tales efectos, es preciso evocar aquque el sistema representativo, establecido de modo

liminar por el art. 1 , CN., supone -entre otras cosas- que "(l)a eleccin, en cuanto tcnica

para la designacin de los gobernantes, hace visible y en cierto modo efectiva lavinculacin entre representantes y representados" (Fayt, Carlos S., "Sufragio y

representacin poltica", Ed. Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1963, p. 92).

En esa inteligencia, se explicque "corresponde a los electores en (los comicios) decidir

quines de entre ellos sern sus representantes" (Fayt, "Sufragio..." cit., p. 45).

As, "el procedimiento electoral tiene como resultado, no el de designar mandatarios en

sentido contractual de la palabra, sino el designar representantes, (...) es decir, (...)

individuos que (...) debern esforzarse en traducir en sus actos las aspiraciones o los deseos

de aquellos que los han elegido" (Hauriou, Andr, "Derecho Constitucional e Instituciones

Polticas", Ed. Ariel, Barcelona, 1971, p. 250).

Se expuso asimismo que, en los comicios, "el elector concede su asentimiento a una

candidatura por medio del sufragio. En virtud de dicha candidatura el que solicita los

sufragios ha presentado un programa que, en lo posible, tratarde realizar" (Hauriou,

"Derecho..." cit., ps. 249/250).

De lo anterior se sigue que "(l)a declaracin de candidatura (...) concreta el fenmeno del

asentimiento por el cual seala su voluntad. (...) Tratndose de procedimientos electorales,

las manifestaciones de asentimiento (o disentimiento) son ms puras si se organizan en

torno a candidaturas oficialmente declaradas y puestas en conocimiento de los electores"

(Hauriou, "Derecho..." cit., p. 264).

16) Que, en ese marco, los candidatos expresan las opciones de quienes, de conformidad

con el resultado de los comicios y el sistema electoral aplicable, ejercern el mandato

representativo que el pueblo les confiere en la eleccin.

Por ello -y como se ha explicado-"es razonable exigir que los candidatos hagan, al ser

nombrados, una declaracin comprometindose a ocupar sus escaos si son elegidos"

(Mackenzie, Williams J. M., "Elecciones libres", Ed. Tecnos, Madrid, 1962, p. 43).

17) Que, precisamente con este fin, el ordenamiento electoral exige que, para la

oficializacin de una candidatura, el ciudadano cuya postulacin se pretende manifieste de

modo expreso su aceptacin. En tal sentido, la ley 23298 prevque "la constancia de laaceptacin de las candidaturas por los candidatos, deber() ser remitida() (por el partido) al

juez federal con competencia electoral, en oportunidad de requerirse la oficializacin de las

listas" (art. 22 , in fine).

Dicha aceptacin supone naturalmente la intencin de quien la suscribe de ejercer el cargo

para el que se postula, en caso de resultar electo.


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p.11

18) Que, obvio es decirlo, si se configurase un supuesto de lo que vulgarmente se ha dado

en llamar "candidatura testimonial", sta no podra ser oficializada. Ello, pues -como lo ha

dicho nuestra Corte Suprema- en las elecciones "(s)e materializa (...) la relacin entre

quienes aspiran a ser designados y quienes con su voto realizan la designacin. El primero

es considerado el candidato, el segundo individualmente se denomina elector y, en su

conjunto, conforman el cuerpo electoral" (conf. Fallos 312:2192 y 326:1778 ). Por tanto,la teora electoral de la representacin es, en efecto, la teora de la representacin

responsable: su problema no es el de satisfacer el requisito de la semejanza, sino de

asegurar la obligacin de responder (Sartori, Giovanni, "Elementos de la teora poltica",

Ed. Alianza Editorial, Madrid, 2002, p. 265). En otras palabras, en el supuesto de mencin,

habra candidatos que no pretenden ser representantes y por lo tanto no podran ser

oficializados por defraudar al elector, pues se habrquebrantado la relacin

representante-representado que nuestros constituyentes han plasmado en la letra y en el

espritu de la Constitucin Nacional y asimismo configurarun apartamiento tico, con la

consiguiente desazn que produciren parte del electorado.

19) Que, ahora bien, en este caso, de las constancias agregadas a la causa se desprende quelos Sres. Scioli y Massa aceptaron las candidaturas a diputados nacionales impugnadas en

el sub examine, circunstancia que traduce inicialmente su pretensin de asumir los

respectivos mandatos representativos.

Los recortes periodsticos arrimados por los impugnantes no logran controvertir tal

constatacin pues, adems de ser anteriores a la expresin de voluntad referida (conf. art.

22 , in fine, ley 23298 cit.), la aceptacin de una candidatura a un cargo representativo no

constituye una mera formalidad sino que representa un compromiso de quien la presta

frente al electorado respecto de su ulterior comportamiento.

Por lo dems, ninguna declaracin complementaria -por ms actualizada y explcita quefuera esa manifestacin de voluntad- alcanzara a satisfacer una pretensin de certeza

-como la que se infiere de la apelacin examinada- respecto de las conductas futuras de los

candidatos. No obstante ello, es preciso resaltar que no corresponde a los tribunales juzgar

las acciones futuras, sino que -en un supuesto como el de autos- es necesario esclarecer

exclusivamente el sentido de la manifestacin de voluntad; es decir, de aquella que el

rgimen jurdico ha definido como relevante. Lo contrario conducira en ltima instancia a

la exorbitante e irrazonable pretensin de requerir diariamente -o incluso en lapsos aun ms

breves- una ratificacin de aquella expresin.

Debe ponerse de relieve, sin embargo, que a fs. 94 vta./95 se presentaron ante los estrados

del tribunal los Sres. Scioli y Massa con el objeto de expresar que "obviamente, laaceptacin de las candidaturas (...) implicla voluntad de postulacin al cargo, la

consecuente disposicin para la ejecucin de la campaa con el fin de obtener el apoyo de

los ciudadanos de la provincia para resultar electos y -eventualmente- la asuncin al cargo

para el que h(an) sido propuestos" (conf. fs. 95).

En tales condiciones y toda vez que, mediante la precedente declaracin, los candidatos

reafirman explcitamente su voluntad y disposicin de asumir -en el caso de resultar


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electos- los respectivos cargos de diputados nacionales, las impugnaciones planteadas en

este sentido carecen actualmente de virtualidad. En efecto, no sera jurdicamente posible

-en modo alguno- privar a los mencionados ciudadanos del ejercicio de sus derechos

polticos reconocidos en la Constitucin Nacional y en numerosos tratados internacionales

sobre la base de una supuesta voluntad personal que terceros les adjudican pero que ellos

mismos controvierten en este proceso judicial.

20) Que, por lo dems y con respecto a lo afirmado acerca de que con "la ostensible

finalidad de actuar como seuelo o carnada para `traccionar' artificialmente la adhesin de

los electores" (conf. fs. 40), la candidatura examinada no sera ms que "una estrategia (...)

(por) la cual (...) se ha() postulado para ocupar una banca legislativa (quien), de resultar

electo() no asumir() en su() cargo()" (conf. fs. cit.), no puede sino concluirse que ello

conformara, en todo caso, lo que en el mbito civil se denomina una "reserva mental",

segn la cual "el declarante secretamente y para spiensa no querer lo manifestado"

(Compagnucci de Caso, Rubn H., "Casos de incoincidencia entre la voluntad y la

declaracin", LL 2005-F-843), razn por la cual -obvio es decirlo- resultara de imposible

constatacin objetiva y pretender develarlo supondra una injerencia en el fuero ntimo delos candidatos -propia de regmenes totalitarios- manifiestamente repulsiva en el marco de

nuestro estado de derecho.

21) Que, no obstante, escapa a la esfera de lo jurdico -que debe necesariamente acotar la

actuacin de los jueces- ingresar en mbitos que quedan regulados por las conciencias de

los hombres, slo alcanzados por la moral individual. La aceptacin de las candidaturas

sumada a la presentacin espontnea mencionada de fs. 94 vta./95, traducen

indefectiblemente al da de hoy la voluntad de los candidatos de asumir los cargos para los

que se postulan; sin que quepa atribuir a la palabra "eventualmente" utilizada en ese escrito,

otro sentido que no sea el de hallarse sujeto a un evento; en este caso, naturalmente, el

resultado de la eleccin.

Debe descartarse la "sospecha" respecto del comportamiento de los ciudadanos como

principio rector de la actuacin de los poderes pblicos en el estado de derecho. En el

marco de dicha premisa, este tribunal ya aclar, sobre una cuestin anloga a la que aquse

presenta, que "el comportamiento poltico posterior de quienes puedan resultar electos (...)

-el cual no puede predecirse (...)- incumbe al modo en que la imputacin de la

representacin encuentra forma de expresin y no a la transparencia en la gnesis de su

reconocimiento" (conf. fallos C. Nac. Electoral 3.571/2005).

La situacin examinada es, en este aspecto, idntica a la que se verifica en la conformacin

de cualquier vnculo jurdico. Cuando los contrayentes prestan el consentimientolegalmente exigido, no puede saberse si son sinceros o no, ascomo tampoco puede

determinarse ab initio si alguno de ellos pretenderluego rescindirlo.

22) Que es pertinente recordar que la "labor de administrar justicia no se basa en la sola

voluntad o en el derecho libremente aplicado sino en leyes, ya que nadie estsobre ellas,

siendo que nuestra Constitucin estableciun Poder Judicial integrado por jueces que

actan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para


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p.13

que las soluciones sean previsibles, todo lo cual (...) constituye un elemento de la garanta

constitucional del debido proceso" (Fallos 330:3486, votos de los jueces Lorenzetti y

Highton de Nolasco, Fallos 330:1150, disidencia de los jueces Fayt y Lorenzetti, Fallos

329:550, disidencia de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti). En el caso, no se trata siquiera de

un modo de valorar elementos probatorios de acuerdo con pautas que -como la de la "sana

crtica"- podran permitir al juzgador tener por no acreditadas circunstancias alegadas en elproceso, en razn de no haberse formado una conviccin razonable con las probanzas que

le han presentado, pues aquse discuten decisiones del fuero ntimo de los candidatos,

como es su voluntad final de asumir los cargos a los cuales se postulan; y esos mismos

candidatos expresaron formalmente en sentido afirmativo dicha voluntad en al menos tres

instancias: primero, al aceptar las candidaturas; luego -en respuesta a la impugnacin que

origina el presente- a travs del apoderado partidario que afirmque "a la fecha cualquiera

de (los) candidatos registrados, ya sea que resulten oficializados o electos, estn dispuestos

a asumir los cargos, dando fe de ello" (conf. fs. 58 vta.) y, por ltimo, personalmente, al

"ratifica(r) ntegramente (...) las afirmaciones realizadas por los apoderados del Frente

Justicialista para Victoria"-supra transcriptas- y manifestar, adems, su disposicin para la

asuncin del cargo al que han sido propuestos (fs. 94 vta./95).

Como se observa, no se estfrente a una hiptesis que pueda ser calificada como de

sacralizacin de las formas procesales -que desconozca la finalidad que las inspira o una

verdad objetiva- sino ante el respeto del debido proceso y de la defensa que en este juicio

han formulado los demandados, cuyas intervenciones expresan una voluntad personal, un

factor estrictamente subjetivo, que no es posible valorar judicialmente, en trminos

probatorios, como si fuera una suerte de indagacin acerca de la verdad de las aspiraciones

declaradas.

23) Que la conclusin alcanzada no se ve enervada en razn de lo alegado por los

recurrentes en el sentido de que "la autenticidad que mencionan los pactos (internacionales)se refiere a que se trate de candidatos de verdad, que se postulen para asumir en caso de

resultar electos" (conf. fs. 79 vta.).

Al respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha explicado que

"(l)a autenticidad que debe caracterizar a las elecciones, en los trminos del art. 23 ,

Convencin Americana, implica que exista una estructura legal e institucional que

conduzca a que el resultado de las elecciones coincida con la voluntad de los electores"

(OEA/Ser.L/V/II.76, "Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Panam", de

9/11/1989).

Siguiendo el mismo razonamiento, la CIDH insiste en que "(e)l acto de elegir a esosrepresentantes debe ser `autntico', en el sentido que dispone la Convencin Americana, lo

cual significa que debe existir una correspondencia entre la voluntad de los electores y el

resultado de la eleccin. En sentido negativo, esta caracterstica implica la ausencia de

coerciones que distorsionen la voluntad de los ciudadanos" (CIDH, resolucin 01/1990

-casos 9768, 9780 y 9828-, de 17/5/1990).


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Se explaya el citado rgano interamericano en cuanto a que "(l)os diversos

pronunciamientos que al respecto ha formulado (...), (le) permiten considerar que la

autenticidad de las elecciones abarca dos categoras diferentes de fenmenos: por un lado,

los referidos a las condiciones generales en que el proceso electoral se desarrolla y, por otro

lado, aquellos fenmenos vinculados con el sistema legal e institucional que organiza las

elecciones y que ejecuta las acciones propias del acto electoral, es decir, aquellorelacionado de manera directa e inmediata con la emisin del voto" (CIDH, resolucin cit.,

parg. 48).

En lo que se refiere a las condiciones generales en que se desarrolla la competencia

electoral, "ellas deben conducir a que las diferentes agrupaciones polticas participen en el

proceso electoral en condiciones equivalentes" (CIDH, resolucin cit., parg. 49). En lo que

toca a los elementos especficos de la organizacin del proceso electoral, la Comisin se

refiere "a las leyes que lo regulan con el objeto de determinar si esas leyes garantizan tanto

la adecuada emisin del voto como su recuento correcto"; el objeto de esta verificacin

-contina explicando-"ha sido detectar la eventual manipulacin del proceso a favor de

quienes controlan las instituciones (generalmente el gobierno, un partido poltico o lasfuerzas militares), determinar quines deciden sobre la validez del voto (composicin de los

organismos electorales) y cmo se controlan sus decisiones (rganos de apelacin)" (CIDH,

resolucin cit., prag. 76).

En sntesis, el examen de la Comisin Interamericana al respecto "ha tenido por objeto (...)

evaluar la adecuacin de la voluntad popular con los resultados finales de la consulta

electoral puesto que a ello (remite) la `autenticidad' de las elecciones a que se refieren los

instrumentos jurdicos tanto universales como regionales de derechos humanos" (CIDH,

resolucin cit., parg. 78).

Como se advierte, la condicin de autenticidad exigida por la Convencin Interamericanaen nada se vera conmovida por la cuestionada "sinceridad" de las manifestaciones de los

candidatos -aspecto que, por otra parte, comprendera adems a las campaas electorales e

importara restringir severamente la libertad de expresin en ese marco- o aun con las

presuntas "intenciones" no expresadas por los candidatos. En otros trminos, el carcter

autntico se vincula con la genuinidad del proceso electoral in totum y no con las

acusaciones recprocas de mendacidad que lamentablemente suelen ser parte del debate

poltico preelectoral.

24) Que no se ignora, por supuesto, que en casos como el que se trae a conocimiento del

tribunal, se encuentra involucrado el principio de responsabilidad poltica.

En este sentido, se ha explicado que "la responsabilidad significa deberes(,) y es ese(,) otro

elemento importante al tratar de consolidar un espacio democrtico (...). La democracia es

asumir mi posibilidad de participacin consciente de lo que hago en el marco de un

proyecto histrico determinado y eso implica tener claridad frente a lo que deseo hacer y

estar dispuesto a asumir (las) consecuencias de mi participacin" (Muoz Lozada, Mara T.,

"Democracia y participacin ciudadana: el nuevo orden constitucional y legal", Ed. Univ.

Pedaggica Nacional, Bogot, 1995).


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Ahora bien, en el sistema representativo, la consideracin y decisin sobre la

responsabilidad poltica de los gobernantes se encuentra atribuida exclusivamente a la

sabidura y prudencia del pueblo que integra el cuerpo electoral.

Frente a la expresa pretensin de acceder al cargo por el cual compiten, manifestada en

estos autos por los candidatos cuestionados, es de toda evidencia que no puede exigrsele ala justicia desentraar las intenciones, propsitos o planes ntimos de quienes se presentan

al electorado requirindoles el voto. Tal especie de "control preventivo" de las conductas

futuras de quienes puedan resultar electos es, como se dijo, inimaginable en un estado de

derecho.

25) Que la solucin que se adopta, atendiendo a las manifestaciones de voluntad de los

candidatos, no importa sino atenerse al principio de "buena fe" que debe primar en la

evaluacin de la exteriorizacin de conductas como las que aquse atribuyen. Sin embargo,

esta obligada predisposicin que deben ostentar los rganos del Estado, no precave a la

ciudadana del riesgo de que tal creencia -basada en la confianza que, como se dijo, deben

merecer manifestaciones de esa naturaleza- resulte traicionada si, por acciones futuras,llegase luego a comprobarse que los candidatos no fueron "honestos" en su expresin ante

el a quo y que ratificaron de modo nuevamente expreso ante este tribunal (conf. fs. 94

vta./95).

Tales circunstancias importaran adems fundamentalmente una inaceptable manipulacin

de las instituciones de la Repblica, a la vez que una grave lesin al proyecto de Nacin al

que todos, electores y candidatos, deben tributar.

Sin embargo, aun cuando se supusiera que ello fuera a ocurrir, escapa a las atribuciones del

Poder Judicial resolver sobre la base de hiptesis, conjeturas, suspicacias o sospechas -sean

estas fundadas o no-. Pese a que nuestra "tarea resulte antiptica e ingrata, no puedesoslayarse que de su cabal cumplimiento depende la indemnidad del sistema democrtico.

De este modo, la funcin de los jueces en esos supuestos no se circunscribe a la resolucin

del caso que se le plantea sino que, por el contrario, su horizonte se halla en la preservacin

de los principios del estado de derecho" (conf. fallos C. Nac. Electoral 3.741/2006) y del

sistema jurdico vigente. El apego al cumplimiento de la norma debe imponerse por sobre

cualquier sensacin del juzgador.

Por todo lo expuesto, odo el fiscal actuante en la instancia y los amici curi presentados, la

C. Nac. Electoral resuelve:

Confirmar, por los fundamentos de la presente, la sentencia apelada.

Regstrese, notifquese con habilitacin de horas y, oportunamente, vuelvan los autos al

Juzgado de Origen.- Santiago H. Corcuera.- Rodolfo E. Munn. En disidencia: Alberto R.

Dalla Va. (Sec.: Felipe Gonzlez Roura).

DISIDENCIA DEL DR. DALLA VA:

Considerando:


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1) Que a fs. 66/71 vta. el juez federal con competencia electoral del distrito de Buenos

Aires resuelve "(n)o hacer lugar a las impugnaciones deducidas en autos contra las

candidaturas a diputados nacionales, por la alianza `Frente Justicialista para la Victoria', de

los ciudadanos Daniel O. Scioli y Sergio T. Massa" (fs. 71 vta.).

Seala que el "art. 73 (de la Constituci

n Nacional establece que) `(l)os eclesi

sticosregulares no pueden ser miembros del Congreso y los gobernadores de provincia por las de

su mando'" (fs. 67 vta.). Por tal motivo, manifiesta que "(e)l punto consiste en determinar si

un gobernador en funciones -en el caso el de la provincia de Buenos Aires- puede ser

candidato para ocupar el cargo de diputado nacional por dicha provincia" (fs. cit.).

Entiende que "(s)e trata de una incompatibilidad material, no es posible ser gobernador y

legislador al mismo tiempo" (fs. 68), que "(l)a aceptacin de un cargo, aunque no exista

dimisin al anterior produce la cesacin al mandato que se estcumpliendo" (fs. cit.) y que

(e)sto ltimo supone que es lcito presentarse o postularse para el cargo (fs. cit.).

Respecto del planteo de los impugnantes en el sentido de que los candidatos cuestionados

han manifestado que no asumiran sus cargos en el caso de resultar electos, el a quo seala

que "(s)-slo por va de hiptesis- se reconociera en dichas declaraciones una renuncia

anticipada a la banca legislativa a la que podran acceder, no pued(e) dejar de sealar

-porque constituye un hecho notorio- que es posible encontrar otras muchas difundidas por

los mismos medios, que traducen la voluntad contraria" (fs. 69).

En este contexto, destaca los dichos de los apoderados del Frente Justicialista para la

Victoria en cuanto manifiesta que "`(n)uestros candidatos se presentan para competir, ser

elegidos y asumir tal como corresponde y ha sido tradicin en nuestra fuerza poltica que

nunca ha rehuido a las responsabilidades que la ciudadana le ha conferido con su voto'" (fs.

cit.).

Manifiesta que "(ll)evar al rango de engao, seuelo o carnada la postulacin del

gobernador es una conclusin que no puede compartirse, al menos sin desmedro de la

autoridad que al electorado cabe reconocer en un sistema democrtico" (fs. 69 vta.).

Agrega que "(c)on la expresin `candidaturas testimoniales' (...) se alude a las personas que

desempeando cargos pblicos se postulan pero, en caso de ser elegidos, no ocuparn el

lugar disputado. El caso del (g)obernador de la provincia de Buenos Aires constituye, en el

sentir de los presentes, un ejemplo de esta situacin que derivara en una eleccin no

autntica. Destac(a) nuevamente que el punto de partida de los impugnantes -la expresin

clara e inequvoca de que el candidato Scioli no asumir

si resulta electo o, lo que es igual,que existe una renuncia anticipada aparece desmedido, por declaraciones de aqul y

difundida por los mismos medios de comunicacin" (fs. cit.).

Concluye que "(e)l postulante (cuestionado) rene los requisitos constitucionales y legales

para el cargo de diputado de la Nacin" (fs. 70 vta.), y que "todas las expresiones hasta aqu

vertidas resultan tambin aplicables a la ampliacin de impugnacin (...) respecto del


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candidato Sergio T. Massa, fundadas en su calidad de jefe de Gabinete de Ministros" (fs.

cit.).

A fs. 75/80 vta. Rafael V. Novello, Walter D. Martello y Pablo M. Carona, apoderados de

los partidos Unin Cvica Radical, Afirmacin para una Repblica Igualitaria y GEN,

respectivamente, apelan y expresan agravios.

Respecto del candidato Daniel O. Scioli, se agravian que el a quo sostuvo que "el art. 73

de la (Constitucin Nacional) establece una incompatibilidad material, referida slo a la

imposibilidad de ser gobernador y legislador al mismo tiempo" (fs. 75), por cuanto

entienden, de acuerdo a antecedentes de la convencin constituyente, que "(durante la

campaa electoral) un gobernador puede violentar al pueblo (...) pues es justamente en esta

oportunidad donde el gobernador tiene la posibilidad de usar la fuerza del aparato del

estado, la utilizacin de los subsidios y de los planes sociales" (fs. 75 vta.).

Advierten que "(l)a circunstancia de que esa haya sido la intencin del constituyente no es

un elemento ms en la interpretacin de la norma (pues sealan que) `la primera regla de la

interpretacin de las leyes es la de dar pleno efecto a la intencin del legislador'" (fs. 76).

Dicen que "(l)a resolucin (...) no slo no da ninguna explicacin respecto del apartamiento

de la intencin del constituyente, sino que, por el contrario, cita en su apoyo doctrina

opuesta a su tesis, otra de la que no se desprende lo que afirma, o bien brinda argumentos

inatinentes a la decisin del caso" (fs. 76 vta.).

Con igual sentido, explican que "los ejemplos que se mencionan en la resolucin (...) no

guardan relacin con el caso, pues se trata de (g)obernadores o (j)efe de (g)obierno que se

postulan a (p)residente, o (v)icepresidente a (g)obernador o (s)enador a (p)residente, todos

supuestos diferentes a la prohibicin del art. 73 , CN." (fs. 77).

Expresan que "no puede sostenerse que el art. 73 slo contempla, respecto de los

gobernadores, una incompatibilidad material o fctica, es decir que no pueden

desempearse simultneamente ambos cargos. Si tan modesto es el propsito de la

Constitucin, no se entiende por qurazn no se describen la multitud de casos que

suponen una incompatibilidad material (adems de la divisin de poderes),

diputado-senador; presidente-ministro; vicepresidente-diputado" (fs. cit.).

Aaden, al respecto, que "de acuerdo a la lnea argumental de que es posible presentarse

para un cargo cuyo ejercicio estprohibido si luego se renuncia, no habra impedimento

que un presidente se present(e) a un tercer mandato consecutivo (...) afirmando que

posteriormente va a renunciar si resulta electo" (fs. cit.).

Destacan que "la intencin del constituyente fue (...) establecer una incapacidad de derecho,

los gobernadores de provincia no pueden presentarse, estando en funciones, como

candidatos a cargos legislativos" (fs. cit.).

En otro orden de ideas, manifiestan que "la soberana del pueblo es la base del sistema

republicano, el sufragio es el instrumento por el cual el pueblo constituye su gobierno.


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Todos los funcionarios pblicos, en este sistema, han de obtener su ttulo directa o

indirectamente de la voluntad popular. Y para que en efecto sean los representantes de esa

voluntad, el sufragio no debe estar contaminado por vicios que lo anulen o lo

desnaturalicen" (fs. 77 vta.).

Destacan que el "vnculo (...) entre representante y representado, no se encuentra presenteen el caso de autos. La postulacin como candidato en la presentacin de las listas para su

oficializacin de acuerdo al art. 60 , (Cdigo Electoral Nacional) lleva (...) implcita la

voluntad de asumir la representacin que le otorgue el cuerpo electoral" (fs. 78).

La postulacin "como candidato supone una apuesta a la buena fe (...) (e)s una oferta, a la

que cabe aplicar -por lo menos- los criterios propios de las reglas contractuales: una oferta

aceptada es un trato, y no un cheque en blanco" (fs. 78 vta.).

A fs. 86/95 contestan traslado Jorge Landau, Eduardo G. A. Lpez Wesselhoefft y Ulises

Gimnez, apoderados de la alianza Frente Justicialista para la Victoria.

Argumentan que "la incompatibilidad refiere al ejercicio de ambos cargos" (fs. 87), y

aclaran que "(l)a interpretacin `de la' Constitucin, para diferenciarla de la interpretacin

`desde' la Constitucin, toma en cuenta las normas de la Constitucin formal, diramos que

las interpreta en smismas, y en su plano" (fs. cit.).

Entienden que "los nicos requisitos para ser elegidos diputados y senadores (son) los que

surgen de los arts. 48 y 55 , CN." (fs. 87 vta.).

Agregan que "en el curso de la Revolucin Francesa el concepto de la representacin

poltica se emancipdel derecho privado. El mandato imperativo fue desplazado por la

representacin libre, reemplazndose la relacin mandante-mandatario, por una relacin

gobernado-gobernante" (fs. 90/vta.).

Exponen que "la afirmacin de los apelantes, de que no son candidatos reales es solamente

unilateral y se basa en supuestos (toda vez que) no existe ninguna circunstancia que habilite

a pensar ello, que ms no sea haber tomado el tema como un eje de campaa con vistas al

prximo acto eleccionario. Asvemos a los dirigentes de los partidos de los impugnantes en

todos los medios periodsticos hablando del tema sin expresar en quse basan para

cuestionar estas candidaturas" (fs. 91).

Manifiestan que "(l)a renuncia a un cargo (...) se encuentra prevista en el ordenamiento

electoral vigente (arts. 153 , 155 y 164 , Cd. Electoral Nacional)" (fs. 91 vta.).

Agregan que "tambin es un acto lcito (...) la postulacin simultnea, de una mismapersona, como candidato a dos cargos distintos" (fs. cit.).

A fs. 102/105 vta., el fiscal electoral actuante en la instancia estima que se debe confirmar

la sentencia apelada.

En los trminos de la acordada C. Nac. Electoral 85/2007 se reglamentel instituto del

amicus curiae, admitiendo el aporte de informacin o de opiniones no vinculantes de


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quienes, sin revestir el carcter de parte en la causa, cuentan con una reconocida

competencia o versacin sobre la cuestin debatida. Autorizando, as, presentaciones en

causas que exceden el inters de las partes y proyectan sus efectos sobre el sistema electoral

y de partidos, e incluso sobre las instituciones democrticas de la Repblica.

En dichos trminos, se presentaron a fs. 108/116 Pablo L. Manili; Daniel A. Sabsay;Roberto Gargarella; Beatriz Alice; Jorge A. Amaya; Marcela Izascum Basterra; Marcelo

Lpez Alfonsn; Osvaldo Prez Sammartino; JosM. Onaindia; Adelina Loianno; Norberto

Padilla; Carlos Salvadores de Arzuaga y Alfredo M. Vitolo.

A fs. 118/127 vta. se presentan, tambin, Lisandro M. Teszkiewicz y Hernn D. Del

Gainzo.

A fs. 129/136 Carlos D. Luque, en igual calidad, reproduce la presentacin de fs. 108/116.

A fs. 138, fs. 140 y fs. 142, Oscar Flores y Laura J. Casas, Daro S. Nassif y Vctor E.

Ibez Rosaz, respectivamente, adhieren a la presentacin de fs. 108/116.

2) Que en el sub examine, se encuentra controvertido si, adems de cumplimentar las

exigencias establecidas en el art. 48 , CN., que determina que "(p)ara ser diputado se

requiere haber cumplido la edad de 25 aos, tener 4 aos de ciudadana en ejercicio, y ser

natural de la provincia que lo elija, o con 2 aos de residencia inmediata en ella" y el

recaudo del art. 16 , en cuanto prevque todos los habitantes son iguales ante la ley, y

"admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad" (conf. fallo C. Nac.

Electoral 3.275/2003); la disposicin contenida en el art. 73 debe reputarse -tambin-

como una causal ms de inelegibilidad; que limite el ejercicio del derecho de sufragio

pasivo e impida la oficializacin de la candidatura que en el caso se objeta.

Para ser titular del derecho de sufragio pasivo es indispensable la observancia de losrequisitos denominados "positivos" o de "capacidad electoral", como astambin de los

"negativos" o de "elegibilidad". La falta de estos ltimos se traduce en inelegibilidades,

cuyo fundamento estdado "en la necesidad de garantizar tanto la libertad del elector

(resguardndolo de toda coaccin, directa o indirecta) como la igualdad de oportunidades

de los candidatos contendientes en la eleccin" (Aragn, Manuel, "Derecho Electoral:

Sufragio Activo y Pasivo", en Tratado de Derecho Electoral Comparado de Amrica

Latina, 2 ed., Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos -IIDH-, Universidad de

Heidelberg, International IDEA, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,

Instituto Federal Electoral -IFE- y Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007, cap. X, ps.

192/193).

En este sentido, el Tribunal Constitucional Espaol sealque "cuando de la inelegibilidad

de un candidato se habla (...) el derecho fundamental en juego no es el del candidato

declarado ahora inelegible, sino el de los electores, cuyo derecho de sufragio activo (...) a

participar en los asuntos pblicos por medio de representantes libremente elegidos no lo es

para elegir candidatos declarados inelegibles, pues de otra manera, si se pudiese ejercer el

derecho de sufragio para elegir como representante a quien no puede serlo por incurrir en


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una causa que impide su eleccin (...) se estara alterando gravemente la voluntad del

cuerpo electoral y, en consecuencia, viciando la relacin representativa en el conjunto de

los ciudadanos y los rganos representativos; relacin sta, cuyo correcto establecimiento

es capital para la existencia y funcionamiento del Estado democrtico que consagra" (STC

144/1999 - RTC 1999, 144).

Por ello, para admitirse una candidatura a diputado nacional es necesario el cumplimiento

de las calidades constitucionales y legales requeridas para la funcin a la que aquellos se

postulan (conf. fallos C. Nac. Electoral 3.303/2004). Es decir, la observancia de una serie

de requisitos de elegibilidad y de capacidad.

Como ya lo destacara este tribunal "el principio de libertad de candidatura que es la regla,

sufre algunas excepciones, pasibles de ser clasificadas segn sean de carcter jurdico o de

hecho" (fallos C. Nac. Electoral 3.275/2003), agregndose en el mismo sentido que "el

sistema de partidos polticos, la fisonoma estructural del poder, en suma, los caracteres de

un sistema democrtico, dejan suficiente espacio para que la Constitucin de cada estado

-sin desmedro de los derechos (polticos)-, establezca condiciones razonables para laelegibilidad" (fallos C. Nac. Electoral 2.378/1998, 2.388/1998, 2.401/1998 y 3.275/2003).

En el mismo sentido, se ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al

considerar que "(l)os Estados pueden establecer estndares mnimos para regular la

participacin poltica, siempre y cuando sean razonables de acuerdo a los principios de la

democracia representativa. Dichos estndares, deben garantizar, entre otras, la celebracin

de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal, igual y secreto

como expresin de la voluntad de los electores que refleje la soberana del pueblo" (Corte

Interamericana de Derechos Humanos, "Yatama v. Nicaragua", 23/6/2005).

3) Que el art. 73 , CN., en lo que aquinteresa, seala que "...los gobernadores deprovincia no pueden ser miembros del Congreso por la de su mando...". Tal disposicin es

originaria del texto histrico de 1853, y tuvo por fundamento, conforme al pedido de

explicaciones solicitado por el convencional Zenteno en la sesin del 27/4/1853 del

Congreso Constituyente y brindadas por el convencional Segu, "...en la libertad del voto y

en el temor de que por obtenerlo los gobernadores violentasen al pueblo..." (Ravignani,

Emilio, "Asambleas Constituyentes Argentina 1813-1898", t. IV, 1827-1862, Instituto de

Investigaciones Histricas de la Facultad de Filosofa y Letras, Universidad de Buenos

Aires, Buenos Aires, 1937, p. 527).

La ms calificada doctrina reafirma ese sentido, de manera que Estrada recalcaba que "(l)a

Constitucin establece dos clases de incompatibilidades: las primeras anulan la eleccin; ylas otras slo retardan su efecto. Pertenecen a las primeras las elecciones recadas en

gobernadores de provincia (...)" ("Curso de Derecho Constitucional", t. III, Ed. Compaa

Sud Americana de Billetes de Banco, Buenos Aires, 1902, p. 214).

Agustn De Vedia sealaba que "(l)o que la Constitucin prohbe es que los gobernadores

sean elegidos por la misma provincia en que estn ejerciendo sus funciones. (...). As

resulta de las declaraciones hechas en el Congreso Constituyente" ("Constitucin


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Argentina", Ed. Imprenta y casa editora de Coni Hermanos, Buenos Aires, 1907, ps.

220/221).

Otro autor clsico, Montes de Oca, enfatizaba que "(l)a Constitucin es slo explcita

respecto de los gobernadores de provincia, segn el art. 65 (actual 73 ), y de los ministros

(...) (art. 105 ) (...). En cuanto a los gobernadores, se explica fcilmente que no se lesconsienta venir al senado o a la Cmara de diputados de la Nacin, por el temor muy

fundado de que hagan presin sobre el espritu pblico a fin de obtener la representacin;

los encargados del poder Ejecutivo disponen de mil medios para torcer la voluntad

nacional, y la Constitucin deba hacer desaparecer el aliciente de las ventajas para estorbar

que aquellos actos se realizaran" ("Lecciones de Derecho Constitucional", t. II, Ed. Tip. y

Enc. "La Buenos Aires", Buenos Aires, 1910, ps. 149/150).

Consideraba -adems- que "los gobernadores no pueden ser elegidos diputados ni

senadores, mientras desempeen el cargo de tales (...). Al da siguiente, al mes, a los 2

meses de dejar un gobernador el puesto en la provincia de su mando, no se considera que

existe la suficiente independencia popular para que pueda ser elegido diputado; no seconsidera que existe la suficiente independencia de la legislatura local, como para que

pueda ser nombrado senador al congreso" ("Lecciones..." cit., ps. 150/151).

En idntico sentido se pronunciJoaqun V. Gonzlez, cuyas opiniones estn revestidas de

especial autoridad en nuestra doctrina constitucional; quien sealara que "(d)ada la

naturaleza del mandato legislativo, que es la independencia ms absoluta en las opiniones y

actos referentes a sus poderes, y dada la forma de nuestro gobierno, la Constitucin ha

establecido en los arts. 64 y 65 (hoy 72 y 73 ), las incompatibilidades que afectan a los

miembros de ambas Cmaras, siendo a la vez limitaciones de la elegibilidad consignada en

los arts. 40 y 47 (hoy 48 y 54 )" ("Manual de la Constitucin Argentina", ngel Estrada

y CA Editores, Buenos Aires, 1897, ps. 414/415).

Al analizar el actual art. 73 , el mismo autor ilustraba que "esta prohibicin, al mismo

tiempo que evitaba el absurdo constitucional, de que una persona representase dos veces a

una provincia en funciones materialmente incompatibles, como las de gobernador, diputado

y senador, se propuso ante todo un fin prctico y experimental: asegurar la libertad de la

eleccin por el pueblo (...); porque si los gobernadores pudiesen aspirar durante su mandato

a aquella eleccin, no ahorraran medios para violentar el voto de los electores y

perpetuarse en el (Congreso), contra toda nocin republicana" ("Manual..." cit., p. 419).

Por su parte, y a mayor abundamiento, Gonzlez Caldern enseaba que "(l)a

incompatibilidad entre el cargo de gobernador y el mandato legislativo tena por objeto, enprimer lugar, garantizar el mejor desempeo de aquel cargo conforme a las instituciones

provinciales; en segundo, imposibilitar que el Congreso fuera presionado mediante la

influencia de los gobernadores; y por ltimo, propender a que fuese ms efectivo y ms

exacto el funcionamiento del rgimen poltico que creaba la Constitucin" ("Derecho

Constitucional Argentino. Historia, teora y jurisprudencia de la Constitucin", t. II, Ed.

Lajouane, Buenos Aires, 1930/1931, p. 495).


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Asimismo, la Convencin Constituyente de 1949 suprimide la norma citada -actual 73- a

los eclesisticos regulares dado que la exclusin "obedeca a los prejuicios anticlericales del

liberalismo" (Ramella, Pablo A., "Derecho Constitucional", Buenos Aires, 1960, p. 532).

Sin embargo, "(l)a prohibicin subsist(i) para los gobernadores de provincia" (con la

exclusin de la expresin "por la de su mando"). Si la clusula tiene algn sentido debe

entenderse que el gobernador, en el ejercicio de su mando no puede ser elegido senadoraunque despus renuncie a este cargo. La explicacin dada por el convencional Segu, en

1853, es terminante" ("Derecho..." cit., p. 533).

Si bien se ha sealado que otros autores de nuestra doctrina constitucional -vgr., Linares

Quintana, Bidart Campos, Gelli, Sabsay y Onaindia, entre otros- en sus distintas obras

sostienen la incompatibilidad funcional de la clusula constitucional objeto de anlisis, ello

no impide advertir que la misma no sea -a su vez- una causa de inelegibilidad (conf. Bidart

Campos, Grman, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. II - El

Derecho Constitucional del Poder, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993, ps. 106 y ss.; Gelli,

Mara A., "Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada", 3 ed., Ed. La

Ley, 2005, ps. 647 y ss.; Linares Quintana, Segundo V., "Las IncompatibilidadesParlamentarias en el Derecho Argentino y Comparado", Vol. I, t. II, Biblioteca del

Congreso serie de Investigaciones Legislativas, Buenos Aires, 1942, ps. 41 y ss.; Sabsay,

Daniel A. y Onaindia, JosM., "La Constitucin de los Argentinos", 4 ed., Ed. Errepar,

Buenos Aires, 1998, ps. 220 y ss.).

As, en el mbito del derecho comparado se seala que "(e)n Argentina (se encuentra) una

disposicin formulada de manera que no permite determinar si se trata de normas de

inelegibilidad o de incompatibilidad (que es el caso del art. 73 , CN.)" (Leininger, Julia y

Thibaut, Bernhard, "Incompatibilidades", en Tratado de derecho electoral comparado de

Amrica Latina, cap. XLIII, cit., p. 1148).

4) Que la proclamacin de candidaturas tiene efecto declarativo y constitutivo del derecho

de sufragio pasivo. Por tanto, una vez firme -haya sido o no impugnada en los plazos

establecidos por la ley- no cabe una ulterior apreciacin jurdica sobre las causales de

inelegibilidad. Ello es asen virtud de que "(e)l principio de seguridad jurdica se conecta

ascon el de preclusin procesal, de forma que las inelegibilidades no detectadas en tiempo

y forma slo son susceptibles de su eventual fiscalizacin por las Cmaras como causas de

incompatibilidad" (Caamao Domnguez, Francisco, "El Derecho de sufragio pasivo", Ed.

Aranzadi, Madrid, 2000, p. 24).

En nuestro ordenamiento jurdico, la acreditacin de las condiciones propias del cargo para

el que se postulan los candidatos debe efectuarse en el estadio procesal que corresponde,esto es al momento del registro de las candidaturas (art. 60 , Cd. Electoral Nacional), por

lo que es en esa oportunidad cuando los jueces electorales habrn de expedirse acerca del

cumplimiento de tales condiciones (conf. fallos C. Nac. Electoral 2.530/1999).

De ello resulta que el art. 73 , CN. es un lmite de elegibilidad para los gobernadores de

provincia mientras estn en ejercicio de sus mandatos, prohibindoles postularse como


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candidatos a cargos legislativos en los distritos que los eligipreviamente para ejercer la

ms alta funcin ejecutiva provincial.

Es ese el significado que ha de drsele a la clusula constitucional y no otro, ya que fue la

intencin de los redactores de nuestra Constitucin cuyo fundamento radica en los

principios bsicos que la sostienen y no existen razones que autoricen a sostener que talinterpretacin ha variado.

En tal sentido, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "por

encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar

lo que ellas dicen jurdicamente, es decir, en conexin con las dems normas que integran

el ordenamiento general del pas" (Fallos 241:227 ; 244:129 ; 283:239 ).

5) Que al aplicar cualquier norma, es misin del juez indagar lo que significa. En el leading

case "McCulloch v. Maryland", el Chief Justice John Marshall al referirse a la Constitucin

sealque "su naturaleza requiere que solamente los grandes lineamientos puedan ser

expresados, sus objetos importantes designados (...) no debemos olvidar nunca que es una

Constitucin lo que estamos exponiendo (...) una Constitucin prevista para durar mucho

tiempo, y por consiguiente, adaptarse a las diversas crisis de los asuntos humanos" (in re

"McCulloch v. Maryland" 17 US (4 Wheat) 316, 4L. Ed.579 (1819) - Beytagh, Kauper,

"Constitutional Law. Cases and Materials", Ed. Little Brown and Company, Boston, 1980).

Es por ello que "(c)uando una ley -o la Constitucin- no es clara en algn punto, ya sea

porque un trmino crucial resulte vago o una oracin ambigua, entonces se dice que la

norma debe interpretarse y se procede a aplicar `tcnicas de interpretacin jurdica'. Casi

toda la literatura asume que la interpretacin de una ley es una cuestin de descubrir lo que

los legisladores quisieron decir al utilizar los trminos que utilizaron" (Rodrguez, Csar,

"La decisin judicial: El debate Hart-Dworkin", Ed. Siglo del Hombre, Universidad de losAndes, Colombia, 1997, p. 146).

El constitucionalismo exige "la obediencia de la Constitucin histrica, el documento

creado en la fundacin constitucional e interpretado a travs de la historia del pas" (Nino,

Carlos S., "La Constitucin de la Democracia Deliberativa", Gedisa Editorial, Barcelona,

1997, p. 30). Coexisten "diferentes criterios en lo que concierne a temas constitucionales

(que) se manifiesta(n) en la divisin entre originalistas, que pretenden tomar en cuenta las

creencias y las actitudes de los padres fundadores, y los constructivistas, que favorecen una

interpretacin progresiva que toma en cuenta el significado objetivo de los trminos

empleados en la constitucin al momento de su aplicacin" ("La Constitucin..." cit., p. 32).

De manera que la interpretacin del art. 73 , CN. como una causal de inelegibilidad de los

gobernadores durante su mandato, satisface tanto a la posicin originalista como a la

constructivista.

Entre los constructivistas, la teora de Ronald Dworkin ha adquirido en las ltimas dcadas

un insospechado relieve, que la hace digna de especial mencin. (...) (P)arte de un

cognitivismo constitucional, segn el cual todo juez es capaz de -y debe- interpretar de


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forma acertada la Constitucin en todos los casos (...). La configuracin de los derechos no

estal vaivn de las decisiones fraguadas en los procesos democrticos, sino que est

contenida de manera explcita o implcita en la Constitucin, y en los valores de la

comunidad en los cuales funda su texto. (...) los derechos no pueden ser considerados como

el objeto sino como el lmite de los procedimientos democrticos. Su funcin es atar las

manos de la comunidad, abstraer del juego poltico ciertas reglas bsicas para elfuncionamiento y la estructura de la sociedad (Bernal Pulido, Carlos, "El Derecho de los

Derechos", Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, ps. 40/41).

6) Que este tribunal no desconoce que supuestos como los que aquse controvierten son

parte de una modalidad ya utilizada por algunos aspirantes a ocupar bancas legislativas, en

diferentes circunstancias; pero el hecho que tales conductas hayan sucedido anteriormente,

sin que existieran pronunciamientos judiciales, no es bice para que las mismas sean

permitidas eludiendo disposiciones constitucionales. Por el contrario, la existencia de una

peticin de parte, que causa gravamen, en un caso contencioso, habilita el control de

constitucionalidad en esta instancia (conf. art. 2 , ley 27).

No es la primera ocasin, por otra parte, en que se somete a consideracin del tribunal un

planteo que bien podra haber tenido lugar mucho tiempo antes. Cabe recordar, a ttulo de

ejemplo, que desde las primeras normas electorales y hasta el ao 2000 se prohiba votar a

los detenidos en prisin preventiva (art. 3 , inc. d, Cd. Electoral Nacional) y cuando en

ese ao la cuestin fue sometida a la consideracin de la Cmara, se declarla

inconstitucionalidad de la restriccin (fallo C. Nac. Electoral 2.807/2000), aun cuando la

norma tena antigua vigencia y cuando en su aplicacin se haba negado el sufragio a una

infinidad de ciudadanos. As, en esa oportunidad se resolviel caso de la manera en que se

entendijusto hacerlo, aunque la solucin contrariara la pasividad con la que se haba

tolerado histricamente la mencionada limitacin.

En efecto, mal pueden invocarse prcticas consuetudinarias si las mismas son contrarias a

la letra y al espritu de la Constitucin Nacional. Es el principio de supremaca (art. 31 ,

CN.) el que aqudebe resguardarse. En distintos trabajos se ha puesto el acento sobre

ciertas tendencias predominantes en nuestras prcticas sociales, polticas e institucionales

de incumplir normas vigentes (conf. Hernndez, Antonio M., Zovatto, Daniel y Mora y

Araujo, Manuel, "Argentina: una sociedad anmica", Universidad Nacional Autnoma de

Mxico, 2005; Nino, Carlos S., "Un pas al margen de la ley", Estudio de la anomia como

componente del subdesarrollo argentino, Ed. Emec, 1992; Garca, Juan A., "La Ciudad

Indiana", 2 ed., Ed. ngel Estrada y Ca., Buenos Aires, 1909; entre otros).

Si la prctica poltica contrasta con la norma constitucional en un estado de derecho slocaben dos posibilidades: o se modifican las prcticas adaptndolas a la norma suprema o

bien se espera la oportunidad de reformarla bajo el procedimiento del art. 30 . Mientras

tanto la Constitucin debe cumplirse.

La parte orgnica de la Constitucin Nacional trata de la limitacin del poder, siendo que es

la misma fundamentacin racionalista la que justificla sancin de una Constitucin

escrita; toda vez que fue el ideal libertario de las grandes revoluciones el que marcel fin


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de las tiranas para darle al pueblo el ejercicio de un poder controlado y limitado a travs

del ejercicio de la representacin poltica.

Para enmarcar el poder y dar concrecin al principio constitucional de limitacin, nuestra

Constitucin adoptel sistema presidencialista diseando para el gobierno federal la

separacin entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial como "sistemade frenos y contrapesos", para que tales poderes se contrapongan y controlen entre s .

Ensea Linares Quintque "(e)n la interpretacin constitucional debe siempre tenerse en

cuenta el telos de toda Constitucin democrtica, que no es sino la garanta de la libertad

mediante la limitacin y el control de quienes ejercen el poder" ("Reglas para la

Interpretacin Constitucional", Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1987, p. 54).

7) Que respecto a lo manifestado a fs. 87 vta. en cuanto a que la cuestin aquplanteada

habra sido resuelta por este tribunal mediante los fallos C. Nac. Electoral 616/1988 y

2.481/1998, es dable sealar que los mismos fueron pronunciados por una integracin

anterior de esta Cmara; asimismo, no se debe soslayar que dichos precedentes no guardan

relacin con el objeto planteado en autos, toda vez que en el primero se cuestionaba la

afiliacin partidaria de un juez provincial y en el otro la cuestin versaba sobre la

pre-candidatura a presidente y vicepresidente de la Nacin del entonces jefe de gobierno de

la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y de una diputada nacional.

8) Que corresponde ahora tratar el agravio referido a los candidatos que se postulan a

cargos electivos sin estar dispuestos a asumir en caso de ser electos.

Es menester determinar, de manera liminar, si estas candidaturas denominadas por los

apelantes "testimoniales", "eventuales" o "condicionales" (fs. 77) encuentran algn

obstculo constitucional o si, por el contrario, todo el plexo normativo carece de clusula de

referencia y por tanto estaran permitidas.

En tal sentido, el art. 1 , CN. establece que "La Nacin Argentina adopta para su gobierno

la forma representativa, republicana, federal, segn lo establece la presente Constitucin",

de donde resulta que los alcances de nuestro modelo representativo deben buscarse en los

artculos del propio texto constitucional.

El art. 22 reza en su parte pertinente que: "El pueblo no delibera ni gobierna, sino por

medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin..." en tanto que el

art. 33 recuerda que "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la

Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no

enumerados pero que nacen del principio de soberana del pueblo y de la forma republicana

de gobierno", tales principios se han visto reafirmados con los derechos de participacin

poltica de los arts. 37 , 38 , 39 y 40 , CN., incorporados en la reforma de 1994.

En orden a lo sealado, precisamente en el sistema de gobierno representativo consagrado

en nuestra Constitucin Nacional, es el pueblo la fuente originaria de la soberana, y el

modo de ponerla en ejercicio es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir directa o


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indirectamente a las autoridades de la Nacin (conf. Fallos 310:819 ; 326:1778 ; entre

otros y C. Nac. Electoral 3.352/2004, 3.533/2005, 3.605/2005, entre otros). En este sentido,

se ha definido a la democracia como el "rgimen en el cual los gobernantes son escogidos

por los gobernados, por medio de elecciones sinceras y libres" (Duverger, Maurice, "Los

partidos polticos", Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1957, p. 376).

A su vez, la Carta Democrtica Interamericana aprobada por la Asamblea General de la

Organizacin de Estados Americanos, en el vigsimo octavo perodo extraordinario de

sesiones del 11/9/2001 en Lima, Per, establecique "(s)on elementos esenciales de la

democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades

fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al estado de derecho; la

celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y

secreto como expresin de la soberana del pueblo; el rgimen plural de partidos y

organizaciones polticas; y la separacin e independencia de los poderes pblicos" (art. 3).

Resulta -entonces- que, como lo ha expresado nuestro Mximo Tribunal, "(e)l carcter

representativo de las autoridades depende de que su designacin haya tenido o no origen enlas elecciones, que son los procedimientos a travs de los cuales el pueblo las designa. Se

materializa asla relacin entre quienes aspiran a ser designados y quienes con su voto

realizan la designacin. El primero es considerado el candidato; el segundo,

individualmente se denomina elector y en su conjunto conforman el cuerpo electoral (Fallos

312:2192 )" (Fallos 326:1778 ).

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que "(l)a

democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convencin forma

parte, y constituye un `principio' reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la

OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano" (opinin consultiva 6/1986, La

Expresin "Leyes" en el art. 30 , Convencin Americana sobre Derechos Humanos).

9) Que lo precedentemente expuesto nos lleva a que, sea cual fuere la teora poltica en que

tal relacin se funde, es siempre necesario que exista un vnculo entre representantes y

representados.

En este orden de ideas, es oportuno citar aquel ensayo n. LVII de "El Federalista",

atribuido en su autora a Hamilton y Madison; donde explicaban que "(s)i consideramos la

situacin de los hombres a los que el libre sufragio de sus conciudadanos puede conferir un

mandato representativo, hallaremos que ofrece todas las seguridades que pueden desearse o

idearse para asegurar que son fieles a sus electores (...) y que prometen el cumplimiento

sincero y escrupuloso de sus compromisos" (Fondo de cultura econmica, 1 reimpresin,Mxico, 1974, p. 243).

Asimismo, ha sealado Sartori que "no puede existir representacin mientras que el

representante no sienta la expectativa de aquellos a los que representa, y no la siente como

una expectativa vinculante. Por lo tanto, no slo la representacin es una `idea', sino que es

tambin, necesariamente un `deber'. (...) (L)a moderna representacin poltica es

`representacin electiva', desde el momento en que es esta asociacin la que convierte a la


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representacin, al mismo tiempo, en poltica y moderna. El medio (elecciones) no puede

sustituir al animus (la intencin representativa)" ("Elementos de la teora poltica", 1

reimpresin, Alianza Editorial, Espaa, 2002, p. 265). Por tanto, concluye el referido autor

que "(l)a teora electoral de la representacin es, en efecto, la teora de la representacin

responsable: su problema no es el de satisfacer el requisito de la semejanza, sino de

asegurar la obligacin de responder" ("Elementos..." cit., p. 266).

10) Que en este sentido este tribunal ha considerado que "el derecho pasivo de sufragio o

derecho a ser elegido aparece estrechamente ligado a una determinada concepcin de la

representacin; precisamente, porque se espera de los elegidos cualidades singulares, se les

exigen condiciones distintas y ms estrictas que las que se requieren para el ejercicio del

sufragio activo, ya que no es solamente un derecho, sino tambin constituye la oferta

electoral" (fallos C. Nac. Electoral 3.275/2003).

Desde la doctrina comparada se ha sealado que "(l)as candidaturas son las ofertas polticas

diferenciadas entre las que han de decidir los electores" (Fernndez Segado, Francisco,

"Las Candidaturas Electorales", en Tratado de Derecho Electoral Comparado de AmricaLatina, cap. XXII, cit., p. 527).

Por tanto, se ha sostenido que "(n)o hay eleccin sin candidatura. La candidatura posibilita

al elector a optar, elegir. Es condicin para que se materialice la eleccin de representantes.

La candidatura electoral es la oferta poltica sobre la cual se pronuncian los electores"

(Diccionario Electoral, t. I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Centro de

Asesora y Promocin Electoral (CAPEL), Mxico, 2003, p. 127).

La expresin candidato proviene del latn candidatus. En Roma, el aspirante a un cargo

blanqueaba su toga con cal antes de la inspeccin (ambitus) de los electores. De ese

blanqueo, de lo cndido de la toga, deriva la p

fallo_candidaturas_testimoniales

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