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ISBN 950-574-198-7

9789505 741984 1~\'·\I''''!r.;.:f" .,

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EDIAR

A Germán Bidart Camposin memoriam

Zaffaroni, Eugenio RaúlEl enemigo en el derecho penall' ed. - Buenos Aires: Ediar, 2006.224 p.; 21 x 15 cm.

1.S.B.N.-lO: 950-574-198-71.S.B.N.-13: 978-950-574-198-4

l. Derecho Penal. 1.TítuloCDD 345

IMPRESO EN LA ARGENTINA

Queda hecho el depósito que exige la ley 11.723Copyright by Ediar Sociedad Anónima, Editora

Comercial, Industrial y Financiera, Tucumán 927, 6° pisoBuenos Aires

2006

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112 EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL

penal autoritario le reconoce naturaleza penal y procura su am-pliación, o bien, sin reconocerle ese carácter niega toda vigenciaal principio de inocencia, en tanto que la doctrina liberal le niegacarácter penal, con el objeto de reducir su ámbito, sin advertir queal mismo tiempo lo está legitimando y sin redundar en resultadosprácticos reductores.

Esto significa que el sistema penal en América Latina secaracteriza por valerse de un segmento que configura su siste-ma penal cautelar, que depara a la generalidad de las personasa las que somete a proceso (o sea, respecto de las que pone enmarcha el proceso de criminalización secundaria) limitacionesy encierro cautelares, constituyendo este último un puro encie-rro de contención.

La ignorancia o indiferencia frente a este fenómeno deter-mina un giro muy preocupante, pues al no tenerse en cuenta elseñalado desdoblamiento del sistema penal, se corre el riesgode encubrir un aumento considerable del poder punitivo conuna legislación penal formalmente acusatoria. Así. el príncípíoacusatorio en manos de un ministerio público sin autonomía ycaptado por policías que dependen del poder ejecutivo y quepresentan graves signos de deterioro institucional no hace másque acentuar la indefensión frente a la amenaza del sistemapenal cautelar. Si a ello se suman tribunales de sentencia so-brecargados y se habilita la negociación, los extenuados juecesde los tribunales de sentencia acaban tratando con especialantipatía a los procesados que no optaron por esa via.

La deformación que implica el sistema penal cautelar comoforma dominante del ejercicio del poder punitivo lleva a que lasagencias ejecutivas defiendan con especial énfasis sus ámbitosde arbitrariedad para detener, requisar, allanar, interrogar, etc.,y a que poco les importe la efectiva búsqueda de evidencias conmiras al juzgamiento y condena formales.

IV. El enemigo. extraño u hostisen la teoría política

1. Lo que se discute son los derechos individualesde los ciudadanos

Hemos revisado el ejercicio real del poder punitivo, lo quepermitió verificar que éste siempre reconoció un hostis, respec-to del cual operó de modo diferenciado, con trato díscrímínatorío.neutralizante y eliminatorio mediante un título que partía desu negación de la condición de persona, o sea, considerándolobásicamente en función de su condición de cosa o ente peligro-so. Por su parte, el repaso de la doctrina jurídíco-penal, o sea,del discurso del saber jurídico y también de la pretendida cien-cia empírica que lo alimentó, demuestra que ésta se ocupó delegitimar ampliamente la antes señalada discriminaciónoperatíva. Por lo general. quienes sostenían esto pretendíanfundarse en una individualización supuestamente óntica de cier-tas personas como enemigos, en la forma de una imposición delhecho al derecho en función de la necesidad creada por la emer-gencia de turno invocada.

En buena medida el derecho penal tradicional se limitó adiscutir si el tratamiento penal diferenciado de los enemigos oextraños, destinado a la neutralización del peligro que repre-sentan, es materia del propio derecho penal o del derecho ad-ministrativo (policial) y a decidir la entidad de la neutralización,que con frecuencia llegó hasta la eliminación del agente. Lasposiciones más o menos prudentes y consideradas liberales fue-ron tributarias o derivadas siempre de las medidas de seguri-dad de Stooss; las más abiertamente autoritarias y totalitarias,legitimaron la eliminación genocida.


Si~ -e~bargo.; en cuanto se echa un vistazo sobre el campode la teoría política. no es posible considerar que cualquiera delas posiciones legitimantes del trato penal diferenciado del ene-migo. incluso las más moderadas. sean políticamente liberales.pese a sus notorias diferencias en cuanto a consecuenciasprácticas. En estricto sentido político. todas las posiciones quelegitiman la existencia de un hostis en el derecho. tanto las pru-dentes como las qetiocidas, son antiliberales y el derecho penalllamado liberal no parece haber hecho otra cosa que decidirsepor las menos aberrantes de todas ellas.

En la actualidad se esgrímen también otras explicacionesteóricas de la represivización de las últimas décadas. como elderecho penal simbólico. la expansión del derecho penal. el de-recho penal a varías velocidades. etc .. y se observa que el reco-nocimiento expreso del enemigo en el derecho penal introduceo lleva al derecho penal de autoi282•

Lo cierto es que la única forma en que podría existir untrato penal diferenciado realmente limitado a los enemigos seríaen el marco de un extremo y estricto derecho penal de autor. osea. si el trato diferenciado se destinase o se redujese a un gru-po de personas claramente identificables mediante caracterís-ticas físicas. lo que sucede sólo en las luchas colonialistas. enlas que todo colonizado pasa a ser un enemigo potencial perolos colonizadores están fuera de toda sospecha=". Por aberran-te y desprecíableque fuese una propuesta semejante -que na-die formula fuera del citado contexto colonialista-o debido a suflagrante desconocimiento de la igualdad ante la ley (del dere-cho a ser diferente). no puede negarse que se trataría de unsupuesto de verdadero trato penal diferenciado que sólo afecta-

282 Véase Canelo Melíá, Manuel. en Jakobs-Cancio Meliá, Derecho penaldel enemigo, op. cit., p. 65 Y ss.; Crespo, Eduardo Demetrío, El "derecho penaldel enemigo" dar:fnicht se in, op. cit.; y Hirsch, Hans Joachim, "Tatstrafrecht: eínhindreichend beachtetes Grundprinzip", en Fest. F. Lüderssen, Baden-Baden,2002, p. 253 Y ss.

283 Hasta cierto punto, pues, puede recaer sobre ellos la sospecha decolaboracionistas y quintas columnas, como en el caso de los franceses que seoponían a la guerra de Argelia (véase Robin, Marte-Moriíque, Escuadrones de lamuerte. La escuela francesa; Buenos Aires, 2005).

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ría a sus destinatarios. Pero en caso de que no fuese así -y dehecho no lo es-, no se discutirá en absoluto si se puede tratar aalgunos extraños de manera diferenciada, pues esto no es másque una pregunta engañosa.

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Cuando los destinataríos del trato diferenciado (los enemi-gos) sean seres humanos no identificables claramente ab initio(un grupo con características físicas, étnicas o culturales biendiferentes), sino personas mezcladas y confundidas con el restode la población y que sólo una investigación policial o judicialpueda identificar, preguntar por un trato diferenciado para ellos "importará interrogarse acerca de la posibilidad de que el estado :-r s ,

\ I r-de derecho pueda limitar las garantias y libertades de todos los l : -'

ciudadanos con el objeto de identificar y contener a los enemigos. /

Esto es así, porque, por ejemplo, al permitirse la interven-ción de las comunicaciones privadas para individualizar a losenemigos. se afectará la intimidad de todos los habitantes, puesen esta búsqueda también se intervendrán las comunicacionesde miles de personas que no son enemigos. Al limitarse las ga-rantías procesales mediante U;5~municaciones, restricciones alderecho de defensa. prísiones preventivas prolongadas. presun-ciones, admisión de pruebas extraordinarias, testigos sin ros-tro, magistrados y acusadores anónimos, denuncias anónimas,imputaciones de coprocesados, de arrepentidos, de espías. etc.,se pondrá a todos los ciudadanos en riesgo de ser indebida-,mente procesados y condenados como supuestos ene,n1igos.pelomismo modo, al típífícarse actos preparatorios equívocos, se con-minará con pena a todos los ciudadanos por conductas que enla mayoría de los casos son inofensivas (comprar un precursorde explosivo para pintar la casa o abonar el jardín, llevar dineropara comprar legalmente una propiedad, llevar cortaúñas enun avión, bromear sobre alguna medida de seguridad, omitir ladeclaración de una transferencia bancaria de dinero propio ylegalmente obtenido. etc.)284. La pretendidamente novedosa

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284 Cualquier trato discriminatorio a un grupo requiere su rápida identifi-cación. Los afroamericanos en Estados Unidos eran discriminados al reservárseleslugares especiales en los transportes. Esto no hubiese sido posible si éstos nohubiesen tenido esas caracteristicas étnicas. Si. por ejemplo. para identificarlos


y posmoderna anticipación de la típífícacíón sigue el caminocasi dos veces milenario de la lex Julia contra crímenes de lesamajestad, con cuya ampliación se llegó a penar la tenencia yfabricación de tela púrpura por implicar el riesgo de prepara-ción de un magnícídío=".

Por lo tanto, admitir un trato penal diferenciado para ene-migos nOlaentificª.bles ni reconocíbles fístcameñte importa ejer-cer un -contrOl;ocial más a~.ltoritario sobre toda la poblacióncorñó úníco modo de identificarlos y, además, imponer a toda lapobG.-;;~Ón\ina-sei~é de limitaciones a su libertad y también elriesgo de una identificación errónea y de consiguientes conde-nas ~J)_en~s_a_~noc~ntes.

Pretender que es posible incrementar el poder punitivo sólorespecto de enemigos no tderítíñcablés -áb-imtioesunalngenui-dad, por no decir una alteración 'sensorial grave. Lo que se-ais~cutirá, en tal caso, será si es posible reducir las garañt[él~ detoda la población frente al aparato represivo e ímponerle los- - -- ---controles, limitaciones y eventuales indebidas penalidades,<::9n-siguientes en homenaje a una pretendida y más que dudosaeficacia de la empresa humanItaria del poder punitivo que de-clara perseguir sólo la neutralización del riesgo 'de la emergen-cia de turno.

Por otra parte, esta formal y hasta solemne declaración opro~sa- =en ocasiones juramento- (le perseéúcion limitadcT á te'....-- -,.- _.- - ._--- -- -- -trotistas (brujas. herejes, comunistas, narcotrañcantes, etc.) nopuede respetarse porque el-poder de individualización se le cori-cédé-a-la agencia que loejerce. que -corno cualquier burocra-cia- lo ejercerá conforme a sus objetivos sectoriales, que n() es-tarán limitados a los estereotipos imaginados por el legislador a

hubiese sido necesaIio constatar una mancha en la epidermis del glúteo y. paraello. hubiese sido menester que el guarda inspeccionase el glúteo de cada pasa-jero. es obvio que la díscrtrnínacíón en el transporte no hubiese podido llevarsea cabo: el resto de la población no hubiese tolerado el vejamen. aun cuando lohubiesen aprobado respecto de los discriminados.

285 Véase Mommsen. Teodoro. El derecho penal romano. trad. de P. Dorado.Madrid. s.d .. II. p. 63; y Ruíz Funes, Maríano, Evolución del delito político. Méxí-co. 1944. p. 18,

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19..l1orade construir los tipos o de ceder garantías de los cruda-danos=".

Cuando se autorizan allanamiento s domiciliarios, requisaspersonales de automotores y de viviendas, intervenciones y re-gistros de comunicaciones de toda índole, detenciones de sos-pechosos, etc., sólo a sospechosos de terrorismo, se sabe queserá imposible evitar que las agencias policiales hagan uso deestas facultades cada vez que lo crean conveniente: les bastarácon alegar que lo hacen por sospecha de terrorismo y que, porazar, hallaron cigarros de marihuana, divisas no declaradas ouna billetera hurtada. Todo ello si se consideran agencias eje-cutivas y políticas no deterioradas, pues de lo contrario tam-bién se sabe que declararán el hallazgo por azar de esos ele-mentos, siempre que no hayan llegado a un acuerdo extorsivocon el infractor. Con esas medidas se abre un amplio campopara la corrupción, la tortura, las venganzas personales, losacosos sexuales, el chantaje y la persecución política de disi-dentes, antipáticos o no disciplinados.

, No sólo es ilusoria la afirmación de que el derecho penal delenemigo afectará únicamente las garantías de éstos, sino tam-bién lo es la pretendida eficacia de aquél contra ese mismoenemigo. 9J.¡.ando se hacen_de_ladp. todas las consideraciones '"\J~.óri,cas Y3.-eadmite que se lesionan los derechos det6aos los \

- - - --.. - \ciudadanos, inmediatamente se invoca el eficientismo penal, pro- .píO -del estado' autorítarío 'y de su razón de estado''", y s~replantea la opción tap. reiterada comó falsa entre eficacia y qa-ranfia.s288 , con la cual lo único que se quiere decir es que deesta manera se obtendrán más sentencias condenatortas-f'? o

28G Es muy claro el desplazamiento en el uso arbitrario del poder selectivoen el caso de las leyes de emergencia colombianas (la llamadajusticia sin rostro).que estuvo muy lejos de ocuparse de los secuestradores. terroristas ynarcotraficantes (véase Aponte C.. Alejandro David. op. cir.). Sobre el riesgo deempleo de legislación antíterrortsta contra la protesta social. véase Lascano, --~'Carlos Julio [h], en Pensamiento Penal del Sur. Buenos Aires. 2004. p. 179 Y ss.

287 El principio regulativo_ge .la razón .9_e_est~~el uso_ d.,elos medio~eficaces-;en-tanTo queel del estado de derecho es el de los medios jufídtcárríentepréeSlablecidos (Ferrajolí. Luígí, Diritto e roqione, op.- cit .. p. 851). -c,

288 Véase al respecto Cesano. José Daniel. op. cír., p.'69; Crespo. EduardoDemetrío. op. cit.; y Aponte, Alejandro. Krieg und Feindstrafrecht. op. cit.

289 Véase Aponte C.. Alejandro David. op. cit.


-lo que es lo mismo en América Latina- más encerramientoscautelares. Al mismo tiempo es innegable que al aumentar ladiscrecionalidad investigadora de las agencias policiales seamplían las oportunidades para la tortura. Una descarnada ycorrecta traducción del eficientismo penal en términos realespermite definirlo -desprendido de sus máscaras- como un táci-to reclamo de legalización de la tortura.

. - 290 táPero la falsa disyuntiva entre segundad y garantlas es adesmentida por toda la historia y por toda la información em-pírica, pues se trata de una simple deducción en el mundo deldeber ser que no se verifica en el mundo del ser. Se partedel dogma de que el poder punitivo provee seguridadjrente a lasagresiones a bienes jurídicos, cuando lo único verificable es (~)que los penalistas y los políticos afirman que éste debe propotcio-narla291y (~) que el poder punitivo fue el principai y mayor agentede la lesión y aniquilamiento de bienes jurídicos enforma brutal ygenocida a lo largo de toda la historía de los últimos ocho siglos.

Así planteada correctamente la cuestión, podemos concluirsin duda que la pregunta acerca de los derechos y garantías delos ciudadanos, en todas las épocas, ha sido considerada unacuestión política. El hecho de saber hasta dónde llega el poderdel estado frente al ciudadano es problema que no puede tenernaturaleza diferente de la política y nadie ha pretendido quetuviera dispar carácter.

La 'cuestión acerca de la posibilidad de limitación de los dere-chos y garantías de los ciudadanos en razón de la existencia deun enemigo, extraño u hostis, o sea, decidir si sobre la base de laadmisión de estas categorías en' el derecho se pueden limitar losderechos y garantías de todos los habitantes, presupone otra pre-

290 Muy ampliamente está demostrada por Moccía, Sergio. La perenne

emergenza. op. cit.. - 1291 En este sentido es válida la afirmación de que la preteriston de salvar e

derecho penal del ciudadano mediante el derecho penal del enernígo carece defundamento empírico (véase Príttwítz. op. cit .. p. 119). En buena medída, elfundamento empírico se reemplaza con el dogma de la eficacia tutelar d: bienesjurtdícos por parte del poder punitivo, lo que lleva a pretender dotar a esto~!una seguridad que no respeta ni siquiera el principio elemental coqüationis poenema patitur.

EL ENEMIGO, EXTRAÑO U HOSTIS EN LA TEORÍA POLÍTICA

gunta, que no es independiente y que constituye el Kemel de lacuestión, consistente en determinar si es política y jurídicamenteadmisible, en el marco del estado constitucional de derecho, unaversión actualizada del concepto de hostis del derecho romano.

Estas preguntas no son independientes, pues, descartandoel contexto colonialista o la grosería de que el hostis se refiera aun grupo étnicamente diferenciado, su admisión importa unalimitación a la libertad ciudadana. Es decir que el tratamientopenal diferenciado del hostis implica una lesión a los límites delestado respecto del ciudadano. Se trata de un tratamiento másrepresivo para todos, lo que se corresponde mucho más con elestado absoluto que con el estado de derecho.

2. Admitir el concepto de hostis no es una posiciónpolítica teóricamente prudente

Desde hace unos años, suele citarse como garantes de laviabilidad del concepto jurídico de enemigo u hostis en el estadode derecho a dos pensadores de imponente talla filosófica y po-lítica: nada menos que a Hobbes y a Kant. Para ello se planteauna disyuntiva polarizante nada común: se muestra como po-siciones radicales las de Rousseau y Fíchte. para quienes todoslos delincuentes serían enemigos, y como posiciones modera-das las de Hobbes y Kant, para quienes sólo algunos lo serían292.

Esta polarización entre Rousseau y Fíchte por un lado yHobbes y Kant por el otro es por completo original. En efecto,no es nada corriente en el campo de la filosofía que se opongaa los mencionados pensadores de esta forma=": usualmente a

292 Jakobs. en Jakobs-Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid,2003.

293 Véase. por ejemplo, Windelband. Wilhelm, Historia de la fúosofia: Lafilosofia del iluminismo. México. 1948. p. 60 Y ss.; Verdross. Alfred. Lafilosofiadel derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y prin-cipales problemas. México. 1962. p. 179 Yss.; Coples ton. Frederíck, Historia delafilosofia. Barcelona. 1983. vol. V. p. 122 Y ss.; Sciacca. M. Federico, Historiade Ia filosofia, Barcelona. 1966. p. 335 Y ss.; Bréhier. Émile, Historia de la filo-sofia, Buenos Aires. 1956. t. II. p. 617 Y ss.: Y Abbagnano. N.. Historia de lafilosofía; Barcelona. 1973. II. p. 185 Yss.

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Hobbes se le opone a Locke y a Kant se le opone a Feuerbach.Por otra parte, no son tan radicales las posiciones de Rousseauy de Fichte, pues de sus textos no surge que hayan pretendidoconsiderar enemigos a todos los delincuentes.

En principio, Rousseau es contradictorioEn El contrato so-cial, parece referirse sólo a los asesinos y no a cualquier delin-cuente=" y, además, sólo admite que se quite la vida al que nose puede conservar sin peligro y, como si esto fuese poco, afir-ma que el estado sólo puede tener por enemigo a otro estado ynunca a una persona.

El texto que parece más asertivo respecto del enemigo sehalla en el capítulo V del libro II: "todo malhechor, al atacar alderecho social, resulta por sus fecharías rebelde y traidor a lapatria, deja de ser miembro de ella al violar sus leyes y hasta lehace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incom-patible con la suya, es preciso que uno de los dos perezca, ycuando se ejecuta al culpable es más como enemigo que comociudadano. El procedimiento y la sentencia son la prueba y ladeclaración de que ha roto el contrato social y, por consiguien-te, de que no es ya miembro del Estado"295. No obstante, agrega:"No hay hombre malo del que no se pudiera hacer uri hórnbrebueno para algo. NQhay derecho a hacer morir, ni siqUiera porejemplariedad, más que a aquel al qu~ no se puedecoriservársin peligro"296. Tampoco es posible igno~ar q~e en el capítulo rydel libro 1 afirme que "un Estado no puede tener por enemigosino a otro Estado, y no a hombres, pues no pueden fijarse V'e~-daderas relaciones entre cosas de diversa naturaleza", y q~eluego precise incluso que "sin declaración de guerra no hay ene-migos, sino bandoleros'<'".

294 Carlos Pérez del Valle también encuentra que Rousseau sólo intentajustificar la pena de muerte para delitos muy graves ("Sobre los orígenes del'Derecho Penal del enemigo'. Algunas reflexiones en tomo a Hobbes y Rousseau",en ED. Derecho Penal. julio de 2003. p. 5 y ss.

295 Rousseau. Jean-Jacques. El contrato social. trad. de Consuelo Berges,Madrid. 1973, p. 37.

296 lb" p. 38.297 lb.. p. 13.

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I I

En el caso de Fíchte, que también tuvo influencia de Rous-seau298, si bien admite la condición de enemigo, en modo algunola generaliza a todos los delincuentes: sólo excluye a algunosde ellos del derecho penal para dejarlos en manos del derechoadministrativo. Se trata de los asesinos, incorregibles y traido-res, a quienes reserva nada menos que la pena de muerte comomedida eliminatoria administrativa.

Fichte razonaba por tesis y antítesis, y si bien en su tesis sos-tenía que todo delincuente se vuelve un enemigo eri razón de lacláusula rebus sic stantibus, o sea que el infractor pierde todos losd~rechos al violar el contrato, en su antítesis hacía valer el surgí-nuento de un nuevo contrato, que es el de expiación, que en lamedida en que era suficiente para proteger la seguridad pública(preven~ión general y dísuasíón), creaba el derecho a exigir lapena. Solo cuando la expiación era insuficiente, Fichte acepta-ba la exclusión de la sociedad, aunque en función de un nuevocontrato (el de enmienda) el sujeto podía reclamar el derecho amejor~, ~or lo cual se trataba siempre de una exclusión tempo-ral. Solo SI el sujeto no se enmendaba o si cometía un asesinatopodía admitirse, según Fichte, la exclusión defínítíva. '

En síntesis, Fíchte dejaba fuera del contrato sólo a los ase-sinos, a los incorregibles y a los traidores, o sea, que no es ver-dad que considerase enemigos a todos los infractores ni muchomenos. Sólo para estas categorías de excluidos del contratoreservaba Fichte la pena de muerte, pero sin ningún funda~mento talional -creía que el talión era una teoría teocrática-sino como una medida de seguridad administrativa que el esta-do debía ejecutar como mero administrador299.

Tal vez allí pueda encontrarse la primera referencia a la fa-mosa frase stalinista que pretendía que la pena de muerte noera pena, sino la suprema medida de defensa sOcial30o, o bien

298 Véase Mondolfo. Rodolfo. Rousseau y la conciencia moderna BuenosAires, 1967. p. 112. •

. . 299 Fichte, J.ohann Gottlíeb, Fundamento del derecho natural según los prin-cipros de la doctnna de la ciencic, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid.1994. pp. 315-337 (Fondement du droit naturel selon les ptincipes de la doctrinede la sS:;lence (1796·1797). PUF. París. 1998. pp. 269-293).

. C~nforme. a los principios de 1924. Sobre la pena de muerte en esteperíodo, vease RUlZ Funes, Maríano, Actualidad de la venganza. Buenos Aires1944. p. 158 Y ss. .


un lazo con las corrientes que admiten el concepto de enemigopero como parte del derecho administrativo, como sucede conalzunos de los sostenedores de las tesis bínarías '?'.b

No obstante, incluso en el caso del asesinato, Fichte ate-nuaba su juicio (siempre operando por tesis y antítesis) y admi-tía que si existiesen personas voluntariamente dispuestas aasumir el riesgo de corregir al asesino, podrían encargarse deellos, siempre que lo hiciesen en condicones que garantizasenseguridad al resto de los cíudadanos'P''.

En síntesis, no sólo es completamente original la con-frontación de Rousseau y Fichte con Hobbes y Kant, sino quetampoco es del todo cierto que Rousseau y Fichte pretendieranexcluir a todos los infractores del contrato o considerar a todoscomo hostis o enemigos, sino que prácticamente reducían esacategoría a los asesinos y traidores, y aun así, con matices con-siderables.

3. La confrontación entre Hobbes y Locke

La verdadera confrontación en el pensamiento político, talcomo correcta y tradicionalmente se la ha entendido, tuvo lugarentre Hobbes y Locke.

301 Véase suprn, III. 3.302 Fichte, J. G., Fundamento .... op. cit. p. 330: "El único crírnen contra el

cual el esfuerzo por mejorar al crtmínal no ha lugar ya. contra el que por tantose debe proceder sin mayor dilación a la exclusión absoluta. es el asesm~tointencional y premeditado (distinto del que resultaría casualmente de otra VIO-

lencia). El fundamento de ello es el siguiente: hay que cuidarse del que ha come-tido un homicidio porque puede matar de nuevo. Pero el Estado no puede obligara nadie a poner su vida en peligro. No podría, por tanto. obligar a nadie a cargarcon la vtatlancía de un asesino que ciertamente, para poder enmendarse. ten-dría que tener una cierta libertad; y todavía menos podría obliga:, al resto :Ie losrecluidos para enmendarse a soportar entre ellos a un asesmo. A renglon se-guido agrega: "Yo he dicho: el Estado no tiene ningún derecho a forzar a nadíe aponer su vida en peligro. Pero cada uno tiene el derecho a ponerla en peligrovoluntariamente. Si entonces se encontraran sociedades y fundaciones carítatí-vas que quisieran cargar sobre sí todos los peligros. ~ambién con el asesino.atreverse a corregtrlo. habría que perrnítírselo, con la umca reserva de que lasceldas de los asesinos sean preparadas de tal manera que se asegure contra suevasión".

EL ENEMIGO. EXfRAÑO U HOSTIS EN LA TEORíA POLÍTICA

Partiendo de que el ser humano desarrolla sus facultadespor su afán de poder, Hobbes entiende que la competición. ladesconfianza y el deseo de guerra son las causas de las dispu-tas que en estado de naturaleza determinan un estado de gue-rra permanente303 en el que no hay derechos -pues cada unotiene lo que puede obtener por la fuerza- ni tampoco juiciosmorales. Para poner fin a este estado los humanos celebran elcontrato social, por el cual entregan todo el poder al soberano,que no es parte del contrato, pues éste se celebra entre los súb-ditos3

04. Como esta soberanía es lo único que puede contener la

guerra, no puede ser parcial: la soberanía debe ser total. Malpuede retener un derecho el súbdito, porque antes de la sobe-ranía no hay derechos. Los seres humanos no se reúnen ensociedad, según Hobbes, por mero espíritu de amor o solidari-dad, sino por miedo y para obtener honores y benefícíos-?",

Hobbes no admite la resistencia al soberano, que importa-ría reintroducir el bellum omnium contra omnes (la guerra detodos contra todos), y precisamente por eso, quien resiste el po-der del soberano no es penado, sino sometido a contención for-zada, porque no es un delincuente sino un enemigo que con suresistencia reintroduce la guerra.

Por grave que sea un delito, su autor no es para Hobbes unenemigo, pero quien resiste al soberano sí lo es, porque se vuel-ve extraño o extranjero al salir del contrato con su propio actode resistencia. "No pueden ser consideradas penas -escribeHobbes- los daños infligidos a quien es un enemigo declarado.Puesto que ese enemigo nunca estuvo sujeto a la ley, no puedetransgredirla. O bien estuvo sujeto a ella y declara no estarlomás, negando en consecuencia la posibilidad de transgredirla.Por tanto, todos los daños que puedan serIe causados deben

303 Hobbes. Thomas. Leviathan. edited wíth an Introduction by C. B.Macpherson. London. 1985. cap. 13 ("Ofthe natural condition ofMankind. asconcerning thetr Felícíty, and Mísery"}, p. 183 Y ss. (trad. castellana. México.1998. p. 100 Y ss.).

304 lb.. cap. 18 ("Of the Rights of Soveraignes by Instítutíon"), p. 228 Y ss.(trad. castellana. ib .. p. 142 Y ss.).

305 Hobbes. Thornas, De Cive. Elementos filosóficos sobre el ciudadano.Madrid, 2000. cap. l. p. 53 Yss.

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entenderse como actos de hostilidad. En una situación de hos-tilidad declarada es legítimo infligir cualquier clase de daños.Cabe concluir, pues, que si por actos o palabras, a sabiendas ydeliberadamente, un súbdito negase la autoridad del represen-tante del Estado, sea cual fuere la penalidad prevista para latraición, el representante puede legítimamente hacerle sufrir loque considere correcto. Al negar la sujeción, negó las penasprevistas por la ley. Debe, en consecuencia, sufrir como enemi-go del Estado, o sea, conforme a la voluntad del representante.Las penas están establecidas en la ley para los súbditos, nopara los enemigos, como es el caso de quienes habiéndose tor-nado súbditos por sus propios actos, se rebelen y nieguen elpoder del soberano por propia voluntad'<?".

El pensamiento que se opone a esta idea de estado absolu-to de Hobbes''?? es el de Locke, para quien en el estado de natu-raleza existe una ley natural y, por lo tanto, existen derechos.En este sentido es claro que el estado de naturaleza no puedeconfundirse para Locke con el estado de guerra, "los cuales,pese a que algunos los han confundido, son tan diferentes comolo puedan ser un estado de paz, buena voluntad y asistencia yconservación mutuas, y otro que fuera de enemistad, maldad,violencia y destrucción mutuas"308.

La metáJora contractualista de Locke es mucho más realistaque la de Hobbes, pues en ella está implicito que la sociedadcivil es anterior al estado, de lo que algunos deducen que pre-

306 Hobbes, Thornas, Leviathan, op. cit., cap. 28 ("Hurt to revolted subjectsis done by ríght of war, not by way of puníshment"l. p. 356 (trad. castellana, op.cit .. p. 256).

307 Hobbes concebía el estado absoluto corno un organismo artificial. SuLeviatán es un constructo organícísta, un cuerpo artificial. La resistencia a laautoridad es la sedición, que es enfermedad y la guerra civil es la muerte (véaseampliamente al respecto Fayt, Carlos S., Historia del pensamiento político, Bue-nos Aires, 2004, II, pp. 122-123), No es extraño que esta visión organíctsta cau-tive a quienes se inclinan por perspectivas sistémicas de la sociedad; las analo-gías entre los sistémicos y los organícístas se han señalado muchas veces (véaseMartindale, Don, The Nature and Types ofSociological Theory, Boston, 1960, p.465; versión castellana, Madrid, 1979, p. 544), al punto de atribuir el origenmoderno del pensamiento sístémtco a Augusto Comte (véase Giddens, Anthony,Sociología, Bologna, 1994, p. 620).

308 Locke, John, Dos ensayos sobre el gobierno civil. Barcelona, 1996, cap.2 ("Segundo ensayo"), párr. 19, p. 216 .

EL ENEMIGO, EXTRAÑO U HOSTIS EN LA TEORíA POLiTICA 125

supone dos contratos309, Lo cierto es que, una vez constituidala sociedad civil, la mayoría decide el contrato estatal y, porende, no puede ceder en éste todos los derechos, sino sólo lonecesario para la conservación y perfeccionamiento de esosderechos. La resistencia legítima que derroca al soberano, nodisuelve para Locke la sociedad civil, como lo pretende Hobbes.En esta confrontación vuelve un tema mucho más antiguo, perodesde-rapeTspectiVa contractuaTIs a, que es e del derecho deres~~ncia a a opre5lon.sostenido porjusnaturalistas muy ~_teríores yreThaza' o por os p idmos e estado absoluto conel arg~mentOc:feía7~;de ~ad03lO.

Las notorias diferencias entre estas posiciones explican porsí mismas que tradicionalmente se las haya confrontado cornopolaridad política. ~ Locke, como critico de la monarquía ab-soiuia, quien realiza un acto de resistencia legítimo ;:eclama"""iU.i.O""el------=--- ._..~--- -------respeto de derechos_a[l.teríores al contrato estatal es un ciudada-no que ej€!!~~~u der€,cho;p~ra Hobb;$, c~';o defensor-del estadoábsolutº'-.es un-eI:lemigo al gue es me'ije.Jili¿r contene~~Ju'""er;ail~ sin respetar siquiera los márg.§!nesJJ,.e la ena, porqueha dejado de ser un súbdito, QuiellpamJ..,Qcke ejerce el derechode resistenCTCia laoresion es parq.Hobl2.~n en~un~inal. Para Locke el sob~o gue a!:2~a del pode--;:¡;teraesu condición de..tªty .pasa a _S§?LUnapersona. ~--: w.,=0:Ji9óbgs~s el súbdito que resiste eL abuso de poder del soberano quienpierde :~~~ór:Jt...E.asa.!! ser un ~nemigp.

Es suficiente con el enunciado de estas diferencias parademostrar acabadamente que la confrontación política de pen-samientos tiene lugar entre estos pensadores y que la idea deene~~ de Hobbes está vinculada con su negaclOn radicar delderecho de resf~tencia-a la opresión en el seno de un estado alque se debe total obediencia como úñico medio de conteneral ~E. humano, siempre' movido por su búsqüeda de hóilOresy beneficios. .

309 V~ase Copleston, Frederíck, Historia de lafilosofr.a., op. cit., V, p. 133.310 Vease Ferrajoli, Luigi Diritto...e.,.¡:Q9i.one...op~Git_p_Et47.


4. La confrontación entre Kant y Feuerbach

En apoyo de la admisión del concepto jurídico de enemigoen el estado de derecho, como hemos dicho, se cita también aKant, y especialmente se hace hincapié en la nota de éste a lasección segunda de su tratad? _Sobre1ª-1202 p~rpetua de l795~.~Karitafirma allí que puede -haber pueblos o seres humanos enestado de naturaleza, cuya sola presencia anárquica represen-ta un peligro y, en tales condiciones, existe el derecho a oblí-garles a entrar en el contrato''!".

Sostiene que se puede forzar a quien se obstina en perma-necer fuera del contrato a que se incorpore a él, pues ésta es laúnica forma de garantizar la paz. "Comúnmente -escribe Kant-se admite que nadie puede hostilizar a otro, a no ser que éstehaya agredido de obra al primero. Es muy exacto cuando ambosviven en el estado civil y legal. Pues por el sólo hecho de haberingresado en el estado civil, cada uno da a todos los demás lasnecesarias garantías; y es la autoridad soberana la que, tenien-do el poder sobre todos, sirve de instrumento eficaz de aquellasgarantías. Pero el hombre -o el pueblo- que se halla en el esta-do de naturaleza, no me da esas garantías y hasta me lesionapor el mero hecho de hallarse en ese estado de naturaleza; enefecto, está junto a mí, y aunque no me hostílíza activamente,es para mí la anarquía de su estado una perpetua amenaza. Yopuedo oblígarle, o bien a entrar conmigo en un estado legal co-mún, o a apartarse de mi lado"313.

Dejando de lado el considerable etnocentrismo del párrafocitado y, de paso, el argumento colonialista que de él puedederivarse, lo cierto es que en este aspecto Kant coincide con

311 Kant. lmmanuel. Zum ewigen Frieden. en Werkausgabe. herausgegeben

von W. WeiSchedel. Frankfurt. 1977. t. Xl. p. 203. .'312 Parece tratarse de la laicización del viejo debate sobre la coerClOn en

materia de fe. que San Agustín primero negaba y luego admitió sobre la base desu particular interpretación del cogite intrare del Evangeho de San lucas (XIV'23). Kant entra aquí en contradicción con lo que sosttene en maten a de herejía.pues construye una suerte de herejía civil (véase al respecto Welzel, Hans. Intro-ducción a lafilosofia del derecho. Madrid, 1971. pp. 63-64). .

313 Kant. lmmanuel. La paz perpetua. Ensayo filosófico. trad. de FranCIScoRivera Pastor, Madrid-Barcelona, 1919. nota en p. 21.

EL ENEMIGO, EXTRAÑO U HOSTIS EN LA TEORíA POLÍTICA 127

Hobbes, negando tan decididamente como éste el derecho deresistencia a la opresión, pues la resistencia al soberano impli-caba la destrucción de su autoridad y la violación del contrato,lo que conllevaba la pérdida de la garantía externa del imperati-vo categórico y, por ende, la vuelta al estado de naturaleza y a laguerra de todos contra todoss".

En este sentido, no es válido citar a Kant como invariablegarante del derecho penal liberal, porque de hecho no lo fue. Laformidable trascendencia del pensamiento de Kant no necesitaser adornada por méritos que no tuvo y, precisamente, en esteaspecto no es el filósofo de Kónígsberg el garante del derechopenal liberal, justamente por su rechazo del derecho de resis-tencia a la opresión.

En el siglo XVlll alemán se reprodujo en la filosofía política lapolarización HobbesjLocke y fue Anselm van Feuerbach'l'" quienen su temprana juventud retornó contra Kant la línea de Locke.En efecto, Feuerbach respondió a Kant en 1798 en su Anti-Hobbes316 que, en rigor de verdad, fue un Anti-Kants17.

En ese texto, Feuerbach defiende la existencia de derechossubjetivos anteriores al contrato, afirmando que en el estadonatural también existen derechos, como existe ante la razón elderecho a la libertad del africano vendido como esclavo, aun-que no pueda ejercerlo porque la fuerza se lo impida. ParaFeuerbach el soberano es parte del contrato en función del cualéste adquiere el derecho a escoger los medios para realizar los

314 Kant, Immanuel. Werkausgabe. VIII ("Die Metaphysik der Sítten") p756. ' .

315 Véase sobre este autor, entre muchos, Radbruch, Gustav. PaulJohannAnselmFeuerbach, EinJuriStenleben, Góttingen. 1969: Cattaneo. MarioA.. AnseímFeuerbach,jllosoJo e giuriSta tiberale, Milano, 1970: y Kipper. Eberhard, JohannPaul Anselm Feuerbacti, sein Leben als Denker, Gesetzgeber und Richter,Darmstadt. 1969.

316 Feuerbach, J. P. A., Anti-Hobbes oder über die Grenzen der hóchstenGew~ll~und das Zu:angsrecht der Bürger gegen den Oberherrn, Erfurt, 1798.

Es Incuestionable la referencia a Kant en el capítulo l. También la notaen que cita expresamente a Kant criticando su posición respecto del cambio deconstítuctón (cap. 3). En el capítulo 6, trata respetuosamente de separar a Kantde I!0bbesen. cu~nto a la inviolabilidad del soberano. Es claro que Feuerbachtema veíntítrés anos cuando escribió el Anti-Hobbes y no podía enfrentar abier-tamente el prestigio del viejo y consagrado Kant.


fines sociales, consistentes básicamente en la preservación dela paz y el afianzamiento o aseguramiento de esos derechossubjetivos.

Feuerbach es terminante en cuanto a que la disidencia res-pecto de las decisiones políticas no puede fundar ningún dere-cho de resistencia, pero que éste surge cuando el soberano ac-túa contra la sociedad civil y, por ende, viola el contrato, pues laregresa al estado de naturaleza. Por apartarse de lo~-nadas por el contrato a la soberania:errtiencle-Feuer~ach q~e elsoberano I2iQde su carácter_de, taly~ por end~,-la_resjsten~n.o.es__GQntra_elsoberano, 1?ll9 contra un partic,::lar con E9~er.

En definitiva, tampoco ,FeueJb.?-ch admite u~~recho deresi~te~¿ia contra el soberano, sino c()ntra_9.uien ha deja~o(fe- serlo por apartarse de los fines que en e! co?tr~~~ se ~e.a~-.nan al ejercicio de la soberanía. De no admitirse esta resisten-cia, se caería en la contradicción de sostener que el contra~oimpone el deber de obedecer incluso a quien pretende destruirla sociedad civil y, con ello, volver al estado de naturaleza.

Es.to explic~eLj1!§...natuI'alismoJibeI'aLde Feuer~ach: no h~yúnicamente una Caz_ónpráctica m~..9-.!::s~~ taIilbien u~a :azonpr6.Ctica JUrírtJc..Q,~9.~e indi.0l lº-q~e se_puede hacer e ercIend~~ch;-; anteriores al contratoestatal318. En tanto que la ~~-mera -i;;:dica el deber moral en función del imperativo cate~o~-co la segunda señala el espacio jurídico como derecho SUbJetI-vo: con independencia de la voluntad del soberano. :vrient:as.larazón práctica moral señala el deber moral, la raza n pract~cajurídica hace conocer el espacio de libertad en el que se eligeactuar de modo conforme o contrarío a la moral. Como puedeobservarse Feuerbach separa mucho más nítidamente que Kantel campo de la moral y del derecho, del pec~d~ y del delito,derivados en Kant del mismo imperativo categórico.

Creemos que queda claramente demostrado que ~a :~estióndel enemigo pasa por una contraposición entre los pnncipios del

318 Véase Wolf. Erik. Grosse Rechsdenker. Tübingen, 1951, p. 54.3: y lainvestigación de Cattaneo, Mano A.. Anseím Feuerbach,filosofo e qiurista. [ibera[e,

op. cit.

EL ENEMIGO, EXTRAÑO U HOSTIS EN LA TEORÍA POLÍTICA 129

estado absoluto y del estado liberal, entre Hobbes y Locke prime-ro y entre Kant y Feuerbach después, cuya clave se_b.alla-er.L..elderecho a resisti~sión,_que los partidarios del estado abso-l~ no sólo nlegan, §fno q!:f..~ asignan el'~a;-6.cter de ~enemigo aquien pretende ejercerlov".

• -- - - __ o • • __ ~

Se podrá objetar que en el caso del llamado derecho penaldel enemigo no se trata de señalar como tales a quienes ejercenun derecho de resistencia, sino a ciertos criminales que no ejer-cen ningún derecho natural precontractuaZ ni nada parecido. Estaobjeción no toma en cuenta que al consagrarse el concepto deenemigo se introduce directamente el modelo del estado abso-luto, sin importar respecto de quién se lo haga, pues al que-brarse el principio del estado de derecho se deja expedito elcamino para que, antes o después, se extienda el concepto acualquier resistente y, en especial, a los que el soberano tieneinterés en reprimir, que son los que obstaculizan su arbitrarie-dad o los que cree conveniente neutralizar o eliminar por razo-nes de poder.

~Go.rsecuencias de la negación del derecho de resisten-cia resultan ~s-y;-porello-;-e enester señalarla~:-

.~- -- ---- - - --- --:--------(al La primera es que el estado de derecho pareciera negar

también el derecho de resístencía=v. pues se considera que siéste está realizado, desaparecen las injusticias que le daríanrazón de ser, argumento bastante recurrido para reprimir la'protesta social. Lo cierto es que ninguno de los estados de dere-cho históricos o reales pone a disposición de sus habitantes, enigual medida, todas las vias institucionales eficaces para lograrla efectividad de todos los derechos, por lo que, dado que losestados de derecho históricos o reales siempre son imperfectos,nunca puede descartarse totalmente el derecho a la protesta e,incluso, el eventual derecho a la resistencia.

319 En este sentido, los enemigos serían los que cometen el crimen contra elsoberano. es decir, los crímenes de [esa majestad, crimina [esae majestatis (véa-se Ferrajolí, Luígí. Diritto e ragione, op. cit., p. 846).

320 En este sentido, Ferrajolí afirma con razón la paradoja de que en elestado de derecho converjan tanto el derecho de resistencia como la razón deestado (Diritto e ragione, op. cii., p. 848).


íderando de la Declaración Universal de De-El tercer consití "esencial que los derechos humanosrechos Humanos es una

sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que _ellido al supremo recurso de la rebelionhombre no se vea compe 1 _ ,

contra la tiranía y la opresión", Habiendo un reglmen ~: Dere-

1 1 ma la Declaración no cabe la rebehon con-cho, tal como o rec a " _, 'tra la tiranía y la opresión, pero ésta resurge Sl el reglffie~ldeJade ser de derecho o si es reemplazado por un usurpador3 ,

Fuera de la situación de usurpación, en que desaparece elestado de derecho Y surge el derecho de resistencia, tampocopuede desconocerse el derecho de protesta, q~e _r~clama==a las imperfecciones del estado de derecho hlst~nco Y est~ ex-presamente reconocido por los tratados intemaclOnales,uruver-sales y regionales de derechos humanos, pues nece~anamenteestá implícito en la libertad de pensamiento, de conClenClay de

1, " (art 18 de la Declaración Universal de Derechos Hu-re 19lOn ' ,- 19) 1manos). en la libertad de opinión y de e~reslOn (art. y en alibertad de reunión y de asociación pacífica (art. 20), Estos dís-

ositivos imponen a todos los estados el deber de respetar el~erecho a disentir y a reclamar públicamente por sus dere,chos

por supuesto, no sólo a reservarlos en el fuero intem,o, sino ay, úblicamente sus disensos Y reclamos, Nadie puedeexpresar p , - -1 resostener juiciosamente que la libertad de reu~lOn so ~lse t~conoce para manífestar complacencia, Ademas" no so o es areconocido el derecho de protesta, sino el propio derecho dereclamo de derechos ante la justicia (art. 8).

, El problema más compleja se presenta cuando se reclamanderechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos eco-

nómicos, sociales y culturales, que como d~rech~s llama~os d,~segunda generación o propios del constituclOnallsmo social on

, I t 36 de la Constitución Argenti-321 Está expresamente reconoCldo en e ar , d se l'nterrumpiere su

, ' , t d á su imperio aun cuan onao "Esta ConstltuclOn man en r Id' t'tucionaJ Y el sistema derno-ob~ervancia por actos d: fuerza contra e or en ms 1 Todos los ciudadanos tie-crático. Estos actos seran msanatrblement:sn:J,~~~~J~n los actos de fuerza enun-nen el derecho de resistencia con a quiencíados en este artículo",


ginado en la Constitución Mexicana de 1917322y en la de Weimarde 1919323,no consisten en omisiones por parte del estado sinoen acciones positivas u obligaciones de hacer, y las vías ínstítu-cíonales consistentes en la manífestacíón pública, el reclamopor los medios masivos, la petición a las autoridades y las pro-pias acciones judiciales resultan ineficaces frente a la omisiónreiterada y continua del estado, o sea, que no son idóneos paraobtener su efectivídad o, por lo menos, para obtenerla en tiem-po oportuno, no impidiendo efectos irreversibles o interrum-piendo su progresión, Estas son las situaciones en las que loque genéricamente se ha denominado derecho de protesta plan-tea cuestiones al derecho penal, debiendo valorarse cada situa-ción conforme a los principios del estado de necesidad,

(~)La segunda es que la premisa de Hobbes, de que aucto-ritas, non veritas,jacit legem, al dejar con ello al soberano fueradel contrato social, no deja espacio sino para un cambio revolu-cionario, Por ello, Kant negaba todo derecho de resistencia, peroadmitía que si se producía la revolución y ésta triunfaba, surgíaun nuevo soberano y un nuevo derecho, con lo cual abría elcamino para la legitimación de la Revolución Francesa, tradi-cionalmente denostada por todo el pensamiento político reac-cionari0324, Un curioso intérprete del estado nazista, RogerBonnard325, pareciera optar por una vía similar al plantearselos limites del Fúhrerpririzip. Dicho autor afirma que el Führerera libre pero no irresponsable, siendo responsable en caso deque su F'Cihrung no fuese conforme al derecho popular, Sin em-bargo, sostiene que, como esa responsabilidad no podría hacer-se efectiva ante ningún órgano del estado ni ante los súbditos,únicamente otro Führer podría intervenir en nombre de la comu-

322 UNAM. Constitución Politica de los Estados Unidos Mexicanos comentada.México. Rectoría. Instituto de Investigaciones .Juridícas. 1985: Smith. JamesFrank, Derecho constitucional comparado México-Estados Unidos. México. UNAM.

1990,323 Brunet, Rerié. La Constitution Allemande du 11 Aoüt 1919. París. 1921.324 Por todos. véase Ihde, Wilhelm. Wegscheide 1789, Darstellung und

Deutung eines Kreuzweges der europdischen Geschichte. Letpzíg- Berlín. 1941.325 Se trata de un autor francés que publicó su libro tardíamente, Su

traduccción al castellano se efectuó en la posguerra: Bonnard, Roger, El derechoy el Estado en la doctrina nacionalsocialista. trad. de J, M, P¡ Suñer, Barcelona.1950,


nidad para poner enjuego la responsabilidad del FUhrer culpabley responsable, es decir, que lo haria uno nuevo en reemplazodel decadente'F".

5. Las contradicciones de Hobbes y la coherencia de Schmitt

La tesis de Hobbes presenta dos contradicciones importan-tes que pueden resumirse en una, y en las que luego han repa-rado otros pensadores.

(ex) La primera es la que acabamos de referir, señalada porla crítica liberal, o sea, por nuestro Anselm van Feuerbach: si esel propio soberano quien reintroduce el bellum omnium contraomnes, resulta absurdo que los ciudadanos deban permanecerasistiendo impasibles a la destrucción social. En este sentidosu estado resulta demasiado absoluto.

(~) Pero en otro sentido, también el estado de Hobbes espoco absoluto y con ello cae en otra contradicción que le ha se-ñalado la crítica autoritaria: Hobbes escribía bajo la impresiónde las guerras religiosas y por ello, a diferencia del escolasticis-mo precedente, que basaba el estado en la ética y en la religión,trataba de evitar que éste quedase librado a las opiniones ycreencias encontradas, por lo que fundaba la ética y la religiónen el propio estad0327. En consecuencia, se detenía ante elJue-ro intemo, distinguía entre lo privado y lo público y su Leviatánllegaba hasta el límite de lo privado pero no penetraba en él.Dejaba a salvo de este modo la libertad de conciencia religiosade las personas.

Hobbes expresa claramente esto al referirse a la cuestiónde la fe en los milagros: "Un hombre particular (puesto que elpensamiento es libre) tiene siempre la libertad de creer o nocreer íntimamente ciertos actos que han sido presentados comomilagros, considerando, según su propio testimonio, qué be-

326 lb .. p. 133.327 Véase Dahri, Felíx, Rechtsphílosophische Studien. Berlín. 1883. p. 48.

Sobre el estado como "máquina neutral". véase Aponte, Alejandro. Krieg undFeindstraftecht; cap. II. A. II. 6.

133EL ENEMIGO. EXTRAÑO U HOSTIS EN LA TEORiA POLiTICA

neficios pueden derivar, de la creencia de los hombres, paraaquellos que lo reconocen o lo combaten, y conjeturar a base deello si son milagros o mentiras. Pero cuando se llega a la confe-sión de esta fe, la razón privada debe someterse a la pública, esdecir, al representante de Dios. Quién sea este representantede Dios, y el jefe de la Iglesia, es algo que consideraremosrnásadelante, en lugar adecuado'<-". De este modo, si bien le reco-noce al soberano -como jefe de la Iglesia- el poder de decidir enqué milagros se debe creer, lo hace sólo en referencia al cultopúblico. pero no alJuero intemo. La fe es una cuestión íntima, suprofesión es pública, y en la primera el Leviatán no entra.

Carl Schmitt, que fue el más penetrante teórico reacciona-rio del siglo pasado, llamó la atención sobre esta limitación alpoder del soberano por parte de Hobbes y advirtió en 1938 queésta resultó ser el germen mortal que destruyó desde adentro alpoderoso Leviatán y mató al dios mortal. "Ya pocos años despuésde la publicación -agrega en referencia a Spinoza329- cayó lamirada del primer judío liberal sobre la fisura apenas visible"33o.

Delira luego Schmitt al afirmar que prácticamente toda ladistinción entre moral y derecho -Ia conquista más preciada dela civilización europea=", desde Christian Thomasrus=P enadelante, pasando por Kant- son subterfugios judíos para "mi-

328 Hobbes, Thomas, Leviatán. trad. castellana. cap. 37. p. 369 (ed. inglesa.op. cit .. p. 478).

329 Seguramente se estaba refiriendo a su texto de ética (Espinosa. Baruchde. Etica demostrada según el orden geométrico. edición de Vídal Peña. Madrid.1980.). Sobre. su influencia en la filosofía posterior. véase Dujovne, León. Spinoza.Su vlda-Su epoca-Su obra-Su influencia, t. N (La injluencia de Baruj Spinoza).Buenos Aires. 1945.

330 Schmitt. Carl, El Leviatán. p. 111.331 La consagra con una fórmula admirable la Constitución Argentina de

1853 en su art. 19: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modoofendan al orden y a la moral pública. ni perjudiquen a un tercero. están sóloreservadas a Dios. y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habi-tante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley. ni privado de loque ella no prohibe".

332 Véase Thomasius. Christian. Fundamento de derecho natural y de gen-tes. trad. de S. Rus Rufino y M. A. Sánchez Manzano. Madrid. 1994. Sobre laimportancia de Thomasíus en este aspecto. véase Welzel. Hans. Introducción alajllosofia del derecho, op. cii., p. 171: y Bloch. Emst. "Christian Thomasío, unintelectual alemán sin miseria (1953)", en Derecho natural y dignidad humanaMadrid. 1980., p. 285 Yss. '


nar y socavar la potencia del estado como el.mejor medi.o paraparalizar a los pueblos extraños y para emancipar al propio pue-blo judío"333. Pero el delirio nazísta+" no debe ocultamos la c~r-tera señalización de la insalvable contradicción de Hobbes: Si eisoberano no puede entrometerse en el fuero interno, cuando lohaga, no quedará otra alternativa q~e r~conocer que nace un de-recho de resistencia deL súbdito. Mas aun, puede pensarse queal hacerlo reintroduce la guerra religiosa y con ella el ~eH~momnium contra omnes, y -por curiosa paradoja- la co~tradl~cIOn

- lada por el absolutismo coincidiría con la del líberaltsmo,sena (de] . d

S en tal caso el soberano perdería legitimidad ejaria e serpue . b 1 ldsoberano por violar su función) por mas que Hob es o consi e-re ajeno al contrato.

Schmitt se percata de que la tesis de Feuerbach podría s~rsostenida por el mismo Hobbes, pero la minimiza, pues c.onsl-dera a Feuerbach poco más que un joven petulant~ y esquiva larespuesta mediante el recurso de criticar la teona de la coer-ción psicológica335 -que por cierto es la menos afortunada. ~e

1 t is del genial Feuerbach- al olvidar que la contradlccIOnas eSI dí .' d Ide un pensamiento no se responde con otra contra ICCIOn epensamiento del crítico.

Más allá de todos los despreciables componentes de an?~e-mítísmo con que Schmitt rodea su tesis, lo cierto es que la criticapolítica que formula a Hobbes, pese a ~ue éste ..fue un herederode su pensamient0336 al punto de consíderarlo el represe~tanteclásico del decisionismo"337, es certera desde la perspectiva del

333 Schmitt. Carl , op. cit.. p. 117. . 6 S hmitt334 No debe olvidarse que dos años antes de este escr~to, en 193 ,c .

había organizado y presidido el congreso antijudío en Bferhn, d~~de ~o~~:c~~~con expresiones tan aberrantes de antisemitismo que ueron n 1CU1Z rtarlelos ro íos nazis. que las tomaron como prueba de su oportunismo para co:su ~tifante carrera política (véase al respecto Rüthers, Bernd, Carl SChffiltt y elTercer Reich. trad. de L. Villar Borda. Bogotá. 2004. p. 110

UYs;.). b h en su

335 lb . 138. Por otra parte. esa teoría no la desarro a .euer ac ..Anti-HObb~/ sino en su Revisión der Grundsátze und GrundbegriJfe ~es p~~~~en

einlichen Rechts. Neudruck der Ausgabe Erfurt 1799. Scíeritia Ver ag. De~e-p 336 Sobre el hobbesianlsmo de Schmitt. véase Kaufrnann. Matth1as, ¿cho sin reglas? Barcelona. 1989. p. 126. . Bue-

337 Schmitt. Carl, Teología política. Cuatro ensayos sobre la soberama. .deranos Aires. 2005. p. 53 (véase también pp. 48 Y 73). Bloch también lo cons~camun "decisionista" heredero de la teología de Duns Escota y Gutllerrno de O(Bloch. Ernst. Derecho natlLral y dignidad humana. op. CIt.. p. 49).

EL ENEMIGO, EXTRAÑO U HOSTIS EN LA TEORiA POLiTICA

estado absoluto y, además, es el necesario punto de partida paratoda su concepción del enemigo, siendo el único que la desarro-lló coherentemente hasta sus últimas consecuencías=".

No debe negarse la coherencia de Schmitt a causa de susterribles consecuencias, sino todo lo contrario: creemos que,justamente, su formidable y fría coherencia demuestra que latesis del enemigo en el campo de Laciencia política acaba necesa-riamente en Las condusiones a Las que Hega este autor.

El enemigo hobbesiano no podía ser quien se limitase a ac-tuar como tal, a resistir exteriormente al soberano, sino que,para ser coherente con la tesis del estado absoluto, debía serquien con su pensamiento o su fe resistiese el modo impuestopor el soberano. Si la obediencia debía ser externa e interna,también la enemistad podía ser tanto desobediencia externacomo interna.

A partir de esta premisa, la disyuntiva es clara: para ellibe-ralismo sólo hay infractores o delincuentes (iguales); para elabsolutismo no sólo hay infractores o delincuentes (iguaLes).sino también -y sobre todo- enemigos en guerra (extraños). Lafunción de la política liberal sería garantizar la paz entre los

338 Si bien Schmitt fue el Kronjuristdel Dritte Retcti (véase Bendersky. JosephW.. Carl Schmitt teorico del Reich. Bologna, 1989). su referencia en cuanto in-cumbe a la cuestión del enemigo es obligada. alpunto que las tesis de Schmittfueron retornadas por muchos críticos del estado liberal burgués de signo políti-co diferente e incluso abiertamente opuestos. En este sentido puede verse lapresentación de José Aríco a El concepto de lo político. op. cit y Albanese, Lucíano,Schmitt. Editori Laterza, 1996. p. 7. Kirchheimer, que había sido su discípulo.combinó su critica a la democracia burguesa con el socialismo austriaco de MaxAdler (véase al respecto Monereo Pérez, José Luis. "Estado y democracia en OttoKírchheímer".en O. Kírchheímer, Justiciapolítica. Granada, 2001. p. XXXVIIIYss.). Desde una perspectiva crítica. lo vinculó con el marxismo José CaarnañoMartinez. Elpensamientojuridico-político de Carl Schmitt. Santiago de Compostela,1950. p. 165. Contra todos estos intentos se enfrentan Atilio A. Borony SabrinaGonzález: 'Un autor que cae en el estatalismo más absoluto. que carece de unateoría del estado. que degrada la democracia a niveles de un tragícómíco simu-lacro y que ofrece una visión empobrecida de la vida política ¿puede ser efectiva-mente considerado como un faro esclarecedor en la actual crisis de la teoría y dela filosofía políticas?" ("¿Al rescate del enemigo?". en A. A. Boron (comp.], Filoso-jia política contemporánea. Buenos Aires, 2002, p. 155). Estudios recientes so-bre Schmítt pueden verse en Dotti. Jorge y Pinto, Julio (comp.l. Carl Schmítt. Suépoca y su pensamiento. Buenos Aires, 2002; y Pinto. Jullo, Carl Schmitt y lareivindicacíón de la política, La Plata, 2000.

'.;'.

135


ciudadanos (todos iguales) sancionando a los infractores segúnla gravedad de la infracción; la función de la política absolutistaseria también garantizar la paz entre los ciudadanos (iguales),pero esto no seria suficiente, porque también seria menesterneutralizar a los enemigos (extraños) con la guerra y la sancióna los infractores pasaria a ser una cuestión menor.

Sin la neutralización de los enemigos (extraños) con la gue-rra no podría haber paz entre los ciudadanos (iguales): si el es-tado perdiese la guerra, no podria garantizar su paz interior, yel estado, en esta concepción, siempre tiene enemigos (extra-ños) que le hacen la guerra y contra los que no existe otra alter-nativa que responderles con la guerra.

Frente al enemigo en la guerra, para Schmitt no existe nin-gún límite impuesto por la humanidad, porque ésta no tieneenemigos. Schmitt sigue en este aspecto la elocuente afirma-ción de Joseph de Maistre -otro reaccionario coherente y pre-cursor- cuando dice que "no hay algo como el hombre en elmundo; he visto durante mi vida franceses, italianos, rusos,etc., pero en lo que al hombre concierne, declaro que nunca enmi vida lo he encontrado y si existe, me es desconocído'v='. Deallí que Schmitt afirme que toda invocación de la humanidadsea falsa y sospechosa de manipulación, porque cualquier lími-te al poder del soberano frente al enemigo acaba con el concep-to mismo de enemigo, debilita al estado y le impide garantizar lapaz entre los ciudadanos.

Corno vimos, la idea romana del enemigo, del hostis, no admi-te medias tintas, ni siquiera el límite del fuero interno impuestopor Hobbes, porque abre el camino de la resistencia al sobera-no y con ello impide el ejercicio de la soberanía en la guerra.

El razonamiento que admite la distinción entre ciudadanosy enemigos debe presuponer una guerra (pues sin ella no hay

339 Citado por Holmes, Stephen. The Anatomy 01Antiliberalism, HarvardUníverstty Press. Cambridge-London. 1993. p. 14. Schmitt afirma que la huma-nidad como tal "no puede realizar ninguna guerra. puesto que no tiene enemi-gos. al menos sobre este planeta. El concepto de humanidad excluye el de ene-migo. puesto que también el enemigo no deja de ser humano y en esto no pre-senta ninguna diferencia específica" (Schrrntt. Carl, El concepto de lo político,México, Ediciones Folíos, 1985, p. 51).

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enemigos)'}, <iJemás, que' ésta es prácticamente permanente,pues de las guerras excepcionales se ocupa el derecho militar yde guerra (y no el derecho penal o el administrativo ordinario),Por mucho que se quiera disimular y ocultar el concepto deguerra, lo cierto es que no se concibe enemigo sin guerra.

Si estas premisas se dan por ciertas, debe concluirse, comolo hace Schmitt, que la esencia de lo político, o sea, la polaridadque equivalga a bueno y malo para señalar el campo propio de lamoral, a bello yJeo para el de la estética, a rentable y no rentablepara el de la economía (pues de no hallarse esta esencia, lopolítico careceria de autonomía), consiste en la polaridad ami-go/ enemigo: "la específica distinción política a la cual es posi-ble referir las acciones y los motivos políticos es la distinción deamigo y enemigo"340,

Esta conclusión es de transparente coherencia, pues si seadmite la existencia de una guerra permanente, diferente de laguerra extraordinaria o guerra propiamente dicha, pero guerra alfin, la esencial función de la política no podria ser otra que ocu-parse de ella. Más aún, en Schmitt se superponen guerra y po-lítica, porque la guerra es necesaria para crear y mantener lapaz interna, porque exige que todos se unan frente al enemigo yno luchen entre sí. De allí que Schmitt, pese a sostener su fa-mosa polaridad, no se ocupe del amigo ni de la amistad, sinoque su teoría de la política sea prácticamente una teoría delenemiqo+», La amistad seria sólo el resultado de la unión frenteal enemigo: algo así como la amistad de trmchera342,

La coronación del pensamiento de Schmitt conforme a suseñalamiento de la esencia de la política es que no existe política

340 Schrnítt, Carl, ib., p. 23.341 Véase ~ponte C., Alejandro David, op. cit. El origen de esta tesis podría

remonta~se al O~lO con espíritu de unidad" de Esquilo y citarse un pasaje deLas Eumemdes (vease al respecto Sanz Moreno, José Antonio, Ordenacíori juridi-ea y Estado postliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt, Granada, 2002. p. 278). Escunoso que esta tesis se remonte al "padre de la tragedia", al único que guarda-b~ respeto por los tenebrosos dioses del pasado. Gaya y Urano, Cranos y Movira(vease Satrit-Víctor. Paul de, Las dos carátulas. Historia del teatro griego y de lasgran~;2s épocas del arte t~eatral, Buenos Aires, 1952,1, p. 173).

Sarton, Gíovanní, Elementos de teoría política, Madrid, 1992, p. 219.


libE!ral. sino :sólocrítica liberal de la política. En consécúencía, en' .nuestro C3.II1po.el derecho penal liberal no pasaría de ser unacritica al derecho penal autoritario (del enemígo), o sea. una se-rie de discursos que criticaron los sucesivos discursos de dere-cho penal del enemigo. lo que en realidad seria sólo una merailusión sin posibilidades de concretarse en una política Sólo ca-bría reconocerle el carácter de política penal a la erecciónhegemóníca de los discursos ínquísítívos y se lo negará a lascontenciones liberales que se alzan entre ellos. a pesar de queéstas sean las que permitieron construir los espacios de liber-tad343 en que algunos vivimos.

Podría pensarse que Schmitt lleva razón. dado que los dis-cursos críticos liberales se instalan en los espacios de debilidadde una agencia hegemóníca y mientras se prepara la siguiente.Sin embargo. el discurso crítico liberal va aprendiendo de lassucesivas experiencias y postula principios cada vez más preci-sos y críticas cada vez más profundas. Aunque su estructurano cambie, su contenido se enriquece sumando experiencia. Noes idéntico el discurso critico de Spee344 que el de Beccaría, nit3.II1pOCOéste es idéntico al de la escuela de Frankfurt ni el deésta al de Ferrajolí o Baratta. Pero cabe destacar que existe unadiferencia fundamental entre los discursos críticos y losínquísttortales, consistente en que éstos últimos cambian porcompleto su contenido. dado que de una emergencia a otra sóloconservan la estructura, no pudiendo hacer otra cosa debido ala enorme disparidad de enemigos en que fundan.sus.ernergen-cías legítímantes, en tanto que el discurso liberal no cambia sucontenido. sino que lo conserva y enriquece, lo acrecienta, por-que en definitiva, tiene un único contrincante, que es el poderpunitivo absoluto y arbitrario, o sea, el estado de policía

343 Sobre esta alternancia y su dinámica. véanse nuestros trabajos Origeny evolución del discurso critico en el derecho penal. Lectio Doctoralis en la Uníver-sídad Nacional de Rosario. Buenos Aires. Edíar. 2004; y El derecho penal liberaly sus enemigos. Lectio Doctoraiis en la Universidad de Castílla-La Mancha. 2004.publicado también en En tomo de la cuestión penal, Montevideo, 2005. p. 155 Yss.

344 von Spee, Fríedrtch. I processi contro le streghe (Cautio criminalis), acura di Ana Foa, trad. di Mietta Tirní, Roma. 2004.

EL ENEMIGO. EXTRAÑO U HOSTIS EN LA TEORíA POLÍTICA 139~~.- ,,:-:.,~~" .. ..-~.....~~ ....::._~-•.... :."

- 'Por -coñslguTente, tomando en cuenta los contefiídós. puede' - -'. - - .invertirse la pretensión de Schmítt, pues si hay una política pe-nal. ésta es precisamente la polítiva liberal critica. formada a lolargo de una experiencia secular. La política liberal tiene un únicocontrincante desde hace ocho siglos. y, por lo tanto, puede acumu-lar experiencia; la política inquisitorial es errática. pues para in-ventar un enemigo debe desmontar la legitimación del precedente.

De cualquier rrianera, no puede desconocerse que Schmitttiene el mérito de desarrollar el más formidable y coherente es-fuerzo desprejuiciado para negar la dialéctica entre el estado depolicía y el estado de derecho. pretendiendo reducir este último auna molesta y hueca ilusión perturbadora y dotando sólo de rea-lidad al primero.

Afirma Schmitt en esta línea que la distinción amigo/ene-migo indica el extremo grado de intensidad de una unión o deuna separación, de una asociación o de una disociación, sin ape-lar a ninguna otra distinción ni basarse en ellas. No le importaque el enemigo sea bueno o malo, bello o feo, lo que le interesaes que el enemigo es simplemente el otro, el extranjeror'", al quedefine en la forma que señalamos antes=".

¿Pero quién decide quién o quiénes son los etiemiqoss+"? Larespuesta de Schmitt no puede ser otra que el político, o sea, elsoberano. En caso de conflicto extremo. es el soberano (político)quien decide si la alteridad del extraño en el conflicto concre-tamente-~eJéÍ:-stenÉeSignifica la negación,del modo.propio .de.existencia y si por ello es necesario defenderse y combatir, parapreservar el propio, peculiar, modo de vida348•

Está claro que esta decisión política, como hemos señala-d0349, nada tiene que ver con el concepto de enemigo del positi-vismo de Garofalo, que pretendía un señalamiento óntíco del

345 Respetamos la traducción utilizada. pero insistimos en que la palabraempleada por el autor es Fretnde, la misma que empleó Mezger en su proyecto.

346 Véase supra, I. 3; y Schmitt. C.• op. cit .. p. 23.347 Esta es la pregunta que formula Albin Eser en Consideraciones finales,

en Eser-Hasserner-Burkhardt, op. cit .. p. 472.348 Véase supm, l. 3.349 Véase supra. 1Il. 3 Y4.

140 EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL EL ENEMIGO, EXTRAÑO U HOSTIS EN LA TEORíA POLÍTICA 141

individuo; en'-S-<CTiffirtt éste es'¿laró e incuestíonablementepolí-tíco. "Soberano es quien decide sobre el estado de excepcíón'<"?-es la premisa de su decisionismo- y esta decísíón->' es la queseñala al enemig0352. El enemigo no viene ónticamente impuesto,no es un dato de hecho que se impone al derecho, sino que espolíticamente señalado. Aunque existan mitos anteriores, se re-conoce que se señala al enemigo porque conviene hacerla. Eneste sentido se ha llegado a reconocer que así se procedió en elcaso de los judíos353. Se trata de una identificación vacía decontenido, que el poder puede llenar a su arbitrio, porque siem-pre necesita tener un enemig0354. Por ello, esta tesis ha sido ca-lificada como pragmatismo va355.

En el orden interno Schmitt deducía que en las emergencias,que son los momentos en que corresponde definir y enfrentar alenemigo, el poder de defender la constitución corresponde alejecutivo y no al judicial, pues consideraba a este último comoun poder burocrático, útil en la normalidad pero no en la emer-gencia356. El judicial sería útil una vez definido el enemigo, pero

350 Schmitt, Carl, Teología política. Buenos Aires. 2005. p. 23. Con estafrase encabeza su obra y agrega a continuación: "esta definición es la única quese ajusta al concepto de soberanía como concepto límite".

351 Quiso vincular su decisionismo al de Kíerkegaard, saltando de lo indivi-dual a lo social y de la elección existencial a la elección del enemigo (véase alrespecto Aponte C.. Alejandro David. op .cit.).

352 A ese poder aspiraba también el estado fascista: "El estado fascista es el'" estado verdaderamente soberano, el que domina todas las fuerzas existentes en

ef país y sometea todas a's';" disciplina" (Rocco. Alfredo. La trasfom{aziÓ'(le delloStato. Dallo Stato Liberale allo Stato Fascista. Roma. 1927. p. 18).

353 Un discípulo de Schmitt escribió: "La conciencia de la igualdad especí-fica y de la pertenencia racial común se actualiza sobre todo en la capacidad dereconocer lo específicamente distinto y en diferenciar entre amigo y enemigo.Por eso se convierte al judío, sin consideración a buena o mala fe y sentimientosbuenos o malos. en enemigo y como tal tiene que hacérsele inofensivo" (Forsthoff.Der totale Staat, Hamburg, 1933. p. 40. citado por Rüthers, Bernd, op. cii., p.77).

354 Sobre este nihilismo y pragmatismo. véase Aponte, Alejandro. Krieg undFetndstrofrecni. op. cit.. cap. 3. VI. 4 Y 5.

355 Bloch, Ernst. Derecho natural y dignidad humana. trad. de F. GonzálezVicen, Madrid. 1980, p. 155.

356 Esta fue la base de la polémica con Kelsen. Véase Schmitt. Carl, DerHiiter der VerJassung. 1929 (trad. italiana. n custode della Costituzione. op. cit.;trad. castellana. La defensa de la Constitución. Madrid. 1983) y Teología política.Buenos Aires. 2005: y Kelsen. Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitu-ción? Madrid. 1995.

-rio- en el mÓTtiéfit3; "de la crisis que demanda la defíníctón y laneutralización. De allí que cuando se trate de la defensa de lapropia constitución, considere que el soberano (el político) esquien está habilitado para decidir y, conforme a ello, para can-celar todos los límites y garantías hasta donde lo estime nece-sario, sin control alguno del judicial, lo que explicaba soste-niendo que la constitución es un conjunto de leyes y que unastienen prioridad sobre otras. Así consideraba, por ejemplo, queel principio republicano es prioritario y, por ende, para salvarlo,se pueden suspender todas las garantías y derechos=":

Al definirse la constitución como un conjunto de leyes y nocomo una ley única, se permitió la jerarquízacíón de normasconstitucionales y con ello se legitimó la írnplosíón de la Cons-titución de Weimar. Mediante este artificio puede violarse im-punemente la constitución y argumentarse que se lo hace paramantener su vigencia; se puede usurpar el poder constitucio-nal y sostener que se permanece dentro del derecho, es decirque se legitima cualquier golpe de estado y, en particular, elllamado auioqolpe o asunción de poderes absolutos por el eje-cutivo, con la cancelación del legislativo y el judicial.

Corno puede observarse, el pensamiento de Schmitt es bas-tante circular. Parte de que no es posible eliminar la necesidad(surgida de la emergencia y del caso excepcional), pues su pre-sencia no depende de la ley, de modo que son infructuosos losesfuerzos del estado de derecho por contenerla y evitarla. Porta,nto.,;afirzr:¡.<>;"$l}l,.e,,Civandose presenta la s~tuaC;ió:r:-••.?;¡peces~~ .dad, lo máximo que puede hacer la constitución es decir quiéndecide en ese estado excepcional. Por ende, para Schmitt el so-berano decide si hay necesidad y también qué hacer en ese caso,sin que esto signifique para él ningún golpe de estado, puessostiene que esta decisión del soberano sigue dentro del ordenjurídico, aún cuando implique la suspensión de la constituciónmisma358.

357 Sobre la constitución como pluralidad de leyes. véase Schmítt, Carl, Teo-Tia de la Constitución. op. cii., p. 37. Con este argumento legitimaba el derecho delejecutivo alemán a suspender las garantías y a encarcelar a: legisladores y oposi-tores en la agonía de Weimar (véase al respecto Bendersky. J. W.. op. cit.).

358 "El soberano -escribe Schmitt- decide si el caso propuesto es o no denecesidad y qué conviene hacer para dominar la situación. Cae. pues. fuera del

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-_., -Se-gÓn'éste -al menos cuñoso- desarrollo, le bastaría síemC,~""pre al soberano con magnificar una situación de emergenciapara invocar la necesidad y establecer la dictadura, que, ade-más, seria una dictadurajurídica. Pareciera que con esto se vuel-ve a la pura pleonexia de Calicles, o sea, al gobierno del másfuerte359, pues "si una situación de necesidad genera anormali-dad, es necesario implantar una situación normal y soberanoes quien con carácter definitivo decide si la situación es, enefecto, normal"36o. Por descontado que el soberano se toma sutiempo para decidir, como Franco, Oliveira Salazar o Stalin, quemurieron sin hacerla.

6. El hostis reclama un estado absoluto

El concepto de enemigo nunca es compatible con un estadode derecho ni con los principios del liberalismo político. Cuan-do Alberdi en el siglo XIX imputaba negación del liberalismo asus detractores, lo hacía valiéndose del concepto de enemigo:"El liberalismo -escríbía- como hábito de respetar el disenti-miento de los otros ejercido en nuestra contra, es cosa que nocabe en la cabeza de un liberal argentino -.El disidente es e!:91!i-go' la di idencia de o íníóries guerra, hpstilid.ª-<t.....queautoriza.la.represjón y a muerte"~61. Las consecuencias políticas e aadmisión del concepto romano del hostis son las señaladas porSchmitt. Puede argumentarse en contra insinuando que inclu-so la guerra frene límrtaciónésjurídícas, lo quesin duda es cierto.Pero cuando se habla del hostis como enemigo introducido en elderecho penal o administrativo normal, o sea, fuera del contex-to bélico en sentido estricto, no se hace referencia a la guerraque debe respetar los principios del derecho internacional hu-

orden jurídíconormalmente vigente sin dejar por ello de pertenecer a él. puestoque tiene competencia para decidir si la Constitución puede ser suspendida intoto" (Teología política, op. cit., p. 25).

359 Véase al respecto Menzel. Adolf, Calic1es, trad. de Mano de la Cueva,México, 1964.

360 Schmitt, Carl. Teología política, op. cit., p. 3l.361 Alberdi, Juan Bautista, Escritos póstumos. Ensayos sobre la sociedad,

los hombres y las cosas, Buenos Aires, 18-99, t. X, p. 156 .

EL ENEMIGO, EXTRAÑO U HOSTIS EN LA TEORÍA POLÍTICA 143 ~

- .. . " bIt - . t .". '•. - .' J.,""'~: manítarío ce Gine ra, Por e contrario, con eso se es a-m FGU'~'!;;h·_.L'··"..¡-~'

ciendo un concepto espúreo o particular de guerra permanente eirregular, porque se trata de un enemigo que, por actuar fuerade las normas que deben cumplirse en la guerra propiamentedicha, ingresa al derecho ordinario de un estado que no estáestrictamente en guerra, lo que tampoco pasó por alto Schmitt.

Con esa idea del hostis -corno enemigo en una guerra quepara algunos no es guerraque implica medidas de excepción yde emergencia, una excepción abarcada por el derecho ordina-rio, una excepción que no es excepcioré=, una ordinarización delo excepcionat+', o lo que fuere dentro de un debate bastanteincomprensible, se oculta siempre, más allá de toda esta confu-sión, la admisión de una guerra irregular y permanente, porquees una contradicción en los términos hablar de enemigo sin gue-rra, ya sea esta real o al menos inminente.

Esta guerra irregular y permanente no puede ser disimuladacon argumentos alambicados y sutiles consideraciones in-comprensibles. El estado de excepción está incorporado a lasconstituciones democráticas con bastante cuidado y tiene suslimites perfectamente establecidos y sus controles también re-gulados. No hay razón alguna para confundir el estado excepcio-nal constitucionai=" con una guerra irregular o permanente que,por no ser la guerra en sentido estricto, acabe siendo una gue-rra exenta de la observación de las normas del derecho interna-cional humanitarío=".

362 Con razón se ha visto en la excepción la fuente, más o menos latente, delegitimación externa de toda práctica judicial concientemente deforme según lasreglas ordinarias (véase Ferrajolí, Lutgí, Diritto e raqione, op. cit., p. 845).

363 Sobre la ordinarízación de la excepción ha insistido en los últimos añosGiorgio Agamben (Estado de excepción, op. cit.). Véase al respect~ P~~lo?,~igs.clel der~<;hopenal del enemigo", en Congreso, Guayaquil, 2005, p. 2Q3.- 364 Puedeverse, por-ejemplo, el arto 23 de la Constitución Nacional Argen-tina: "En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligroel ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se decla-rará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbacióndel orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero duranteesta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí, ni apli-car penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestar-las o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salirfuera del territorio argentino".

365 Ni siquiera en la guerra formal.iacudíendo íncluso.el críteríotQlIli§i<¡Ldel.bellumjustum. podríadejar de considerarse pers..<:.x:.<:~enemígoIvéaseSchneíder.


El discurso legítímante de estas atrocidades fue la llamadadoctrina de la seguridad nacional, enunciada por los golpistasfranceses de Argelia366 y difundida a los oficiales de las fuerzasarmadas de toda América Latina desde la Escuela de las Améri-cas, que los Estados Unidos sostenían en Panamá. Aunque nofaltaron trabajos un poco más elaboradosé'", se exponía enmanuales simplistas que partían de una premisa común con eltrotskysmo: la alucinación de una guerra permanente, libradaentre la Unión Soviética y Occidente, en que cada golpe en aje-na zona de influencia sería una batalla=". Se la describía comouna guerra sucia, en razón de que no se respetaban las reglasde la guerra convencional, lo que obligaba a violar tanto lasreglas del derecho penal y procesal penal como las del derechointernacional humanítaríoé'": esas normas sólo debían respe-tarse en las guerras limpias.

Pese a la atrocidad real durante el ejercicio violentísimo deeste poder descontrolado y omnímodo en nuestros países y laconsiguiente triplicación del sistema penal, el discurso jurídicopenal siguió alimentado por las teorías alemanas en boga y nisiquiera se preocuparon los doctrínarios afines a las dictadurasen teorizar un derecho penal de seguridad nacional, salvo algu-na excepción aisladas?".

Hendrík. "Bellwnjustum gegen den Feind im inneren? Über die Bedeutung derverfassungsrechtlichen Verfahrengarantien bei der 'Bekárnpfu ng' derorganísíerten Krímínahtát". en ZStW, n" 113.2001.3, p. 499 Yss.}.

. 366 Véase Equipo SEIADOC, Iglesia y seguridad nacional Salamanca, 1980; yComblin. Joseph. Le pouvoir mititaire en Amérique Latine, París. 1977 [trad. cas-tellana. Dos ensayos sobre seguridad nacional Santiago de Chile. 1979}.

367 Son clásicos al respecto Cauto e Silva. Gobery do. Planejamento estraté-gico. Brasilia, 1981; y Pinochet Ugarte. Augusto. Geopolitica. Santiago de Chile.1984.

368 Es claro que esto no pasaba de un discurso: la dictadura argentina noocultó sus vinculas comerciales con la Unión Soviética. principal comprador degranos en esos años y potencia que bloqueó las denuncias en foros internacionales.

369 En agudo sentido critico sé pronunciaron los obispos en el llamado"Documento de Puebla" [Buenos Aires. 1979, p. 67. párr. 49}. Véase una criticadocumentada en Montealegre. Hernán, La seguriciad del Estado y los derechoshumanos. Santiago de Chile. 1979.

370 Hubo pocos discursos juridicos: Pessoa. Mário, O direito da Segurant;a_ Nacional. Río de Janeiro, 1971; Domínguez. Carlos Horacio. La nueva guerra y el

nuevo derecho. Ensayo para una estrategiajuridica antisubversiva. Buenos Ai-res, 1980; y Bayardo Bengoa. Fernando, Los derechos del hombre y la defensade la nación, Montevideo, 1979.

,"'." .


Los argumentos legítírnantes de' los dictadores y sus secua-ces provenían de las proclamas de los militares y colonos fran-ceses en la lucha colonial de Argelia de los años cincuenta ycomienzos de los sesentas?". El discurso de Salan ante sus jue-ces franceses -quienes encontraron atenuantes que lo libraronde la pena de muerte- es familiar a los oídos latínoarnerícarios:ensaya la justificación de la represión, del terrorismo de estadoy del golpe de estado de la OASen los atentados del Frente arge-lin0372•

Pero la tesis de la guerra sucia -sin esa denominación, porcierto- fue teorizada por el propio Schmitt con su proverbialclaridad y aterradora coherencia y Sinceridad: pretendía hallarsus primeras manifestaciones en la resistencia española a lainvasión napoleónica y justificaba su existencia sobre la base

371 En el caso de la Argentina. hubo misiones militares francesas de exper-tos con experiencia en Indochina y en Argelia durante 1957, o sea. contemporá-neas a esta última guerra colonialista. Estas misiones respondieron al interésde oficiales argentinos interesados en las doctrinas francesas, que las introduje-ron en las academias militares [véase Robin, Maríe-Moníque. Escuadrones de lamuerte. La escuela francesa. op. cit.; Bosoer. Fabián, Generales y embajadores.Una historia de las diplomacias paralelas en la Argentina, Buenos Aires. 2005. p.204; Llumá, Diego, "La influencia francesa en los militares argentinos. Los maes-tros de la tortura", en Todo es Historia, Buenos Aires. setiembre de 2002}. Entre1958 y 1962 se publicaron en la Revista de la Escuela Superior de Guerra variosartículos sobre los métodos franceses en Vietnam y Argelia, entre ellos: Nougues.Jean, "Características generales de las operaciones en Argelia" [1960,337,4/6,p. 174 Yss} Y"Radíoscopía subversiva de la Argentina" [1962, 344, 1/3, p. 24 Yss.}; Naurois, Patrtce de. "Algunos aspectos de la estrategia y.de la táctica, apli-cados por el Vtet-Mính durante la campaña de Indochína" [1958. 328, 1/3, p. 97Y ss.) Y "Una teoria para la guerra subversiva" [1958. 329, 4/6. p. 226 Y ss.};Grand d'Esnon, Henrí. "Guerra subversiva" [1960, 338. 7/9, p. 339 Yss.}; Badie,Francois Píerre, "La guerra psicológica" [1958. 331, 10/12. p. 665 Yss.): YLópezAufranc, Alcídes. "Guerra revolucíonarta en Argelia" [1959, 335, 10/12, p. 611 Yss.}. Es interesante recordar que el discurso antisubversivo de la dictadura mili-tar argentina señalaba muchas veces como ideólogo peligroso a Jean-Paul Sartre,lo que, por cierto, resulta muy curioso, pero se explica porque no era más quepura imitación del discurso de la OAS en respuesta al famoso prólogoanticolonialista al libro en que Fanon da cuenta de las atrocidades del ejércitofrancés en Argelia [Fanon, Franz. Los condenados de la tierra. México. 1965}.

372 Una síntesis del proceso a Salan conforme a la prensa favorable a éstepuede verse en Cayuelas, Ramón y Orts Montoya. Antonía, La guerre d'Algerie11954-1962). San Vicente [Alicante). 2005. p. 344 Yss. Una curiosa evaluaciónque "no contiene conclusiones" se pu blicó en Argentina en 1962 en la Revista dela Escuela Superior de Guerra: Orfila. Jorge Raúl. "Del Proceso Salán. ¿Surgenexperiencias asimilables al mando militar actual?" [345-6. 4/9. 1962. p. 174 Yss.}.

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de escritos de Lenin y Mao para terminar ensayando una rei-vindicación del golpe de estado colonialista de Argelia del gene-ral Raoul Salan373.

Para confundir el momento político con el bélico interpretóarbitrariamente la famosa tesis de Clausewítz''?", que si bienseñalaba una continuidad, no los confundía. Para Clausewitz laguerra era la continuación de la política por otros medios, peropara Schmitt era la política mísma-?".

Schmitt confunde ambos momentos en la guerra irregularde su partisano. La continuidad es verdadera, pero no por ellodejan de ser dos momentos: en el momento político, deja dehaber enemigos y pasa a haber injractores, y el poder de guerra(contra enemigos) del momento bélico pasa a ser poder punitivo(contra injractores) en el momento político. Schmitt los confun-de para dejar subsistentes a los enemigos en el momento políti-co: su guerra no cesa, es permanente. Se trata de la guerra su-cia en la que debía actuar Salan. Cuando se oscurece el límiteentre la guerra y el poder punitivo y se introduce al enemigo enla no guerra, guerra limitada o media guerra, o como se la quierallamar o encubrir, se ampara bajo el equívoco nombre de dere-cho penal una guerra que no conoce límites jurídícos-?".

Los límites jurídicos se pierden porque esa guerra sucia nopermite distinguir entre combatientes y población civil, pues seargumenta que los primeros se ocultan entre la última y que aveces ésta los protege. De este modo, se legitima la agresión in-discriminada contra la población civil, lo que quiebra el principiorector de todo el derecho internacional humanitario de Ginebra.

373 Lo hizo en dos conferencias pronunciadas en España en 1962. muchosaños después de la caída del nazismo. Véase Schimitt. Carl. El concepto de lopolítico. México. 1985. p. 113 Yss. (trad. italiana. Teoriadelpartigiano. lnteqraziotieal concetto del político. Milano. 2005). Schmitt también afirma de paso que "Es-paña supo defenderse. con una guerra de liberación nacional, de la fagocitacióndel comunismo internacional" (p. 79. trad. italiana).

374 Véase Aran, Raimond, Clausewitz, Bologna. 1991; Carlos van Clausewítz,De la guerra, Círculo Militar. Buenos Aires, 1968.

375 Véase Borori, Atilio A. y González. Sabrína, op. cu., p. 146. Sobre eldesdibujamiento de los limites entre guerra y poder punitivo, véase Resta,Federtca, Nernici e criminalL Le logiche del controllo. S.r.

376 Véase Príttwttz. op. cii., p. 108.

EL ENEMIGO. EXTRAÑO U HOSTIS EN LA TEORiA POLÍTICA 147

Correste argumento se justificaría la masacre d~ las Fosas'Ardeatinas en Roma o cualquier toma y ejecución de rehenespara contener la resistencia civil y, en general, las represaliascontra cualquier población civil, que quedaría automáticamentedividida entre amigos o colaboracionistas y enemigos o subversi-vos, abarcando esta última categoría a todos los que pretendenser neutrales o no participantes. Cualquier resistencia o limita-ción jurídica que pretenda oponerse al poder será consideradasubversiva o traidora y quien la ensaye correrá serios peligros.

La pretensión de introducir al enemigo u hostis en' el de-recho ordinario (penal o administrativo) en forma matizada olimitada no invalida la afirmación de que la única introduccióncoherente del concepto es la de Carl Schmitt, porque justamen-te en ello radica la contradicción que Schmitt le señalaba aHobbes: si admitimos la existencia del enemigo pero ponemoslimites a su señalización, no podemos negar que cuando el po-der definidor exceda esos límites hará surgir un derecho de re-sistencia por parte del ciudadano arbitrariamente señalado comoenemigo y con ello se negará el propio poder de señalización delestado y la esencia misma de la política, Nadie puede resistirsea la señalización como enemigo cuando ésta es la esencia de lapolítica y del poder definidor del soberano.

Por supuesto que se argumentará que en el plano real exis-te un estado de derecho y que éste tiene instituciones y contro-les que impideI?- la arbitraria señalización de enemigos, A estocabe responder con dos observaciones invalidantes. (ex) Antetodo, si bien es verdad que se lo propone en el contexto de unestado de derecho con controles y limitaciones, no es menoscierto que al limitarse las libertades de todos para poder indivi-dualizar con eficacia a los enemigos, se estrecha la posibilidad dedejensa de los ciudadanos ante esos mismos organismos, puespor definición estamos neutralizando -o por lo menos debilitan-do- los controles del estado de derechcé?",I

377 "La ley fundamental de toda emergencia es la salvación y el bien delestado, ley suprema ante la cual se pliegan todas las otras, incluso los príncí-pIOSgenerales. cuyas alteraciones legitima" (Ferrajoli, Luígt, Diritto e ragione,op. cii., p. 845).

148 EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL EL ENEMIGO, EXTRAÑO U HOSTIS EN LA TEORÍA POLiTICA 149

Es bastante claro que este fenómeno se está observando enlos países centrales. Una ley que permite la detención indeter-minada sin proceso -víolacíón de correspondencia y prívacídadsin orden judicial. tribunales militares secretos y la expulsióndel territorio, mantenimiento de presos en Guantánamo y enAbu-Ghraib378- va configurando un sistema penal paralelo seme-jante al montado en nuestras dictaduras de seguridad nacionalde los años setenta con pretexto de situaciones de emergenciay en el que se hizo un uso continuo de las propias disposicionesde excepción de las constituciones. La denuncia de viajes y trans-portes secretos de presos comienzan a configurar el sistemapenal subterráneo.

Conviene recordar que el viejo racismo genocida no preocu-pó en el centro mientras se practicaba en la periferia del podermundial; lo mismo parece ahora suceder con la seguridad na-cional: fue una doctrina que no molestó mientras se ejerció ennuestros países, pero que ahora, que se está estableciendo enel propio centro, sí parece molestar.

(~)En segundo término y en el plano del poder real, es da-ble observar que el concepto de enemigo u hostis provee al so-berano y a la publicidad masiva un argumento deslegitimantede las instituciones y controles mediante su estigmatizacióncomo obstáculos antipattioticos, burocracias inútiles y ciegas,ideólogos encubridores de los enemigos, idiotas útiles, insensi-bles frente al sacrificia de los jóvenes que ofrecen s_u vida parasalvar a la nación y, en definitiva, traidores o subversivos en laguerra que busca neutralizar los peligros derivados de la emer-gencia apocalíptica y que exige un frente único, homogéneo ycompacto. No en vano todos los estados de policía tienden a lahomogeinización, que es incompatible con la idea de una socie-dad plural y con la tolerancia379 y que en sus extremos acaba enla limpieza étnica38o•

Ello es así también porque hay una contradicción teóricaentre admitir el concepto de enemigo y pretender el control delos órganos del estado. Para Hobbes el soberano no forma partedel contrato, no hay contrato entre el soberano y los ciudada-nos, sino un simple contrato entre los ciudadanos que acuer-dan entregarle el poder al soberano; en esto es seguido fielmen-te por Schmitt.

Desde esta perspectiva hobbesiana -inteligentemente de-sarrollada por Schmitt- el soberano suspende la norma a causade la excepción y esa suspensión no sería un autogolpe de esta-do, sino que se hallaría dentro del orden jurídico. Si la excep-ción a la norma forma parte del derecho, no sería inválida o noaplícable=", por lo cual, en el fondo, existe una contradicciónteóríca entre fundarse en Hobbes y pretender que el soberanosea controlado por los tribunales o jueces. Por ello, quien escoherente con Hobbes es Schmitt, para quien en los casos deexcepción quien decide es sólo el soberano.

Es incuestionable que quien pretenda acoger hoy en elestado de derecho el concepto jurídico de enemigo procuraráponer la mayor distancia posible respecto de Schmitt, y segu-ramente lo hará de buena fe, sosteniendo que no se trata delconcepto schmittiano de enemigo. No admitirá el conjunto deaberraciones impuestas a los enemigos a lo largo de la historiadel poder punitivo ni tampoco que la negación de la condiciónde persona deje a ésta reducida a la nuda vita en el sentido deAgamben. .

Es posible sostener que el enemigo debe conservar algunosderechos, pero siempre se tratará de una cuestión cuantitativa yno cualitativa. Es verdad que, como hemos señalado, Karl Stoossno fue Schmitt, pero siempre será una cuestión de grado, puesa la hora de determinar hasta qué punto se le puede provocardolor y causar mal al enemigo, la respuesta será siempre la mis-ma: en la estricta medida de la necesidad. Se entenderá por talla necesidad de neutralizar un peligro y, por ende, de proveersegurídad, pero como la seguridad absoluta no existe, el que

378 Véase La Torre, Elena (con la colaboración de Dídac El Rabaquel, "Lacárcel de Abu-Ghraíb", en Panóptico. Barcelona. n° 7.2005, p. 83 Y ss.

379 Carl Schmitt promueve la eliminación de la heterogeneidad en su parti-cular concepto de democracia (Der Gegensatz von Parlamentarismus und modemerMassendemokratie. publicado originariamente en Hochland, 1926. pp. 257-260).

380 Véase Boron , Atilio A. y González. Sabrina. op. cit., p. 151. 381 Véase Agamben, Giorgto, Estado de excepción. op. ctr., pp. 75-77 Y87.


evalúa esta medida siempre tendrá la chance de invocar la ne-cesidad de mayor seguridad.

La cantidad de mal dependerá de las circunstancias polí-ticas que otorguen más o menos espacio al soberano, quiensiempre, cualquiera sea el mal que depare al enemigo, lo haráinvocando la necesidad de salvar la propia constitución y el pro-pio estado de derecho. Casi todos los golpes de estado latinoa-mericanos emitieron proclamas racionalizadoras de su delitoinvocando la necesidad de defender la Constitución que ellosmismos violaban o aníquílaban'<".

Por ello, la admisiónjuridica del concepto de enemigo en elderecho (que no sea estrictamente de guerra) siempre ha sido,lógica e históricamente, el germen oprimer síntoma de la destruc-ción autoritaria del estado de derecho, puesto que se trata sólode una cuestión de cantidad de poder, y no de una cuestión decalidad. El poder del soberano queda abierto e incentivado a uncreciente incremento a partir de la aceptación de la existenciade un enemigo que no es persona.

El camino hacia la reducción del ciudadano anuda vita serecorrerá más rápidamente donde el contexto del estado de dere-cho precedente sea más débil y viceversa. Una misma ley puederepresentar una gravísima lesión a los derechos humanos fun-damentales en un contexto institucional débil (policías corruptas,poder judicial con escasa independencia, tradición poco demo-crática, amplia exclusión social, distribución muy polarizada dela riqueza, racismo, xenofobia, sexismo, hornofobia y otros pre-juicios muy latentes, etc.) y representar una lesión de escasagravedad en el contexto opuesto. De allí la importancia de pre-servar el principio del estado de derecho en Latinoamérica y deextremar el cuidado para no introducir confusiones que legiti-men la neutralización de su función orientadora. Justamente,donde más defectos presentan los estados de derecho reales ohistóricos es donde más debe cuidarse la intangibilidad del mode-lo ideal que debe orientar su peifeccionamiento.

382 Sobre los golpes de estado argentinos, véase Verbitsky, Horacío, Mediosiglo de proclamas militares, Buenos Aires, 1987.

v. Las tácticas de contención:la propuesta estática y su Invíabílídad

l. Un singular debate contemporáneo

., Aunque. existe un amplio consenso respecto de la descríp-cion del fenomeno de represivización de la legislación penal delas últimas décadas, no hay acuerdo acerca de la respuesta quedebe proporcionar el saber jurídíco penal a ese fenómeno. Lagran mayoria de la doctrina se muestra severamente crítica a~u :-especto. Sin embargo, aunque el objetivo estratégico queíndíca la conveniencia de detenerlo y revertirlo suele ser bas-tante común en el penalismo contemporáneo, no puede decirselo mismo acerca de la táctica para lograrlo.

La propuesta táctica de contención que ha provocado ma-yor debate es la formulada por Günther Jakobs. El profesor deBonn llamó derecho penal del enemig0383 al tratamiento diferen-ciado. de algunos delincuentes -en especial de los terroristas-,mediante medidas de coritericíón, como táctica destinada a de-tener el avance de esta tendencia que amenaza con invadir todoel campo penal=".

. 383 Véase Jakobs, Günther, "La ciencia del derecho penal ante las exigen-eras del presente'~, trad. de Teresa Manso Porto, en Revista Peruana de CienciasPenal,:s, n° 12, ano VII-VIII, edición especial; "Bürgerstrafrecht und Feíndstra-frec~t , en HRRS. marzo de 2004, trad. castellana en Jakobs, Günther y Cancio~eJ¡a, Manuel. Der.echo penc:-l del enemigo, Madrid, Cuadernos Civitas, 2003;La a~tocomprenslOn de la CIencia del derecho penal ante los desafíos del pre-

sente. ' en Ese:-Hassemer-Burkhardt, La ciencia del derecho penal ante el nuevon:lle~w (F. Munoz Conde, coord.). Valencia, 2004, p. 53 Yss.; Y"La pena estatal'slgn.l[¡cado y finalidad", en XVII Congreso Latinoamericano IX Iberoamericano iNacl~~~l de Dere~ho Penal y Criminología, Guayaquil, 2005.

. .Se tratana de una "tercera velocidad" en la diferenciación propuesta porSilva Sanchez, lo que Importana una renovación de la clasificación tripartita

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