Arica, ocho de mayo de dos mil seis.

VISTO:

A fojas 6, el Fiscal Adjunto del Ministerio Público de esta ciudad, don Carlos Eltit Ortega,

deduce recurso de apelación en contra de la resolución referida al auto de apertura del juicio oral

de fecha 19 de abril de 2006, en cuanto excluye a cinco testigos bajo la supuesta causal de

impertinencia, no correspondiendo a causa legal. A fojas 14, rola acta de audiencia de esta Corte

de Apelaciones, con la asistencia de los intervinientes, los que reafirmaron sus ponencias

respectivas, fijándose como fecha de la resolución en Segunda Instancia el día 08 de mayo en

curso.

Y TENIENDO PRESENTE:

1º.- Que el Ministerio Público deduce apelación en contra de la resolución dictada en el marco

del auto de apertura del juicio oral, que excluye cinco testigos presentados por la Fiscalía, basada

en la causal de impertinencia, situación que se discute por el recurso en términos de no existir

causa legal al efecto más aún cuando los testigos ofrecidos resultan acordes a los puntos de

prueba y atingentes a los hechos de la acusación. Lo efectívamente impetrado por la Defensa

correspondió a que la no declaración de los testigos en la carpeta investigativa, finalmente

excluidos, afectaba el derecho a la defensa, siendo éste la verdadera razón de petición de

exclusión y no la impertinencia que se indica en la resolución apelada. Concordante, se trata de

privar al Ministerio Público del recurso de apelación no obstante que, atento los argumentos de la

defensa, la única causal esgrimida corresponde a la afectación de un derecho consecuencial de

defensa, por lo que incluso debe admitirse el recurso deducido, situación acorde al artículo 277 en

su inciso penúlti mo del Código Procesal Penal. En el plano de fondo, el recurrente sostiene que

la no declaración de los testigos, en nada afecta a la defensa del imputado precisando que no

existe obligación para el Ministerio Público de tomar declaraciones a los testigos durante la etapa

investigativa, argumentando que el artículo 296 del Código Procesal penal señala que la prueba

debe rendirse en la audiencia del juicio oral, precisando la facultad de la defensa en el

contraexamen. Solicita la revocación de la resolución de exclusión de los testigos que nomina

quienes resultan de la esencia para acreditar los hechos.

2º.- Que lo categórico y cierto resulta ser que el Juez de Garantía ha resuelto la impertinencia de

los testigos numerados del 3 al 7 de la acusación, de conformidad al artículo 376 inciso 1º del

Código Procesal Penal y que funda en el desconocimiento de las declaraciones que prestarán en

el juicio oral estimando la eventual relación con los hechos investigados. Concordante, es dable

argumentar que, como quiera la impertinencia- constituye una causal legal de exclusión de

pruebas para el juicio oral sobre la cual existen razonables y, por ende, fundadas razones al

efecto.

3º.- Que, en este escenario, necesariamente, debe recurrirse a lo dispuesto en el artículo 277

inciso 2º del Código Procesal Penal en cuanto señala que el Ministerio Público tiene el derecho al

recurso de apelación en contra del auto de apertura del juicio oral, en relación al inciso 3º del

artículo 276 de igual cuerpo legal, esto es, atento la circunstancia de exclusión de pruebas que

provinieran de actuaciones o diligencias que hubieran sido declaradas nulas y de otras que

hubieran sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. Así, la resolución apelada

debe desestimarse por ser inapelable, sin perjuicio de precisar el debate que al efecto de la

admisibilidad se materializó en la audiencia respectiva.

4º.- Que, sin perjuicio de lo concluido en el motivo pretérito, resulta eficaz la concordancia

existente entre los argumentos esgrimidos por la defensa y lo resuelto por el Juzgado de Garantía,

toda vez que la petición de excluir tiene como base la norma del artículo 332 del Código Procesal

Penal, esto es, la lectura de apoyo de memoria del testigo, lo que redunda en una eventual

transgresión al derecho de defensa, por lo que declara la impertinencia de los testigos; así, la

ponencia del Ministerio Público cuando señala que la verdadera causal la constituye la afectación

del derecho a la defensa, resulta cierta y eficaz, en términos de justificar la resolución de

exclusión. No se trata, entonces, de la causal que comprende el inciso 2º del artículo 277 referido.

Así, el concepto vertido de exclusión, obviamente resulta opuesto a la norma del artículo 276

inciso 3º del Código Procesal Penal.

Por estas consideraciones, citas legales del Código Procesal Penal, se declara la inadmisibilidad

del recurso de apelación deducido por el Ministerio Público en contra de la resolución de

exclusión de testigos declarada en el auto de apertura del juicio oral. Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra. Rol Nº 116-2006 Ref.