examen complexivo previo a la obtenciÓn del...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA.
MAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA
EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADEMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA INEXISTENCIA DE DAÑO
POTENCIAL O REAL SOBRE LA AFECTACIÓN AL AMBIENTE”
_________________________________________________________________________
Autor: Dr. Juan Evangelista Núñez Sanabria
Asesor: Ab. Mario Aguilar Martínez
Ambato – Ecuador
2.015
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Yo, Abogado MARIO RAMIRO AGUILAR MARTÍNEZ, en mi calidad de tutor me
permito certificar que el alumno, Doctor Juan Evangelista Núñez Sanabria , ha elaborado
su informe final de Examen Complexivo, previo a la obtención del título de Magister en
Derecho Penal y Criminología, bajo el tema “LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA
INEXISTENCIA DE DAÑO POTENCIAL O REAL SOBRE LA AFECTACIÓN AL
AMBIENTE”, cumpliendo los requisitos académicos y reglamentarios de la UNIANDES;
en tal virtud, puede el trabajo proseguir la correspondiente tramitación.
Atentamente,
__________________________________
Ab. MARIO AGUILAR MARTÍNEZ
TUTOR
RESPONSABILIDAD DE AUTORÍA DEL TRABAJO
Los criterios emitidos y respetando las normas éticas y morales en el presente trabajo de Examen
Complexivo: “LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA INEXISTENCIA DE DAÑO
POTENCIAL O REAL SOBRE LA AFECTACIÓN AL AMBIENTE” , como también los
contenidos, ideas, análisis, conclusiones y propuestas son de responsabilidad del autor.
Autorizo a la Universidad Autónoma de Los Andes de Ambato, para que haga de este trabajo o
parte de ella un documento disponible para su lectura, consulta y procesos de investigación, según
las normas de la Institución.
Cedo los derechos en línea patrimoniales de mi trabajo, con fines de difusión pública, además
apruebo la reproducción de este trabajo, dentro de las regulaciones de la Universidad, siempre y
cuando esta reproducción no suponga una ganancia económica y se realice respetando mis
derechos de autor.
Ambato, Septiembre del 2015.
__________________________________
Dr. Juan Evangelista Núñez Sanabria
EL AUTOR
DEDICATORIA
A mi familia, mi compañera y mis hijos
que me dieron razones para realizar
este trabajo.
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento especial a la
Universidad Autónoma de Los Andes, a
las Autoridades, Docentes y personal
Administrativo por entregar sus
conocimientos y permitir que exprese
mis experiencias en este trabajo.
INDICE GENERAL
Presentación Constancia de aprobación por parte del tutor Responsabilidad de autoría de la tesis Dedicatoria Agradecimiento Resumen Ejecutivo Ejecutive Summary 1.-EL PROBLEMA………………………………………………………………………………………………………………………1 2.-PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA…………………………………………………………………………………….1-2 3.-JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA………………………………….2-3-4 4.-IDENTIFICACION DE LA LINEA DE INVESTIGACION………………………………………………………………..4 5.-OBJETIVOS……………………………………………………………………………………………………………………………4 Objetivo General Objetivos Específicos 6.-FUNDAMENTACION TEORICA-CONCEPTUAL………………………………………………………………………..5 EPIGRAFE I………………………………………………………………………………………………………………………………..5 I.1.-IMPORTANCIA DEL DERECHO AMBIENTAL. DERECHO DE LA NATURALEZA Y AMBIENTALES.5 6-7. I.2.-EL DAÑO AMBIENTAL PUEDE PERSISTIR A PESAR DEL TIEMPO TRANSCURRIDO. EJEMPLO: CASO CHEVRON………………………………………………………………………………………………………7-8-9-10 I.3.-LA CARGA DE LA PRUEBA. LOS IMPACTOS EN LA SALUD Y AL MEDIO AMBIENTE DEBEN PROBARSE…………………………………………………………………………………………………………………11-12 I.4.-EL PAPEL DEL DERECHO PENAL EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA Y LA PROTECCION DE LOS DERECHOS AMBIENTALES………………………………………………….12-13 EPIGRAFE II………………………………………………………………………………………………………………………..13-14 II.1.-NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA Y AMBIENTALES. ……………………………………………………………………………………………………………………………………….14 II.1.1.-DEBERES PRIMORDIALES DEL ESTADO…………………………………………………………………….14-15 II.1.2.-DERECHOS DE LA NATURALEZA……………………………………………………………………………….15-16 II.1.3.-LOS PRINCIIOS AMBIENTALES. LA DUDA EN MATERIA AMBIENTAL………………………………17 II.1.4.-LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AMBIENTALES ES OBJETIVA. SENTENCIA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA………………………………………………………………………………………17-18-19 II.1.5.-POR MANDATO CONSTITUCIONAL CUALQUIER PERSONA NATURAL O JURIDICA, COLEC--- TIVIDAD O GRUPO HUMANO Y EL ESTADO, EN CASO DE DAÑOS AMBIENTALES EJERCEN LAS ACCIONES LEGALES………………………………………………………………………………………….19-20 II.2.-LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA Y OTROS DERECHOS AMBIENTALES EN LA CONSTITU— CION DEL 2008…………………………………………………………………………………………………20-21-22-23 II.3.-LOS DELITOS IMPRESCRIPTIBLES SEÑALADOS EN LA CONSTITUCION DEL 2008 ENTRE ELLOS LAS ACCIONES LEGALES PARA PERSEGUIR Y SANCIONAR POR DAÑOS AMBIENTALES..23-24 11.3.1.-LA ACCION PARA DEMANDAR LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AMBIENTAL NO ----- PUEDE SUJETA A LAS MISMAS REGLAS DE PRESCRIPCIÓN QUE LA ACCION CIVIL…. 24-25 II.4.-LA DETERMINACION DEL NEXO CAUSAL Y EL CUMPLIMIENTO O REPARACIÓN ANTE LOS
ÓRGANOS COMPETENTES DE LA FUNCION JUDICIAL U OTROS ENTES QUE EJERZAN -------- JURISDICCIÓN………………………………………………………………………………………………………………… 25 II.4.1.-LA DETERMINACION DEL NEXO CAUSAL…………………………………………………………………25-26 II.4.2.-LAS EXPERIENCIAS LATINOAMERICANAS SOBRE EL NEXO CAUSAL………………………….26-27 II.4.3.-LA EXIGIBILIDAD JURISDICCIONAL, EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA Y SU REPARA – CIÓN. CASO CHEVRON EN EL ECUADOR………………………………………………………..27-28-29-30 EPIGRAFE III……………………………………………………………………………………………………………………………30 III.1.-JURISDICCION ESPECIALIZADA EN MATERIA AMBIENTAL EN AMERICA LATINA…………30-31 III.2.-LA REPARACION DEL DAÑO AMBIENTAL POR LA VIA CIVIL EN AMERICA LATINA……….31-32 III.2.2.-LA REPARACION EN EL ÁMBITO PENAL EN LA LEGISLACION COMPARADA……………..32-33 III.3.-LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS Y RATIFICADOS POR EL ------ ESTADO ECUATORIANO Y OTRAS LEYES SOBRE MATERIA AMBIENTAL………………………33-34 1.-Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo 2.-Convenio sobre la Biodiversidad Biológica EPIGRAFE IV……………………………………………………………………………………………………………………………35 IV.1.-LA CARGA DE LA PRUEBA EN LAS DEMANDAS POR DAÑOS Y PERJUICIOS ORIGINADOS POR UNA AFECTACION AL AMBIENTE. CASO PRÁCTICO…………………………………………………35 a 44 7.-METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION……………………………………………………………………….45 a 47 METODOS: Inductivo – deductivo Analítico – sintético Histórico – lógico TIPOS DE INVESTIGACION INVESTIGACION BIBIOGRÁFICA INVESTIGACION DE CAMPO INVESTIGACION HISTORICA INVESTIGACION DESCCRIPTIVA TECNICAS 8.-DESARROLLO DE LA PROPUESTA…………………………………………………………………………………………48 9.-CONCLUSION Y RECOMENDACIÓN………………………………………………………………………………..50-51 10.-BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………………………………………52-53
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TEMA
“LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA INEXISTENCIA DE DAÑO
POTENCIAL O REAL SOBRE LA AFECTACIÓN AL AMBIENTE”
1.- EL PROBLEMA.-
Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente, son
tramitadas por la vía verbal sumaria, como lo establece la Ley de Gestión Ambiental,
demandas que se presentan ante la Presidencia de las Cortes Provinciales de Justicia del
lugar de la afectación y conforme lo establece La Constitución de la República del
Ecuador la carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá
sobre el gestor de la actividad o el demandado, por lo cual, será obligación del
demandado pagar los costos de las experticias que soliciten los actores.
2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-
Los Presidentes de las Cortes Provinciales de Justicia del país en que se produce una
afectación ambiental, es el competente para conocer las acciones que se propongan a
consecuencia de la misma. Las demandas por daños y perjuicios originados por una
afectación al ambiente, se tramita por la vía verbal sumaria. Tomando como base lo
expuesto, en los artículos 42 y 43 de la Codificación de la Ley de Gestión Ambiental se
viene presentando las acciones en las Presidencias de las Cortes Provinciales de Justicia
del País.
En el numeral 1, en su parte pertinente, del artículo 397 de la Constitución de la
República del Ecuador, dispone: “…La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño
potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”.
Los actores o demandantes, al presentar sus demandas por daños y perjuicios originados
por una afectación al ambiente, y ya dentro del juicio verbal sumario, en la etapa de la
prueba, solicitan la práctica de las experticias, entre éstas, auditorías ambientales,
peritajes del lugar de la afectación, tomas de muestras de suelo, agua, vegetación, etc.
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Igualmente los demandados solicitan diligencia parecidas a las que han solicitado los
actores, Atendiendo las peticiones de las partes en la litis, se designa el o los peritos
especializados en las materias motivo de los peritajes y éstos presentan la hoja de ruta,
el monto de los valores que solicitan sean cancelados, la mitad al inicio de la experticia.
Ante estas circunstancias los actores, amparados en lo previsto en el numeral 1 del
artículo 397 de la Constitución de la República del Ecuador, señalan estar de acuerdo
con la hoja de ruta y los costos que cobra el perito por sus servicios profesionales, pero
a su vez requieren que el Juez disponga que dichos costos sean asumidos por los
demandados, y éstos se niegan a pagar dichos valores.
De conformidad con la norma constitucional, de obligatorio cumplimiento, de
aplicación obligatoria para los servidores judiciales, no existe ninguna duda de que el
principio de la carga de la prueba es un deber procesal de los demandados, pero será
también un deber económico o será que aplicando el artículo 397 de la Constitución de
la República del Ecuador, los actores tienen derecho a que se les pague los costos de las
pruebas que crean que servirán para cumplir su deber de justificar sus tesis de defensa.
3.- JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA
DEL TEMA.-
Dada la indiscutible importancia que tiene la naturaleza y tomando en cuenta como un
hecho notorio o evidente su proceso de degradación la Constitución de la República del
Ecuador, ha previsto dar ciertas vías idóneas, rápidas eficaces para en unos casos poner
fin y en otros remediar de manera inmediata un daño ambiental plenamente determinado
o focalizado. Con la Constitución de Montecristi, el economista Alberto Acosta,
Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador dijo:”…Urge entender
que el ser humano no puede sobrevivir al margen de la naturaleza que por cierto
contiene cadenas alimentarias indispensables para la vida de la humanidad. El ser
humano forma parte de ella, no la tienen ahí como si fuese una ceremonia a la que el
ser humano resulta el espectador….Cualquier sistema legal apegado al sentido común,
sensible a los desastres ambientales que hoy en día conocemos, y aplicando el
conocimiento científicos modernos-o, los conocimientos antiguos de las culturas
originarias- sobre cómo funciona el universo, tendría que prohibir a los humanos llevar
a la extinción a otras especies o destruir a propósito, el funcionamiento de los
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ecosistemas naturales. Como declara la famosa ética sobre la tierra de Aldo Leopold,
”una cosa es correcta cuando tiende a preservar la integridad, estabilidad y belleza de
la comunidad biótica. Es incorrecta cuando hace lo contrario”. En esta línea de
reflexión algunas premisas fundamentales para avanzar hacia lo que se denomina como
“la democracia de la Tierra” son: a) Los derechos humanos individuales y colectivos
deben estar en armonía con los derechos de otras comunidades naturales de la Tierra.
b) Los ecosistemas tienen derechos a existir y seguir sus propios procesos vitales. c) La
diversidad de la vida expresada en la Naturaleza es un valor en sí mismo. d) Los
ecosistemas tienen valores propios que son independientes de la utilidad para el ser
humano. e) El establecimiento de un sistema legal en el cual los ecosistemas y las
comunidades naturales tengan un derecho inalienable de existir y prosperar situarla a
la Naturaleza en el nivel más alto de valores y de importancia. Sin duda esto tendrá
como efecto directo prevenir los daños, repensar muchas actividades humanas cuyo
costo ambiental es demasiado grande y aumentar la conciencia y respeto a los otros.
Vendrá el día en que el derecho de la Naturaleza sea, por conciencia de todos y todas,
cumplido, respetado y exigido. Y ojala no sea tarde. Todavía estamos a tiempo para que
nuestras leyes reconozcan el derecho de un río a fluir, prohíban los actos que
desestabilicen el clima de la tierra, e impongan el respeto al valor intrínseco de todo
ser viviente. Es la hora de frenar la desbocada mercantilización de la Naturaleza, como
fue otrora prohibir la compra y venta de los seres humanos.(Publicado en la página de
la Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador el 29 de febrero de 2008,
Reproducido en el semanario Peripecias No. 87 el 5 de marzo de 2008).
La inversión de la carga de prueba, en materia de justicia ambiental es admitida por
algunos sistemas jurídicos de países como Brasil, Chile, Costa Rica, Colombia,
Alemania y otros de la Comunidad Europea, de manera que lo que se ha pretendido con
la Constitución Ecuatoriana de Montecristi es actualizar nuestro sistema procesal
ambiental de acuerdo con las propensiones modernas de esta rama del Derecho.
El artículo 397 de la Constitución señala que “La carga de la prueba sobre la existencia
de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”, lo que
implica que corresponde al demandado demostrar que la apertura de una carretera u
obra civil, la explotación minera o hidrocarburìfica no provocará o está provocando
daño ambiental, para ello corresponde aportar con los medios de prueba necesarios con
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el fin de poder demostrar lo que se manifiesta en el contenido de la demanda. Estas
experticias, que por ser muy especiales, resultan costosas, ya que se someten a análisis
de laboratorios, en donde se utilizan reactivos químicos, los mismos que tienen precios
elevados. Las personas naturales, los miembros de las comunidades no tienen recursos
económicos que les permitan sufragar el pago a los peritos por las experticias, por cuyo
motivo los profesionales del Derecho al amparo de la norma Constitucional solicitan a
los servidores judiciales que sea el demandado, el gestor de la actividad, quien pague
por esas experticias.
4.- IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
La línea de investigación de este trabajo se lo realiza dentro del campo de los “Retos,
Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”, dentro del
“Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos, Filosóficos y
Constitucionales”.
5.- OBJETIVOS
Objetivo General
Realizar un Ante Proyecto de Reforma a la Resolución expedida por el Pleno de la
Corte Nacional de Justicia del Ecuador de fecha 15 de julio del 2009, que rige las
Actuaciones y Tabla de Honorarios de los Peritos en lo Civil, Penal y Afines, para
garantizar la carga de la prueba, la seguridad jurídica y la responsabilidad Estatal.
Objetivos Específicos.
- Fundamentar científica y doctrinariamente aspectos referentes a la carga de la
prueba en los juicio verbal sumario por daños y perjuicios originados por una
afectación al ambiente.
- Comparar opiniones de Jueces, Abogados y estudiantes de Derecho sobre carga
de la prueba en los Juicios verbales Sumarios por daños y perjuicios originados
por una afectación al ambiente.
- Establecer los elementos necesarios para la elaboración de un Ante Proyecto de
Reforma a la Resolución expedida por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia
del Ecuador de fecha 15 de julio del 2009, que rige las Actuaciones y Tabla de
Honorarios de los Peritos en lo Civil, Penal y Afines.
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6.- FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA-CONCEPTUAL.
EPÍGRAFE I
En este primer epígrafe desarrollaremos toda sobre los Derechos de la Naturaleza y
Ambientales, el papel del Derecho Penal en la protección de los Derechos de la
Naturaleza y la Protección de los Derechos Ambientales.
I.1.-IMPORTANCIA DEL DERECHO AMBIENTAL. DERECHOS DE LA
NATURALEZA Y AMBIENTALES.
El Derecho se encuentra en constante evolución debido a la necesidad de resolver los
problemas del mundo complejo en el que vivimos. El derecho civil y anglosajón se
adapta para poder lidiar con cuestiones legales y de equidad derivados de incidentes de
contaminación causantes de daños ambientales severos e impactos a la salud humana.
Con los avances en la tecnología, la ciencia y el incremento del comercio mundial, los
impactos a las comunidades locales y el medio ambiente han aumentado, no solo en
escala sino también en cuanto a sus efectos y consecuencias. En muchos de los casos
que involucran la descarga de sustancias químicas tóxicas en el medio ambiente, las
Cortes se han visto en la necesidad de encontrar la forma de equilibrar la disparidad
entre las comunidades inocentes y las poderosas corporaciones que han causado daño
durante el curso de sus operaciones. Se debe señalar que, las teorías legales
tradicionales no pueden resolver los problemas ambientales modernos.
La interpretación amplia del Derecho Ambiental surge a raíz de la Conferencia de
Estocolmo (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, 5
al 16 de junio de 1972). El Derecho Ambiental, como rama del derecho, reposa sobre
una serie de principios jurídicos que encuentran su fundamento en la auto conservación
del medio ambiente y que están dotados de autonomía propia. Vinculado siempre con
una política ambiental que lo condiciona, reconoce como objeto propio la determinación
permanente del ambiente deseado.
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El Derecho Ambiental, Derecho Ecológico o Derecho del Medio Ambiente, según las
diferentes denominaciones que recibe, es una novísima rama de las Ciencias Jurídicas,
que nació como disciplina científica, en el momento en que se comprendió que el
entorno constituye un conjunto, un todo, cuyos diversos elementos interaccionan entre
sí. El medio ambiente incluye al ser humano que vive en él y que también lo deteriora.
En síntesis, al Derecho Ambiental lo integran normas de base interdisciplinaria, con
rigurosa regulación técnica, de agrupamiento de derecho privado y de derecho público,
con primacía de los intereses colectivos, aunque también hay instituciones de Derecho
Ambiental que producen efectos simultáneos en ambos órdenes. Entendemos que este
derecho se inscribe dentro de la órbita de los asuntos sensibles al interés social. En el
orden privado, avanza el orden público en numerosas situaciones ambientales, Exhibe,
como ningún otro derecho, una interrelación estrecha entre la normativa púbica
(constitucional, penal y administrativa) y privada (civil, comercial, derecho del
consumidor).
Una definición integral sobre el Derecho Ambiental sería: “El conjunto de normas
jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante
en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos
vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera
una modificación de las condiciones de existencia de dichos organismos.”
Ante los hechos mencionados se ha considerado ciertas doctrinas que deberían ser
aplicadas en casos de derechos de la naturaleza y ambientales como son: 1)
Imprescriptibilidad de acciones legales; 2) Derechos de los individuos a obtener la
remediación del medio ambiente; 3) Responsabilidad objetiva; y; 4) Prueba de la
causalidad mediante estudios epidemiológicos, peritajes cuyos costos deben ser
asumidos por los demandados.
El pueblo de la República del Ecuador en su mayoría, ha respaldado estos principios de
imprescriptibilidad de las acciones en casos de daños ambientales o daños a la
naturaleza; la responsabilidad de los contaminadores, para ello se dispone de leyes
previamente establecidas, estos principios han sido respaldados con la aprobación de la
nueva Constitución de la República del Ecuador, Carta Fundamental en la que se ha
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incorporado muchas de estas doctrinas como parte de un reconocimiento global de la
importancia de los derechos ambientales.
I.2.-EL DAÑO AMBIENTAL PUEDE PERSISTIR A PESAR DEL TIEMPO
TRANSCURRIDO. EJEMPLO: CASO CHEVRON.-
El daño ambiental es distinto en formas considerable a los daños ordinarios civiles.
Particularmente con respecto a la descarga de sustancias tóxicas y persistentes en las
que el daño es continuo y duradero.
Con el fin de establecer la verdad sobre los hechos que denunciaron los campesinos e
indígenas sobre contaminaciones en los sitios donde la Chevron Corp., realizó sus
actividades hidrocarburíferas, el Presidente de la Corte Provincial de Justicia de
Sucumbíos, dispuso al perito que designo, proceda a practicar las siguientes experticias
(Juicio que siguieron en la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos los campesinos e
indígenas de las comunidades asentadas en los lugares donde La Compañía Chevron
realizo los trabajos de perforación y extracción de petróleo):
“1.-Evaluar, de existir alguno, el daño ambiental sufrido por os recursos primarios, el
suelo, los recursos hídricos, la cobertura vegetal, la fauna y los demás elementos del
entorno y detallar sus características:
2.-Espeficiará, de ser posible, el origen de tales daños, tanto causal como cronológico.
3.-Contatará la eventual existencia de sustancias que afecten al ambiente y constituyan
o puedan constituir un peligro para los seres vivos o una amenaza para la subsistencia y
modo de vida.
4.-Especificará las obras, actividades y medidas de orden técnico que deberían llevarse a
la práctica para sanear el ambiente, en primer lugar y restaurarlo en la medida de lo
técnicamente posible, al estado que estuvo hasta antes de sufrir el daño;
5.-Determinará los parámetros metodológicos de la restauración y os estándares o metas
ambientales a conseguirse, en función de las características de cada ambiente”.
De la experticia realizada, se concluye que el daño persiste y persistirá pese al
transcurso del tiempo y aún a la remediación que dice Chevron haber realizado. Las
conclusiones del peritaje global son:
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“1.-Las primeras fuentes de contaminación en el área de concesión son el petróleo
crudo, lodos de perforación y otros aditivos, y aguas de producción que fueron arrojadas
en el ambiente desde inicios de 1967. Los contaminantes de estas fuentes están
presentes en suelo, agua subterránea, sedimentos y agua superficial en el área de la
concesión y persisten en el ambiente hasta la actualidad;
2.-La primera causa de la contaminación encuentra su origen en las operaciones de
exploración y explotación conducidas por Texpet. Texpet opero en el área de la
Concesión con prácticas y políticas ambientales inadecuadas para la conservación del
ecosistema, utilizando pocos o ningún control ambiental, lo que causo la mayor parte
de la contaminación en el área (Texpet manejó incorrectamente desechos de pozos de
producción, descargó el ciento por ciento del agua de producción en los arroyos y ríos,
quemó gases en la atmósfera, sufrió docenas de derrames por causas diversas).
3.-Existe suficiente información con datos ambientales de irrefutable validez para
determinar la contaminación ambiental en el área de Concesión. Como parte del litigio
miles de análisis ambientales fueron realizados por mi persona, los peritos propuestos
por los demandantes y aquellos insinuados por la demandada. Los métodos usados para
recolectar y analizar las muestras produjeron datos fiables que apoyan la conclusión de
que el suelo y el agua están contaminadas por actividades relacionadas con la
producción petrolera.
4.-Los niveles de fondo de contaminantes son bajos en tierra y agua. Las áreas en la
concesión que no han sido impactadas por actividades relativas a la producción
petrolera tienen concentraciones bajas o no detectables de hidrocarburos y metales en
suelos y agua.
5.-El ecosistema de la concesión está contaminado con hidrocarburos de petróleo y
otros contaminantes relacionados con operaciones petroleras. Los suelos en estaciones y
pozos de producción petrolera contienen hidrocarburos de petróleo y metales en
concentraciones que son muchas veces altas que los estándares para limpieza ambiental
en Ecuador y en otros países del mundo. El agua subterránea bajo los pozos de desechos
está contaminada por encima de los estándares ecuatorianos. Cuando el agua de
producción fue arrojada directamente desde las estaciones durante las operaciones de
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Texpet, se contaminaron ríos, arroyos, pantanos y suelos con petróleo, metales y sales
en concentraciones que eran mucho más elevadas que los estándares ecuatorianos. La
contaminación ambiental está documentada en los datos recolectados por todas las prtes
y ampliamente corroboradas por muestreos históricos que tuvieron lugar en años
anteriores al inicio de la demanda.
6.-La contaminación ambiental ha causado daños a la población humana. La población
humana. La población humana que habita en el área de la concesión sufre de efectos
adversos a su salud como resultado de la exposición o contaminantes de los campos
petroleros, estos efectos incluyen cáncer, muerte por cáncer, abortos espontáneos,
Además se ha causado un daño moral, social y económico a los pobladores que habitan
cerca de los pozos y estaciones.
7.-Se afectó básicamente la territorialidad, alimentación y tradiciones culturales de los
pueblos indígenas. Principalmente a las nacionalidades que habitan tradicionalmente en
el área de la Concesión.
8.-La contaminación ambiental ha causado daños al sistema ecológico en el área de la
concesión. Las concentraciones de contaminantes relacionados con el petróleo en suelos
y aguas son muchas veces más altas que aquellos niveles que causan toxicidad a plantas,
animales, aves y otros recursos bióticos. Las observaciones directas en el campo
confirman que la vida de plantas y animales fue y continúa siendo impactada por la
contaminación.
9.-Remediaciones previas y actuales no han limpiado la contaminación adecuadamente.
La remediación conducida por Texaco entre 1995 y 1998 estaba dirigida solamente a
reducir la contaminación en determinados sitios y se usaron métodos que dejaron detrás
gran cantidad de contaminación. El muestreo de sitios remediados por Texaco confirma
la presencia de hidrocarburos de petróleo por sobre los estándares vigentes e incluso
sobre los establecidos en el contrato de remediación.”
De las pericias practicadas por peritos especialistas, en las zonas donde se ha producido
derrames de sustancias tóxicas, especialmente en las zonas del Oriente Ecuatoriano,
donde se extrae petróleo, se ha documentado la presencia de hidrocarburos totales de
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petróleo (TPH) en las áreas de operación de las empresas, así por ejemplo en las áreas
de operación de la empresa Chevron en el Ecuador, como consta en el dictamen pericial,
informe sumario de examen pericial a cargo del ingeniero Richard Stalin Cabrera Vega,
perito designado por el Juez que llevaba la causa en la Corte Provincial de Justicia de
Sucumbíos, informe de fecha 24 de marzo del 2008, en el que señala que se encontraron
“concentraciones químicas (TPH en suelos u agua, metales en el suelo y en el agua,
BTEX e hidrocarburos aromáticos policíclicos en el agua, cloruros en agua) a niveles
que exceden los umbrales de toxicidad; por ejemplo las concentraciones de TPH en los
suelos superficiales en muestras tomadas por dentro y fuera de las piscinas en el umbral
las mil megas por kilogramo, que es el estándar en el Ecuador, las cifras aparecen con
los datos en una escala logarítmica debido a la amplia variedad en la concentración de
los datos. Muchas muestras tomadas de las superficies de las piscinas presentan
concentraciones muy por encima de los 1.000mg/kg., las concentraciones son hasta 1.00
veces superiores al umbral en los campos de Sacha y Lago Agrio, lo que indica que el
suelo es muy tóxico.
Se debe precisar que estos resultados reportados en el mes de marzo del 2008, por el
perito que hizo las experticias en las piscinas donde opero Chevron, en el Oriente
Ecuatoriano, y que exceden los umbrales de toxicidad dan cuenta de concentraciones de
contaminantes aun después del proceso parcial de degradación por acción de los
elementos a los que se encuentran expuestos en el ambiente y que reflejan la
persistencia de estos contaminantes aun transcurrido el tiempo. El informe pericial del
Ing. Cabrera Vega, de mazo del 2008, en la pág.42, sostiene a este respecto que “las
concentraciones de bario, cobre y zinc exceden los umbrales en muchas muestras de
suelo superficial recolectadas durante el litigio. La información sobre TPH y metales
muestra que una gran pate del suelo superficial en los pozos y estaciones dentro de la
concesión presentan una contaminación lo suficientemente alta como para provocar la
toxicidad en los organismos terrestres”
En materia ambiental, es crítico entender que los daños ambientales continúan
sucediendo cada día que los contaminantes continúan en el suelo un nuevo daño está
ocurriendo, por ello el pueblo ecuatoriano, aplicando aquellos principios que se enuncio
anteriormente, en la actual Constitución se reconoce este principio y establece lo
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siguiente:”…las acciones legales para perseguir y sancionar por años ambientales serán
imprescriptibles”.
I.3.-LA CARGA DE LA PRUEBA.-LOS IMPACTOS EN LA SALUD Y AL
MEDIO AMBIENTE DEBEN PROBARSE.-
Los medios de prueba generalmente aceptados en nuestra legislación, se hallan
normados por el Código de Procedimiento Civil y ahora por el Código Orgánico
General de Procesos, para suplir la ausencia de cuestiones específicas y de una
importancia procesal significativa como sería por ejemplo solicitar la diligencia como
acto preparatorio (art. 64 CPC) por mandato del mismo numeral 14 del art.4 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, referente a la
subsidiaridad de los principios procesales de la legislación ordinaria. El artículo 10 de la
LOGJCC, regula el contenido de la demanda de garantías jurisdiccionales, a ésta se
deben adjuntar “los elementos probatorios que demuestren la existencia de un acto u
omisión que tanga como resultado la violación de derechos constitucionales, excepto los
casos en los que, de conformidad con la Constitución y esta ley, se invierta la carga de
la prueba” que es concordante con lo dispuesto en el artículo 16 de la misma ley, al
tiempo que difiere del proceso civil, en el que a la demanda se le exige que contenga los
requisitos dispuestos en el art. 67 del Código de Procedimiento Civil y que este
acompañada a pate de los respectivos poderes y las pruebas de representación legal, de
los documentos y las pruebas de carácter preparatorio que se pretendiere hacer valer en
el juicio y que se encontraren en poder del actor.
Se puede utilizar todos los medios de prueba previstos en el CPC y en el COGP, es
decir, podemos contar con la confesión de parte, instrumentos públicos o privados,
declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o intérpretes, pero
también todo tipo de grabación, siempre que se faciliten los medios necesarios para
observarlos (art. 121 CPC)
En las acciones por daños ambientales, la causalidad es un elemento importante en este
caso como en cualquier otro que comprenda impactos en la salud y al medio ambiente
debido a la contaminación. A pesar de los esfuerzos de la comunidad científica, no se ha
podido llegar a la certeza y tal vez nunca se pueda conocer a cabalidad la forma cómo
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ciertos compuestos químicos y substancias interactúan con los sistemas naturales
incluyendo el cuerpo humano. Debido a ello, los demandantes o actores que solicitan
compensación por impactos negativos al medio ambiente y daños a la salud pública
encuentran que es muy difícil probar la causalidad. Los demandados, los
contaminadores toman ventaja de esta incertidumbre y conducen sus actividades con
impunidad causando injusticias a comunidades inocentes y al medio ambiente. Para
prevenir estos casos que se denominarían injusticias y responsabilizar a los
contaminadores, especialmente en casos en el área civil que involucra sustancias
tóxicas, la carga de la prueba para probar causalidad no debería ser tan rigurosa como es
en los casos de negligencia tradicional. De lo contrario, los demandantes nunca
lograrían ser indemnizados por los daños causados, ya que no podrían probar más allá
de la duda razonable que una sustancia tóxica específica causó una enfermedad.
El artículo 391 de la Constitución Ecuatoriana del 2008, se refiere a esta inequidad al
establecer que:”…la carga de la prueba sobre la existencia de daño potencial o real
recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”, disposición constitucional que
se viene aplicando desde que entró en vigencia la nueva Constitución, pero aparece un
nuevo obstáculo para los demandantes o actores cuando acuden a las Cortes con sus
demandas por daños ambientales, demandantes que debe pagar a los peritos
especializados por las experticias que solicitan, las mismas que resultan muy onerosas
y los campesinos o miembros de las comunidades afectados no pueden cancelar dichos
valores a los peritos, quedando nuevamente estas afectaciones o daños al medio
ambiente en la impunidad.
I.4.-EL PAPEL DEL DERECHO PENAL EN LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS DE LA NATURALEZA Y LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS AMBIENTALES.
Cada vez se ha ido incorporando al derecho penal en la política ambiental, situación que
se ha visto reforzada en los Códigos Penales, en el Código Orgánico Integral Penal y
otras leyes que sancionan los delitos contra el medio ambiente. En los últimos años
nuevas clases de amenazas al ambiente están alarmando tanto al público como a los
asambleístas o legisladores, en todo el mundo. El cambio climático, el efecto
invernadero, en agujero en la capa de ozono, la lluvia acida, la muerte de ecosistemas
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marinos, así como el incremento de las tasas de mortalidad causadas por las emisiones
de las industrias modernas, comienzan a formar parte de un escenario que esta
últimamente preocupando por el curso de los desarrollos de los cuales puede depender
el futuro de la gente. Debido a estos hechos, es una necesidad y un deber para los
gobiernos proveer al derecho penal con instrumentos adecuados para la protección del
ambiente. Es importante señalar que en la mayor parte de legislaciones modernas han
normado sobre tipos penales que contemplan acciones lesivas del medio ambiente, pese
a que otros estudiosos del derecho señalan que la política de protección del ambiente no
puede, ni debe descansar exclusivamente en el derecho penal.
Resulta importante observar si el derecho penal puede ofrecer una alternativa a la
reparación del daño ambiental, tomando en consideración su evidente carácter de última
ratio y su función fundamentalmente preventiva antes que reparadora.
Revisando el derecho comparado muestra que varios países de América Latina se han
ocupado en materia de delitos ambientales ya sea en sus códigos penales, en sus
legislaciones ambientales o en leyes específicas. Así tenemos en las legislaciones de
Ecuador, Argentina, Colombia, México, Brasil, Paraguay, países en los cuales se han
tipificado delitos ambientales.
En la identificación del daño, sus causas y sus fuetes son tan compleja que resulta difícil
determinar cuáles deben ser los alcances de la reparación. Por otra parte aunque se
consiga descubrir qué se va a reparar; será necesario averiguar quién va a reparar; la
identificación del responsable pasa por superar las extraordinarias dificultades de prueba
del nexo causal y en tercer lugar es necesario determinar quién puede exigir la
reparación del daño ecológico: el carácter colectivo del daño ambiental pone en
entredicho la garantía de la legitimación activa frente a los atentados ambientales, en
fin, aun suponiendo que alguien reclame la reparación de un determinado daño
ecológico presuntamente producido pop un responsable particular queda por averiguar
cómo se va a reparar y cuándo se va a reparar. De ahí que la mejor manera para
solucionar este tipo de daños al medio ambiente, daños a la naturaleza o a la pacha
mama, no resulta aplicable el código penal sino otros medios de carácter civil.
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EPÍGRAFE II
En el presente epígrafe nos enfocaremos en la norma Constitucional sobre los Derechos
de la Naturaleza y Ambientales, los delitos imprescriptibles y las acciones por las
Responsabilidades Administrativas o Civiles Causadas por la Adquisición o Manejo de
la cosa pública.
II.1.-NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE LOS DERECHOS DE LA
NATURALEZA Y AMBIENTALES.-
II.1.1.-DEBERES PRIMORDIALES DEL ESTADO.
El numeral 7, del Art. 3 de la Constitución del 2008, establece como uno de los deberes
primordiales del Estado: “(…) Proteger el patrimonio natural y cultural del país”
En el numeral 27, del Art. 66 Ibídem, se reconoce y garantiza a las personas: “El
derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de
contaminación y en armonía con la naturaleza”.
En el Art. 317 Ibídem, se dispone: “Los recursos naturales no renovables pertenecen al
patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. En su gestión, el Estado priorizará
la responsabilidad intergeneracional, la conservación de la naturaleza, el cobro de
regalías u otras contribuciones no tributarias y de participación empresariales; y
minimizará los impactos negativos de carácter ambiental, cultural, social y
económico.”
Como se lee, estas disposiciones imponen deberes al Estado, el cual es proteger el
patrimonio del país. Este deber se traduce en la obligación que tiene el Estado de
resguardar, vigilar y velar por el derecho de las personas a vivir en un ambiente sano y
libe de contaminación, por lo que al haber acontecido un derrame petrolero, como en el
caso práctico que pondré a consideración, derrame petrolero se dice afectó y sigue
afectando a la naturaleza, se hace imprescindible la actuación del ente autárquico para
proteger este derecho consagrado en la Constitución, más si se considera que de acuerdo
a los principios de interpretación de los derechos constitucionales, éstos son de
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inmediata aplicación por y ante cualquier autoridad, tal como lo señala en el numeral 3
del Art. 11 de la Constitución vigente, que señala: “Los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o
servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el
ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirá condiciones o
requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán
plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su
violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su
reconocimiento”.
II.1.2.-DERECHOS DE LA NATURALEZA.-
Observamos que en el Capítulo VII de la Constitución del 2008, se norman los
“Derechos de la Naturaleza”, y entre sus normas jurídicas principales se encuentran:
“Art. 71.-La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene
derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración
de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos… El Estado incentivará
a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y
promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema”
Por mandato de la norma jurídica transcrita, la naturaleza pasa a ser un sujeto de
derechos la cual es susceptible de adquirirlos, éstos derechos devienen de nuestra
Constitución, los Tratados Internacionales y las leyes de la materia, dentro de los
procedimientos de restauración ambiental, a los que están obligadas las personas
naturales o jurídicas que realizan daños ambientales, se debe considerar el derecho a la
naturaleza a su regeneración, en cuanto a sus ciclos vitales y evolutivos, principalmente,
así como a su restauración de conformidad al Art. 72 Ibídem, que señala: “La
naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la
obligación que tiene el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los
individuos y colectivos que dependen de los sistemas naturales afectados. En los casos
de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación
de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más
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eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para
eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”
Es una obligación estatal brindar mecanismos de restauración, de conformidad con el
inciso segundo del Art. 71, toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad puede
exigir el cumplimiento efectivo y eficaz de los derechos de la naturaleza, ya sea que el
derecho haya sido vulnerado por una persona natural, jurídica o el mismo Estado; esta
norma jurídica debe ser interpretada bajo el principio contenido en el numeral 1 del Art.
11 de nuestra Constitución de la República:
“1.-Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva
ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.”
Del texto de las normas constitucionales, queda en claro que las personas jurídicas y las
personas naturales, tienen la responsabilidad y la obligatoriedad de indemnizar a los
individuos y colectivos por los impactos ambientales sufridos directa o indirectamente,
independientemente del daño ambiental causado, que de conformidad al Art. 43 de la
Ley de Gestión Ambiental, se consideran como afectaciones diferentes.
Las afectaciones ambientales, también tiene relación con el Régimen de Desarrollo
asociado al Régimen del Buen Vivir, por ello los operadores de justicia, al momento de
resolver deben considerar lo previsto en el Art. 275 de la Constitución vigente que
establece: “El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico
de los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la
realización del buen vivir, del sumak kawsay…”
El buen vivir requerirá que las personas comunidades, pueblos y nacionalidades gocen
efectivamente de sus de sus derechos y ejerzan responsabilidades en el marco de la
interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armónica con la
naturaleza.”
El numeral 4to. del Art. 276 de la misma Constitución, determina como objetivo: “4.-
Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que
garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad
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al agua, aire y suelo y a los beneficios que los recursos del subsuelo y del patrimonio
natural”.
En concordancia con el objetivo, transcrito, el numeral 1 del Art. 277 Ibídem, que trata
del Régimen del Buen Vivir, establece como deber general del Estado: “Garantizar los
derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza.”
II.1.3.-LOS PRINCIPIOS AMBIENTALES.-LA DUDA EN MATERIA
AMBIENTAL.
La Constitución de la República del Ecuador, en el Capítulo II al referirse sobre la
“Biodiversidad y los Recursos Naturales” y, en especial la Sección I, al tratar sobre la
“Naturaleza y el Ambiente”, establece ciertos principios ambientales, bajo os cuales el
los servidores judiciales deberán entender y aplicar los derechos y garantías en este
tema. En el Art. 395, se encuentran contenidos los principios ambientales, que son los
siguientes:
“1.-El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente
equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la
capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las
necesidades de las generaciones presentes y futuras.
2.-Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de
obligatorio cumplimiento por pate del Estado en todos sus niveles y por todas las
personas naturales o jurídicas en el territorio nacional.
3.-El Estado garantizará la participación activa y permanente de las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas en la planificación, ejecución y
control de toda actividad que genere impactos ambientales.
4.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental,
estás se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.
II.1.4.-LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AMBIENTALES ES OBJETIVA.
SENTENCIA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.
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Si bien en la norma jurídica transcrita no se halla definida, un principio de primordial
importancia es el de la “Responsabilidad Objetiva”, este principio se encuentra
establecido en el inciso 2do. del Art. 396, que dispone: “…La responsabilidad por
daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones
correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los
ecosistemas e indemnizará a las personas y comunidades afectadas”.
Para desarrollar sobre el tema de la de la responsabilidad objetiva, se requiere de un
tema de trabajo especial, pero es importante, referirnos a una parte de la sentencia
relacionada con el caso (“Delfina Torres, viuda de Concha Vs. PETROECUADOR),
que en su parte pertinente dice: “La teoría de la responsabilidad objetiva pura ha
tenido poca aceptación en la legislación de la mayoría de los países y en la
jurisprudencia de los tribunales extranjeros. Mayoritariamente se considera la
necesidad de la culpabilidad como una exigencia de justicia con respecto al
responsable. Pero como la carga de la prueba de la culpa resulta en la mayoría de los
casos casi imposible o muy difícil para la víctima, se consideró la necesidad de revertir
la carga de la prueba, en el sentido de que quien utiliza y aprovecha la cosa riesgosa es
al que le corresponde demostrar que el hecho dañoso se produjo por fuerza mayor o
caso fortuito, por culpabilidad de un tercero o por culpabilidad exclusiva de la propia
víctima. En otras palabras, se estableció la culpa presunta de la persona que utiliza y
se aprovecha de la cosa riesgosa por lo que se ocasionó el daño. Esta teoría ha ido
imponiéndose en forma creciente, particularmente en la jurisprudencia, tal como
sucede en las sentencias dictadas por las cortes supremas de Francia, Argentina y
Colombia. Nosotros coincidimos plenamente con esta posición, y esta es la razón por la
cual la adoptamos como sustento del presente fallo, en vista de que la producción,
industria, transporte y operación de sustancias hidrocarburíferas constituyen, a no
dudarlo, actividades de alto riesgo o peligrosidad”.
El texto de esta sentencia, en lo que se refiere a la carga de la prueba, ha sido ratificada
por la parte final del numeral 1 del Art. 397 de la Constitución de la República, que
ordena: “La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá
sobre el gestor de la actividad o el demandado”.
Continuando con los que se denomina la “responsabilidad objetiva”, en el Art. 396
Ibídem, en el siguiente inciso ordena: “Cada uno de los actores de los procesos de
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producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la
responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar
los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental permanente”.
Este inciso del artículo 397 de la Constitución, habla de los deberes que tienen los
actores y sobretodo de las consecuencias que tendrá la verificación de dicha
responsabilidad, a más de ratificar la doble obligación que en estos casos tendrían los
gestores de la actividad riesgosa o demandados que es: 1.-Restaurar integralmente los
ecosistemas) daño ambiental) y 2.-Indemnizar a las personas y comunidades afectadas
(daños y perjuicios).
A más de los expuesto es importante señalar aquel principio básico en materia
ambiental que es “el que contamina paga”, la existencia y reconocimiento de este
principio por nuestra legislación, hace posible ordenar que se repare y pague los daños
causados pese a que la causa que provocó la contaminación provenga de un caso
fortuito.
II.1.5.-POR MANDATO CONSTITUCIONAL CUALQUIER PERSONA
NATURAL O JURÍDICA, COLECTIVIDAD O GRUPO HUMANO Y EL
ESTADO, EN CASO DE DAÑOS AMBIENTALES EJERCEN LAS ACCIONES
LEGALES.
El Art. 397 de la Constitución, define:
“En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y
subsidiariamente par garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además
d la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que
produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las
condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también
recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental.
Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a:
1.-Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano,
ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin
perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia
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ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar
la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la
existencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el
demandado.
2.-Establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación
ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable
de los recursos naturales.
3.-Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se
garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones
ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales
protegidas estará a cargo del Estado.”
La Función Judicial es una de las cinco funciones que compone el ente autárquico
denominado Estado. Quedando claro este punto, es notoria la obligación de los
operadores de justicia, cuando acuden las partes, buscar un mecanismo de recuperación
idóneo de los espacios naturales degradados, para lo cual deberá basarse en la opinión
de peritos altamente calificados que le permitan adoptar una decisión motivada y
ajustada a derecho teniendo como premisa la responsabilidad encomendada por el
Estado Ecuatoriano a través de la Norma Suprema.
El artículo 399 de la Constitución señala: “El ejercicio integral de la tutela estatal sobre
el ambiente y la corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará
a través de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su
cargo la defensoría del ambiente y la naturaleza.”
La importancia de esta norma constitucional, radica en que a más de la responsabilidad
de ejercer la tutela sobre el ambiente que tiene el Estado, esta obligación se hace
extensiva a la ciudadanía. Uno de los mecanismos por los cuales las personas y/o los
colectivos hacen efectivo este deber, es justamente el ejercicio pleno de su derecho de
acción que tiene como objetivo la búsqueda de la tutela de los derechos de la naturaleza
y los suyos propios utilizando un medio legítimo de justicia nacional.
II.2.-LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA Y OTROS DERECHOS
AMBIENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DEL 2008.-
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Los artículos de la Constitución del Ecuador de 2008 que se refieren a la naturaleza o
pacha mama, como titular de derechos, debido a que existen varias normas que
propugnan la defensa del ambiente y de la naturaleza, pero son pocas las que contienen
esta nueva titularidad de derechos, que resulta novedoso en el mundo del Derecho.
Nos enfocaremos en la normativa referente a políticas públicas acerca de la naturaleza o
el ambiente, principios de aplicación de derechos constitucionales, de políticas de
gestión ambiental previstas en el numeral 2 del artículo 395, sección Primera Naturaleza
y Ambiente, del capítulo Segundo, Biodiversidad y Recursos Naturales”, que dice: “Las
políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de obligatorio
cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por todas las personas
naturales o jurídicas en el territorio nacional”.
En la Constitución de la República del Ecuador, artículo 10 dispone: “La naturaleza
será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución”. Observaremos que
desde el artículo 71 hasta el 74, se reconoce a la naturaleza los siguientes derechos: el
respeto integral de su existencia; el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales,
estructura, funciones y procesos evolutivos; y el derecho a su restauración. El artículo
396, inciso segundo señala que la restauración deberá ser integral.
También en la Constitución del 2008, establece que el ambiente sano es un derecho
personal y al mismo tiempo, un derecho colectivo de las personas y comunidades, la
Declaración de estos derechos se hallan tipificados en los artículos 14 y 66 numeral 27,
los mismos que disponen: “Art. 14.-Se reconoce el derecho de la población a vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen
vivir, sumak kawsay. Se declara de interés público la preservación del ambiente, la
conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio
genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios
naturales degradados.”. El artículo 66 señala: “Se reconoce y garantiza a las personas:
{…Num.27. “El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre
de contaminación y en armonía con la naturaleza…}
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El artículo 14 de la Constitución del 2008, dice:” Se reconoce el derecho de la población
a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la
sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de interés público la
preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la
integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la
recuperación de los espacios naturales degradados”. Es evidente entonces que el titular
del derecho consagrado es la población humana, mientras que por lo demás tenemos una
declaración de interés público, que aunque sea útil para la conservación de los
ecosistemas se refiere expresamente a la “integridad del patrimonio genético del país”,
deja ver que se trata de un bien “del país” y justifica su protección por su valor como
propiedad de los ecuatorianos.
El artículo 27 de la Constitución 2008, señala:” La educación se centrará en el ser
humano y garantizará su desarrollo holístico, en el marco del respeto a los derechos
humanos, al medio ambiente sustentable y a la democracia, será participativa,
obligatoria, intercultural, democrática, incluyente y diversa, de calidad y calidez;
impulsará la equidad de género, la justicia, la solidaridad y la paz…”. El artículo 32 de
la Constitución 2008, también dispone: “La salud es un derecho que garantiza el Estado,
cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua,
la alimentación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y
otros que sustentan el buen vivir, estas normas establecen el enfoque de nuestra política
en aspectos puntuales de la misma y el hecho de que este enfoque involucre al medio
ambiente, aunque afecta a la naturaleza, no implica el reconocimiento de la misma
como titular de derechos. El numeral 27 del artículo 66 de la Constitución 2008, señala
“El derecho a vivir en ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de
contaminación y en armonía con la naturaleza”, este es un reconocimiento de un
derecho humano. Igualmente el numeral 4 del artículo 275 de la Constitución, dispone:
“Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que
garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad
al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio
natural”, como se observa estas normas no conceden derecho a la naturaleza en forma
directa, pero cumpliendo con las políticas expuestas en toda la Constitución ciertamente
que tendrá un efecto directo en los derechos de la naturaleza.
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En los artículos 395 y 396 de la Constitución establecen principios ambientales y
garantías para el cumplimiento del derecho individual y colectivo a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado
En cuanto a los derechos de la naturaleza, se da en los artículos 10, 71 al 74,
especialmente en los artículos 71 y 72 de la Constitución del 2008. En el artículo 10
inciso segundo señala que: “La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que
reconozca la Constitución”. Y qué decir del artículo 71 que dispone: “La naturaleza o
Pacha Mama, donde s reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete
integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales,
estructura, funciones y procesos evolutivos…”, pero también el artículo 72 señala: “La
naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la
obligación que tiene el Estado y las persona naturales o jurídicas de indemnizar a los
individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados…”
II.3.-LOS DELITOS IMPRESCRIPTIBLES SEÑALADOS EN LA
CONSTITUCIÓN DEL 2008 ENTRE ELLOS LAS ACCIONES LEGALES PARA
PERSEGUIR Y SANCIONAR POR DAÑOS AMBIENTALES.-
La acción ambiental para solicitar el resarcimiento de daños, no puede homologarse de
ninguna manera a la acción civil de daños y perjuicios. Las dos protegen bienes
jurídicos de relevancia totalmente diferentes. La acción ambiental protege un bien
común, indispensable para la existencia misma de la humanidad, de ahí que tenga
sentido que en la actual Constitución, no se tenga previsto un plazo para su
prescripción, mientras que la acción para el resarcimiento de daños, busca proteger el
patrimonio de un individuo que siendo importante, no se compara con un bien que es
propiedad de todos, por esta razón el plazo de la prescripción de la acción civil de
resarcimiento de daños es en cambio limitado. La Constitución de la República del
Ecuador del 2008, dispone en el último inciso del artículo 396, que las acciones
ambientales son imprescriptibles. A esto se suma también y que se debe destacar el
principio constitucional que instituye que a la duda se aplicará la regla que más
favorezca a la protección del medio ambiente, por ser una norma que genera una amplia
protección del medio ambiente, en cualquier caso siempre cabe la aplicación de la
Constitución del 2008, incluso por encima de la Constitución que se encontraba vigente
24
cuando se produjo los hechos del daño ambiental. Lo previsto en la Constitución actual,
en lo relacionado al tema ambiental es aplicable ya que en lo procesal se aplican las
normas vigentes al momento de la interposición de la acción y no aquellas vigentes al
momento en que se generó la situación jurídica, en este caso el supuesto hecho dañoso.
En la Constitución del 2008, se manifiesta la imprescriptibilidad de los siguientes
delitos:
*Art. 80: 1.- Genocidio; 2.-Lesa humanidad; 3.-Crimenes de Guerra; 4.-Desaparición
forzada de las personas; 5.-Crimenes de agresión a un Estado
*Art.233 inciso segundo: Estos delitos pueden ser sancionados aún en ausencia del
procesado: 6.-Peculado; 7.-Cohecho; 8.-Concusión; 9.-Enriquecimiento ilícito.
*Art.290, numeral 6to: 10.-Las acciones por las responsabilidades administrativas o
civiles causados por la adquisición y manejo de deuda pública.
Arts. 396 y 397 inciso cuarto: La carga de la prueba se revierte en el demandado:
11.-Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales.
II.3.1.-LA ACCIÓN PARA DEMANDAR LA RESPONSABILIDAD POR EL
DAÑO AMBIENTAL NO PUEDE SER SUJETA A LAS MISMAS REGLAS DE
PRESCRIPCIÓN QUE LA ACCIÓN CIVIL.-
Los daños ocasionados al medio ambiente no son siempre consecuencia de una acción
localizada en un único punto temporal sino que muchas veces se trata de consecuencias
derivadas de todo un proceso dilatado en el tiempo, presentando así las características
de continuidad, permanencia y progresividad. La continuidad significa que el daño
ambiental se origina por una sucesión de actos que, a efectos de la prescripción, no
tienen día exacto en que se inició para el cómputo del período de prescripción, lo que
implica que con considerados como elementos integrales de un acto complejo cuya
realización se prolonga en el tiempo, mientras que la permanencia del daño ambiental
en que aun siendo originado por un acto único, plenamente identificable, sus efectos se
dilatan a lo largo del tiempo. El daño ambiental puede ser progresivo cuando se produce
25
por una serie de sucesiones cuya conjunción provoca un daño mayor que la suma de
cada uno de los daños individualmente producidos por cada acto lesivo, generando lo
que podemos denominar daño por sinergia.
En virtud de estas características, la acción para demandar la responsabilidad por el
daño ambiental no puede ser sujeta a las mismas reglas de prescripción que la acción
civil. Sin embargo, pocos son los sistemas jurídicos latinoamericanos que se ocupan de
esta cuestión. Tenemos en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente de Chile, la
acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el
plazo de cinco años, contados desde la manifestación evidente del daño.
En Panamá, la Ley General de Ambiente establece en su artículo 119 que “las acciones
ambientales prescriben a los diez años de la realización o conocimiento del daño”.
En México, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al ambiente señala
en su artículo 203 “…El término para demandar la responsabilidad ambiental será de
cinco años contados a partir del momento en que se produzca el acto u omisión
correspondiente”. En contraste, la Ley General de Vida Silvestre establece que la acción
de responsabilidad por daños a la vida silvestre prescribirá a los cinco años a partir del
momento en que se conozca el daño”.
En el resto de las legislaciones latinoamericanas, la prescripción de la acción está sujeta
a las reglas propias del derecho civil, que como se ha manifestado, no son compatibles
con las características del daño ambiental antes mencionado, por lo que tal situación
conduce en muchos casos, a que las reglas de prescripción jueguen a favor del sujeto
imputable y en detrimento de la protección ambiental.
II.4.-LA DETERMINACIÓN DEL NEXO CAUSAL Y EL CUMPLIMIENTO O
REPARACIÓN ANTE LOS ÓRGANOS COMPETENTES DE LA FUNCIÓN
JUDICIAL U OTROS ENTES QUE EJERZAN JURISDICCIÓN.-
II.4.1-LA DETERMINACIÓN DEL NEXO CAUSAL.-Una de las complicaciones
que surgen cuando se trata de aplicar el derecho civil a la responsabilidad por daños al
ambiente, es el de la prueba, tanto del daño propiamente tal como el de la relación
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causal entre aquél y el de la conducta del sujeto imputable, sobre todo porque la
mayoría de los daños ambientales no pueden ser imputados a un solo individuo sino que
normalmente son consecuencia de la sumatoria de varias conductas contaminantes
imputables a varios individuos.
Por ello, los estudiosos del derecho, las doctrinas como la legislación comienzan a
incursionar en nuevas soluciones que tiendan a suavizar los rigores de la carga de probar
el nexo causal, entre ellas, la inversión de la carga de la prueba, la presunción del
vínculo causal y la imputación directa de la responsabilidad. Esta tendencia a suavizar
los rigores de la carga probatoria se justifica por el diferente nivel de conocimientos que
para efectos probatorios tienen la víctima y el causante, dado que normalmente este
último es una empresa con trabajadores altamente calificados o cualificados y por
consiguiente con un conocimiento técnico científico en relación con los materiales que
se utilizan y de los procedimientos técnicos que deben aplicarse para el manejo de las
sustancias tóxicas, de tal manera que las transformaciones del derecho en ese sentido se
han producido para evitar que haya muchos casos sin solución debido a la dificultad o
imposibilidad de la víctima o víctimas de probar los daños. La tendencia a modificar las
reglas que rigen la carga de la prueba también se justifica por el hecho de que en la
mayoría de los casos en que se producen daños al ambiente se involucran actividades
consideradas como potencialmente generadoras de daños que por tal razón deben
quedar sujetas de responsabilidad específico, ya que cuando se produce un daño
ambiental a causa de éstas hay suficientes razones para pensar que el daño es imputable
a quienes las realizan, aunque se les reconozca la oportunidad de probar lo contrario.
II.4.2.-LAS EXPERIENCIAS LATINOAMERICANAS SOBRE EL NEXO
CAUSAL.-
Demos señalar que en los países de américa del sur denominados también
latinoamericanos, en cuanto al Derecho Ambiental, se ha desarrollado una normativa
jurídica en el sentido antes anotado, así podemos observar:
En Chile, la Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente establece en su artículo 52
de forma clara la presunción del vínculo de causalidad al señalar:“ Se presume
legalmente a responsabilidad del autor del daño ambiental, si existe infracción a las
27
normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevención o de
descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental
o a las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales, establecidas
en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias”.
En Argentina, en la Ley Genera del Ambiente, establece en su artículo 29 que “Se
presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen
infracciones a las normas ambientales administrativas”.
En México, se tiene en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al
Ambiente establece la imputación de la responsabilidad en materia de residuos
peligrosos, pero sin relevar a nadie de la carga probatoria del vínculo causal. En el
artículo 151 de esa Ley se dispone “La responsabilidad del manejo y disposición final
de los residuos peligrosos corresponde a quien los genera. En el caso de que se
contraten los servicios de manejo y disposición final de los residuos peligrosos con
empresas autorizadas por la Secretaria y los residuos sean entregados a dichas empresas,
la responsabilidad por las operaciones será de éstas independientemente de la
responsabilidad que, en su caso, tenga quien los generó”. En la Ley Ambiental para el
desarrollo del Estado de Colima, en su artículo 252, se dispone “…Se presume que el
daño es imputable a una fuente de contaminación si ésta, por las características de los
procedimientos que desarrolla, las sustancias o materiales que maneja o los residuos que
genera, está en capacidad de producirlo. Se presume también la existencia de vínculo
causal cuando la fuente de contaminación rebase los límites y condiciones establecidos
por esta Ley, sus reglamentos, las normas técnicas ambientales estatales, la Ley
General, sus reglamentos y las normas oficiales mexicanas”.
Por lo tanto, la carga de la prueba corresponde al demandado, tal como lo señala el
artículo 396 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
II.4.3.-LA EXIGIBILIDAD JURISDICCIONAL, EL CUMPLIMIENTO DE LA
SENTENCIA Y SU REPARACIÓN. CASO CHEVRON EN EL ECUADOR.-
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Consiste en la capacidad de accionar su respeto, cumplimiento o reparación, ante los
órganos competentes de la función judicial u otros entes que ejerzan jurisdicción,
entendiéndose que para hacer respetar, cumplir o respetar los derechos deben estar en la
capacidad no solo de juzgar, sino de hacer cumplir lo juzgado. En el artículo 42 de la
Codificación de la Ley de Gestión Ambiental se dispone: “Toda persona, natural,
jurídica o grupo humano podrá ser oída en los procesos penales, civiles o
administrativos, que se inicien por infracciones de carácter ambiental, aunque no hayan
sido vulnerados sus propios derechos. El Presidente de la Corte Provincial del lugar en
que se produzca la afectación ambiental, será el competente para conocer las acciones
que se propongan a consecuencia de la misma. Si la afectación comprende varias
jurisdicciones, la competencia corresponderá a cualquiera de los presidentes de las
cortes provinciales de esas jurisdicciones”.
El artículo 43 de la Codificación de la Ley de Gestión Ambiental, señala: “Las personas
naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un interés común y afectados
directamente por la acción u omisión dañosa podrán interponer ante el Juez competente,
acciones por daños y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al medio
ambiente incluyendo la biodiversidad con sus elementos constitutivos. Sin perjuicio de
las demás acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenará al responsable de los
daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la
reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Además condenará al responsable al
pago del diez por ciento (10%) del valor que represente la indemnización a favor del
accionante. Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad
directamente afectada o de constituir ésta el total de la comunidad, el juez ordenará que
el pago, que por reparación civil corresponda, se efectué a la institución que deba
emprender las labores de reparación conforme a esta Ley. En todo caso, el juez
determinará en sentencia, conforme a los peritajes ordenados, el monto requerido para la
reparación del daño producido y el monto a ser entregado a los integrantes de la
comunidad directamente afectada. Establecerá además la persona natural o jurídica que
deba recibir el pago y efectuar las labores de reparación. Las demandas por daños y
perjuicios originados por una afectación al ambiente, se tramitarán por la vía verbal
sumaria.”
29
La jurisdicción tiene que ver con la capacidad de ejecutar lo juzgado, proviene de un
enfoque muy similar al que tiene nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo
325 que dice: “La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la
potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada,
potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes.
Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre
los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de la materia, de las persona
y de los grados”. En el Código Orgánico Genera de Procesos, en su artículo 9,
igualmente se recoge lo señalado. Estas normas guardan relación con lo señalado en el
artículo 150 del Código Orgánico de la Función Judicial, que en lo principal dice:”
Jurisdicción.- La jurisdicción consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado, potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la
Constitución y las leyes, y que se ejerce según las reglas de la competencia.”. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos también en el artículo 25 de la Convención
(protección judicial efectiva), es posible identificar dos responsabilidades concretas del
Estado; la primera, consagra normativamente y asegura la debida aplicación de recursos
efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su
jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la
determinación de los derechos y obligaciones de éstas. Se segunda, garantizar los
medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por
tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos
declarados o reconocidos.
Por tanto, la efectividad de las sentencias depende de su ejecución, debido a que una
sentencia con carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o controversia
discutida en el caso concreto y por ende tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad
o necesidad de cumplimiento. Lo contrario supone la negación misma del derecho
involucrado”, tal como lo manifiesta la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso Mejía Hidrovo vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 5 de julio de 2001, párr.104.
El Consejo Consultivo de Jueces Europeos en su informe Nro. 13. El papel de los jueces
en la ejecución de las resoluciones judiciales. 2010. Estrasburgo, ha señalado “La
ejecución efectiva de una resolución judicial firme es un elemento fundamental del
30
Estado de derecho. Es esencial para que el ciudadano confíe en la autoridad del poder
judicial. La independencia de los jueces y el derecho a un proceso equitativo {…} no
sirven de nada si la resolución judicial no se ejecuta”. En el enfoque jurisdiccional
evidentemente no se limita a la función judicial, sino que de acuerdo a la misma
Constitución del 2008 (art. 167) para la exigibilidad de muchos derechos depende de
organismos públicos ajenos a la misma como es el caso de la Corte Constitucional, que
sin ser parte de la Función Judicial, definitivamente ejerce la jurisdicción, que le ha sido
atribuida por la Constitución (art. 429) y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional (art.170), o inclusive de ente privados que también ejercen
funciones jurisdiccionales, como la justicia indígena (art. 171) y los jueces de paz
(art.189) o el Tribunal Contencioso Electoral.
Para exigir el cumplimiento de una sentencia, no solamente luego de haber pasado por
el reto de probar la vulneración del derecho que se concreta en la capacidad de probar
judicialmente el daño jurídico y su causalidad antes de conseguir que se ordene su
reparación en sentencia, sino que posteriormente hacer cumplir esta sentencia presenta
dificultades adicionales, ya sea contra particulares o contra el mismo Estado. Como
referencia de lo manifestado, un caso muy concreto es el caso Aguinda y otros contra
Chevron Corp., en el que la empresa petrolera fue condenada a sufragar los gastos
estimados de varias medidas de reparación impuestas en sentencia, podemos fácilmente
apreciar el larguísimo proceso que los afectados han debido soportar en este reclamo
que iniciaron hace casi 20 años para exigir jurisdiccionalmente sus derechos. Los
afectados en este caso han tenido que litigar casi dos décadas para lograr obtener una
sentencia que reconozca la existencia del daño ambiental, que para muchos ya
constituye un triunfo por lo que simboliza, pero que no llega a satisfacer a aquellos que
iniciaron el proceso de exigir la reparación de sus derechos, y saben que no pueden
limpiar la Amazonía con las hojas de ese documento, por lo que no han anunciado que
han anunciado que no descansarán hasta obtener dicha reparación.
EPÍGRAFE III
En este tercer epígrafe desarrollaremos el derecho comparado sobre Derechos de la
Naturaleza y Ambientales con las diferentes Constituciones en Latinoamérica y Europa,
tomando en cuenta la similitud con nuestra Constitución.
31
III.-1.-JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA AMBIENTAL EN
AMÉRICA LATINA.
En algunos países de América Latina, no se halla establecida una jurisdicción especial
para dirimir los conflictos en los que se involucran problemas de responsabilidad por el
daño ambiental. En otros casos la legislación ambiental reconoce que la materia
ambiental queda sometida a las reglas ordinarias de competencia como en los casos de
Argentina (art. 32 Ley General del Ambiente) y Chile (art. 60 Ley de Bases Generales
del Medio Ambiente). Para los casos de Costa Rica (arts. 103 y 99 Ley Orgánica del
Ambiente) y El Salvador (art. 99 Ley General del Medio Ambiente), se han creado
tribunales con jurisdicción especializada en materia ambiental, o los de México (arts.
109 Ley General de Vida Silvestre y 223 Ley Ambiental para el Distrito Federal, 254
Ley Ambiental para el Desarrollo Sustentable del Estado de Colima), Panamá (art. 125
Ley General del Ambiente) y Ecuador (arts. 42 y 43 de la Ley de Gestión Ambiental) ,
en donde sin constituir una jurisdicción especializada, si se otorga la competencia
ambiental a determinados jueces. En el Ecuador, el Juez competente que conoce las
causas por afectaciones, es el Presidente de la Corte Provincial de Justicia del lugar en
que se produce la afectación ambiental y se tramita por la vía verbal sumaria, resolución
de la que se puede apelar ante la Sala de la Corte Provincial de Justicia a la que
pertenece el Presidente y de esta resolución se puede interponer recurso de casación
ante la Corte Nacional de Justicia.
III.2.-LA REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL POR LA VÍA CIVIL EN
AMÉRICA LATINA.
III.2.1.-LA REPARACIÓN IN NATURA
En varias legislaciones ambientales se han inclinado por establecer la prioridad de la
reparación in natura. Una revisión del derecho comparado permite detectar la tendencia
legislativa a responder este tipo de reparación sobre la compensación monetaria, como
ocurre por ejemplo en Argentina (Art.41 Constitución Política de la Nación Argentina
“…El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer”. Art. 28
Ley General del Ambiente “El que cause el daño ambiental será objetivamente
32
responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no
sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia
ordinaria interviniente, deberá depositarse en el fondo de Compensación Ambiental que
se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin
perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder”.
En Cuba, en la Ley Nro. 81 del Medio Ambiente dispone: “Art.73.-En el resarcimiento
de la responsabilidad civil correspondiente, se procurarán de forma preferente, las
acciones encaminadas a la rehabilitación del Medio Ambiente”.
En el Ecuador, a más de lo que señala la Constitución, se tiene en el artículo 43 de la
Ley de Gestión Ambiental, lo siguiente: “…Sin perjuicio de las demás acciones legales
a que hubiere lugar, el juez condenará al responsable de los daños al pago de
indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparación de
los daños y perjuicios ocasionados. Además condenará al responsable al pago del diez
por ciento (10%) del valor que represente la indemnización a favor del accionante. Sin
perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad directamente
afectada o de constituir ésta el total de la comunidad, el juez ordenará que el pago, que
por reparación civil corresponda, se efectúe a la institución que deba emprender las
labores de reparación conforme a esta ley. En todo caso, el juez determinará en
sentencia, conforme a los peritajes ordenados, el monto requerido para la reparación del
daño producido y el monto a ser entregado a los integrantes de la comunidad
directamente afectada. Establecerá además la persona natural o jurídica que deba recibir
el pago y efectuar las labores de reparación.”
Igual sucede en El Salvador (art.85 Ley del Medio Ambiente); Honduras (art.087 Ley
General del Ambiente); México (Arts. 157 Ley General del Equilibrio Ecológico y la
Protección del Medio Ambiente, 108 Ley General de Vida Silvestre, 222 Ley
Ambiental del Distrito Federal); Nicaragua (art. 145 Ley General del Medio Ambiente)
y Panamá (Art. 118 Ley General del Ambiente)
III.2.2.- LA REPARACIÓN EN EL ÁMBITO PENAL EN LA LEGISLACIÓN
COMPARADA.
33
La pena, es siempre reacción ante la infracción de una norma. Mediante la reacción
siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reacción demostrará
siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma. En materia
penal “la pena no puede perseguir otro objeto que no sea el que persigue la ley penal y
el derecho penal en general; la seguridad jurídica, pues el objetivo debe ser la
prevención de futuras conductas delictivas. Por tanto, la pena no puede en principio
tener el objeto de reparar el daño. Esta prevención de conductas delictivas futuras puede
lograrse mediante la prevención general o la especial. Para el derecho penal la
reparación del daño consiste en “la obligación del reo de dar al sujeto víctima una
cantidad de dinero por el daño que ha sufrido”. Por ello algunos autores hablan más
bien de indemnización, otros de resarcimiento, en el caso de que la reparación sea
exclusivamente pecuniaria, pero el mismo derecho penal reconoce otras formas de
reparación. En materia penal, el resarcimiento tomado como reparación pecuniaria será
la excepción a la regla, ya que en este caso el dinero va a dar a la víctima no al Estado.
El término indemnización ha sido reservado para la reparación del daño a cargo del
Estado.
En las legislaciones recientes como la Ley Penal de Venezuela o la Ley Penal del Brasil,
presenta una tendencia reparadora del derecho penal ambiental al incorporar frente a la
sanción corporal típica de esta disciplina, sanciones novedosas como la condena a la
realización de medidas a favor del ambiente o la comunidad.
En el Ecuador, en el Código Orgánico Integral Penal, dentro de la Sección Cuarta
Disposiciones Comunes, en el artículo 257, dice: “Obligación de restauración y
reparación.-Las sanciones previstas en este capítulo se aplicarán concomitantemente con
la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas y la obligación de compensar,
reparar e indemnizar a las personas y comunidades afectadas por los daños. Si el Estado
asume dicha responsabilidad, a través de la Autoridad Ambiental Nacional, la repetirá
contra la persona natural o jurídica que cause directa o indirectamente el daño. La
autoridad competente dictará las normas relacionadas con el derecho de restauración de
la naturaleza, que serán de cumplimiento obligatorio”. Como se observará ya en el
Ecuador se ha previsto la reparación en el ámbito penal.
34
III.3.-LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS Y
RATIFICADOS POR EL ESTADO ECUATORIANO Y OTRAS LEYES SOBRE
MATERIA AMBIENTAL.
En el Art. 425 de La Constitución de la República, establece que el orden jerárquico de
aplicación de las normas, será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios
internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las
ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las
resoluciones; y los demás actos decisiones de los poderes públicos.
Dentro de los tratados internacionales ratificados por el Ecuador y que forman parte de
la legislación interna, tenemos los siguientes:
1.-Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el desarrollo.
La conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y e Desarrollo, reunida
en Río de Janeiro del 2 al 14 de junio de 1992, termina con la “Declaración de Río” en
la cual se reafirma la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
medio humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, en esta declaración se
considera los siguientes principios:
Principio 1.-Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones
relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y
productiva en armonía con la naturaleza.
Principio 2.-De acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas y los Principios del
Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus
propios recursos según sus propias políticas ambientales de desarrollo y la
RESPONSABILIDAD de velar porque las actividades realizadas dentro de su
jurisdicción o bajo su control no causen daño al medio ambiente…
Principio 13.-Los estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnización respecto a las víctimas de la contaminación y otros
daños ambientales…
35
Principio 16.-Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización
de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el
comercio ni las inversiones internacionales…
2.-Convenio sobre la Biodiversidad Biológica.-
Este convenio norma las directrices que debe velar el Estado en pro de la conservación
de la diversidad biológica, tal como lo señalan los artículos 1,1.
Se tiene además otras leyes como La Ley de Gestión Ambiental, especialmente los
artículos 3, 41, 42, 43. El Código de Procedimiento Civil, Codificación de la Ley
Forestal y de Conservación de áreas Naturales y Vida Silvestre, Codificación de la Ley
de Aguas, El Texto Unificado de la Legislación Secundaria del Ministerio del Ambiente
TULSMA
EPÍGRAFE IV
En este último epígrafe se realizara el análisis de un caso práctico en el cual se
demostrara la carga de la prueba que le corresponde al demandado o acusado en los
procesos Verbales Sumarios y los costos de realizar las experticias; y la imposibilidad
económica de realizarlos.
IV.1.-LA CARGA DE LA PRUEBA EN LAS DEMANDAS POR DAÑOS Y
PERJUICIOS ORIGINADOS POR UNA AFECTACIÓN AL AMBIENTE. CASO
PRÁCTICO.
Los señores Laura Flores Arteaga, María Matute Flores, Pablo Barrera Orellana y otros,
patrocinados por el Procurador Judicial señor abogado Ernesto García, en calidad de
afectados por un supuesto derrame de petróleo, hecho ocurrido en Santa Rosa del
Chaco, presentaron una demanda verbal sumaria, en contra de la Compañía OCP, la
misma que fue admitida a trámite. Los actores al presentar su demanda por daños y
perjuicios originados por una supuesta afectación al ambiente, en la etapa de prueba
solicitaron varias diligencias, entre estas auditorías ambientales, peritajes del lugar de la
36
afectación, tomas de muestras de suelo, agua, vegetación, etc. Los demandados han
solicitado las diligencias que han considerado pertinentes al caso.
Atendiendo las peticiones de las partes, se dispuso la práctica de las experticias; del
listado de los peritos registrados en el Consejo Provincial de la Judicatura de
Sucumbíos, se realizó el sorteo de ley y éstos han presentado la hoja de ruta y fijado el
monto de los valores que solicitan sean cancelados, la mitad al inicio de la experticia,
documento que se corre traslado a las partes y los actores al contestar señalan estar de
acuerdo con la hoja de ruta y los costos que cobra el perito por sus servicios
profesionales, pero a su vez solicitan que el juez disponga que dichos costos sean
asumidos por los demandados, amparándose para ello en el numeral 1 del artículo 397
de la Constitución de la República del Ecuador. Los demandados se han opuesto a la
petición de los actores, señalando que cada parte debe correr con los gastos de las
experticias que solicitan dentro del término de prueba.
Para resolver conforme a derecho las peticiones de los actores y demandado, al amparo
de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 208 del Código Orgánico de la Función
Judicial, el Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos y Juez de la
causa, ha consultado a los Conjueces de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos y
al Presidente de la Corte Nacional de Justicia, señalando en el texto de la consulta, en lo
principal, lo siguiente: “1.-El presidente de la Corte Provincial de Justicia del lugar en el
que se produce la afectación ambiental es el competente para conocer las acciones que
se propongan a consecuencia de la misma. Las demandas por daños y perjuicios
originados por una afectación al ambiente, se tramita por la vía verbal sumaria.
Tomando como base lo expuesto en los artículos 42 y 43 de la Codificación de la Ley
de Gestión Ambiental se viene presentando las causas en la Presidencia de la Corte
Provincial de Justicia de Sucumbíos.-2.- En el numeral 1, en su parte pertinente del
artículo 397 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone: “…La carga de la
prueba sobre la existencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la
actividad o el demandado”. 3.-El Código Orgánico de la Función Judicial, fue expedido
el 09 de marzo del 2009 y el Consejo de la Judicatura, el 15 de julio del 2009, h
expedido la “Normativa que rige las Actuaciones y Tablas de Honorarios de los Peritos
en lo civil, penal y afines dentro de la Función Judicial”, en esta normativa, en el
artículo 14, dispone: “Honorarios y Gastos de Movilización.- Los honorarios que fijen
37
el Juez y los gastos de movilización de acuerdo a lo establecido en la presente
resolución, serán cubiertos por la parte interesada, cuando así corresponda según la
materia, valores que se incorporarán a las costas judiciales…”; igualmente en el
Capítulo IV de la Normativa referida, se dice: “DE LO CIVIL Y MATERIAS
AFINES.-Los peritos en el área civil y materias afines se regirán de acuerdo a los arts.
250 y 263 del Código de Procedimiento Civil y otras leyes según el caso…” y se
procede a señalar los mínimos y máximos que se dispondrá para el pago de dichos
honorarios.
El Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos y Juez de la causa, motiva
su consulta en las siguientes consideraciones: “1.-Por mandato de lo dispuesto en el
inciso final de artículo 396 de la Constitución de la República del Ecuador, “Las
acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán
imprescriptibles”.-2.-Por mandato de los dispuesto en el inciso segundo del artículo 396
de la Constitución de la República del Ecuador, “La responsabilidad por daños
ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones
correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los
ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas”.-3.-En el numeral 4
del artículo 395 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone: “En caso de
duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se
aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza”. Es en base a lo
previsto en estas tres disposiciones Constitucionales, que considero que los demandados
deben correr con los gastos que cobran los peritos por las experticias que solicitan los
actores. Queda en el presunto autor del daño demostrar, o bien la inexistencia del daño,
o el hecho de que éste haya sucedido por casos fortuito, fuerza mayor, responsabilidad
de un tercero o por culpa de la propia víctima.
Atendiendo la consulta realizada por el Presidente de la Corte Provincial de Justicia de
Sucumbíos y Juez de la causa del presente caso, el Pleno de la Corte Nacional de
Justicia a dispuesto la conformación de una comisión para que analice la consulta y
presente su informe a la Presidencia de la Corte Nacional de Justicia. Esta comisión
conformada por los el Juez Nacional Dr. José Suing Nagua y los Conjueces María
Consuelo Heredia Yerovi y Efraín Humberto Duque Ruiz, han presentado el informe al
Presidente de la Corte Nacional de Justicia, el 04 de febrero del 2013, mediante oficio
38
No. 05-2013-PSCA-CNJ, en cuyo texto dicen: “Como miembros de la Comisión
designada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión ordinaria de 16 de
enero de 2013, para que se analice el informe presentado por el Director de Asesoría
Jurídica mediante oficio No.247-DAJAI.CNJ-2012 de 27 de diciembre de 2012,
respecto a la consulta planteada por los Conjueces de la Sala Única de la Corte
Provincial de Sucumbíos sobre quién debe sufragar los costos de los peritajes en los
juicios de responsabilidad por daños ambientales, presentamos en el siguiente
informe:1.- La consulta nace de la parte final del artículo 397.1 de la Constitución de la
República, que señala que “La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño
potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”. Los
consultantes trasladan la preocupación de los operadores jurídicos que defienden las
acciones para establecer responsabilidades por afectaciones ambientales, quienes
sostienen que los valores por los peritajes y experticias que se ordenen dentro de los
procesos como prueba a favor de los accionantes deben ser cubiertos por la parte
demandada al ser ésta quien debe probar la inexistencia del daño.2.-Si bien el revertir la
carga probatoria a la parte demandada o al gestor de la actividad que ha sido señalada
como responsable de daños ambientales es propio de la nueva estructura constitucional,
especialmente en esta materia, no se puede dejar de reconocer que también la parte
actora en estos procesos esta habilitada para actuar las pruebas que ameriten sus
argumentaciones, antes y durante el proceso.3.-Esta Comisión no encuentra fundamento
suficiente para aceptar que cuando las pruebas son solicitadas y actuadas por la parte
actora en los procesos de responsabilidad ambiental, los costos de aquellas deban ser
sufragados por la parte demandada, sin que exista previamente una decisión que la haga
efectivamente responsables de las afectaciones acusadas. Probar la inexistencia de los
daños ambientales, no implica que también deba hacerse cargo de la prueba de la parte
demandante. Esta deberá litigar, asegurando con sus medios, la verdad de sus asertos
para fundamentar su pretensión; y solo si la demanda prospera, dentro de los rubros a
ser reparados podrá pedir el daño emergente que le ha ocasionado la práctica de las
pruebas periciales correspondientes.-4.-Sin embargo, podría ocurrir que los daños
ambientales cuya reparación se demanda, se hayan producido en comunidades sin
posibilidades económicas de llevar un proceso de por si costoso. En este caso, bajo las
mismas consideraciones anteriores, se deberían expedir resoluciones reglamentarias que
regulen el pago de estas pericias, materia que corresponde al Consejo de la
Judicatura.5.-El fundamento para que el Consejo de la Judicatura sea el encargado de
39
regular este tema específico es el artículo 254 del Código Orgánico de la Función
Judicial, que en su inciso segundo, en la parte pertinente, señala que “El Consejo de la
Judicatura es un órgano instrumental para asegurar el correcto, eficiente y coordinado
funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, autónomos y auxiliares”. En
concordancia con esta regla, el artículo 264.9 del mismo cuerpo legal, entre las
funciones del Consejo de la Judicatura señala la de “Fijar y actualizar: a) Las tasas
notariales que serán pagadas por los usuarios de los servicios notariales; b)Las tasas por
servicios administrativos de la Función Judicial, c) el monto de las tasas y establecer las
tablas respectivas por informes periciales, experticias y demás instrumentos similares
necesarios en la tramitación de causas, así como sistematizar un registro de los peritos
autorizados y reconocido como idóneos, cuando estos sean debidamente calificados y
acrediten experiencia y profesionalización suficiente”, que guarda, sin lugar a dudas,
estricta relación con la materia que nos ocupa. 6.- Esta atribución expresa del Consejo
de la Judicatura excluye que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia pueda
pronunciarse al respecto….”
Posteriormente, el 8 de mayo de 2013, mediante oficio No. 39-PSCA-CNJ, suscrito por
los mismos miembros de la comisión designada por el Pleno de la Corte Nacional de
Justicia, han presentado un informe aclaratorio al solicitado por el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, en cuyo texto dicen: “Como miembros de la Comisión designada
por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión ordinaria de 16 de enero de 2013,
para que se analice el informe presentado por el Director de Asesoría Jurídica mediante
oficio No. 247-DAJAI,CNJ-2012 de 27 de diciembre de 2012, respecto a la consulta
planteada por los Conjueces de la Sala Única de la Corte Provincial de Sucumbíos,
sobre quién debe sufragar los costos de los peritajes en los juicios de responsabilidad
por daños ambientales, en atención a la disposición de ampliar nuestro informe inicial
de acuerdo a las observaciones planteadas en sesión del Pleno de 6 de marzo de 2013,
presentamos el siguiente informe: 1.-Como ya fue expuesto en el Informe anterior, la
consulta realizada por los señores Conjueces de Sucumbíos se limitó a determinar quién
debe cubrir el valor de los peritajes en las acciones por responsabilidad por daños
ambientales. No está en entredicho quién tiene la carga probatoria en el proceso, por lo
que respecto a esto no cabe que ni el Pleno de la Corte Nacional de Justicia ni el
Consejo de la Judicatura se pronuncie. Tampoco cabe que se proceda a reglamentar las
particularidades del proceso para determinar este tipo de responsabilidad, que deberá
40
sustanciarse en la manera en que consta en la normativa aplicable, atendiendo a las
particularidades de cada caso.-2.-En este sentido, el criterio expuesto en el Informe
anterior no ha variado, por lo que lo ratificamos expresamente. Sin embargo, de las
intervenciones de los señores Jueces y señoras juezas, se advierte que la preocupación
que ha quedado latente es respecto al pago de pericias técnicas especializadas que
resultan onerosas, más aún cuando alguna de las partes procesales no cuenta con la
capacidad económica suficiente (por ejemplo, las comunidades afectadas por una acción
contaminante). 3.-Respecto a esto, ya planteamos en nuestro Informe la necesidad de
encontrar la solución por la vía administrativa a través del Consejo de la Judicatura,
quien como quedó referido en aquel criterio, tiene la atribución legal de normar sobre el
pago de las pericias, experticias y demás instrumentos similares necesarios en la
tramitación de causas, lo que en nuestro criterio, habilita a este órgano a que establezca
la solución para el problema planteado.-4.-En definitiva, nuestro primer Informe
contiene los razonamientos suficientes para sostener que sea el Consejo de la Judicatura
el que encuentre la solución al ser un tema eminentemente administrativo, esto es, el
pago de informes periciales, sobre el que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia no
tiene injerencia alguna. Y como no se trata de un tema sobre la carga de la prueba, la
Comisión no encuentra elemento normativo alguno que adolezca de obscuridad que
amerite una resolución aclaratoria por parte del Pleno de la Corte Nacional de Justicia.
En los términos expuestos se atiende el pedido de aclaración al Informe solicitado por el
Pleno de la Corte Nacional de Justicia, dejando a salvo el criterio que sobre la materia
puedan tener sus integrantes.”
Estos informes fueron puestos en conocimiento de las partes procesales y al presentar
sus objeciones, ha dado lugar a que se dicte la providencia que se transcribe a
continuación: CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE SUCUMBIOS.-
PRESIDENCIA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE SUCUMBIOS.- Lago
Agrio, jueves 27 de junio del 2013, las 10h32.- Agréguese al proceso No. 006-2012 que
siguen Laura Flores Arteaga y otros e contra de la empresa de Oleoducto de Crudos
Pesados OCP Ecuador S.A., el escrito presentado el lunes 17 de junio del 2013, a las
11H11, por el señor Ab. Ernesto García Fonseca, Procurador Judicial, y atendiendo el
texto del mismo se dispone:1) Atendiendo la petición de los actores de la presente
causa, la Presidencia de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos, ha realizado la
consulta pertinente sobre quién debe sufragar los costos que ha sido resuelta con los
41
informes que se ha puesto en conocimiento de las partes mediante providencia de fecha
13 de junio del 2013, las 16H29.-2) En los informes, los Magistrados de la Corte
Nacional han señalado que “En definitiva, nuestro primer informe contiene los
fundamentos suficientes para sostener que sea el Consejo de la Judicatura el que
encuentre la solución, al ser un tema eminentemente administrativo, est es, el pago de
informes periciales, sobre el que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia no tiene
injerencia alguna…” Ante lo expuesto por los Magistrados, el compareciente pide que:
“Por lo expuesto y de conformidad al contenido del informe hecho llegar a su despacho,
respecto de la preocupación de los señores Jueces Nacionales del pago oneroso que los
actores de una demanda ambiental que deben sufragar en las pericias ambientales, pido
envié atento oficio al Consejo de la Judicatura, para que sea este organismo, tal como
refieren los Jueces Nacionales, establezcan la solución al problema planteado”.-3)En
cuanto se refiere a este tema, el literal c), numeral 9 del artículo 264 del Código
Orgánico de la Función Judicial señala entre las funciones del Pleno del Consejo de la
Judicatura “Fijar y actualizar: c) el monto de las tasas y establecer las tablas respectivas
por informes periciales, experticias y demás instrumentos similares necesarios en la
tramitación de causas, así como sistematizar un registro de los peritos autorizados y
reconocidos como idóneos, cuidando que estos sean debidamente calificados y acrediten
experiencia y profesionalización suficiente”. La Constitución de la República del
Ecuador, en el inciso segundo del artículo 78 que el Consejo de la Judicatura es el
órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial; y el
artículo 227 Ibídem, señala que “La administración púbica constituye un servicio a la
colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía,
desconcentración, coordinación, participación, planificación, transparencia y
evaluación”. En cumplimiento de las disposiciones Constitucionales y del Código
Orgánico de la Función Judicial, mediante resolución No. 42, que se halla publicada en
el Registro Oficial 21, de septiembre 08 de 2009, el Consejo de la Judicatura expidió la
Normativa que regula las Actuaciones y Tabla de Honorarios de los Peritos en lo Civil,
Penal y afines, dentro de la Función Judicial. Esta Resolución ha sido reformada
mediante Resoluciones 071-2010 de 26 de octubre de 2010 y 169-2012, de 20 de
noviembre de 2012, en esta última se modifica los requisitos para la acreditación de
Peritos Nacionales y Extranjeros. Finalmente se ha dictado la Resolución 052-2013, de
07 de junio del 2013, en cuyo texto se reforma lo relacionado con acreditación,
calificación, experiencia y profesionalización de los peritos. De lo expuesto, me permito
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señalar que existe normativa vigente, dictada por el Consejo de la Judicatura, sin que
sea necesario, pedir a este Organismo, regule el pago de honorarios para los peritos,
cuando ya lo ha realizado. Las partes deberán someterse a lo previsto en la Constitución,
Código Orgánico de la Función Judicial y Resoluciones dictadas por el Consejo de la
Judicatura. ..”
Al ser notificados con la providencia que ha quedado transcrita, los actores han insistido
se remita al Consejo de la Judicatura una comunicación solicitando su intervención en el
presente caso, para dar solución al problema.
En base a lo solicitado, el Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos y
Juez de la causa, ha dictado una Auto, el 17 de julio del 2013, a las 09H58, solicitando
la intervención del Consejo de la Judicatura, cuyo texto, es el siguiente: “
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE SUCUMBIOS-PRESIDENCIA CORTE
PROVINCIAL DE JUSTICIA DE SUCUMBIOS.-Lago Agrio, miércoles 17 de julio
del 2013, las 09H58.-VISTOS: Agréguese al proceso No. 0006-2012-P_CPJS, el escrito
presentado el 28 de junio del 2013, a las 16H11, y puesto a mi conocimiento y despacho
el 15 de los presentes mes y año, en cuyo texto en lo principal el señor abogado Ernesto
García Fonseca, Procurador Judicial de los señores Laura Flores Arteaga y otros
manifiestan: “Su negativa a mi pedido se basa en la existencia de resoluciones
expedidas por el Consejo Nacional de la Judicatura, respecto a que ya se encuentran
normadas las tablas respectivas periciales, y que estos se encuentren registrados y sean
idóneos; así como los requisitos para la acreditación de peritos nacionales y extranjeros.
Según su providencia da a entender y es obvio que su autoridad debe conocer de la
existencia de estas tablas periciales; así también entiendo que los señores Jueces
Nacionales conocen de estas tablas periciales, a pesar de aquello la preocupación de
referidos magistrados, por eso es que textualmente manifiestan lo siguiente: 3.-
Respecto a esto, ya planteamos en nuestro informe la necesidad de encontrar la solución
por la vía administrativa a través del Consejo de la Judicatura, quien como quedo
referido en aquel criterio, tiene la atribución legal de normar sobre el pago de las
pericias, experticias y demás instrumentos similares necesarios en la tramitación de las
causas, lo que en nuestro criterio, habilita a este órgano a que establezca la solución al
problema planteado…” Es decir que, con su actuación no ayuda en nada a solucionar el
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problema, pues no es justo que los actores de la presente acción tengan que pagar el
valor de los honorarios periciales que son altísimos, y con la incertidumbre de recibir
una sentencia adversa, como es común en nuestro medio, con jueces parcializados.
Pedido: Por lo que insisto se oficie al Consejo de la Judicatura, para que de todas
maneras se pronuncie, respecto de las preocupaciones de los jueces nacionales, por el
costoso de las tasas periciales, y establezcan solución al problema planteado”. Para
atender el pedido del Procurador Judicial, es preciso señalar lo siguiente: 1)Los señores
Laura Flores Arteaga, María Matute Flores, Pablo Barrera Orellana y otros,
patrocinados por el Procurador Judicial, señor Abogado Ernesto García Fonseca, en
calidad de afectados por un supuesto derrame de petróleo, hecho ocurrido en Santa Rosa
del Chaco, presentaron una demanda Verbal Sumaria, en contra de la Compañía OCP, la
misma que fue admitida a trámite. Los actores al presentar su demanda por daños y
perjuicios originados por una supuesta afectación al ambiente, en la etapa de prueba
solicitaron varias diligencias, entre éstas auditorías ambientales, peritajes del lugar de la
afectación, tomas de muestras de suelo, agua, vegetación, etc.; igualmente los
demandados han solicitado las diligencias que han considerado pertinentes al caso.
Atendiendo las peticiones de las pates se dispuso la práctica de las experticias; del
listado de los peritos registrados en el Consejo de la Judicatura de Sucumbíos, se realizó
el sorteo de ley y éstos han presentado la hoja de ruta y el monto de los valores que
solicitan sean cancelados la mitad al inicio de la experticia, documento que se corre
traslado a las partes y los actores al contestar señalan estar de acuerdo con la hoja de
ruta y los costos que cobra el perito por sus servicios profesionales, pero a su vez
solicitan que el juez disponga que dichos costos sean asumidos por los demandados,
amparándose para ello en el numeral 1 del artículo 397 de la Constitución de la
República del Ecuador. Los demandados se han opuesto a la petición de los actores,
señalando que cada parte debe correr con los gastos de las experticias que solicitan
dentro del término de prueba.- 2) Fundamentándome en lo previsto en el numeral 7 del
artículo 208 del Código Orgánico de la Función Judicial, me permití, consultar,
conforme consta de las fotocopias del oficio No. 243-P-CPJS-2013, de fecha 10 de
diciembre del 2012, a los señores Jueces de la Sala Única de la Corte Provincial de
Justicia de Sucumbíos sobre las peticiones de los actores de que “ el demandado debe
correr con todos los costos de las experticias que solicitan los actores”. 3) Los Jueces de
la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos, han enviado a la Corte
Nacional de Justicia la consulta que hiciera la Presidencia de la Corte, habiendo recibido
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como respuesta los oficios Nro. 05-2013-PSCA-CNJ, de fecha 04 de febrero del 2013 y
39.PSCA-CNJ, de fecha 08 de mayo de 2013, suscritos por los señores Juez Nacional
José Suing Nagua y Conjueces María Consuelo Heredia Yerovi y Efraín Humberto
Duque Ruiz, los mismos que se han remitido a la Presidencia de la Corte Provincial de
Justicia de Sucumbíos, adjunto al Oficio Nro. 1001-2013-SG-CNJ-PCH, de fecha 27 de
mayo de 2013, suscrito por la señora Dra. Isabel Garrido Cisneros, Secretaria General
de la Corte Nacional de Justicia. En el texto de estos oficios, se señala en lo principal
que sea el Consejo de la Judicatura quien tiene la atribución legal de normar sobre el
pago de las pericias, experticias y demás instrumentos similares necesarios en la
tramitación de causas.4.-He corrido traslado con copias de los informes referidos en el
inmediato anterior numeral a las partes procesales, sin que los demandados se hayan
pronunciado, pero si los actores han señalado que se “Envié atento oficio al Consejo de
la Judicatura, para que sea este organismo tal como refieren los Jueces Nacionales,
establezcan la solución al problema planteado”.- La Presidencia de la Corte Provincial
de Justicia de Sucumbíos, visto los informes y las Resoluciones expedidas por el
Consejo de la Judicatura, se ha pronunciado sobre el pedido de los actores, en
providencia de 27 de junio del 2013, las 10H32, más los actores insisten en que debe
obtenerse un pronunciamiento del Consejo de la Judicatura sobre el tema de pago de
honorarios a peritos. Por todo lo expuesto, pese a que ya existe un pronunciamiento de
los Jueces de la Corte Nacional de Justicia, del Consejo de la Judicatura por intermedio
de sus Resoluciones y de esta Presidencia de la Corte Provincial de Justicia de
Sucumbíos, atendiendo la petición del Procurador Común Ernesto García Fonseca,
remítase atento oficio al Pleno del Consejo de la Judicatura, con el fin de que emita un
pronunciamiento sobre el caso, conforme así lo solicitan los actores de la causa
Nro.0006-2012-P-CPJS, debiendo para ello adjuntar copias certificadas de los oficios,
informes y providencias señaladas en este auto…”
En respuesta al oficio Nro. 111-P-CPJS-S-2013, de fecha 18 de julio del 2013, el
Secretario General del Consejo de la Judicatura, en el texto del oficio Nro.SG-515-
2013, de fecha 1 de agosto del 2013, en lo principal manifiesta: “…me permito informar
lo siguiente: 1.-El artículo 397 de la Constitución de la República del Ecuador, en el
numeral 1, determina que en caso de daños ambientales, la carga de la prueba sobre la
inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el
demandado. Es importante mencionar que esta norma no se refiere a la actividad de los
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peritos ni al pago de sus honorarios. 2.- De manera general, la actividad pericial está
regulada en el Código de Procedimiento Civil, artículos 250 a 253 y por normas del
Código de Procedimiento Penal que regulan la presentación de prueba material.
Respecto al pago de los honorarios de los peritos, esta materia se encuentra desarrollada
en la Resolución del Pleno del Consejo de la Judicatura Nro.42-2009, reformada por las
Resoluciones Nos. 071-2010 de 26 de octubre de 2010, 169-2012 de 20 de noviembre
de 2012 y finalmente se dictó la Resolución 052-2013 de 7 de junio de 2013, que
contiene la Normativa que regula las actuaciones y tabla de honorarios de los peritos en
lo civil, penal y afines dentro de la Función Judicial, desde el artículo 9 al artículo 14.
Por expuesto, no hace falta otra Resolución del Pleno del Consejo, dado que este tema
está regulado en las Resoluciones antes citadas, adjunto copias de las mismas.”
7.- METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
MÉTODOS:
Inductivo – deductivo. Permitirá lograr los objetivos propuestos y ayudar a verificar
las variables planteadas, para el efecto se realizará un análisis general hasta llegar a las
particularidades del presente estudio.
Analítico – sintético. Este método hará posible la comprensión de todos los hechos,
casos e ideas durante la presente investigación.
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Histórico – lógico. Permitirá analizar científicamente los hechos pasados,
comparándolos con la actualidad.
TIPOS DE INVESTIGACIÓN
INVESTIGACIÓN BIBLIOGRÁFICA
La investigación documental es la que se realiza, como su nombre lo indica, apoyándose
en fuentes de carácter documental, esto es, en documentos de cualquier especie. Como
subtipos de esta investigación encontramos la investigación bibliográfica, la
hemerográfica y la archivística; la primera se basa en la consulta de libros, la segunda
en artículos o ensayos de revistas y periódicos, y la tercera en documentos que se
encuentran en los archivos, como cartas, oficios, circulares, expedientes y otros.
Para la presente investigación la verificación bibliográfica se realizó de diversos
artículos del Código Integral Penal, la Constitución de la República del Ecuador,
artículos y libros de derecho que conciernan con el tema en cuestión.
INVESTIGACIÓN DE CAMPO
La investigación de campo se presenta mediante la manipulación de una variable
externa no comprobada, en condiciones rigurosamente controladas, con el fin de
describir de qué modo o porque causas se produce una situación o acontecimiento
particular.
La investigación de campo se utilizó mediante las encuestas y entrevistas realizadas a
los principales interesados y entes actuantes dentro del tema de la pericia como medio
de prueba dentro de los Juicios Verbales Sumarios por remediación Ambiental.
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INVESTIGACIÓN HISTÓRICA
Este tipo de investigación busca reconstruir el pasado de la manera más objetiva y
exacta posible, para lo cual de manera sistemática recolecta, evalúa, verifica y sintetiza
evidencias que permitan obtener conclusiones válidas, a menudo derivadas de hipótesis.
Mediante la investigación histórica se pudo evidenciar los cambios que tras la nueva
Constitución de la República del Ecuador en el año 2008 y las consecuencias que estos
trajeron para las leyes del Ecuador entre las cuales se encuentra el Código Orgánico
Integral Penal que fue aprobado en el año 2009, haciendo que la pericia sea
contemplada como medio de prueba.
INVESTIGACIÓN DESCRIPTIVA
Según Roberto Hernández y otros (1992:60), dice “los estudios descriptivos buscan
especificar las propiedades importantes de personas, grupos, comunidades o cualquier
otro fenómeno que sea sometido a análisis.
Luego se procederá con el nivel descriptivo donde se agrupan elementos, finiquitando
con la asociación de las variables independientes y dependientes objeto de estudio las
cuales para el caso son La pericia, haciendo así que se pueda ver cuál es la asociación
de ambas variables y las conclusiones y recomendaciones que se puedan sacar al estudio
de las mismas.
TÉCNICAS:
Análisis de casos referentes al problema planteado.
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8.- DESARROLLO DE LA PROPUESTA
EL CONSEJO DE LA JUDICATURA
CONSIDERANDO
Que, la Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial
Nro.449 del 20 de octubre del 2008, determina en el Art. 178, inciso segundo, que el
Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración, vigilancia y
disciplina de la Función Judicial.
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Que, el artículo 264, numeral 9, literal c del Código Orgánico de la Función Judicial
establece: “9. Fijar y actualizar:…c) el monto de las tasas y establecer las tablas
respectivas por informes periciales, experticias y demás instrumentos similares
necesarios en la tramitación de causas, así como sistematizar un registro de los peritos
autorizados y reconocidos como idóneos, cuidando que estos sean debidamente
calificados y acrediten experiencia y profesionalización suficiente…”
Que, el 15 de julio del 2009 el Consejo de la Judicatura expidió la Resolución Nro. 042-
2009 que contiene la Normativa que rige las Actuaciones y Tabla de Honorarios de los
Peritos en lo Civil, Penal y afines, dentro de la Función Judicial;
Que, el inciso final del artículo 396 de la Constitución de la República dispone: “Las
acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán
imprescriptibles”.
Que, el inciso segundo del artículo 396 de la Constitución de la República, “La
responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de
las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar
integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas”.
Que, el numeral 4 del artículo 395 de la Constitución de la República, dispone: “En
caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se
aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza”.
Que, en el numeral 1, en su parte pertinente, del artículo 397 de la Constitución de la
República, dispone:”…La Carga de la prueba sobre la existencia de daño potencial o
real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”.
Que, en base a lo previsto en las normas constitucionales, se debe señalar a quien
corresponde cubrir los honorarios que fijen el juez y los gastos de movilización por
peritajes por posibles daños a la naturaleza y afectación al medio ambiente,
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En uso de sus facultades Constitucionales y Legales resuelve expide la siguiente:
LA REFORMA A LAS RESOLUCIONES NRO. 042-2009, 071-2010 Y 169-2012
EXPEDIDAS POR EL PLENO DEL CONCEJO DE LA JUDICATURA.
Art. 1.- A continuación del artículo 14 de la Resolución Nro. 042-2009, agréguese el
siguiente artículo innumerado:
Art…Los honorarios que fijen el Juez y los gastos de movilización de acuerdo a lo
establecido en la presente resolución, por peritajes de daños a la naturaleza o afectación
al medio ambiente que soliciten los demandantes, serán cubiertos exclusivamente por
los demandados, valores que se incorporarán a las costas judiciales.
Dado en la Sala de Sesiones del Pleno del Consejo de la Judicatura, en el Distrito
Metropolitano de la ciudad de Quito, a los…………………..
9.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIÓN.-
Como conclusión se dirá, que los costos por los peritajes, tiene que ser cancelado por
los interesados en que se practique las experticias, sin que el demandado tenga que
cancelar por los diferentes diligencias que soliciten los actores en las demandas por
afectaciones al medio ambiente, conforme así lo dispone el artículo 14 de la Resolución
Nro. 49-2009, del Consejo de la Judicatura, de fecha 15 de julio del 2009, que
textualmente dice: “Art. 14.-Honorarios y Gastos de movilización.- Los honorarios que
fijen el juez y los gastos de movilización de acuerdo a lo establecido en la presente
resolución, serán cubiertos por la parte interesada, cuando así corresponda según la
materia, valores que se incorporarán a las costas judiciales. En el caso de que no se
hayan cancelado los honorarios al perito, al final del proceso, el juez correspondiente
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los fijará. El no pago del honorario en la fecha que señala el juez, dará derecho al pago
de intereses fijado por el Banco Central del Ecuador según lo dispone el Art. 12
(innumerado 6) de la Ley de Regulación del costo máximo de crédito, publicado en el
Registro Oficial 135 del 26 de julio del 2007.”
Los actores que han presentado su demanda por el supuesto derrame perpetrado en
Santa Rosa del Chaco y que ha avanzado hasta la ciudad del Coca en la Provincia de
Orellana, son campesinos y comuneros que habitan en las riberas de los ríos Aguarico y
Coca, los mismos que no disponen de recursos económicos como pagar por las
experticias que se requieren con el fin de aportar como pruebas y demostrar el daño
ocurrido y sus repercusiones en el medio ambiente.
El monto que tendrían que pagar los actores en el caso analizado, para que el perito
practique las experticias solicitadas dentro del término de prueba sería de USD
$320.398,40, valor que resulta imposible de cubrir para los campesinos y colectivos de
las comunidades afectadas por ende se violenta su derecho constitucional de acceder a
la justicia y a un trato igualitario.
RECOMENDACIÓN.-
Es por ello que se propone, como conclusión y recomendación solicitar al Consejo de la
Judicatura, reforme, las Resoluciones Nro. 042-2009, 071-2010 y 169-2012 que
contienen la Normativa que Rige las Actuaciones y Tabla de Honorarios de los Peritos
en lo Civil, Penal y Afines, dentro de la Función Judicial, fija el costo de las experticias,
siendo necesario, se introduzcan considerandos y un artículo después del Art. 14 de la
Resolución Nro. 042-2009.
52
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53
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julio de 2005.
20.- Resolución de Normativa que rige las Actuaciones y Tabla de Honorarios de los
Peritos en lo Civil, Penal y Afines, Dentro de la Función Judicial. 15 de julio 2009.
21.-Resolución Normas de Procedimiento para las Consultas de los Jueces sobre la
Inteligencia y Aplicación de las Leyes y para la Aprobación de Anteproyectos de Ley.
Resolución de 20 de mayo del 2009. R.O.614 de 17 de junio de 2009.
22.- Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. R.O.
Segundo Suplemento No. 52, 27 de octubre del 2009.
23.- Código Orgánico de la Función Judicial. R.O. S.09 de marzo del 2009.
54
DATOS PERSONALES
Nombre: Dr. Juan Evangelista Núñez Sanabria
Teléfono: 0997223914
Especialidad: