eugenio fernandez carlier sp1288-2021 radicación n° 53718
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Casación Rad. 53718 Luis David González Jiménez y otros
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EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP1288-2021
Radicación N° 53718
Acta N° 84.
Bogotá D.C., catorce (14) de abril dos mil veintiuno (2021).
Decide la Corte el recurso de casación formulado por la
Procuradora Judicial II Penal 46 de Barranquilla, contra la
sentencia dictada por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial
el 22 de mayo de 2018, mediante la cual confirmó la proferida por
el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad,
en la que se condena, entre otros, a LUIS DAVID GONZÁLEZ
JIMÉNEZ a la pena principal de 48 meses de prisión y la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
igual término, por el delito de concierto para delinquir.
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I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1.- La indagación surgió a raíz de un informe de investigador de
campo de 24 de febrero de 2016, en el que se pone de manifiesto la
existencia de una banda criminal denominada “Los 3030” o “Los 30”,
con asiento en el barrio Rebolo de Barranquilla.
La organización la lideraba alias “Alvarito” o “El Ojón”. Con
informe del 23 de febrero de 2016 se dio a conocer que hacían parte
de la misma alias Ángelo, Juan Diego, Johandry, Osito, Barriga y el
Poto.
Mediante diligencia de reconocimiento fotográfico y videos
gráficos, se individualizó e identificó a Ángelo Javier Barzola Uribe,
Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez.
A través de actividades investigativas se determinó que se
reunían con el fin de planear y ejecutar extorsiones, tráfico de
estupefacientes y hurtos y usaban armas de fuego para intimidar a
las personas. En el caso concreto, se les investigó y procesó por las
conductas que por lugar, tiempo y modo se describen a continuación:
Para el año de 2016 se da cuenta que con asiento en el Barrio
Rebolo de Barranquilla operaba una agrupación criminal que se
denominaba “Los 3030” o “Los 30”, que a su vez ejecutaban labores
de sicariato para el “Clan Úsuga”. Con esta organización actuaban
Alias “Alvarito”, Ángelo, Juan Diego, Johandry, el Osito, Barriga, el
Poto, de quienes con posterioridad se individualizó e identificó a
Ángelo Javier Barbosa Uribe, Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis
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David González Jiménez, quienes fueron procesados en la presente
investigación.
Las personas señaladas se concertaron para cometer
extorsiones, traficar con drogas, portar armas, hurtar y atentar
contra las personas.
2.- El 29 de abril de 2016, en audiencia de formulación de
imputación, la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Ángelo
Javier Barzola Uribe los delitos de concierto para delinquir
agravado, porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso
personal, y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; a Carlos
Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez, les
imputó concierto para delinquir agravado, cargos que no fueron
aceptados por los imputados.
3.- El 30 de agosto de 2016 la fiscalía presentó escrito de
acusación, donde les endilga las mismas conductas por las que
formuló la imputación, a Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis
David González Jiménez concierto para delinquir agravado, sin
embargo respecto de Ángelo Javier Barzola Uribe, le cambia el delito
contra la seguridad pública, y le atribuye fabricación, tráfico y porte
de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas
armadas en concurso con concierto para delinquir agravado y tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes.
4.- Posterior a dicha actuación procesal, los procesados
preacordaron con la fiscalía, pacto en el que se estableció que se
aceptaba responsabilidad en el caso de LUIS DAVID GONZÁLEZ
JIMÉNEZ Y CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ por el delito de
concierto para delinquir y ÁNGELO JAVIER BARZOLA URIBE de
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concierto para delinquir agravado, porte ilegal de armas de fuego y
municiones de uso personal, y tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, y el beneficio sería con carácter de disminución
punitiva, a saber: (i) degradar la participación al grado de cómplice
en el caso de Ángelo Javier Barzola Uribe y, (ii) eliminar la agravante
en el concierto para delinquir, en el caso de Carlos Alberto Cortés de
la Hoz y Luis David González Jiménez.
5.- El 11 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Único
Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, se llevó a cabo
la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo en los
términos anteriormente anotados.
6.- El 28 de febrero de 2018, se profirió sentencia condenatoria
contra Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez
de concierto para delinquir (art. 340 inc. 1 CP), imponiéndoles 48
meses de prisión como autores del delito e inhabilidad para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual; y a
Ángelo Javier Barzola Uribe como cómplice del concurso de concierto
para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas
de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y tráfico, fabricación
y porte de estupefacientes, a la pena principal de 60 meses de prisión
y multa de 1.400 SMLMV, e inhabilidad para el ejercicio de derechos
y funciones públicas por el mismo término.
Le concedió a Carlos Alberto Cortés de la Hoz la suspensión
condicional de la ejecución de la pena. A los otros dos procesados les
negó este subrogado, así como la prisión domiciliaria.
7.- La anterior decisión fue apelada por la defensa de Luis David
González Jiménez, respecto a la negativa de la suspensión de la
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ejecución de la pena. El Tribunal Superior de Barranquilla, confirmó
la condena del 22 de mayo de 2018, pero por las razones aducidas
por el ad quem en la parte motiva, en la que precisó que “la conducta
punible por la cual fue condenado el procesado recurrente es la de
concierto para delinquir agravado, delito frente al cual está prohibido
por el legislador otorgar subrogados y beneficios penales”.
8.- Contra la sentencia de segunda instancia, la representante
del Ministerio Público presentó y sustentó recurso extraordinario de
casación.
II. LA DEMANDA
Propuso la recurrente dos cargos, ambos por violación directa
de la ley sustancial y garantías del procesado Luis David González
Jiménez.
1.- Con base en el artículo 181, numeral 1°, de la Ley 906 de
2004, planteó la “falta de aplicación, interpretación errónea o
aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad,
constitucional o legal llamada a regular el caso”.
Sostuvo que no solo con la sentencia de primera instancia,
sino con la de segundo grado se afectaron derechos y garantías
fundamentales del procesado.
1.1.- El primer reproche se formula por falta de aplicación de
los artículos 31 de la Carta Política, 20, 350 No. 1, 351 y 448 del
C.P.P. lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 63 y
68A del C.P. por parte del fallador de segunda instancia.
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Aduce que la primera instancia condenó a los procesados de
manera congruente y conforme al preacuerdo suscrito con la fiscalía
por el delito de concierto para delinquir sin agravación alguna,
reconociéndolo así en la parte resolutiva de la decisión, sin
embargo, el Tribunal Superior declaró que el delito cometido y
aceptado era en realidad el concierto para delinquir agravado, y
sobre esa base le negó al recurrente la suspensión de la ejecución
de la pena, desconociendo la prohibición del artículo 31 de la
Constitución Política y 20 del CPP (no reformatio in peius),
causando un detrimento al apelante único.
1.2.- El segundo cargo que plantea contra el fallo recurrido es
interpretación errónea del artículo 63 del C.P. y falta de aplicación
de los artículos 13 de la Constitución Política, 7 del C.P. y 4 del
C.P.P.
Expone la Agente del Ministerio Público como impugnante,
que el procesado Luis David González Jiménez, tenía derecho a la
suspensión condicional de la ejecución de la pena, tal como fue
concedida a su compañero Carlos Alberto Cortés de la Hoz, pues la
única razón de la negativa fue que contaba con antecedentes
penales, cuando en verdad soló registra anotaciones, las cuales no
tienen aquella connotación, violándose el derecho a la igualdad, por
cuanto estando en idénticas condiciones a los otros coprocesados,
a uno se le concedió el subrogado y al otro no.
Agrega que el fallador no verificó los requisitos contemplados
en el artículo 63 del C.P. para tomar la decisión, por el contrario,
acudió a factores no incluidos en esta norma, interpretándola de
manera equivocada.
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2. La audiencia de sustentación oral del recurso de casación
se llevó a cabo el 22 de enero de 2019 y en su desarrollo los
asistentes, hicieron los siguientes planteamientos:
2.1. La procuradora, sintetizó y coadyuvó el fundamento de
los dos cargos propuestos en la respectiva demanda por su
homóloga, reiterando que con el primer cargo se demuestra que el
preacuerdo de la Fiscalía y Luis David González Jiménez fue
desconocido para negarle la suspensión condicional de la pena y
con el segundo reparó se acredita interpretación errónea del artículo
63 del CP, pues no se le concedió el subrogado por la proclividad al
delito del incriminado, toda vez que se le adelantan investigaciones
por homicidio y porte ilegal de armas, cuando lo que se advierte es
cumplida la condición de ausencia de antecedentes penales, ya que
las anotaciones no tienen tal carácter, y estimar lo contrario va en
contravía de la presunción de inocencia.
Finaliza solicitando se case parcialmente la sentencia y se
otorgue el subrogado solicitado para Luis David González.
2.2. El Fiscal Primero Delegado ante esta Corporación, se
suma a los argumentos del Ministerio Público, dado que el fallo de
segunda instancia resulta incongruente con la sentencia del a-quo.
Agrega que, si el preacuerdo se hizo eliminando la agravante,
debía estudiarse si se le suspendía o no a González Jiménez la
ejecución de la sanción impuesta, como se hizo con el otro procesado.
Además, como el recurrente era único, la sentencia de segunda
instancia empeoró sus condiciones, por lo que se vulneró la
reformatio in peius.
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En cuanto al segundo cargo sostiene que en la decisión
impugnada se incurrió en el error que se denuncia en la demanda,
se negó ilegalmente el subrogado al tener en cuenta unas anotaciones
cuando la norma es explícita y clara sobre qué se considera
antecedente penal, además el tribunal no se pronunció sobre ese
argumento, tuvo en cuento uno diferete.
Se quedó sin respuesta la negativa del subrogado, ello debería
conducir a la nulidad del fallo de la segunda instancia y retornarlo
para que el tribunal se pronuncie sobre el subrogado, u optar por la
tesis alternativa corrigiendo el yerro directamente, caso en el cual,
como los requisitos son objetivos, pena inferior a 4 años, carencia de
antecedentes y delito no inmerso dentro de la prohibición, -en este
caso no está porque así se pactó, así se aprobó y así se dictó la
sentencia de primera instancia-, habría lugar a la suspensión de la
ejecución de la pena.
2.3. La defensora de Ángel Javier Barzola Uribe y Luis David
González Jiménez, solicita casar la sentencia por considerar que se
cumplen todos los requisitos para ello.
Puntualizó sobre el primer requerimiento, que se evidencia la
vulneración por parte de la segunda instancia de la reformatio in
peius, lo cual hace procedente la suspensión condicional de la
ejecución de la pena.
En cuanto a la segunda censura, sostiene que se vulneró la
presunción de inocencia del procesado, ya que se tuvo como
fundamento para negar el subrogado unas capturas anteriores que
no constituyen antecedentes, incurriéndose en interpretación
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errónea del artículo 63 del C.P., lo que dio lugar a la falta de
aplicación a los artículos 13 de la CN, 7 CP y 4 CPP.
2.4. El defensor de Carlos Alberto Cortés de la Hoz indica que
como se trata de un subrogado penal, hay desconocimiento por el a-
quo del art. 448 del CPP, en el sentido de que se había preacordado
que la conducta por la cual se impondría la sanción era el concierto
para delinquir simple y no el agravado, por lo que los planteamientos
de la demanda tienen vocación de éxito.
III. CONSIDERACIONES
Dado que la demanda fue promovida por la Agente del
Ministerio Público, previamente se revisará la legitimidad e
interés para recurrir.
1.- Interés del Ministerio Público
La legitimación procesal del Ministerio Público para acceder
al recurso de casación, está autorizado en el artículo 182 de la
Ley 906 de 2004 y 277-7 de la Constitución Política, al establecer
que le corresponde “Intervenir en los procesos y ante las
autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en
defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los
derechos y garantías fundamentales”, lo cual se ratifica en el
canon 109 de la Ley 906 de 2004.
En sentencia CSJ SP2364-2018, rad. 45.098, se recordó
que “la presencia del Ministerio Público en el proceso penal se
justifica por intereses netamente superiores”, de acuerdo con el
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numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política, está habilitado
para ejercer diversas competencias generales y específicas, con
las que se pueden materializar las atribuciones constitucionales
previstas en las normas mencionadas.
De esta manera, la Corte ha venido señalando (CSJ SP, 5
oct. 2011, rad. 30592) que tiene la potestad de intervenir “cuando
se deba dar cumplimiento a los propósitos misionales que, en
relación con las actuaciones judiciales, le asigna la Constitución
Nacional y la ley” 1.
La Sala ha resuelto que el delegado de la Procuraduría está
obligado a expresar su punto de vista al momento de la audiencia
de individualización de pena de que trata el artículo 447 de la Ley
906 de 2004, pues de no ser de este modo, no estaría habilitado
para oponerse a la decisión del Tribunal en materia punitiva ni
acudir a la casación con ese propósito (CSJ AP3676-2018, CSJ
rad. 52681; AP950-2019, rad. 52495).
No obstante lo expresado, esta corporación2 en decisión más
reciente, admitió interés para recurrir al Ministerio Público, en
los siguientes supuestos:
4. … cuando, (i) se acredite que de manera
arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del
recurso, (ii) cuando el fallo proferido en segunda
instancia modifique de manera negativa,
desventajosa o más gravosa la situación de quien
pretende demandar en casación, y (iii) cuando la
propuesta del demandante en casación se oriente a
1 SP1500-2020 Rad. 54332, junio 17 de 2020, Dr. Eyder Patiño Cabrera 2 AP2419-2020, Rad. 55257, septiembre 23 de 2020. MP. Dr. Fabio Ospitia Garzón
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conseguir la declaratoria de nulidad (CSJ AP, 03
Julio 2013, Rad. 41054)”.
En este asunto, la Procuradora Delegada no se hizo presente
en la audiencia de individualización de la pena, como tampoco en
la lectura del fallo de primera instancia, pero es evidente que su
interés para recurrir en casación surge al tiempo que se emite la
sentencia por el Tribunal, por cuanto se cuestionada por dicho
interviniente la negativa de la suspensión de la ejecución de la
pena con argumentos que se relacionan con una decisión que
hace más gravosa la situación del recurrente al sustentarse el
fallo del ad quem en fundamentos no considerados por el a-quo
para denegar el subrogado del 68A del CP.
Así las cosas, la postura del recurrente estructura el motivo
de interés aludido y relativo a “((ii) cuando el fallo proferido en segunda
instancia modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la
situación de quien pretende demandar en casación”).
2. Presupuestos procesales para otorgar la condena de
ejecución condicional a quien ha aceptado responsabilidad
penal en un preacuerdo.
Las pretensiones en casación se vinculan con la
modificación del fallo del Tribunal para que se reconozca que la
decisión resulta incongruente por reformar en peor la sentencia
de primera instancia, al tipificarse la conducta y declararse la
responsabilidad por un delito diferente al tipificado en el
preacuerdo y autorizado por el a quo, con lo que
consecuencialmente interpretó erróneamente las normas que
regulan el subrogado penal para el delito aceptado.
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La solución que demandan tales reproches obliga a la Sala
ocuparse de los siguientes temas: a) La ocurrencia de las
conductas punibles y la regla jurisprudencial aplicable en
materia de preacuerdos; b) Contenido del preacuerdo celebrado y
alcance asignado por los juzgadores de instancia, y c) La solución
que el asunto sub judice amerita.
a). La ocurrencia de las conductas punibles y la regla
jurisprudencial aplicable en materia de preacuerdos.
Los hechos acaecieron en el año 2016 y las sentencias de
primer y segundo grado en este caso se emitieron el 28 de febrero y
22 de mayo 2018 respectivamente, razón por la cual son aplicables
en este caso las reglas jurisprudenciales establecidas con la
sentencia SU-419 de 2019 de la Corte Constitucional y
providencias posteriores a ésta última de esta misma Sala que la
desarrollaron (Rdo. 52.227), siempre que resulten consonantes
con los criterios de la Sala vigentes para ese momento, como el
fallo de fecha 23 de noviembre de 2019 proferido en el radicado
46684, que en lo pertinente señalaba3:
“Recientemente así lo reiteró la Corte en CSJ SP, 3 feb.
2016, rad. 43356:
Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la
doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la
aceptación de responsabilidad por parte del acusado
mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado
3 CSJ SP, 31 jul. 2016, rad. 46101.
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con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo
anticipado, no solo son vinculantes para la fiscalía y el
implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder
a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo
convenido por las partes, a menos que advierta que el acto
se encuentra afectado de nulidad por vicios del
consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales,
eventos en los cuales debe anular el acto procesal
respectivo para que el proceso retome los cauces de la
legalidad, bien dentro del marco del procedimiento
abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.
De lo anterior deriva el primer desacierto del Tribunal,
al escindir los efectos del preacuerdo bajo el entendido que
S… R… aceptó su responsabilidad a título de autor frente al
injusto contra la seguridad pública, sancionado con una
pena mínima de nueve (9) años de prisión y que ello es
distinto al pacto de degradar la forma de participación de
autor a cómplice, como única compensación por la
aceptación de cargos.
Bajo esa errada creencia, estableció que no se cumple
con el presupuesto objetivo consagrado en el artículo 38B,
adicionado por la Ley 1709 de 2014, lo que estimó suficiente
para revocar la prisión domiciliaria.
En casos como el presente, esto es, cuando el implicado
acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía
degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta
punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo
a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión
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intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y
máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó
recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad.
45736, cuando analizó un asunto de connotaciones
semejantes.
También viene a este asunto, la decisión de la Sala en
providencia SP486-2018 (50000) de 28 de febrero de 2018, en
preacuerdo en el que se pactó como beneficio con efectos sobre
la pena el equivalente a la agravante del concierto para delinquir,
sostuvo la Corporación:
“2. Los preacuerdos y negociaciones previstos en la Ley 906 de
2004 posibilitan la terminación anticipada del proceso por vía de
la aceptación de culpabilidad, a cambio de obtener beneficios que
comporten una menor respuesta punitiva del Estado, bien sea
por la eliminación de alguna causal de agravación o algún cargo
– art. 350 inciso segundo numeral 1º– o por la tipificación de la
conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena
– art. 350 inciso segundo numeral 2º –.
El acuerdo celebrado entre Fiscalía y procesado, al tenor del
artículo 350 inciso primero del Código de Procedimiento Penal,
equivale al escrito de acusación, por manera que el juez de
conocimiento, tal como sucede con la acusación radicada en el
trámite ordinario, no puede dictar sentencia bajo una calificación
jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el
acusado, salvo que se afecten garantías fundamentales, pues la
separación de las funciones de acusación y juzgamiento,
orientada a garantizar la imparcialidad judicial, impide que se
efectúe un control material sobre la acusación en tanto el
legislador no previó esa posibilidad.
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La jurisprudencia de la Sala señala sobre dicha temática
que «en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la
calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez
le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que
sustentan la acusación como la corrección sustancial de la
imputación jurídica (adecuación típica). De permitirse una tal
supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería
quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte,
al promover una particular "teoría del caso" (CSJ SP 16 jul. 2014,
rad. 40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad
exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los
planteamientos del acusador. Solo a la Fiscalía compete la
determinación del nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb.
2013, rad. 39.892)» (CSJ SP 8666-2017).
Si el acuerdo respeta las garantías fundamentales de los
intervinientes, en consecuencia, el juez no está facultado para
dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada
por la Fiscalía y admitida por el acusado.
3. (…). En tal sentido, la Fiscalía y el procesado acordaron que «el
imputado JORGE LUIS TOBÓN ORTEGA acepta y se declara
culpable como autor del punible de concierto para delinquir
agravado, artículo 340 inciso 2º del C.P.».
Y que «en virtud de la aceptación de culpabilidad realizada por el
señor JORGE LUIS TOBÓN ORTEGA, conforme a lo previsto en el
inciso segundo numeral 1º del artículo 350 del Código de
Procedimiento Penal, la Fiscalía retirará de la acusación la causal
de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 340 del
Código Penal y por tanto para tasar la pena se tendrá la prevista
para el punible de concierto para delinquir, partiéndose del mínimo
previsto en el inciso primero de la norma en cita, esto en 48 meses,
la cual será la pena a imponer al señor TOBÓN ORTEGA».
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A pesar de las diversas interpretaciones dadas a las anteriores
cláusulas, es lo cierto que en el acta de preacuerdo se consignó
que JORGE LUIS TOBÓN ORTEGA se declaraba culpable del
delito de concierto para delinquir agravado previsto por el artículo
340 inciso 2º del Código Penal.
A cambio, la Fiscalía se comprometió a retirar de la acusación «la
causal de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 340
del Código Penal y por tanto para tasar la pena se tendrá la
prevista para el punible de concierto para delinquir, partiéndose
del mínimo previsto en el inciso primero de la norma en cita, esto
en 48 meses».
El mismo sentido al que se ha hecho mención, en otras
decisiones lo ha plasmado la corporación, como en la SP13350-
2016 (47588) y SP7100-2016 (46101).
Deviene de lo expuesto que la regla a seguir para el examen
del problema jurídico sometido a consideración de la Sala es la
aceptación de la calificación jurídica formulada por la fiscalía en
el preacuerdo y darle al beneficio punitivo el tratamiento que
voluntaria y conscientemente convinieron la fiscalía, el procesado
y la defensa, pues no se advierte violación de garantías y fue
estructurado con base en la jurisprudencia citada y vigente para
la fecha de la negociación para la terminación anticipada del
proceso.
b). Contenido del preacuerdo celebrado y alcance
asignado por los juzgadores de instancia.
El preacuerdo que celebraron las partes en este proceso se
hizo conocer su contenido en la audiencia de verificación del 11 de
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septiembre de 2017, en lo que respecta al recurrente LUIS DAVID
GONZÁLEZ JIMÉNEZ, la fiscal precisó como delito imputado el
concierto para delinquir agravado, presentó como condición la
aceptación de responsabilidad, pero sin señalar expresamente y de
manera concreta que ésta se vinculaba con la modalidad agravada.
Al referirse a la gracia señaló que consistía en “eliminar de la
acusación la causal de agravación para la aceptación de
responsabilidad de los acusados”.
El pacto deja al descubierto que se elimina la agravante,
pero se condiciona a que se hace de la acusación y no meramente
de la pena, así las partes entendieron convenir responsabilidad
por concierto simple, ilicitud que se cita como la del “inciso
primero del artículo 340 del CP”.
En el acto procesal de marras se registra el pacto de la
siguiente manera:
“… la fiscalía y los procesados Carlos Alberto Cortés de la Hoz y
Luis David González Jiménez, plenamente identificados, debidamente
representados y asesorados por sus defensores, consientes de que
aceptan y se someten a la terminación abreviada del proceso y que
renuncian al procedimiento ordinario y se someten a la justicia rápida
premial, se ha llegado al siguiente preacuerdo con cada uno de ellos,
teniendo en cuenta que el delito imputado fue el de concierto
para delinquir agravado, tipificado como se dijo anteriormente,
en el art. 430 inciso 2 del CP, la fiscalía con fundamento el en art.
350 del CPP, teniendo en cuenta que no se ha hecho formulación de
acusación, que de por sí es un acto complejo, se compromete por la
aceptación de responsabilidad de los acusados a eliminar de la
acusación la causal de agravación para la aceptación de
responsabilidad de los acusados y su compromiso de pedir perdón
a la sociedad colombiana, por la comisión de delito de concierto para
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delinquir, se elimina la agravante y la pena sería de 48 meses de
prisión, delito tipificado en el inciso primero del artículo 340 del CP, (lee).
De acuerdo a lo estipulado entre la fiscalía y los procesados en mención,
la pena sería de 48 meses de prisión”4.
El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de
Barranquilla, al proferir sentencia de primera instancia en los
considerandos señaló:
Sin duda, el comportamiento desplegado por los
imputados LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉMEZ y CARLOS
ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ, más allá de toda duda
razonable, se adecua perfectamente a lo dispuesto en los
arts. 340 inc 2 del C.P. – concierto para delinquir agravado
… no obstante que como consecuencia del preacuerdo se
haya eliminado el agravante del inciso 2 del artículo 340”
La anterior consideración es reiterada en el citado fallo en
renglones posteriores al trascrito, señalando que por el negocio
jurídico se eliminó de la “acusación” la agravación del concierto
para delinquir, por lo que en la parte resolutiva se decidió:
“PRIMERO. Declarar penalmente responsable a CRLOS
ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ y LUIS DAVID GONZÁLEZ
JIMÉNEZ como AUTORES del punible de CONCIERTO PARA
DELINQUIR, Artículo 340 inc 1° del C.P.”
En segunda instancia, ante el Tribunal de Barranquilla, el
problema discutido por la defensa (único recurrente) fue la
denegación de la condena de ejecución condicional por el análisis
de la personalidad derivada de las anotaciones judiciales, dando
4 Minuto 33:15 en adelante, audiencia del 11 de septiembre de 2017.
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por descontado que la responsabilidad aceptada era la del
concierto para delinquir simple.
El ad quem resolvió la apelación, señalando que en el
preacuerdo Luis David González aceptó como delito cometido el
concierto para delinquir agravado y en esa modalidad admitió
también “su responsabilidad”, todo ello “a cambio de la imposición
de la pena del concierto para delinquir simple”, agregando que en
este caso “no se trató de una variación de la calificación …, sino
de la pena de 48 meses correspondiente al concierto para delinquir
simple”, por lo que la decisión del a quo al negar el subrogado
penal es acertada, al estar prohibido por el artículo 68A del C.P.
(modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014).
En la parte resolutiva del fallo del Tribunal de Barranquilla
confirmó el de primera instancia contra Luis David González y
otros, “con base en lo expuesto en la parte motiva”.
Conocido el texto del preacuerdo, así como las decisiones
adoptadas por el juzgado y el Tribunal, queda establecido que:
La primera instancia puso de presente que LUIS
DAVID GONZÁLEZ cometió el delito de concierto para delinquir
agravado, pero por razón del preacuerdo celebrado se modificó la
tipicidad con la eliminación de la agravante de la acusación,
derivando en una responsabilidad para el inculpado GONZÁLEZ
JIMÉNEZ no por el delito cometido (concierto para delinquir
agravado) sino por el acordado (concierto para delinquir simple).
El anterior supuesto llevó al juzgador de primer grado a
pronunciarse sobre el subrogado bajo la premisa de la
Casación Rad. 53718 Luis David González Jiménez y otros
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personalidad del sentenciado y no de la prohibición legal para su
otorgamiento.
La segunda instancia al apreciar los términos del
preacuerdo plasmados en la audiencia de verificación, dedujo que
la defensa, el procesado y la fiscalía pactaron responsabilidad por
el delito de concierto para delinquir agravado y así lo aceptó el
incriminado, solo que como beneficio se convino imponer la pena
del concierto para delinquir simple, premisas que de contera
imponían la denegación del subrogado de la condena de ejecución
condicional, al estar excluido éste para la conducta delictiva
cometida por el artículo 68 A del C.P., con las modificaciones
correspondientes y aplicables en este asunto.
El Tribunal en los considerandos asume que en primera
instancia se condenó por concierto para delinquir agravado,
cuando la parte resolutiva y motiva de la providencia del a quo
rezan que se declaró responsable al procesado recurrente por
concierto para delinquir simple.
Dado el supuesto anterior, la expresión confirmar el fallo de
primer grado, pero por “lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia”, conlleva a tener que la condena proferida por el ad
quem en contra de LUIS DAVID GONZÁLEZ y CARLOS ALBERTO
CORTÉZ DE LA HOZ fue considerarlos responsables por
concierto para delinquir agravado con pena equivalente a la del
delito simple.
También es notoria la diferencia entre la decisión de
segundo grado y la de primera instancia, en ésta última el
subrogado se negó por razón de la personalidad del incriminado
Casación Rad. 53718 Luis David González Jiménez y otros
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y en la del ad quem por estar prohibido su otorgamiento con base
en el artículo 68A del C.P., en concordancia con las
modificaciones legislativas posteriores.
Así se consignan las diferencias suscitadas entre el tenor
literal del preacuerdo y el alcance asignado al mismo en los fallos
de instancia.
c). La solución que el asunto sub judice amerita.
Los cargos de la demanda de casación no discuten la validez
de la actuación y se acepta la legalidad de la condena impuesta
en primera instancia por el delito de concierto para delinquir
simple, se discute la reforma en peor en la que incurrió el
Tribunal en la decisión de segunda instancia al responsabilizar a
LUIS DAVID GONZÁLEZ por el delito de concierto para delinquir
agravado y la negativa de reconocerle la suspensión condicional
de la ejecución de la pena, por las razones aducidas por el a quo
y el ad quem.
La sentencia de primer grado se aviene a la voluntad
plasmada en el preacuerdo dado a conocer y verbalizado en la
audiencia de verificación, de su contenido no se extrae
exactamente que se haya pactado condenar a Luis David
González como responsable del delito de concierto para delinquir
agravado, es lo que se deduce del empleo de las siguientes
oraciones en el pacto:
“se compromete por la aceptación de responsabilidad de los
acusados a eliminar de la acusación la causal de agravación para la
aceptación de responsabilidad de los acusados”
Casación Rad. 53718 Luis David González Jiménez y otros
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“compromiso de pedir perdón a la sociedad colombiana, por la
comisión de delito de concierto para delinquir, se elimina la agravante
y la pena sería de 48 meses de prisión, delito tipificado en el inciso
primero del artículo 340 del CP”
El contexto del preacuerdo no refiere como premisa
fundante de la negociación jurídica para la terminación
anticipada del proceso que se debía aceptar responsabilidad por
concierto para delinquir agravado para LUIS DAVID GONZÁLEZ,
al advertir la Fiscalía su compromiso (“se compromete”) se
condicionó a si se aceptaba responsabilidad, haciéndose consistir
aquél en “eliminar de la acusación”, a excluir de ese acto procesal
la agravante, explicándose lo pactado con las preposiciones por y
para, que anuncian la causa y finalidad del acuerdo.
Cualquier duda se supera para aceptar que la
responsabilidad acordada en el preacuerdo lo fue por concierto
simple para LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ y CARLOS
ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ, con el hecho de citarse para
aquéllos la denominación del delito y el tipo penal (artículo 340-
1 del C.P.) en el preacuerdo como la modalidad que quedaba
luego de eliminar la agravante convenida. A lo dicho se suma
como argumento de apoyo que en la misma audiencia se hizo
preacuerdo con otro de los procesados por los mismos hechos y
con éste se anunció que la responsabilidad se mantenía por
concierto agravado y el beneficio consistía en la degradación de
autor a cómplice.
En este caso el beneficio no se ofreció limitándolo al ámbito
punitivo, este alcance no se deriva del texto conocido e
Casación Rad. 53718 Luis David González Jiménez y otros
23
incorporado al proceso en la audiencia de verificación del
preacuerdo, en la que, por lo demás, no se cuestionó por las
partes e intervinientes el tenor literal, los propósitos y alcances
derivados del negocio en la forma como se presentó por la
Fiscalía; el a quo asignó a la voluntad expresada por las partes el
alcance que le correspondía, fue el que se expresó en la
verbalización del mismo en la sesión del 11 de setiembre de 2017,
como ha quedado explicado, por lo que la condena por el delito
acordado, como lo hizo el Juzgado Único Especializado de
Conocimiento y declarar la responsabilidad por el delito de
concierto para delinquir simple como lo realizó en el numeral
primero de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria, es
ajustada a derecho, al preacuerdo y a la jurisprudencia aplicable
al caso.
En los procesos abreviados no le es dado al juez sustituir la
voluntad de las partes, la que en este caso fue clara, concreta,
esto es, que la responsabilidad penal aceptada debía ser por el
delito acordado y como consecuencia de ello se otorgaría un
beneficio con incidencia en la pena optándose por el concierto
para delinquir simple, pena expresamente tasada por Fiscalía,
defensa y procesado en 48 meses.
Cuando se procede como lo hizo el a quo y la única parte
que recurre el fallo de segundo grado es la defensa del procesado
LUIS DAVID GONZÁLEZ, proponiendo como único objeto de
impugnación la revocatoria de la denegación del subrogado de la
condena de ejecución condicional, por razón de la competencia
funcional del superior, no le era dable al Tribunal de Barranquilla
en su condición de ad quem adoptar la decisión de condenar a
LUIS DAVID GONZÁLEZ y a CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA
Casación Rad. 53718 Luis David González Jiménez y otros
24
HOZ por concierto para delinquir agravado (artículo 340-2 del
C.P.), con lo cual no solamente se alejó del texto convenido en el
preacuerdo por las partes, si no que fundamentalmente se apartó
de las limitaciones impuestas por el artículo 20-2 del C de P.P. al
prohibir al superior “agravar la situación del apelante único”.
El Tribunal en lugar de obrar como era lo debido, procedió
a condenar por el delito cometido (concierto para delinquir
agravado), cuando el apelante único no cuestionó la tipicidad de
la conducta por la que se le condenó en primera instancia
(concierto para delinquir simple), por tanto, esta no era materia
de censura y de pronunciamiento por el ad quem.
Y, el proceder del Tribunal fue ese, dado que en los
considerandos presentó como juicio fundante la responsabilidad
por el delito agravado como única hipótesis y la parte resolutiva
a pesar de confirmar el fallo impugnado, lo condicionó a que se
hacía por las razones expuestas por el Tribunal y no por el a quo.
Mutó el Tribunal la decisión de primera instancia al resolver
el recurso de apelación, trasformó la condena por concierto
simple a agravada, desmejorando así la situación jurídica del
único recurrente, el procesado Luis González Jiménez a través de
su defensor.
Dados los supuestos anteriores el primer cargo de la
demanda de casación prospera, prohijándose los criterios que en
tal sentido expresaron los no recurrentes y la Fiscalía General de
la Nación.
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En el segundo cargo, se reclama contra el Tribunal la
negación del subrogado, aduciéndose que el artículo 68A,
modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, excluía de
dicho sustituto a los delitos de concierto para delinquir agravado,
cuando el único supuesto tenido en cuenta por el a quo para
adoptar la decisión fue la personalidad del procesado derivada de
las anotaciones judiciales que registra el expediente en relación
con LUIS DAVID GONZÁLEZ.
Constituye un desacierto del ad quem mantener la negativa
del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena, aduciendo prohibición legal en esa materia para el delito
de concierto para delinquir agravado, cuando está no fue la razón
por la que se denegó en primera instancia, decisión que se
asumió simultáneamente con el juicio equivocado de
responsabilizar al incriminado por un delito que no había
aceptado en el preacuerdo el procesado.
El ad quem terminó con una decisión que empeoró la
situación jurídica de Luis David González Jiménez, yerro que da
lugar a prosperar parcialmente el segundo cargo contra la
sentencia de segunda instancia, para declarar que en este caso
resulta inaplicable la prohibición del artículo 32 de la Ley 1709
de 2014, pues la responsabilidad de GONZÁLEZ JIMÉNEZ se
atribuye por concierto para delinquir simple.
Ahora bien, la demandante también cuestionó el fallo de
primera instancia por haber negado el subrogado al interpretar
erróneamente el artículo 63 del C.P., pues en su sentir las
anotaciones judiciales no son jurídicamente equivalentes a los
antecedentes judiciales a que alude el texto legal y éstos son los
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únicos que pueden tenerse en cuenta para denegar la suspensión
condicional de la pena.
Razón asiste a la demandante, el artículo 29 de la Ley 1709
de 2014 en su artículo 29 excluye a los condenados del
subrogado cuando registren antecedentes judiciales y estos
solamente se tienen en cuenta cuando se demuestra que el
incriminado ha sido declarado responsable mediante sentencia
ejecutoriada, lo cual no es equivalente a los registros por
investigaciones en curso, como lo entendió la primera instancia
y que no corrigió el ad quem, con lo cual se le dio al ordenamiento
jurídico que regula la condena de ejecución condicional un
entendimiento que no le otorgó el legislador, resultando denegado
el subrogado sin respaldo legal.
En las condiciones señaladas prospera el cargo, y se otorga
a LUIS DAVID GONZALEZ la condena de ejecución condicional,
para lo cual suscribirá diligencia de compromiso con la
imposición de las obligaciones de que trata el artículo 65 del C.P.,
previa prestación de caución por el equivalente a dos salarios
mínimos legales vigentes a la fecha, lo que hará a favor del
juzgado de conocimiento, luego de lo cual se librará la orden de
libertad si no tiene reclamación por otro proceso judicial.
La orden de libertad será impartida por la autoridad a cuya
orden se encuentra a disposición el inculpado GONZÁLEZ
JIMÉNEZ.
La solución de los yerros cometidos por el Tribunal no
brinda dificultades, porque basta con corregir de la decisión los
argumentos que constituyen reforma en peor del único apelante
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y que desbordan la competencia funcional de la segunda
instancia por haber resuelto con supuestos esenciales y
diferentes a los que tuvo en cuenta la primera instancia,
desatendiendo la resolución del problema jurídico por los motivos
que tuvo el a quo.
El procesado LUIS DAVID GONZÁLEZ fue condenado por el
Tribunal por un delito que no cometió y por el que no aceptó su
responsabilidad, por un reato por el que la Fiscalía para efectos
del preacuerdo tampoco pidió su aceptación de compromiso
penal, la voluntad y consentimiento conocido en la audiencia de
verificación de preacuerdo no fue el que se asignó en la sentencia
proferida por el ad quem.
Por tal motivo, se dispondrá casar el fallo de segunda
instancia para confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto
condenó a LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ por el delito de
concierto para delinquir simple.
La anterior decisión se hace extensiva al no recurrente
CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 187 del C de P.P., en razón a que tal
procesado aunque no recurrió el fallo del Tribunal, en la decisión
de segunda instancia se refirió en la parte resolutiva a LUIS
DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ y a los “OTROS” procesados, con
lo cual se agravaba oficiosamente la situación jurídica del no
apelante en mención, que está en idéntica situación a la de quien
recurrió en casación.
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De otro lado, la Sala debe hacer corrección de la
denominación del delito por el que fue condenado ÁNGELO
JAVIER BARZOLA URIBE, por el juzgado de primer grado.
En el preacuerdo se pactó y se aceptó por ÁNGELO JAVIER
BARZOLA URIBE, responsabilidad penal a título de cómplice por
los delitos de concierto para delinquir agravado, trafico,
fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico, porte
o tenencia de armas de fuego o municiones de defensa personal,
según el artículo 365 del C.P., ilícito éste último para el que se
prevé unas sanción de 9 a 12 años de prisión, guarimos de los
que se partió para efectos individualizarla, la que luego de hacer
la deducción por la complicidad y el aumento por las otras dos
conductas, se concretó en 60 meses.
La primera instancia si bien condenó a Barzola Uribe a la
pena anteriormente señalada, incurrió en error en la
denominación del delito cometido contra la seguridad pública, en
la medida en que lo condenó por fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de uso privativo de las fuerzas armadas de que
trata el artículo 366 del CP., cuando en el preacuerdo se pactó
responsabilidad por porte de armas de uso civil, error que no fue
corregido por el Tribunal al confirmar la sentencia del a quo.
Tal equivocación no incidió en la pena, por cuanto se
impuso la que correspondía a los delitos por los cuales el
procesado aceptó responsabilidad en el preacuerdo con la
degradación a cómplice.
La tipicidad estricta establecida en el preacuerdo respecto
al delito contra la seguridad pública, es la que se define en el
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artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, por cuanto las
características del arma hallada a ÁNGELO JAVIER BARZOLA
URIBE, fue una pistola, color negro, cachas plásticas, marca
Walter, calibre 9 ml, serie No. 062866, funcionamiento
semiautomático, con un proveedor y 14 cartuchos para la misma
marca Indumil, según experticio que se le hiciera por el experto
en balística Jhon Alexander Olaya Galindo, lo que la ubica en las
armas de uso personal.
La Corte oficiosamente ordenará la modificación de la
sentencia, en el entendido de que la condena emitida en contra
de ÁNGELO JAVIER BARZOLA URIBE contra la seguridad
pública, lo será por el delito de fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego o municiones de defensa personal,
conforme el artículo 365 del C.P., dejándose incólume las demás
decisiones en relación con dicho procesado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CASAR, dada la prosperidad de los dos cargos formulados
en la demanda de casación, la sentencia del 22 de mayo de 2018 del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para en su
lugar:
1.1. Confirmar el fallo emitido por el Juzgado Único Penal del
Circuito Especializado de Barranquilla, el 28 de febrero de 2018,
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contra LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ, únicamente en cuanto lo
condenó en calidad de autor penalmente responsable del delito de
concierto para delinquir en la modalidad simple, con la pena
principal y accesoria impuestas en dicho proveído.
1.2. Conceder a LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ la
suspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo cual
suscribirá diligencia de compromiso con las obligaciones de que
trata el artículo 65 del C.P. previa caución por dos salarios
mínimos legales mensuales vigentes que deberá depositar a
nombre del juzgado de conocimiento de primera instancia, luego
de lo cual se librará boleta de libertad, si no es requerido por otra
autoridad, caso en el cual será puesto a disposición de ésta.
2. La Sala oficiosamente, ordena:
2.1. Hacer extensivos los efectos del numeral 1.1. de la
parte resolutiva de esta providencia a CARLOS ALBERTO
CORTÉS DE LA HOZ.
2.2. Modificar la sentencia de segunda instancia, en el
entendido de que la condena contra ÁNGELO JAVIER BARZOLA
URIBE por la conducta contra la seguridad pública, lo será por
el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de
fuego o municiones de defensa personal, según el artículo 365
del C.P., manteniéndose incólumes las demás decisiones
adoptadas contra aquél en dicho proveído.
3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
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ACLARO VOTO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria