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RODE

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CION

ALES

REVISTA DE

EstudiosPolíticos

Revista de Estudios Políticos (nueva época)ISSN: 0048-7694,adrid, Octubre (2005)

Núm. 130,M -Diciembre

1302005

N ÉUEVA POCA

Octubre/DiciembreMadrid

ISSN: 0048-7694

RECENSIONES

NOTAS

ARTÍCULOS

JUAN I. MARCUELLO BENEDICTO

LUIS VILLACORTA MANCEBO

ANDRÉS BOIX PALOP yGUILLERMO LÓPEZ GARCÍA

SANDRA CHAPARRO MARTÍNEZ

NERE BASABE

Gobierno y «parlamentarización» en elproceso político de la Monarquíaconstitucional de Isabel II

Principio de igualdad y legislador:arbitrariedad y proporcionalidad comolímites (probablemente insuficientes)

Derecho y cuarto poder en la era digital

El silencio dellos orígenes pre-modernosdel individuo moderno

¿Utopista o precursor? La «ConstituciónEuropea» de Juan Francisco Siñeriz

homo loquens:

JUAN I. MARCUELLO BENEDICTO

LUIS VILLACORTA MANCEBO

ANDRÉS BOIX PALOP yGUILLERMO LÓPEZ GARCÍA

SANDRA CHAPARRO MARTÍNEZ

NERE BASABE

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DERECHO Y CUARTO PODER EN LA ERADIGITAL (*)

ANDRÉS BOIX PALOPGUILLERMO LÓPEZ GARCÍA

Universitat de València-Estudi General de València

I. PLANTEAMIENTO.—II. EL PAPEL DEL ESTADO COMO GARANTE DEL EQUILIBRIO ENTRE LOS

INTERESES PÚBLICOS Y PRIVADOS: A) El impacto de las tecnologías digitales en la

configuración de la esfera pública. B) La Red, potenciadora de la convergencia

y de la dilución de la noción de autoría. C) La Red, agudizadora de las contra-

dicciones entre intereses públicos e intereses privados.—III. EL PERIODISMO DI-

GITAL Y SU TRATAMIENTO COMO ACTIVIDAD PERIODÍSTICA DIFERENCIADA: A) La considera-

ción de la difusión de información y opinión en Internet como actividad ampa-

rada por las libertades de información, opinión y expresión. B) La dispar

regulación de contenidos en Internet y en otros canales de comunicación.

RESUMEN

La aparición y el desarrollo de las tecnologías digitales ha tenido importantesefectos en la estructura del sistema de medios de comunicación social, considerable-mente modificada por efecto de la digitalización, así como en el proceso de forma-ción de la opinión pública en su conjunto. En síntesis, se estaría pasando de unmodelo jerarquizado y unidireccional en el que el emisor concentra el poder a unmodelo de difusión de la información multidireccional, mucho más igualitario y

Revista de Estudios Políticos (nueva época)ISSN: 0048-7694, Núm. 130, Madrid, octubre-diciembre (2005), págs. 73-108 77

(*) Este trabajo se enmarca dentro de las labores de investigación que ambos llevamos acabo en el seno del Proyecto de Investigación «Autoría y contenidos en la Red»(GV04A-331), financiado por la Generalitat Valenciana a través de su convocatoria de Ayu-

das para acciones de Investigación de 2004-2005 (Ajudes per a projectes d’investigació cien-

tífica i desenrotllament tecnològic), de cuyo equipo de investigadores formamos parte.

potenciador del pluralismo. Obviamente, estos cambios tienen a su vez unas reper-cusiones importantísimas en el papel que ha de jugar el Estado como regulador delflujo de informaciones. El artículo parte de una reflexión inicial que da cuenta de di-chos cambios para posteriormente pasar a evaluar la actuación de los grandes gruposmediáticos y de la Administración en relación con el nuevo panorama esbozado,muchas veces guiada por criterios y actitudes provenientes en exceso de la situaciónpreexistente.

Palabras clave: Regulación pública de Internet, Comunicación digital, Opiniónpública, Medios de comunicación en Internet, Defensa de la Competencia en Inter-net.

ABSTRACT

The development of digital technologies has had significant effects in the struc-ture of the mass media system, (considerably modified and extended by effect of thedigitalization) and also in the whole public opinion formation process. In synthesis,both are changing now from a hierarchic and unidirectional model, where the mes-sage issuer concentrates the power, to a multidirectional one, much more «equalita-rian» and promoter of pluralism. Obviously, these changes have also affected therole that has to play the State as regulator of the information flow. This paper beginswith an initial reflection about these changes, and finally evaluates the performance,not only of big mass media groups but also of the Administration, related to the newpanorama outlined, often too guided by criteria and attitudes that we can understandonly under circumstances that are no longer in place.

Key words: Internet public regulation, Digital communication, Public opinion,Mass media in the Internet, Internet Anti-trust laws.

I. PLANTEAMIENTO

La tecnología digital, al cambiar, desde muchas perspectivas, las caracte-rísticas de emisión, transmisión y recepción de todo tipo de informaciones,ha transformado notablemente la manera en que los medios de comunica-ción desarrollan su actividad e influyen en la ciudadanía. Estos cambios,más allá de la verdadera revolución (que en estos momentos sólo comenza-mos a intuir) que conllevan respecto del ejercicio profesional y empresarialde la actividad periodística, suponen una mutación de los parámetros funda-mentales que determinaban las relaciones de los medios con la ciudadanía ysus respectivas influencias, así como de la propia organización del sistemasocial en su conjunto. En la medida en que cuáles sean éstos es una cuestión

78Revista de Estudios Políticos (nueva época)

ISSN: 0048-7694, Núm. 130, Madrid, octubre-diciembre (2005), págs. 77-112

ANDRÉS BOIX PALOP Y GUILLERMO LÓPEZ GARCÍADERECHO Y CUARTO PODER EN LA ERA DIGITAL

que importa, y mucho, a la manera en que organizamos la convivencia, latransformación a que venimos asistiendo está preñada de implicaciones polí-ticas y jurídicas sobre las que es imprescindible aportar alguna luz.

No cabe duda de que su estructura eminentemente abierta y susceptiblede contener en su seno todo tipo de redes (a las que posibilita el intercambiode información) dota a Internet de inmensas posibilidades como herramientapara la puesta en común del conocimiento en todas sus formas, la transmi-sión multidireccional de información y la expresión pública de todo tipo deideas y opiniones. Las implicaciones que tendrá la maduración de lo quehasta la fecha son los primeros balbuceos en esta dirección son lógicamenteenormes. Cuando la «conversación mundial sin fin» que, aunque todavía enpotencia, expresa lo que es la Red [según la definición dada por el TribunalSupremo de los Estados Unidos (1)] devenga una realidad las repercusionesque esta efectiva apertura de la capacidad comunicativa a toda la sociedad ya todos los individuos comportará en la garantía del pluralismo en las socie-dades democráticas transformarán totalmente, como veremos, la posición delos medios de comunicación, tradicionales controladores y filtros del accesoa la esfera pública, de su influencia y de su poder (2).



(1) Supreme Court of the United States, núm. 96-511 (Janet Reno, Attorney General of

the United States et., Appelants vs. American Civil Liberties association et al.). Al margen delos comentarios sobre esta Sentencia en trabajos más generales, existen sendos comentariosmonográficos de A. FAYOS GARDO, «Reflexiones sobre la jurisprudencia norteamericana enmateria de libertad de expresión: de Holmes a la Sentencia del caso Internet», Revista de

Administración Pública, núm. 141, septiembre-diciembre 1996, págs. 395-426; y «El nuevomercado de las ideas (sobre la Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano del casoInternet)», Revista de Administración Pública, núm. 144, septiembre-diciembre 1997,págs. 231-243. Adicionalmente, reviste interés encuadrar este pronunciamiento en la doctrinajurisprudencial que en la materia ha elaborado el Tribunal Supremo de los Estados Unidos yresaltar algunas de las diferencias que existen en la misma respecto de la que es la posiciónmás frecuente en los Tribunales Constitucionales europeos y el Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos (más restrictivos o, si se quiere, más intolerantes con la intolerancia), para locual es de interés consultar el trabajo publicado en esta misma Revista por M. L. FERNÁNDEZ

ESTEBAN, «La regulación de la libertad de expresión en Internet en Estados Unidos y en laUnión Europea», Revista de Estudios Políticos, núm. 103, enero-marzo 1999, págs. 149-170.De entre los innumerables comentarios y artículos a los que dio lugar este pronunciamientojudicial en su país de origen, y al margen de los que pueden encontrarse en las referencias yacitadas, pueden consultarse algunas revisiones como las de P. J. LORIEAU, «Reno v. ACLU:Champion of free speech or blueprint for speechregulation on the Internet?», Journal of Law

and Policy, 1998; y C. OLIVERI, «Congress wrestles with the Internet: ACLU v. Reno and theCommunications Decency Act», Media Law & Policiy Fall, 1997.

(2) Sobre las implicaciones que pueden derivarse de este cambio en lo que se refiere a lapotenciación del pluralismo los trabajos son ya abundantes y la referencia a esta cuestión es

De la misma manera, y en la medida en que de esta transformación delmercado informativo y de las ideas se traducen alteraciones básicas en lamanera de garantizar las posibilidades de discusión pública libre y plural enuna sociedad democrática, absolutamente básicas como es sabido para legi-timar nuestro modelo de ejercicio del poder público, la regulación públicatradicional, orientada a satisfacer estas exigencias en un entorno radicalmen-te distinto, habrá de verse adaptada. Dada la complejidad de la situa-ción planteada, que requiere de una evaluación y análisis singularmentedetallados, se ha estimado adecuado dividir el presente trabajo en dos partesestrechamente interrelacionadas; en este primer artículo se abordarán cues-tiones genéricas que atañen a los cambios en el marco regulador, en el sectorde la comunicación y en el conjunto de la esfera pública; un segundo trabajo,que aparecerá publicado en esta misma revista, profundizará en los principa-les cambios específicos generados directa o indirectamente por la digitaliza-ción en dichos ámbitos, como es obvio estrechamente interrelacionados.




casi tópica cuando se analiza la libertad de expresión. Merece destacarse el esfuerzo analíticoque sobre esta cuestión encontramos en el trabajo de J. M. BALKIN, «Digital speech and demo-cratic culture: a theory of freedom of expresion for the information society», New York Uni-

versity Law Review, vol. 79, abril 2004. Centrado en las repercusiones jurídicas que en lo quehace a la regulación en nuestro país del sector de los medios de comunicación habrían de ex-traerse de este nuevo estado de cosas, véase la ilustrativa síntesis de F. J. BASTIDA FREIJEDO,«Medios de comunicación social y democracia en veinticinco años de Constitución», Revista

Española de Derecho Constitucional, núm. 71, mayo-agosto 2004, págs. 161-186, passim, yespecialmente págs. 162-169. Desde una vertiente más atenta a las transformaciones en la ac-tividad periodística también son más que abundantes los trabajos que plantean esta cuestióncentral, entre otros, el libro digital elaborado por S. BOWMAN y C. WILLIS, We Media. How au-

diences are shaping the future of news and information, 2003, libro disponible enhttp://www.hypergene.net/wemedia/download/we_media.pdf; el libro de D. GILLMOR, de títu-lo y espíritu similares al anterior, We the Media. Grassroots Journalism by the People, for thePeople, O’Reilly Media, California, 2004, disponible en su versión online enhttp://www.oreilly.com/catalog/wemedia/book/index.csp; en el ámbito académico españolcabría citar, entre otros, el estudio monográfico de L. VILCHES, La migración digital, Paidós,Barcelona, 2001; y el artículo de J. L. ORIHUELA, «Nuevos paradigmas de la comunicación»,Chasqui núm. 77, 2002. Disponible en http://www.comunica.org/chasqui/77/orihuela77.htm.

II. EL PAPEL DEL ESTADO COMO GARANTE DEL EQUILIBRIO ENTRE LOS INTERESES

PÚBLICOS Y PRIVADOS

A) El impacto de las tecnologías digitales en la configuraciónde la esfera pública

Si la enorme importancia del papel que juegan los medios de comunica-ción como agentes de la garantía del pluralismo no puede desconocerse[como tampoco la necesidad de que el Derecho y los poderes públicos ampa-ren su libre manifestación de acuerdo con los criterios liberales decantados alo largo del siglo pasado (3)], menos todavía ha de serlo la del marco jurídi-co que habrá de consolidar la oportunidad de mejora y profundización quesupone Internet. El papel del Estado, ante la transformación que estamos vi-viendo, es clave para garantizar, a través de un ordenamiento jurídico respe-tuoso con los intereses públicos y atento conocedor de la realidad de losmercados que está regulando, un correcto equilibrio con los intereses indivi-duales.

No ha de perderse de vista que en el envite está en juego la esencia mis-ma de libertades tan básicas, en tanto que sustento de la democracia repre-sentativa, como las de información y expresión. O la posibilidad de que elacceso a la cultura lo sea en condiciones de igualdad. E incluso la propiapervivencia de rasgos de nuestra identidad, conformadores de nuestra tradi-ción cultural —la contribución a la defensa de la cual se ha tenido histórica-mente por una indudable obligación pública— y que han de jugar un papelcada vez más global, si es que se consigue que lo hagan, con el fin de contri-buir a enriquecer un común acervo plural y de orígenes dispares. Estos yotros riesgos, las correspondientes amenazas a estos bienes y valores, no exi-gen del Estado sólo una actuación de contención, como en muchos casos hasido tradicional entender, por ejemplo, en materia de libertad de expresión.Tales actuaciones son claramente insuficientes y, además, desconocen quelas amenazas no sólo vienen en la actualidad de los Estados y de su capaci-



(3) La especial importancia de las libertades de expresión e información en las socieda-des democráticas, dado que sin las mismas otros derechos fundamentales (y muy particular-mente los de participación política) quedan desvirtuados por ser condición inexcusable delverdadero ejercicio de los mismos la existencia de un espacio de debate donde la opinión pú-blica pueda expresarse libremente ha sido reconocida en todo el Derecho occidental, desta-cando en la construcción de las teorías sobre la garantía del free flow of news la labor del Tri-bunal Supremo Federal de los Estados Unidos de América. Una excelente síntesis, a la quenos remitimos por todas, puede encontrarse en P. SALVADOR CODERCH (dir.), El mercado de

las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990.

dad de cercenación y control, sino que se sitúan también en la esfera privada.Es más, podría decirse que ya, al menos en Occidente, son éstas las más im-portantes y que las amenazas al pluralismo no se sitúan fundamentalmenteen la posible actuación amordazadora de los poderes públicos, sino en la ho-mogeneización del debate público y su control como consecuencia de la in-fluencia que sobre los medios de comunicación de masas ostentan a travésde la propiedad de los mismos ciertos sujetos privados.

En este sentido, el modelo tradicional de comunicación de masas ha ve-nido a consolidar en las últimas décadas un sistema de transmisión de in-formaciones eminentemente jerarquizado y unidireccional, en el que elemisor concentra prácticamente todo el poder (4). La aparición de los me-dios de comunicación se explica ante todo por la necesidad de articular al-gún mecanismo de mediación entre el público y sus representantes, en elmarco del desarrollo de lo que se ha venido en llamar «modelo clásico dela opinión pública», surgido al amparo de las revoluciones burguesas de fi-nes del siglo XVIII- principios del XIX. Este modelo se caracteriza por la in-teracción en el espacio público de individuos libres e independientes, capa-ces de participar activamente en los asuntos públicos y de ejercer una vigi-lancia efectiva de los eventuales abusos de los representantes del poder. Eneste contexto, los medios de comunicación se entienden fundamentalmentecomo transmisores de información en un sentido bidireccional (es decir,ejerciendo efectivamente la vigilancia del poder por parte del público ydando publicidad de las decisiones y discusiones desarrolladas por los re-presentantes políticos).

Sin embargo, el rápido desarrollo, a lo largo del siglo XIX, de la llamadasociedad de masas, alumbrada en el contexto de la industrialización y la sub-siguiente extensión de los derechos políticos a una parte cada vez mayor dela ciudadanía (sustitución del sufragio censitario por el sufragio universal,primero de carácter exclusivamente masculino, y posteriormente abiertotambién a las mujeres), junto con este efecto, indudablemente positivo, tam-bién ha comportado la modificación de la esfera pública, tal y como se con-figuró en las primeras democracias burguesas, en un sentido que favorece a




(4) Aunque algunas de las investigaciones más recientes (en particular, la Teoría de losusos y gratificaciones) han destacado la capacidad del receptor para seleccionar el consumode contenidos informativos y de entretenimiento según sus preferencias, e incluso de prede-terminar, merced a aquéllas, el tipo de contenidos ofertados por los medios, es indudable quela comunicación transmitida a través de estos medios de difusión se caracteriza, ante todo, porsu carácter jerarquizado, unidireccional y al mismo tiempo concentrado (en un número redu-cido de grandes medios de comunicación) y disperso (hacia una audiencia heterogénea).

los representantes de los poderes político, económico y mediático en detri-mento del público de masas (5).

En efecto, y paradójicamente, la extensión de los derechos políticos alconjunto de la ciudadanía acabará conllevando la concentración del poder enmanos de los supuestos representantes de la opinión pública (partidos políti-cos y medios de comunicación de masas), al tiempo que el público en sí ad-quiriría un papel cada vez más marginal en el proceso de toma de decisiones.En un contexto de democracia de masas, donde la representación formalefectuada a través del voto permite una amplia discrecionalidad a los repre-sentantes políticos en el proceso de toma de decisiones, puesto que se tratade un voto de carácter esporádico, y donde la fuerza representativa del indi-viduo se diluye por una mera cuestión cuantitativa, la importancia de los me-dios de comunicación en tanto mediadores aumenta exponencialmente. Sinembargo, dichos medios de comunicación, configurados como empresasmediáticas, se dirigen a audiencias masivas, y lo hacen, además, planteandoun flujo de transmisión de informaciones acabado, en el cual la posibilidadde respuesta del público se resume en su capacidad para seleccionar un me-dio de comunicación u otro. Lo cual, a su vez, supone una capacidad de se-lección muy limitada, no sólo porque el abanico de medios de comunicacióndisponibles resulta relativamente escaso, sino porque dichos medios de co-municación tienden a elaborar un menú informativo muy similar, salvadaslas evidentes distancias de tipo ideológico entre unos y otros, contribuyendo



(5) El complejo objeto de estudio de la opinión pública ha sido históricamente abordadodesde ámbitos de investigación y perspectivas teóricas muy diversas, habida cuenta del carác-ter eminentemente polisémico y marcadamente interdisciplinar del concepto. Una completarevisión del desarrollo y crisis del modelo clásico de la opinión pública puede encontrarse enJ. HABERMAS, Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la

vida pública, Gustavo Gili, Barcelona, 1994; J. BRYCE, aunque fundamentalmente circunscri-to al ámbito estadounidense, resulta un autor contemporáneo particularmente interesante enThe American Commonwealth (dos vols.), Liberty Fund, Indianapolis, 1995. Entre otros estu-dios de conjunto, que analizan también pormenorizadamente las teorías contemporáneas de-sarrolladas a lo largo del siglo XX, podríamos citar las obras de A. MUÑOZ ALONSO et alii, Opi-

nión pública y comunicación política, Eudema, Madrid, 1992; J. L. DADER, El periodista en

el espacio público, Bosch, Barcelona, 1992; V. SAMPEDRO, Opinión pública y democracia de-

liberativa. Medios, sondeos y urnas, Istmo, Madrid, 2000; C. MONZÓN, Opinión pública, co-

municación y política. La formación del espacio público, Tecnos, Madrid, 1996; tambiénpuede revisarse el estudio monográfico de uno de nosotros, G. LÓPEZ GARCÍA, Comunicación

electoral y formación de la opinión pública. Las elecciones generales de 2000 en la prensa

española, Servei de Publicacions de la Universitat de València, Valencia, 2004, págs. 19-137;y, por último, el libro colectivo La ventana global. Ciberespacio, esfera pública mundial y

universo mediático, Taurus, Madrid, 2002, que realiza una primera aproximación a los cam-bios que comporta la aparición de las tecnologías digitales en el ámbito de la opinión pública.

poderosamente a conformar en el público una visión homogénea de la reali-dad (6). Si a ello unimos las obvias concomitancias existentes entre los gran-des medios de comunicación de masas y el poder económico, a través de lafinanciación publicitaria y mediante la propia estructura de propiedad de di-chos medios, la estrategia de apoyo mutuo planteada en ocasiones entre me-dios de comunicación y una determinada facción del poder político y el pro-ceso de concentración vertical y horizontal —a través de la creación de gru-pos multimedia, con intereses en los más diversos sectores de la industria delos contenidos—, el escenario resultante se caracteriza por una relevanciacada vez menor del público de masas en el proceso de discusión pública.

Precisamente con la intención de superar las insuficiencias de las repre-sentaciones tradicionales de la opinión pública (partidos políticos y parla-mento, por un lado, y medios de comunicación social, por otro), a lo largo delos siglos XIX y XX surgen nuevas representaciones, en particular dos deellas, los sondeos de opinión y las manifestaciones sociales, que en teoríapermiten aumentar la incidencia de la opinión del público de masas en elproceso de toma de decisiones y en la propia conformación del proceso deformación de la opinión pública. En efecto, los sondeos de opinión, por re-presentar a una muestra representativa de la opinión pública, permitirían quetanto los partidos políticos como los medios de comunicación fueran cons-cientes de la posición del público en torno a un determinado asunto y obra-




(6) Nos referimos, en concreto, a la teoría de la Agenda Setting, desarrollada inicialmen-te en el artículo de MCCOMBS y SHAW, «The Agenda - Setting Function of Mass Media», apa-recido en Public Opinion Quarterly en 1972 (manejamos una publicación aparecida en M.JANOWITZ y P. HIRSCH (eds.), Readers in public opinion and mass communication, The FreePress, Nueva York, 1981, págs. 127-137), que, con diversas variantes y evoluciones a lo largode los años, en particular los estudios relativos al segundo nivel y la teoría del framing, conti-núa basándose en la idea de que los medios de comunicación de masas son poderosos por in-dicar al público no qué pensar, sino sobre qué pensar, a propósito de los asuntos de actuali-dad. Es también amplísima la literatura que, partiendo del ámbito de estudio propio de la Teo-ría de la Comunicación o insertando la teoría en el marco de una teoría social más amplia(como ocurre, en particular, en el caso de P. BERGER y T. LUCKMANN, La construcción social

de la realidad, Amorrortu, Buenos Aires, 2001, desarrollada con anterioridad a la AgendaSetting y perfectamente complementada por ésta), se han referido en las últimas décadas aesta teoría con propósito de plasmar su objeto de estudio fundamental o de plantear desarro-llos de la misma. Podríamos citar al respecto la compilación elaborada por D. PROTESS y M.MCCOMBS (eds.), Agenda Setting. Readings on Media, Public Opinión, and Policymaking,

Lawrence Erlbaum, Hillsdale, 1991; el excelente estudio de J. L. DADER, «Las provincias pe-riodísticas de la realidad», Comunicación y Sociedad, vol. III, núms. 1 y 2, 1990, que integralas principales aportaciones efectuadas en el ámbito estadounidense y europeo; y el recientetrabajo de J. J. IGARTUA y M. L. HUMANES, Teoría e investigación en comunicación social,

Síntesis, Madrid, 2004, págs. 243-266.

ran en consecuencia. Los sondeos actuarían, en consecuencia, como expre-sión directa, medida en porcentajes, de un determinado estado de opinión delpúblico, frente a la representación indirecta supuestamente ejercida por losmedios de comunicación social y a la representación más importante, peroexcesivamente formalizada, del poder político democráticamente elegido.Las manifestaciones sociales, por su parte, en tanto representación activa ydirecta de una parte de la opinión pública, aunque normalmente muy minori-taria, permiten que el público se organice directamente en aras a expresar suopinión, en principio sin intermediarios.

Sin embargo, y aunque es cierto que tanto sondeos como manifestacionessociales pueden tener una poderosa influencia en el proceso de formación dela opinión pública, no lo es menos que en la práctica ambos están poderosa-mente predeterminados por las representaciones «tradicionales»: los sondeosson normalmente elaborados por los medios de comunicación, cuando tienencarácter público, o por los propios partidos políticos, y, con independencia in-cluso de sus insuficiencias metodológicas, son susceptibles de estar sujetos atodo tipo de manipulaciones e instrumentalizaciones interesadas por parte, denuevo, de partidos políticos y medios de comunicación. Al confundir opiniónpública con estado de opinión, sondeo con sufragio, las encuestas no sólo nocontribuirían a reavivar la configuración de una esfera pública plural, sino quepermitirían que los excesos del poder político y mediático tuvieran, además,un inopinado barniz «democrático» (al basarse sus decisiones, en teoría, en lalegitimidad de los sondeos, como ocurre frecuentemente en las diversas for-mas de acción política de tipo populista) (7). Las manifestaciones sociales, porotro lado, son normalmente convocadas y canalizadas por una parte del poderpolítico, y aunque es indudable que en ocasiones su influjo en la esfera públi-ca es más que considerable, en la práctica dependen casi totalmente de la rele-vancia que puedan alcanzar en los medios de comunicación social.

Este estado de cosas, en el que el flujo de la información transcurre enuna sola dirección y donde la totalidad de las representaciones de la opiniónpública se plantean con una significativa asimetría favorable a las élites polí-tico-económicas que les dan forma, denominado por Víctor Sampedro «opi-nión pública agregada» (8), podría plasmarse mediante el siguiente gráfico:



(7) En lo que concierne a los sondeos, dos estudios de conjunto extraordinariamente ins-tructivos, aunque elaborados desde perspectivas y ámbitos de investigación distintos, son ellibro de P. CHAMPAGNE, Faire l’opinion: le nouveau jeu politique, Éditions du Minuit, París,1990; y la compilación efectuada por P. LAVRAKAS y M. TRAUGOTT (eds.), Election Polls, the

News Media, and Democracy, Seven Bridges Press, Nueva York, 2000.(8) V. SAMPEDRO, op. cit., pág. 20, distingue entre dos formas de opinión pública desa-

rrolladas de distinta manera: «La opinión pública agregada es un resultado: la suma de jui-

Donde existe un poderoso flujo discursivo de tipo unidireccional emana-do desde el centro de la «esfera pública central» (siguiendo de nuevo la ter-minología de Víctor Sampedro), es decir, desde lo que podríamos denominar«esfera del poder» hasta los bordes de la esfera pública central, esto es, elpúblico de masas, cuya capacidad de incidencia en el proceso de toma de de-cisiones, y por lo tanto en la configuración de la opinión pública, es muymarginal y está poderosamente predeterminada por los mensajes emanadosdesde el poder. La existencia de algunas «esferas públicas periféricas», re-presentadas por segmentos críticos del público de masas o por facciones po-líticas ubicadas fuera del proceso de toma de decisiones, no logra, habitual-mente, modificar la acción del poder, entre otros muchos factores por su ca-rácter minoritario, su posición marginal y sus enormes dificultades paraadquirir una mínima visibilidad ante el público de masas (dado que son denuevo los medios de comunicación social los principales encargados deotorgarles visibilidad sin hacerlo, además, de manera desfavorable o tergi-versada). Evidentemente, también en el seno de la esfera pública centralpueden darse procesos de discusión de tipo horizontal, no predeterminadosni modificados por la acción del poder, entre los ciudadanos. Existiría la po-




GRÁFICO 1. La esfera pública en la sociedad de masas (9)

cios individuales a través del voto y los sondeos. La opinión pública discursiva es el procesode un agente colectivo (el pueblo) que conversa en ambientes formales o informales proce-sando experiencias propias, conocimientos e informaciones», de forma que «la opinión públi-ca agregada es un resultado donde el público que importa es la mayoría que suma voluntadesya determinadas. La opinión pública discursiva es un proceso, donde el público es un colecti-vo de voluntades individuales que deliberan entre sí, condicionándose mutuamente». En con-secuencia, «la opinión pública discursiva siempre es más amplia que la agregada, que primalas mayorías, los números sobre los argumentos».

(9) Adaptado de V. SAMPEDRO, op. cit., pág. 42.

sibilidad de desarrollar, junto a esta acción instrumental (en terminología deJürgen Habermas) ejercida desde el poder y orientada a unos fines concretos,un tipo de acción comunicativa, orientada a la búsqueda de un consenso, dela que serían protagonistas los ciudadanos y que tendría lugar en ámbitos dediscusión no formalizados, fuera, en todo caso, del espacio público preconfi-gurado por la acción del poder en sus diversas formas (10). Desgraciada-mente, y como se le ha criticado a Habermas en repetidas ocasiones, su per-cepción fundamentalmente negativa de los medios de comunicación de ma-sas, a pesar de reconocerles un carácter ambivalente (11), acaba abocando a



(10) La Teoría de la acción comunicativa, que parte de las observaciones efectuadas porla Escuela de Francfort (véase la obra fundamental de los principales representantes de estaescuela, T. ADORNO y M. HORKHEIMER, Dialéctica de la Ilustración, Trotta, Madrid, 1997),supera el exacerbado pesimismo de ésta, que no ofrece prácticamente posibilidad alguna deeludir la acción del poder en sus diversas formas para elaborar una crítica del «sistema social»capaz de desarrollarla sin que sea producto de su influjo (de manera que las propias críticas alsistema servirían como mecanismo de legitimación del mismo, en tanto sistema en aparienciaplural), para añadir al «sistema» en sí la idea del «mundo de la vida» no formalizado, dondelos ciudadanos son protagonistas. La obra nuclear del filósofo alemán, gigantesco esfuerzo desistematización donde desarrolla su propuesta teórica, está dividida en dos volúmenes, Teoría

de la acción comunicativa I. Racionalidad de la acción y racionalización social, Taurus, Ma-drid, 1999, y Teoría de la acción comunicativa II. Crítica de la razón funcionalista, Taurus,Madrid, 1999. Podemos encontrar una revisión de su teoría, en particular en lo que conciernea la configuración del «mundo de la vida» y su imbricación con el poder político, en Factici-

dad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del

discurso, Trotta, Madrid, 2001.(11) En el segundo volumen de la Teoría de la acción comunicativa, Crítica de la razón

funcionalista, op. cit, págs. 552-553, Habermas desarrolla esta ambivalencia propia de losmedios de comunicación: «Dos clases de medios capaces de exonerar al arriesgado y costosomecanismo de coordinación que representa el entendimiento. Por un lado, los medios de con-

trol sistémico, a través de los cuales los subsistemas se diferencian del mundo de la vida, y,por otro lado, las formas generalizadas de comunicación, que no sustituyen al entendimientolingüístico, sino que simplemente lo condensan y que, por lo mismo, permanecen ligadas alos contextos del mundo de la vida. Mientras que los medios de control desligan la coordina-ción de la acción de la formación lingüística de un consenso y la neutralizan frente a la alter-nativa de acuerdo o falta de entendimiento, en el otro caso se trata de una especialización delos procesos lingüísticos de formación de consenso, que sigue dependiendo de la posibilidadde echar mano de los recursos del trasfondo que para la acción comunicativa representa elmundo de la vida. Los medios de comunicación de masas pertenecen a estas formas generali-zadas de comunicación. Liberan a los procesos de comunicación de la provincialidad que su-ponen los contextos limitados en el espacio y en el tiempo y hacen surgir espacios de opiniónpública implantando la simultaneidad abstracta de una red virtualmente siempre presente decontenidos de comunicación muy alejados en el tiempo y en el espacio y poniendo los mensa-jes a disposición de contextos multiplicados. Estos espacios públicos creados por los medios

jerarquizan el horizonte de comunicaciones posibles a la vez que le quitan sus barreras; el

los ámbitos de discusión no formalizada desarrollados en el mundo de lavida a la oscuridad (estén radicados en las esferas públicas periféricas o en laesfera pública central), y su capacidad para modificar la acción del poder es,por tanto, singularmente escasa (12).

No obstante la vigencia del planteamiento expuesto, la aparición y desa-rrollo, fundamentalmente en la última década, de las tecnologías digitales hasupuesto el comienzo de un incipiente cambio de paradigma que afecta tantoal ecosistema mediático como a la propia configuración de la esfera pública.Las facilidades de acceso a la información por parte del público, la multipli-cación de fuentes informativas, la minoración de una serie de restriccionesadministrativas en algunos casos (como ocurre con la televisión y la radioanalógicas, dependientes del espectro electromagnético disponible, de titula-ridad estatal), el hecho de que la creación y desarrollo de medios de comuni-cación social ya no tenga por qué implicar, necesariamente, una inversióneconómica considerable, y sobre todo no tenga por qué configurarse siguien-do los criterios periodísticos y empresariales propios de los grandes mediostradicionales, permiten atisbar un escenario singularmente diferenciado del




primer aspecto no puede separarse del segundo, y en ello radica la ambivalencia de su poten-

cial. Al canalizar unilateralmente los flujos de comunicación en una red centralizada, del cen-tro a la periferia y de arriba abajo, los medios de comunicación de masas pueden reforzar con-siderablemente la eficacia de los controles sociales. Pero la utilización de este potencial auto-

ritario resulta siempre precaria, ya que las propias estructuras de la comunicación llevaninserto el contrapeso de un potencial emancipatorio».

(12) Podríamos citar, por su lucidez, la crítica de J. B. THOMPSON, Los media y la moder-

nidad. Una teoría de los medios de comunicación, Paidós, Barcelona, 1998, págs. 93-94: se-gún Thompson, la concepción negativa que tiene Habermas de los medios de comunicaciónde masas podría deberse, en parte, al carácter dialógico de su modelo de la opinión pública,que no casa bien con la transmisión de información a través de los medios: «La concepción deHabermas sobre la esfera pública (...) es esencialmente una concepción dialógica. Esto es,está sustentada en la idea de que los individuos se reúnen en un espacio compartido y dialo-gan entre sí, como participantes en pie de igualdad en una conversación cara a cara. El proble-ma, sin embargo, es que esta concepción se compadece poco con las clases de comunicaciónestablecidas por —y apoyadas en— los medios de comunicación, y por lo tanto se compadecepoco con la clase de esfera pública que los medios de comunicación han contribuido a crear(...) Habermas tendió a interpretar el impacto de los medios de comunicación más recientes,como la radio y la televisión, en términos mayoritariamente negativos (...) La clase de situa-ción comunicativa que ellas habían generado, en la que la recepción de los productos de losmedios se convirtió en una forma de apropiación privatizada, tenía poco que ver con el inter-cambio dialógico». Véase una crítica similar en B. MUÑOZ, Cultura y comunicación, Barca-nova, Barcelona, 1989, pág. 201. Para una crítica de conjunto de la obra de Habermas véaseVV.AA., Habermas y la modernidad, Cátedra, Madrid, 1994, en particular el texto de A.GIDDENS, «¿Razón sin revolución? La Theorie des kommunikativen Handelns de Habermas».

anterior, en el que es el público, además, el que experimenta una evoluciónmás significativa. Dicho público ya no depende de un abanico limitado degrandes medios de comunicación para configurar su visión de la realidad ysobre todo puede adoptar un papel activo en la selección de informaciones yopiniones, en la publicación de informaciones y opiniones propias y en la in-teracción social, tecnológicamente mediada, a través de diversos medios decomunicación interpersonal desarrollados en la Red y en otros soportes digi-tales (por ejemplo, los teléfonos móviles, que confieren al usuario muchasmás posibilidades de interacción que los tradicionales teléfonos fijos). Todosestos factores nos permiten vislumbrar un nuevo ecosistema mediático ladescripción del cual excede con mucho los objetivos y posibilidades del pre-sente trabajo (13).

Se trata de un modelo que presenta considerables cambios respecto alanteriormente reseñado. Aunque los periodistas (o más bien las empresasmediáticas) continúan manteniendo una clara posición de centralidad, elpúblico ya no estaría abocado a limitarse a recibir pasivamente informa-ción; ahora también puede interactuar con la misma, modificarla o inter-pretarla individualmente o en colaboración con otros usuarios de las redesde comunicación, generar informaciones u opiniones propias e inclusoconstituirse en fuente para los propios medios de comunicación social. Elecosistema mediático, en consecuencia, se complicaría considerablemente,en tanto en cuanto el modelo tradicional de industria cultural ha de convi-vir necesariamente con un público activo, policonsumidor de medios y quecrea incesantemente nuevos espacios de generación de informaciones y



(13) Nos remitimos a los trabajos en la materia anteriormente mencionados, en parti-cular las monografías de S. BOWMAN y C. WILLIS y D. GILLMOR (op. cit.). El trabajo de H.RHEINGOLD Multitudes inteligentes. La próxima revolución social, Gedisa, Barcelona, 2004,recopila gran cantidad de casos prácticos de singular interés en lo que concierne a la confi-guración de un nuevo público activo organizado en redes sociales. El libro de G. BETTETINI,S. GARASSINI, B. GASPARINI y N. VITTADINI, I nuovi strumenti del comunicari, RCS Libri,Milán, 2001, ofrece una visión de conjunto del impacto de las tecnologías digitales que so-brepasa el ámbito propio de Internet; también reviste gran interés la evolución histórica re-flejada por A. MATTELART en su Historia de la sociedad de la información, Paidós, Barcelo-na, 2002; así como, por supuesto, el estudio de conjunto, dedicado al análisis de la sociedaden la cual se integraría dicho ecosistema mediático, elaborado por Manuel CASTELLS (La so-

ciedad red [tres vols.], Alianza, Madrid, 2000). Desde un punto de vista que podríamosconsiderar antropológico revisten interés los estudios de D. DE KERCKHOVE, Inteligencias en

conexión. Hacia una sociedad de la web, Gedisa, Barcelona, 1999, y el trabajo, más recien-te, de D. CASACUBERTA, Creación colectiva: en Internet el creador es el público, Gedisa,Barcelona, 2003.

opiniones la mayor parte de las veces ajenos al flujo de la comunicación demasas (14).

En consonancia con lo anterior, también la esfera pública en su conjuntoestá experimentando importantes modificaciones. Partiendo del cambio fun-damental del ecosistema mediático, pero teniendo también en cuenta otrosfactores, como son la crisis de los mecanismos tradicionales de representa-ción política o la propia estructuración de la sociedad en redes diversas, eltradicional flujo jerarquizado de la información propio de la sociedad de ma-sas, aunque no desaparezca e incluso se mantenga en condiciones similares alas que veíamos en el modelo anterior, ya no puede ignorar el influjo de losincipientes nuevos medios de comunicación digital y, sobre todo, del nuevopúblico, a un tiempo emisor y receptor de todo tipo de informaciones e in-sertado además en un entorno social caracterizado por el desarrollo de diver-sas redes, netamente diferenciadas de las esferas públicas periféricas, opues-tas a la centralidad ocupada por el poder, que veíamos anteriormente. El mo-delo, mucho más complejo que el anterior y en todo caso sujeto a perpetuarevisión (por tratarse también de un modelo, insistimos de nuevo, aún inci-piente), podría representarse de la siguiente manera:




(14) El ámbito de estudio que se refiere a las características específicas de las formas decomunicación desarrolladas en Internet al margen del paradigma tradicional de la comunica-ción de masas, a pesar de la aparición de trabajos monográficos de extraordinario interés,como el libro de J. MAYANS, Género chat. O cómo la etnografía puso un pie en el ciberespa-

cio, Gedisa, Barcelona, 2002, o el clásico estudio de H. RHEINGOLD, La comunidad virtual:

una sociedad sin fronteras, Gedisa, Barcelona, 1999, resulta aún inexplorado. Además de losartículos clásicos de J. BORDEWIJK y B. VAN KAAM, «Towards a new classification of tele-in-formation services», R. E. RICE, «Artifacts and paradoxes in new media», M. MORRIS y C.OGAN, «The Internet as mass medium» y J. SLEVIN, «The Internet and forms of human asso-ciation», aparecidos a lo largo de los últimos años noventa y recopilados en el volumen edita-do por D. MCQUAIL (ed.), McQuail’s Reader in Mass Communication Theory, SAGE Publi-cations, Londres, 2002, págs. 109-156, nos permitimos referenciar también el reciente esfuer-zo de sistematización de una tipología completa de los muy distintos medios de comunicacióne interacción social disponibles en Internet que uno de nosotros llevó a cabo en G. LÓPEZ

GARCÍA, Modelos de comunicación en Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005,págs. 94-195.

Las esferas públicas periféricas quedan subsumidas en una esfera públicacentral ampliada, dentro de la cual el proceso de formación de la opinión pú-blica se caracteriza, ante todo, por su heterogeneidad y por su carácter emi-nentemente plural. Como ya hemos indicado, la esfera del poder continúaelaborando un flujo de transmisión de informaciones similar al del modeloanterior. Sin embargo, los cambios en la configuración del público, en el sis-tema de medios de comunicación social, y en la propia estructuración de lasociedad, determinan que ese flujo de transmisión de informaciones, y tam-bién de discusión pública, ya no pueda darse de modo unidireccional. Lasesferas públicas periféricas no sólo se han multiplicado en número, sino quehan ganado en centralidad y en capacidad para elaborar sus propios mensa-jes y hacerlos públicos, interactuando continuamente entre ellas e inclusocon el poder, que pierde opacidad. El flujo de informaciones, y el proceso deconformación de la opinión pública subsiguiente, no es sólo, por tanto, decarácter plural, sino que además es resultado de un flujo discursivo (se pasa-ría de una opinión pública fundamentalmente «agregada» a otra donde laopinión pública «discursiva», siguiendo de nuevo a Sampedro, tendría cada



GRÁFICO 2. La esfera pública en la sociedad red (15)

(15) Elaboración propia a partir del trabajo de V. SAMPEDRO y G. LÓPEZ GARCÍA, «Deli-beración celérica desde la periferia», en V. SAMPEDRO (ed.), 13-M. Multitudes online, Librosde la Catarata, Madrid, 2005, págs. 119-158.

vez mayor importancia) a un tiempo multidireccional (porque son múltipleslos emisores de información y son múltiples también los participantes efecti-vos en el proceso de discusión que tiene lugar en el espacio público) y, ade-más, acelerado por la acción de las tecnologías digitales, factores ambos quepudieron verse recientemente en acontecimientos que han tenido lugar re-cientemente, y cuya importancia no cabe poner en duda (16).




(16) En el ámbito español, los dos acontecimientos en los que ha podido verse muyrecientemente la plasmación de una opinión pública que comienza a configurarse con ciertaautonomía respecto del paradigma tradicional que reseñábamos anteriormente son a) el mo-vimiento antiguerra de Irak desarrollado en los primeros meses del año 2003, donde las di-versas representaciones de la opinión pública, es decir, partidos políticos, medios de comuni-cación, sondeos de opinión y manifestaciones sociales, no sólo evolucionaron coordinada-mente en su oposición a las decisiones que adoptó en esta materia el partido político entoncesen el gobierno, sino que además lo hicieron merced a un modelo discursivo significativamen-te diferenciado del tradicional, donde la iniciativa correspondería antes a los resultados de lossondeos y, sobre todo, a unas manifestaciones masivas convocadas, además, fuera del escena-rio de los medios de comunicación de masas y partidos políticos (recuérdese que la manifes-tación principal, que tuvo lugar en diversas ciudades españolas de forma coordinada con mul-titud de actos similares a nivel mundial, sólo recabó el apoyo explícito del principal partidode la oposición, así como la publicidad canalizada a través de los principales medios de co-municación, en las semanas inmediatamente anteriores a su celebración, desarrollándose has-ta entonces la difusión de la convocatoria mediante muy diversos sistemas de comunicacióninterpersonal —tales como el correo electrónico, los carteles publicitarios alusivos a dichamanifestación, o la propia conversación en ámbitos no formalizados— utilizados por peque-ñas asociaciones ciudadanas de muy diversas características y por los propios ciudadanos. Unanálisis de conjunto del desarrollo de estas manifestaciones puede consultarse en G. LÓPEZ

GARCÍA, «El proceso de formación de la opinión pública y sus diversas representaciones enperíodos de conflicto: el público español ante la II Guerra del Golfo», Quaderns de Filologia

Estudis de Comunicació, Vol. II, 2004 (en prensa). En lo que concierne a la influencia de losdiversos medios de comunicación digitales, desarrollamos un estudio de caso en G. LÓPEZ

GARCÍA, «Internet, E - Communication and public opinion: anti-war movement in the Internetand from the Internet in Spain», en R. SALAVERRÍA y C. SÁDABA, (eds.), Towards New Media

Paradigms: Contents, Producers, Organisations and Audiences, Eunate, Pamplona, 2004,págs. 635-646. Y b) el proceso acelerado de formación de la opinión pública que se desarrollóa partir de los brutales atentados terroristas que tuvieron lugar en Madrid el 11 de marzo de2004 y concluyó tres días después, el 14 de marzo, en la votación de las Elecciones Genera-les. En este caso, donde nuevamente todas las representaciones de la opinión pública tuvieronun papel significativo, nuevamente fueron las manifestaciones sociales las que adquirieron unpapel protagonista, y nuevamente, por último, tuvieron un papel crucial los diversos mediosdigitales de comunicación, la referencia fundamental es el ya mencionado libro de V.SAMPEDRO, 13-M. Multitudes online. En lo que se refiere específicamente a sondeos y procesoelectoral, puede consultarse también G. LÓPEZ GARCÍA, «Consideraciones sobre los efectoselectorales de los atentados terroristas del 11-M», Aposta Digital núm. 12, Noviembre de2004. Disponible en http://www.apostadigital.com/revistav3/hemeroteca/guillermo2.pdf. Enel plano internacional conviene remitirse al también mencionado trabajo de H RHEINGOLD,

Asistimos, por tanto, no sólo al alumbramiento de un nuevo concepto deautor e incluso de información, sino a una reconfiguración del espacio pú-blico netamente positiva desde el punto de vista democrático, esto es, poten-ciadora del pluralismo y de la participación activa del público, el cual se en-cuentra organizado en redes sociales diversas que son representación clarade lo que tradicionalmente se ha considerado la «sociedad civil», por másque sus formas de actuar y de adoptar una presencia activa en el espacio pú-blico no concuerden con lo que estaba tradicionalmente considerado (entreotros factores, y nuevamente, por el hecho de que sea una sociedad civil enbuena parte tecnológicamente mediada en lo tocante a su representación).Es, por lo tanto, responsabilidad pública lograr que la regulación pública deun ecosistema mediático como el aquí apuntado atienda a los cambios pro-ducidos y vele por los referidos intereses públicos a través de un marco jurí-dico, potenciador del pluralismo, que los aproveche. Lo cual obliga a aten-der a un muy importante número de factores que sólo con la aparición deInternet han adquirido problemática carta de naturaleza. Van desde la mismadefinición de lo que la actividad periodística es (17), cada vez más confundi-da con una definición dictada por los intereses de la industria cultural, a losefectos que el cambio de soporte obliga a contemplar respecto de la naturale-



Multitudes inteligentes, por la variedad y actualidad de los ejemplos que aporta. De entre es-tos ejemplos, no nos resistimos a hacer referencia al caso del portal coreano OhMyNews! ylas elecciones presidenciales de 2003 en Corea del Sur, que es también un ejemplo evidentepara ilustrar los cambios en la configuración de la esfera pública que hemos indicado.OhMyNews! es un portal colaborativo, desarrollado por unos 30.000 ciudadanos que aportancontinuamente informaciones y opiniones, las cuales serán en todo caso editadas mínima-mente por una plantilla de periodistas del medio, con lo que son los propios ciudadanos, conuna eventual mediación periodística, los encargados de actuar como periodistas y hacer defuente para el resto del público. El caso que relata H. RHEINGOLD (pág. 14) nos remite nueva-mente a la interacción acelerada entre las distintas representaciones de la opinión pública, es-tructuradas a través de redes sociales tecnológicamente mediadas a la que hemos hecho refe-rencia, que llega también en este caso a la acción política directa con usos efectos electoralessignificativos: «Cuando OhMyNews informó de que el candidato predilecto de la comunidadde lectores de dicho medio iba perdiendo, según los sondeos realizados a la salida de los cole-gios electorales, cientos de miles de lectores enviaron unos 700.000 correos electrónicos e in-contables SMS para movilizar el voto, y de ese modo lograron cambiar el resultado electoral.El presidente electo, Roh, prescindió de los medios tradicionales y concedió su primera entre-vista a OhMyNews».

(17) Sobre las características peculiares de la creación de contenidos periodísticos enInternet la obra de referencia inexcusable es J. DÍAZ NOCI y R. SALAVERRÍA (coords.), Manual

de redacción ciberperiodística, Ariel, Barcelona, 2003. También reviste gran interés la mo-nografía elaborada posteriormente por el propio R. SALAVERRÍA, Redacción periodística en

Internet, Eunsa, Pamplona, 2005.

za de ciertas actividades, su regulación jurídica y los fines perseguidos porésta. Y no sólo por la integración vertical y horizontal a la que estamos asis-tiendo en estos mercados, sino porque la misma actividad informativa estácada vez más integrada en un continuo en el que se hace complicado estable-cer netas diferenciaciones. El infotainment (18), en la medida en que ha vis-to cómo el desarrollo de las comunicaciones digitales lo exacerbaba, obligaa analizar la situación desde una perspectiva que aúne aproximaciones tantojurídicas como periodísticas que tengan presente que no sólo hablamos dederechos (y de regulación y defensa de la libertad de expresión e informa-ción) sino de mercados (y en consecuencia de garantías públicas y control desu buen funcionamiento, de protección de los ciudadanos-usuarios-consumi-dores, de amparo de los competidores ante actuaciones desleales...). El cuar-to poder sigue siéndolo, y quizá más que nunca; pero además es sin ningúngénero de dudas una actividad empresarial. Y de primera magnitud, además,en tanto que negocio. Todo ello en un sector que comercia con contenidossensibles, por estar conectados con los intereses públicos a que hacíamos re-ferencia, lo que obliga a analizarlo teniéndolos bien presentes e impide acep-tar sin más que la ordenación del mismo haya de buscarse en las normas demercado al uso.

Por todo ello, es obligado reconsiderar algunas de las visiones tradicio-nales subyacentes en la estructura económica y jurídica de un sector donde




(18) La noción de infotainment, o infoentretenimiento, se ha generalizado en el ámbitode la Teoría de la Comunicación en las últimas décadas para designar el enorme influjo de losmedios de ficción y la espectacularización de la actualidad en el tratamiento periodístico de lainformación, en particular en los medios televisivos. H. RHEINGOLD (op. cit., pág. 223) aportauna reflexión interesante respecto de la ambivalencia de la idea de infotainment aplicada alnuevo soporte, Internet, que presenta un elenco de medios de comunicación extraordinaria-mente diversos: H. RHEINGOLD prefiere hablar de desinfoentretenimiento para definir «la com-binación de unos medios cada vez más espectaculares junto con la apropiación y la remodela-ción del periodismo por parte de los intereses de la industria del entretenimiento. ¿Quién pue-de negar que existe cierto grado de verdad en este punto de vista cínico, dada la crecienteconsolidación de la propiedad de los medios de comunicación de masas, la apropiación degran parte de Internet en manos de los grandes intereses comerciales que ahora intentan ce-rrarla y la trivialización del periodismo por parte de la industria del entretenimiento, que aho-ra es dueña de las cadenas de radiotelevisión y de los periódicos? Pero los medios que permi-ten la comunicación entre colectivos confieren a los consumidores un poder que antes no te-nían: el poder de crear, publicar, emitir y debatir sus propios puntos de vista. Los lectores deprensa, oyentes de radio y telespectadores eran consumidores, pero los públicos de Internetson “usuarios” con poderes propios. La cuestión más importante en relación con este nuevoenfoque del poder / conocimiento es si crea las condiciones propicias para un contrapoder quesorprendería a Adorno, Horkheimer y Baudrillard, o si se trata de un simulacro más, una si-mulación de contrapoder que realmente no cambia lo esencial: quién controla los hilos».

la respuesta estatal buscaba garantizar los intereses públicos en un mercadooligopolizado por entramados empresariales dominantes que hoy ya no pue-den entenderse, por primera vez en la Historia, como los exclusivos actoresdel mismo. La irrupción de los ciudadanos como agentes activos quiebra es-tas bases y obliga a replantear la intervención estatal.

De hecho, algún cambio en este sentido ha podido ser constatado ya,pero sistemáticamente sesgado. Esto es, orientado sólo a la prevención delos riesgos que pueden derivarse de una mayor participación no formalizadaen el espacio público (19). Hemos de encargarnos de analizar en qué otras



(19) Como las posibilidades que ofrece Internet a cada ciudadano de convertirse en emi-sor y activo partícipe del debate público pueden conllevar ciertos riesgos, el Estado, en primery evidente lugar, ha de mostrarse vigilante para contener posibles excesos. Éstos tienen suorigen en la obvia mayor complejidad —y posibilidades de trasgresión y mal uso— de un en-torno con un número de partícipes infinitamente mayor —y cuyo grado de recognoscibilidades infinitamente menor— a los integrantes del mercado de la comunicación tradicional. Dehecho, ha sido ésta la primera reacción de prácticamente la totalidad de los Estados de nuestroentorno, celosamente ocupados de hacer frente a los potenciales riesgos derivados de la apari-ción de este espacio necesariamente menos controlable y convenientemente alertados de lospeligros y alentados en el ejercicio de estas funciones por los medios de comunicación de ma-sas tradicionales. No hace falta extendernos sobre el particular para entender que la adopciónde una respuesta pública centrada únicamente en este tipo de medidas conlleva un sesgo claroy es tributaria de una clara concepción política, respuesta a la defensa de muy concretos inte-reses. Más que nada, porque no se ocupa de otros riesgos y de otros ataques a intereses colec-tivos, por una parte, y, por otra, porque cierta sobrerreacción acaba por criminalizar (si nopretende conscientemente hacerlo) a todo el medio y no sólo a los mensajes reprobables. So-bre estos esfuerzos, M. J. GARCÍA MORALES, «Internet como instrumento de información y co-municación», en J. TORNOS MAS, Democracia y medios de comunicación, cit., págs. 171-212;y con más detalle «Libertad de expresión y control de contenidos en Internet», enP. CASANOVAS (ed.), Internet y pluralismo jurídico: formas emergentes de regulación,

GRES-UAB, Granada, 2003, págs. 33-69. Lo cierto es que en no pocos países estas reaccio-nes, en su estadio más inicial, han acabado siendo jurídicamente limitadas porque presenta-ban problemas de constitucionalidad. Así, la conocida Communicatios Decency Act estadou-nidense de 1998, o la Loi Fillon francesa (Loi de réglamentation des télecommunications)

fueron anuladas en parte (A. BOIX PALOP, «Libertad de expresión y pluralismo en la Red», Re-

vista Española de Derecho Constitucional, núm. 65, 2002, págs. 145-157 y 169). La conocidacontroversia que enfrentó a las jurisdicciones francesa y estadounidense a cuenta del controlde ciertos contenidos del conocido portal Yahoo! puede ser también útil para ilustrar las pre-tensiones que en esta materia se ventilan y las dificultades a que se enfrentan. Véanse L.COTINO HUESO y S. DE LA TORRE FORCADELL, «El caso de los contenidos nazis en Yahoo! antela jurisdicción francesa: un nuevo ejemplo de la problemática de los derechos fundamentalesy la territorialidad en Internet», en Actas del XV Seminario de Derecho e informática, Aran-zadi, Madrid, 2002, págs. 897-917; A. BOIX PALOP, «La LSSI y las diversas concepciones so-bre la extraterritorialidad de las limitaciones a la libre expresión derivadas de la cláusula deorden público», publicado en Revista electrónica de la Facultat de Dret de València -

direcciones ha de ser asumida esta transformación de nuestras sociedades,en las que también influye su propio desarrollo económico y social, ya quees preciso ir más allá. Existen, de hecho, riesgos probablemente más impor-tantes y que hasta la fecha no han generado apenas debate, como la necesi-dad de proteger a la sociedad de reacciones que cercenen los espacios departicipación ganados por esta evolución tecnológica y social o de garantizarlos beneficios obtenidos gracias a ella de la reacción de los antiguos oligopo-listas de bienes públicos como son la información y la cultura.

B) La Red, potenciadora de la convergencia y de la diluciónde la noción de autoría

Internet ha jugado un papel muy importante como elemento dinamizadorde esta transformación. Por su innegable potencia comunicativa, como yahemos referido, pero no sólo por ello. También han influido su especial con-figuración, que fomenta la creación común y la fusión de contenidos, asícomo sus enormes posibilidades de aprovechamiento multiplataforma. LaRed no sólo ha eliminado fronteras sino que también ha modificado la mane-ra de trabajar de informadores —y también de artistas— alterando la nociónclásica que a lo largo de siglos habíamos ido decantando para referirnos a lacreación. Ideas tan básicas y tradicionales como la de autoría, a partir de lacual los Estados han dado históricamente protección a los creadores y conbase en la que se estructuraba el modelo de comercialización de las creacio-nes intelectuales, por ejemplo, se ven sometidas a enormes presiones paratratar de incluir en su ámbito conceptual actividades que en sus elementos ymodo de llevarse a cabo superan sus en muchos casos estrechas costuras.

No en vano la Red fue utilizada desde un principio como instrumento deintercambio de informaciones en la comunidad científica, y no en vano, tam-bién, buena parte de sus aplicaciones y herramientas tecnológicas se hancreado a partir de trabajos colectivos desarrollados merced a lo que Himanenllama la ética hacker del trabajo, esto es, un sistema de creación caracteriza-do por un concepto de la propiedad de la información auténticamente revo-lucionario (20). Este modelo de trabajo colectivo, aplicado habitualmente en




http://www.uv.es/revista-dret/, núm. 2, noviembre 2003, in fine (disponible enhttp://www.uv.es/revista-dret o, en formato PDF, en http://www.uv.es/aboixp/publi-ca/LSSI.pdf).

(20) «Sólo mientras se tenga libre acceso al saber científico, los añadidos marginalesque se hagan a la información colectiva llevarán a espectaculares beneficios individuales.Esta paradoja se debe al hecho de que la sociedad red no está determinada únicamente por

la comunidad científica y que ha experimentado un alto grado de desarrolloen el ámbito de las tecnologías digitales (sin ir más lejos, explica la creacióndel movimiento del software libre), tiene obvias implicaciones en la tradicio-nal noción de autoría. La protección de la misma y de sus derechos no puedepermanecer ajena a este cambio.

Semejante potenciación de la convergencia, tanto creadora como aprove-chadora de cualquier producto, junto a la correlativa dilución de la identidaddel autor, sigue analizándose dentro de los márgenes de una legislación enmateria de propiedad intelectual creada para defender los intereses de loscreadores y garantizar incentivos suficientes a la creación producto de otromomento histórico y destinada a operar sobre obras y procesos productivosmuy diferentes a los que en la actualidad contemplamos. Como consecuen-cia de lo cual, aparecen ciertas disfunciones, inevitables, por las dificultadesde adecuación. Agravadas, por lo demás, por una sistemática interpretaciónpro domo sua de los tradicionales operadores de este mercado, habituados aldisfrute de su oligopolio tradicional, que defienden por todos los mediosante los embates a los que la sociedad de la información y el soporte digitallo está sometiendo. En ocasiones, por cierto, con la ayuda cómplice de unamuy cuestionable aquiescencia por parte de los poderes públicos.

Incluso normas relativamente recientes como la Ley española en materiade Propiedad Intelectual —aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996,de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propie-dad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposicioneslegales vigentes sobre la materia (LPI)— sigue anclada en la distinción,como es común a la tradición jurídica del continente europeo, de dos tiposde derechos. Aquéllos a los que habitualmente nos referimos como derechos

morales del autor, en cualquier caso personales e intransferibles; junto a losderechos de explotación de la obra, que pueden cederse a otras personas, fí-sicas o jurídicas —esto es, a empresas— que, más cercanos a la tradición an-glosajona basada en el principio del copyright, han acabado por convertirseen la figura preponderante. Hasta el punto de que, en un mundo globalizadoy donde, sobre todo, la industria cultural está poderosamente integrada verti-cal y horizontalmente a nivel transnacional, parece que la garantía públicaque se debe a la autoría sólo pueda pasar por el reconocimiento de derechosde explotación. Tal consideración de la autoría, profundamente reduccionis-ta, es además altamente inapropiada para afrontar el fenómeno de transfor-



el capitalismo sino, en un grado cuanto menos igual, por el “comunismo” científico»(P. HIMANEN, La ética del hacker y el espíritu de la era de la información, Destino, Barcelo-na, 2002, pág. 80).

mación que el mundo digital ha traído consigo respecto de las actividadescreadoras, como tendremos ocasión de ver, si se limita únicamente a trasla-dar sistemática y acríticamente el esquema de intervención tradicional. Ade-más, quita valor a la protección que el ordenamiento garantiza respecto deconsideraciones que se demuestran cada vez más útiles a medida que las re-des digitales permiten compartir y alterar la información con inusitada rapi-dez: la posibilidad, por parte del creador de contenidos, de reclamar la auto-ría de la obra, de efectuar modificaciones sobre la misma, de poder disponerde ella...; potestades todas ellas que no son menos importantes que la posibi-lidad de poder rentabilizar o ceder sus derechos de explotación de la obra enlas condiciones que considere oportunas (21).

Es, como señalábamos, respecto de los derechos de explotación donde seha iniciado una virulenta batalla entre individuos y grupos que ostentan inte-reses y derechos en conflicto y orientaciones diversas respecto de cómo ha-yan de protegerse mejor los derechos de autor. En parte, porque la propia ló-gica de la comunicación en red los pone antes en cuestión, como indica San-tiago Muñoz Machado:

«Los derechos morales del autor están suficientemente definidos en laslegislaciones. Su preservación en el entorno Internet podrá ser complejo, des-de luego, pero las agresiones a aquellos derechos no presentan nuevos proble-mas de identificación. El caso de los derechos de explotación no es el mismo.Las nuevas tecnologías e Internet han multiplicado las posibilidades de comu-nicación de una obra y también han ampliado el número de agentes que pue-den ser responsables de su utilización indebida. Ejemplos sencillos de lo pri-mero son la simple conversión de la obra, desde su soporte original en papel,a un soporte digital; situarla en un servidor web; archivarla; hacerla circular




(21) Véanse las principales diferencias entre ambas regulaciones en S. MUÑOZ MA -

CHADO, La regulación de la Red. Poder y Derecho en Internet, Taurus, Madrid, 2000,págs. 206-207. Los derechos de explotación, por su parte, consisten, a grandes rasgos, en laexplotación, reproducción, distribución y comunicación pública de la obra por parte del autoro de terceros, así como el nuevo «derecho de puesta a disposición de la obra» (I. GARROTE, El

derecho de autor en Internet, Comares, Granada, 2002, págs. 236-240), que podría conside-rarse una evolución del derecho de distribución, aplicada a los productos culturales transmiti-dos en soporte digital. Sobre la situación en España, respecto de los derechos de autor y de lasconsecuencias que el advenimiento de la sociedad de la información ha conllevado, puedenverse respectivamente las obras de J. PLAZA PENADÉS, El derecho de autor y su protección en

el artículo 20.1.b) de la Constitución, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997; y Propiedad Intelec-

tual y Sociedad de la Información. Tratados OMPI, Directiva 2001/29/CE y Responsabilidad

Civil en la Red), Aranzadi, Cizur Menor, 2002. Véanse también las referencias que puedenencontrarse en J. DÍAZ NOCI y K. MESO, Periodismo en Internet. Modelos de la prensa digital,

Universidad del País Vasco, Zarautz, 1999, pág. 106, así como en I. GARROTE, op. cit.

por la red; consultarla en pantalla; incorporarla a una biblioteca virtual; bajar-la de la red a soporte papel; etcétera. En cuanto a las personas o empresas quepueden participar en estos procesos también se han multiplicado: los operado-res de red, los prestadores de servicios de acceso, los prestadores de serviciosgenerales, los titulares del servidor del que parte la información, el usuario,etc.» (22).

Tendremos ocasión, en la continuación de este artículo, de profundizaren algunos de los principales vectores de conflicto que están apareciendo amedida que se plantean, en un preocupante estado de indefinición, proble-mas de todo tipo entre autores y usuarios o consumidores, entre interesesprivados y públicos.

C) La Red, agudizadora de las contradicciones entre intereses públicose intereses privados

Como ha expuesto en algunas de sus manifestaciones socialmente máscomprometidas Lawrence Lessig (a quien a lo largo de nuestra exposicióntomaremos como referencia en no pocas ocasiones), Internet no se encuentraen el origen de las líneas de fractura público-privado que están empezando aquedar claramente marcadas, pero sí que está propiciando que el choque delas diferentes posturas enfrentadas se produzca con una virulencia hasta lafecha desconocida. En buena medida, la gran porosidad social de la Red ex-plica la intensidad de las tensiones. Si hasta ahora habíamos asistido a viru-lentas batallas respecto del derecho a seguir disfrutando de privilegios y re-galías varias a pesar de que la evolución social los convertía en rémoras, o aluchas por la modificación del estatuto legal de la propiedad intelectual queenfrentaban a los propietarios de un estándar y los que venían detrás, pero entodo caso ceñidas a ámbitos empresariales; la generalización de Internet haprovocado que estos conflictos no sean sólo batallas corporativas, problemasde competencia o controversias técnico-jurídicas, sino que los ha convertidoen un problema social. En uno de los frentes aparecen usuarios y consumi-dores que, por primera vez, se sienten con derecho a participar en el debate.La sociedad entera se ve afectada, por ejemplo, por la calificación que aca-ben por merecer conductas tan extendidas como comprar cualquiera de lossoportes grabados con cánones de origen diverso —por presumirse su utili-zación, sin prueba alguna, para la realización de actividades como la copiaprivada— o por la amenaza y concreción de demandas masivas a los jóvenes



(22) S. MUÑOZ MACHADO, La regulación de la Red..., cit., pág. 196.

que se «bajan» con asiduidad contenidos protegidos por derechos de autor através de alguna de las múltiples alternativas tecnológicamente a su alcance.

Adicionalmente, la potencia comunicadora y democratizadora del me-dio, a la que ya nos hemos referido, convierte estas controversias en, si cabe,mayores y más graves. Callar a Internet, inocuizar el germen de descentrali-zación de la comunicación y de legitimación que conlleva, es, y por muchoque se trate de un lugar común no huelga reiterarlo, gravísimo. Aunque, y esde justicia señalarlo, para atenuar de alguna manera cualquier atisbo de ca-tastrofismo que pudiera deslizarse en nuestro discurso, sea también una la-bor complicadísima de culminar con éxito; por no decir que se nos antoja, enel fondo, imposible. No obstante, lo que sí es posible es introducir no pocastrabas y conformar un marco jurídico en el que, a partir de una iteración deobstáculos de todo tipo, escollos que aspirarían a controlar y homogeneizaren lo posible la participación en el debate público en Internet, se intentecuando menos reducirlo a Red dócil. Cualquier batería de medidas de repre-sión, más aún si su justificación dista de ser razonable o jurídicamente admi-sible, es más que sospechosa de ir en esta dirección.

Por último, las posibilidades de convergencia que permite el soporte di-gital convierten cualquier brecha en más patente y la fractura social que laacompaña en más importante. De la misma manera en que codifica y reúneacumulación de conocimiento lentamente procesado en soportes variados alo largo de la Historia, los hace accesibles y los difunde, permite y amparaciertas pretensiones de apropiación (pues, al estar contenidas en un soportetransmisible y accesible, son más patrimonializables que antes). De maneraque el esfuerzo creador y los resultados de siglos de evolución y esfuerzo co-mún corren el riesgo de ser apropiados por el responsable de su última com-pilación en soporte digital, al amparo de las normas que tradicionalmentehan regulado la propiedad intelectual, manifiestamente inadaptadas en estepunto (en la interpretación que se les está dando) a las exigencias de la socie-dad de la información. Los daños de esta apropiación son si cabe más gravesen un mundo global, donde las culturas no hegemónicas o con poca capaci-dad para su difusión se ven abocadas a acogerse a los estándares dominantesy corren además un grave peligro de desaparición, y en el que la exclusiónsocial es creciente y se acrecentaría si las bases mismas del acceso a la infor-mación y la cultura acabaran adaptadas de lleno a las pautas de comerciali-zación impuestas por la industria cultural (23).




(23) Se ha ocupado de analizar detalladamente la necesidad de alterar las bases del dis-curso en materia de libertad de expresión y ordenación de la actividad informativa y expresi-va J. M. BALKIN, op. cit., passim. La profundización en la representatividad política y la cultu-

III. EL PERIODISMO DIGITAL Y SU TRATAMIENTO COMO ACTIVIDAD

PERIODÍSTICA DIFERENCIADA

A) La consideración de la difusión de información y opiniónen Internet como actividad amparada por las libertades

de información, opinión y expresión

La proclamación constitucional que en España se realiza de las libertadesde expresión, información y opinión no se limita a los profesionales que laemplean como medio de vida. La importancia que la misma tiene como ele-mento legitimador de la convivencia democrática, al margen de considera-ciones utilitaristas por todos conocidas (24), convierte en aconsejable su ex-tensión, como derecho fundamental, a toda la ciudadanía. Por ello, y en lalínea también marcada por el Convenio Europeo para la Protección de losDerechos y de la Libertades Fundamentales (CEDH) (25), el reconocimiento



ra democrática obliga a valorar las posibilidades reales y efectivas de cada individuo de parti-cipar en el debate público y en la producción y difusión de cultura. Internet permite por finavanzar en esta línea, y provoca la aparición de nuevos conflictos, como consecuencia de queel marco jurídico regulador se basaba y se basa en la participación a través de la mediación deunos pocos, las empresas que oligopolizaban las medios de comunicación social aptos parallegar al gran público.

(24) Es ya un clásico la exposición al respecto de J. STUART MILL, Sobre la libertad,

Espasa Calpe, Madrid, 1991, págs. 87 y ss.: «(...) Si toda la especie humana no tuviera másque una opinión y solamente una persona fuera de la opinión contraria, no sería más justo quela humanidad impusiera silencio a esta sola persona, que si ésta misma, si tuviese poder sufi-ciente para hacerlo, lo ejerciera para imponer silencio al resto de la humanidad.

»Si la opinión fuera una pertenencia personal que no tuviese valor excepto para su dueño,si el impedir su disfrute no fuera más que un daño privado, habría cierta diferencia entre quese infligiese el daño a pocas personas o a muchas. Pero la peculiaridad del mal que supone elimponer silencio a la expresión de una opinión estriba en que supone un robo a la raza huma-na; a la posteridad igual que a la generación presente; más todavía a aquellos que disienten deesa opinión que a aquellos que la apoyan. Si la opinión es acertada, se les priva de la oportuni-dad de cambiar error por verdad; si es errónea, pierden lo que constituye casi el mayor de losbeneficios, una percepción más clara y una impresión más viva de la verdad, producida por sucolisión con el error».

(25) El artículo 10 del CEDH reconoce el derecho a la libertad de expresión —que com-prende tanto la libertad de expresión como «la libertad de recibir o comunicar informacioneso ideas»— sin que pueda haber injerencias públicas que las coarten. Con todo, las precisioneslimitativas son mayores en este texto que en nuestra Constitución, pues señala a continuaciónque el reconocimiento de la mencionada libertad no impide a los Estados someter a las em-presas de radiodifusión, de cine o de televisión a un sistema de autorización. Por último, en suapartado 2, el artículo 10 de la CEDH establece la posibilidad de que el ejercicio de estos de-

constitucional de la libertad de expresión en sus manifestaciones de expre-sión de ideas y opiniones por una parte —art. 20.1.a) CE— y de comunicaro recibir información —art. 20.1.c) CE— por otra, convierte esta actividaden libre para cualquier ciudadano, sin que sea admisible constitucionalmenteun control previo en ninguno de los dos casos sobre sus contenidos de nin-gún tipo —art. 20.2 CE— (26). La necesidad de que el flujo comunicativoesté abierto a todos y de que cualquier ciudadano sea potencial partícipe enel debate público justifica que el ejercicio de las mismas se reconozca a cual-quier persona, con independencia de su estatuto profesional. Estas libertadesno están pues ligadas a la condición de periodista sino que cualquier perso-na, profesional o profana, que se manifieste en estos campos goza de la pro-tección constitucionalmente reconocida (27). El reconocimiento a todos losciudadanos, junto a estas libertades, del derecho a recibir información es laotra cara de la moneda de este planteamiento y manifestación de la mismaaspiración de garantizar las plenas posibilidades de participación de la ciu-dadanía en su conjunto como presupuesto básico para la formación de esaopinión pública verdaderamente libre.

Estas bases dogmáticas, absolutamente asentadas, no significan, por su-puesto, que las especialidades anejas a la realización de ciertas actividadesexpresivas no puedan aconsejar en ocasiones una regulación específica. Dehecho, así ocurre, y es perfectamente razonable, respecto de las facetas másempresariales de la actividad profesional de los periodistas o respecto de




rechos sea sometido a ciertas formalidades, restricciones, sanciones... Para que ello sea posi-ble es preciso que éstas reúnan tres condiciones señaladas por el propio CEDH:

a) previsión legal previa,b) subordinación a unos fines tasadosc) cumplimiento de un juicio de proporcionalidad: la medida ha de revestir el carácter de

necesaria en una sociedad democrática.

(26) Artículo 20 .1 CE. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la pa-

labra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio

de estas libertades.

(27) Así ha quedado, por otra parte, claramente confirmado en la jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional en la materia, desde sus primeras Sentencias (SSTC 6/1981, 30/1982,105/1983, 165/1987...), con independencia de que la misma reconozca, también, ciertas pre-rrogativas adicionales al ejercicio del periodismo profesional, en atención a la posición espe-cial de la que los medios de comunicación disfrutan y a su importancia en nuestras sociedadespara la conformación del debate público.

manifestaciones comunicativas que afectan especialmente a bienes e intere-ses públicos [piénsese en la regulación y publicatio de casi todos los tipos deemisión radiotelevisiva, hasta la fecha amparada por el Tribunal Constitu-cional (28)]. Pero sí que suponen en todo caso un importante límite a cual-quier pretensión de reducir el reconocimiento de estas garantías sólo a cier-tos estamentos profesionales o de atentar a la total equiparación de todos losciudadanos, sean periodistas profesionales o no, empleen el medio de difu-sión que empleen para la difusión de sus mensajes expresivos, informativoso de opinión, en el disfrute básico de las mismas.

La pretendida menor respetabilidad de Internet, evidentemente ampara-da en una realidad más plural y menos profesional de las manifestacionescomunicativas que aparecen en este medio, no puede por ello amparar, enningún caso, una merma de las garantías jurídicas de que disfrutan los ciuda-danos. Entre otras cosas porque, como es claro que refleja la Constituciónespañola, ninguna de sus libertades queda vinculada al empleo de un concre-to canal comunicativo. Es importante, por ello, alertar del riesgo que puedesuscitarse como consecuencia de regulaciones que, sistemáticamente, atien-den únicamente a la vertiente profesional de estos fenómenos y, como con-secuencia, excluyen a las restantes. Si bien tales regulaciones podían ser me-nos problemáticas en momentos en que el conjunto de la profesión periodís-tica o de los ciudadanos dedicados a estas actividades se confundía con el delos que las llevaban a cabo integrados en una estructura comercial y profe-sionalizada, la aparición de numerosísimas iniciativas en la Red (la mayoríade las cuales se expresan tanto mediante los muy diversos medios de comu-nicación interpersonal, extraordinariamente desarrollados en Internet, comoa través de un ecosistema de medios de comunicación social muy alejado deltradicional paradigma de la comunicación de masas, como ya hemos hechoreferencia anteriormente) las convierten en la actualidad, cuando no hayajustificación de orden público que las ampare, en inconstitucionales (29).



(28) Por todos, véase S. MUÑOZ MACHADO, Servicio público y mercado (III). La televi-

sión, Civitas, 1998.(29) El caso de la Proposición de Ley de Estatuto del Periodista, actualmente en trámite

parlamentario a propuesta del Grupo Izquierda Unida-Verde, es un buen ejemplo de la ten-dencia a la que nos referimos. Aunque no creemos que valga la pena detenernos en un análisisdetallado de sus previsiones, dado que se trata de una norma que en su formulación actual noes ni mucho menos definitiva, sí conviene apuntar que en la misma —con el apoyo en estepunto, por cierto, de las más importantes asociaciones profesionales— se refleja la idea deque el ejercicio de la profesión periodística requiere de un plus (profesionalidad, estabilidad,integración en un medio tradicional...) que va más allá de la mera emisión de contenidos in-formativos. Como corolario lógico de esta asunción se desprende una regulación que reservaalgunos derechos y privilegios —esencialmente en materia de acceso— únicamente a quienes

Todavía más preocupantes son las primeras manifestaciones de la extre-mista consideración de un diferente estatuto para el periodista profesional ypara el ciudadano que a través de Internet ejerce la libertad de expresión einformación, que en algún caso ciertamente polémico han comenzado a serapuntadas en los Estados Unidos de América, precisamente como conse-cuencia del mayor desarrollo de los modelos informativos basados en el tra-bajo de ciudadanos que individualmente aprovechan las facilidades que su-pone Internet (30). La proliferación y éxito de iniciativas de este estilo (co-




ostentan la condición de periodista pero de los que no se disfrutará sólo por el hecho de dedi-carse a la actividad de informar. Tales previsiones, que pueden responder a legítimos intere-ses de ordenación de la escasez o a previsiones de orden público —piénsese en las acredita-ciones para determinados eventos, por ejemplo— han de cuidar no caer en la restricción cor-porativa y anticompetitiva, para lo cual han de estar basadas en criterios razonados yobjetivables. Desde el punto de vista periodístico, puede consultarse una revisión crítica de loque implicaría este Estatuto a través de los sucesivos artículos publicados en el weblog Perio-

distas 21 (http://periodistas21.blogspot.com), de J. VARELA «Un estatuto para los periodistas»(octubre 2003, disponible en http://periodistas21.blogspot.com/2003/10/un-estatu-to-para-los-periodistas-el.html), «Los periodistas, su estatuto y sus peligros» (abril 2005, dis-ponible en http://periodistas21.blogspot.com/2005/04/los-periodistas-su-estatuto-y-sus.html)y «Silencio sobre el estatuto de los periodistas» (mayo 2005, disponible en http://periodis-tas21.blogspot.com/2005/05/silencio-sobre-el-estatuto-de-los.html), entre otros.

(30) Así, han generado al respecto una intensa polémica las pretensiones de protecciónde tres webloggers (los responsables de las páginas web AppleInsider, ThinkSecret y Power-Page, dedicadas a difundir noticias y rumores sobre la actividad de la empresa informáticaApple) frente a una demanda planteada por esta compañía contra ellas con motivo de la pre-sunta difusión de secretos industriales (y con la intención de identificar a los posibles filtrado-res) dado que no fueron atendidas porque, de acuerdo con la versión difundida por la mayoríade los medios de comunicación, el juez entendió que las actividades desarrolladas en los we-

blogs no quedaban amparadas en la libertad de información por no tratarse de una actividadesperiodísticas. En su Decisión de 5 de marzo de 2005, el Juez James Kleinber, de la Corte Su-prema de Santa Clara rechazó atender la petición de los bloggers, que invocando el amparode las leyes de protección de la prensa de California se negaban a revelar sus fuentes. Talplanteamiento provocó un revuelo tremendo, con abundante cobertura por parte de los me-dios de comunicación, como consecuencia de la interpretación que mereció la solución dada ala controversia, que se hizo depender de la naturaleza de los medios que habían publicado lainformación. La Decisión de 11 de marzo de 2005 del mismo juez aclara, no obstante, que laratio decidendi no era tanto ésta como la apreciación de que los intereses de Apple en prote-ger sus secretos comerciales eran más dignos de defensa en este caso que el derecho del pú-blico a la información sobre los mismos y el derecho de los bloggers en cuestión a diseminar-la, dado que los intereses públicos en cuestión no pueden considerarse en modo alguno exis-tentes dada la naturaleza la información en cuestión («unlike the whistleblower who discloses

a health, safety or welfare hazard affecting all, or the government employee who reveals mis-

management or worse by our public officials, (the enthusiast sites) are doing nothing more

than feeding the public’s insatiable desire for information»). Como afirma el juez, la existen-

munidades virtuales, weblogs, portales de contrainformación, espacios dedebate o simples páginas web personales), que en algunos casos han adquiri-do una gran fama y visibilidad, convierte a Internet en una amenaza real paraintereses corporativos de todo tipo. No sólo los de aquellos que aspiran acontrolar el flujo de información sobre sus actividades y que no desean mástransparencia de la que ellos mismos determinen sino también los de los me-dios de comunicación tradicionales, amenazados por la pujanza de esta ines-perada competencia (31).

Las pretensiones de los entramados empresariales que han controlado enlas últimas décadas el negocio de la información en todo lo que sea restringir



cia de un público interesado no significa, ni mucho menos, que la información en cuestión seade interés público («an interested public is not the same as the public interest»). El juez, en elfondo, se centra en determinar si la información obtenida lo había sido lícitamente o no, en loque habría sido un razonamiento igualmente válido para un medio de comunicación de masasal uso (considera que la información sobre los productos en cuestión «is stolen property, just

as any physical item, such as a laptop computer containing the same information on its hard

drive (or not) would be»). No hemos de considerar, en consecuencia, que nos encontremosante una discriminación según el medio de publicación, a pesar del revuelo levantado por lainterpretación dominante dada a la actuación judicial. Pero no puede descartarse que ciertoprejuicio o falta de información respecto de la labor comunicativa que se desarrolla en la Redhaya tenido influencia en el caso, que sirve para poner de manifiesto la existencia del riesgode un tratamiento jurídico desigual. De hecho, la sentencia trata de adentrarse en estas cues-tiones y explícitamente reconoce la dificultad de definir qué sea periodismo —recurre paraello incluso a una pequeña indagación terminológica, de la misma manera que tantos juecesespañoles tienen una sorprendente tendencia a analizar la realidad a partir del Diccionario dela Real Academia Española de la Lengua— pero concluye que, sea lo que sea el periodismo, alo que en ningún caso puede equivaler es a una suerte de vía libre para todo tipo de excesos,que no quedarían en ningún caso amparados por la mencionada ausencia de interés público(«defining what is a “journalist” has become more complicated as the variety of media has

expanded. But even if the movants are journalists, this is not the equivalent of a free pass»).

La decisión a que nos hemos referido está disponible en Internet (01-01-2006) en la URL:http://www.macworld.com/downloads/ apple-decision-2005-03-11.pdf

(31) Con todo, es de justicia resaltar que la reacción de los grandes medios de comunica-ción, en el caso analizado —quizá en parte porque no eran sus intereses empresariales los queestaban en cuestión sino los de una empresa del sector de la electrónica—, ha sido sistemáti-camente crítica con la decisión del juez de Santa Clara, en la línea comentada: mala transcrip-ción de su argumentación jurídica, que se centra equivocadamente en la cuestión del tipo decanal comunicativo y, en paralelo, defensa generalizada de la consideración de los weblogs

como instrumentos periodísticos. Probablemente tiene mucho que ver con ello el poco interésde esta industria en resaltar la verdadera razón de fondo empleada por el juez. Se trata de unamanifestación más (tendremos ocasión de considerar alguna otra) de la amplia visión que laindustria mediática tiene respecto de la existencia innegable de intereses públicos en la infor-mación, discusión y debate sobre cualquier asunto que sea reflejo de los intereses de su au-diencia.

derechos y garantías para la comunicación en Internet, por entender que lalibertad de información corresponde sólo a los periodistas tradicionales, nopueden ser atendidas en este caso. Los derechos de los ciudadanos a expre-sarse libremente y a informar se reconocen en todo caso, trátese de una acti-vidad profesionalizada o no. Ha de reiterarse en este punto que el hecho deque la posición de los medios tradicionales haya ocasionado una jurispru-dencia que les reconocía ciertos beneficios y una interpretación más extensade sus posibilidades expresivas nada tiene que ver con el reconocimiento in-dudable de la titularidad de la libertad de expresión e información para todosy cada uno de los ciudadanos. Cualquier restricción en esta dirección que seplanteare sería inconstitucional, al margen de, creemos, profundamentenegativa, a la larga, para los propios medios de comunicación profesiona-lizados.

No obstante lo cual, como veremos en la segunda parte de este artículo,cuando desarrollemos algunas cuestiones problemáticas relativas a la autoríade sus contenidos, éstos tienen tendencia a irrogarse la capacidad de repre-sentación única como canal de comunicación de lo noticiable a la sociedad.Se basa esta consideración en la idea de que, en el fondo, en Internet hayopiniones, bromas, rumores, bulos, pero no información seria. Este mismoprejuicio, la falta de respetabilidad de Internet (o, al menos, su menor gradode solvencia) se encuentra en la base, también, de otra discriminación ina-ceptable. En este caso, además, no sólo potencial, sino perfectamente desa-rrollada ya y amparada o propiciada por los mismos poderes públicos, quenos permiten comprobar cuáles son las consecuencias de atender a estos can-tos de sirena. Nos referimos a las medidas que, viendo a Internet como unpeligro más que como un agente dinamizador de la libertad de expresión, in-crementan los controles respecto de la comunicación en la Red.

B) La dispar regulación de contenidos en Internet y en otros canalesde comunicación

Lejos de pretender una suerte de discriminación positiva para Internet—algo que podría plantearse en atención a los muy significativos beneficiosque su desarrollo y potenciación pueden deparar desde la perspectiva de laconsecución de un mayor pluralismo—, las reflexiones que ahora siguen tra-tan de poner de manifiesto la deriva de nuestro Derecho, y el sorprendenteescaso revuelo que ello ha causado, sistemáticamente tendente a analizar lasmanifestaciones expresivas en Internet con un prisma más restrictivo que elque constituye la norma para otros canales de comunicación. Esta tendencia




es patente desde la mera aprobación de disposiciones disciplinadoras de lalibertad de expresión respecto de las manifestaciones realizadas en este me-dio (que contrastan con la falta de regulación del ejercicio de las libertadesde información y expresión en otros ámbitos, tónica dominante desde 1978)hasta, y pasando por el concreto contenido de las normas y limitacionesaprobadas (que tendremos ocasión de revisar someramente en la continua-ción de este trabajo), las concretas reacciones por parte del poder punitivodel Estado frente a algunas informaciones, opiniones o simples manifesta-ciones expresivas producidas en Internet. Se trata de medidas que son el epí-gono de la reacción inicial a que hemos hecho referencia con anterioridad delos poderes públicos frente a Internet: protección frente a los riesgos y el po-sible descontrol a que pueden llevar las posibilidades de la Red (32).

Tal tendencia, contraria a la consideración del canal de comunicacióncomo un factor irrelevante a efectos de enjuiciar jurídicamente el contenidode lo transmitido, conduce a la eliminación de la neutralidad tecnológicacomo uno de los elementos definidores de la regulación jurídica de la liber-tad de expresión en nuestro Derecho. Lo cual no sólo es que sea una actua-ción profundamente incorrecta en atención a los valores constitucionales yerrada desde una perspectiva participativa de la democracia. Es que, además,es abiertamente contraria a la misma letra de nuestra norma fundamental.

La Constitución española de 1978 consagra en dos ocasiones a lo largode su articulado la absoluta indeferencia que el Derecho ha de manifestarrespecto del medio elegido como canal de comunicación, tanto para la ex-presión de ideas y opiniones como para la difusión de informaciones (33).Semejante previsión constitucional impide el tratamiento diferenciado de las



(32) Justamente al análisis de cómo esta reacción en parte lo que traduce es miedo a lamisma libertad de expresión se dedicó uno de nosotros en A. BOIX PALOP, La libertad de ex-

presión..., cit., passim.

(33) Así, en su artículo 20.1, que ya hemos visto antes, en los apartados a) y d), al consa-grar tanto la libertad de expresión como la de información:

Artículo 20 .1 CE. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la pa-labra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio

de estas libertades.

El resalte tipográfico en ambos casos es nuestro, y permite comprobar la expresa voluntaddel constituyente de convertir en absolutamente irrelevante, en términos jurídicos, el medio ocanal de comunicación empleado.

manifestaciones expresivas atendiendo únicamente al canal de comunica-ción a través del cual han sido difundidas y sólo ampararía regulaciones di-ferenciadas, que alteraran los límites civiles y penales habituales de la liber-tad de expresión e información asumidos por nuestro Derecho, si las diferen-cias en el modo de transmitir un mismo mensaje (más que en el medioempleado en sí mismo considerado) pudieran suponer alteraciones de laesencia comunicativa del mismo de suficiente relevancia para la sociedad yel Derecho. Aunque en el ámbito de la Teoría de la Comunicación es un lu-gar común afirmar que de hecho tal cosa ocurre (34), no creemos que resultesencillo justificar que la capacidad conformadora del medio sobre el mensa-je sea tal que un mismo contenido pueda ser lícito o ilícito dependiendo decuál sea el soporte empleado para su transmisión. En cualquier caso, si asífuera, serían precisas una justificación y motivación de la diferenciación quese nos antoja complicado que pudieran superar cualquier control de raciona-lidad y razonabilidad constitucional si pretendieran, con carácter general,mostrarse precisamente más restrictivas con la comunicación realizada a tra-vés de Internet (35).




(34) Véase por ejemplo la obra de referencia fundamental de D. MCQUAIL, Introducción

a la teoría de la comunicación de masas, Paidós, Barcelona, 1999, págs. 27-70. De hecho,existe incluso una escuela teórica, denominada «Teoría del Medio», que se fundamenta en elanálisis de la medida en que las peculiaridades del soporte predeterminan las característicasespecíficas de los contenidos. Siguiendo a IGARTUA y HUMANES (op. cit., pág. 134), «la cues-tión básica se focaliza sobre las características particulares de cada medio de comunicación.De esta forma aparecen variables como el sentido que requiere la recepción del medio, si lacomunicación es bidireccional o unidireccional, con qué rapidez pueden ser distribuidos losmensajes, la complejidad de la codificación y decodificación, cuánta gente puede recibir elmismo mensaje al mismo tiempo; variables que influyen en el uso e impacto social, político ypsicológico del medio de comunicación (...) Así, la aparición de nuevos medios conllevatransformaciones que se reflejan en los modelos de uso y fruición individual de las tecnolo-gías comunicativas, pero también en la definición de las relaciones entre los medios y la so-ciedad. Es oportuno interpretar los desarrollos tecnológicos no sólo como simples expansio-nes lineales, sino como elementos que interactúan e influyen en los procesos sociales».Tachada durante décadas de caer, por razones obvias, en un acendrado determinismo tecnoló-gico, puede considerarse que la aparición y desarrollo de las tecnologías digitales, y en parti-cular de la red Internet, están validando al menos una parte significativa de sus intuiciones ypostulados, en especial en lo que se refiere a la figura principal de esta escuela, el canadienseMarshall McLuhan (véase al respecto las obras principales de MCLUHAN, La galaxia Guten-

berg, Círculo de Lectores, Barcelona, 1993; La aldea global (con B. R. POWERS), Gedisa,Barcelona, 2000; y muy especialmente la que puede considerarse su obra capital, Compren-

der los medios de comunicación, Paidós, Barcelona, 1996).(35) Es más, si a favor de alguno de los canales conocidos de comunicación pudiera

concluirse semejante argumentación es precisamente Internet el medio que mayor flexibili-dad permitiría aplicar al juicio de los límites de las libertades de expresión e información.

El caso es que, frente a la generalizada asunción de que los límites civi-les y penales clásicos, controlados siempre, por supuesto, ex post facto(como consecuencia de la prohibición constitucional de la censura previa),son suficientes cuando se trata de las manifestaciones expresivas en otrosmedios, para Internet parecen no bastar. La reacción de los poderes públicosha pretendido desde rescatar para la Red el empleo de tipos penales cierta-mente en vigor con carácter general pero absolutamente arrumbados por una—correcta— costumbre constitucional (36) hasta establecer pautas de con-trol que, si hubieran prosperado, habrían contradicho manifiestamente lapostura del Tribunal Constitucional respecto de las implicaciones de laprohibición de la censura previa (37). Hemos asistido a la regulación y deli-



Porque su mayor porosidad social, generacional y económica han convertido a la Red en una«conversación mundial sin fin» —empleando la conocida expresión del Tribunal Supremo delos Estados Unidos— mucho más laxa y tolerante, como reflejo de una sociedad que se ex-presa sin la articulación e intermediación que suponen las instituciones mediáticas-medialeshabituales. Es, por ello, no sólo un agente de pluralismo en la expresión sino, también, de untipo de expresión más plural. Algo que también el Derecho ha de tener en cuenta. Ésta es unarealidad que de una manera u otra ya ha sido asumida por otros ordenamientos, que no por elnuestro, y que en el fondo podría afianzar el argumento esbozado contra el trato distinto quepadece Internet, no ya porque diferenciador, sino porque más restrictivo. Como ya hemos te-nido ocasión de poner de manifiesto en otra ocasión, y con ser conscientes de la realidad de loexpuesto, no creemos sin embargo que deba desatenderse el mandato constitucional que im-pone la consideración del canal de comunicación, del medio empleado, como un factor neu-tral. A estos efectos, hemos señalado que la principal consecuencia que se deriva de la dife-rente apreciación que de la libertad de expresión y sus límites imponen las pautas incorpora-das por la expresión en Internet es el reposicionamiento global del ámbito de la libreexpresión en su conjunto. Internet no es un medio donde hayan de concurrir normas diferen-tes, sino que ha puesto de manifiesto cómo han de interpretarse, también para el resto de me-dios, las normas jurídicas ya existentes para que se adapten de manera óptima a la realidad so-cial y a los mandatos constitucionales que obligan a maximizar la libre expresión de ideas,opiniones e informaciones en aras a lograr el mayor pluralismo posible. Porque Internet es unámbito de realización especialmente intensa del ejercicio de las libertades de expresión sinmás trabas que las que socialmente sería deseable contemplar. Ésta es sustancialmente la tesisque, por extenso, defiende uno de nosotros en A. BOIX PALOP, «Libertad de expresión...», cit.,trabajo al que, para esta cuestión, nos remitimos in toto.

(36) Nos referimos al amplio abanico de tipos penales que penan la emisión de opinio-nes (contra la Corona, contra los sentimientos religiosos, contra ciertas etnias o razas...) quepor lo general han sido objeto de escasísima aplicación y que, sorprendentemente, parecenhaber encontrado en Internet un campo de aplicación abonado.

(37) Así ocurrió, en concreto, con las iniciales pretensiones gubernamentales de estable-cer un registro que recordaba inevitablemente al fenecido depósito de publicaciones. Talesexigencias rememoraban los inconstitucionales artículos 12 y 64 de la Ley de Prensa eImprenta de 1966, equiparados a la censura previa y por ello constitucionalmente proscritos(ex art. 20.2 de la Constitución), como declaró el Tribunal Constitucional en su Sentencia

mitación de los límites a la libertad de expresión en Internet con un grado dedetalle y de restricción absolutamente desconocidos hasta la fecha en nues-tro Derecho (38). Así, por ejemplo, por medio de la aprobación de normasad hoc como la conocida Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la So-ciedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), en la que pode-mos encontrar una regulación específica de la expresión pública en la Redque carece de parangón para otros medios.

Y todo ello en medio del en apariencia sorprendente aplauso de los me-dios de comunicación tradicionales que, cegados por la necesidad de ponertrabas a una competencia que cada vez es sentida como más amenazante, nohan comprendido todavía que todas estas restricciones, tarde o temprano, lesafectarán también, ora porque su ámbito de aplicación acabará por extender-se a otros soportes, lógica constitucional obliga, ora porque estos mediosacabarán produciéndose también en Internet, si es que no lo hacen ya, cuan-do no por la confluencia de ambos motivos. Júbilo cuyos orígenes puedenser rastreados en un contexto mediático como el que hemos visto se estáconfigurando, caracterizado por su extremada dispersión y, sobre todo, porno estar conformado en exclusiva por empresas mediáticas.

En efecto, el contexto de competencia en los medios convencionales

(prensa, radio, televisión) ha estado tradicionalmente circunscrito a un aba-nico más bien limitado de opciones para el usuario, lo cual no sólo ha posibi-litado la generación del modelo de comunicación de masas al que hacíamosreferencia anteriormente, sino que está en la misma base de los criterios denegocio de los grandes conglomerados mediáticos, criterios fundamentadosen grandes medios de comunicación de masas, pero sobre todo en pocos me-dios de comunicación de masas dirigidos a una audencia heterogénea y rela-




52/1983, y recordaron oportunamente J. A. MAESTRE y C. SÁNCHEZ ALMEIDA, «LSSI: AnálisisLegal» (el texto de este comentario está todavía disponible a 01-06-2005 en http://elisoft.ga-leon.com/lssice/bufetalmeida.htm).

(38) Y, dicho sea de paso, con unas pretensiones de aplicación extraterritorial que cons-tituyen también una radical novedad para un Derecho público como el español que histórica-mente había venido respetando la previsión tradicional contenida en el Código civil que con-finaba la eficacia de las leyes de policía al territorio nacional. Sobre algunos de los problemasque plantean en general las cuestiones de extraterritorialidad y los retos inevitablemente ane-jos en este sentido a la generalización de la Red como instrumento de comunicación siguesiendo básico el trabajo de S. MUÑOZ MACHADO, La regulación de la Red..., cit. Con másatención a los problemas que particularmente plantea la regulación de la LSSI, véase A. BOIX

PALOP, «La LSSI y las diversas concepciones sobre la extraterritorialidad de las limitaciones ala libre expresión derivadas de la cláusula de orden público», cit. (disponible enhttp://www.uv.es/revista-dret o, en formato PDF, en http://www.uv.es/aboixp/publi-ca/LSSI.pdf).

tivamente cautiva de aquéllos. La virulenta reacción que ha caracterizadosiempre a estos medios, con independencia de sus habituales disputas de ín-dole económica o ideológica, cuando su modelo de negocio se ha visto ame-nazado por la aparición de eventuales alternativas en el ámbito de los mediostradicionales (véanse los casos de las «radios libres», las televisiones localeso el más reciente de la prensa gratuita) explica no sólo su evidente hostilidadante los medios ajenos al flujo de la comunicación de masas proliferantes enInternet, sino que ésta se canalice incluso en el apoyo a regulaciones clara-mente restrictivas, apoyo concedido en la confianza de que al final el legisla-dor no afecte al ámbito de actuación de los medios más consolidados.

Si bien el artículo 8.1 de la LSSI (39), donde encontramos las principalesrestricciones y previsiones en la materia, puede encuadrarse en la interpreta-ción que del artículo 20 de la Constitución española ha de hacerse a la luz delo que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha he-cho del artículo 10.2 CEDH (40), ello no significa que no suponga una regu-



(39) Artículo 8.1 LSSI. Restricciones a la prestación de servicios. En caso de que un de-

terminado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los princi-

pios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejerci-

cio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesa-

rias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran Los

principios a que alude este apartado son los siguientes:

a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la

defensa nacional.

b) La protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición

de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

c) El respeto ala dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos

de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia

personal o social, y

d) La protección de la juventud y de la infancia.

En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se

respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordena-

miento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección

de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando és-

tos pudieran resultar afectados.

En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos dere-

chos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia

a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la

autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo.

Puede encontrarse un análisis de estas limitaciones y de cómo se encuadran y funcionanen el sistema español de control de contenidos en M. J. GARCÍA MORALES, «Libertad de expre-sión y control de contenidos en Internet», Democracia y medios de comunicación, Tirant loBlanch, Valencia, 2004, págs. 49-53.

(40) Es decir, que es perfectamente posible interpretar el precepto como ajustado a la ju-

lación más restrictiva que la que, en ausencia de tales expresas previsiones,resultará aplicable a otros medios. En esta diferenciación, que no en su con-creto contenido, radica su inaceptabilidad. Porque las restricciones expresa-mente predicadas de la comunicación en Internet, o son directa manifesta-ción del entramado constitucional y convencional referido y por ello válidaspara todo tipo de comunicación o actividad expresiva o suponen un trata-miento que, por mucho que encuadrable en las posibilidades de nuestro mar-co jurídico, constituye una diferenciación no querida por el mismo, segúncreemos que ha de interpretarse nuestra norma suprema. Se trata, por ello, deuna discriminación que debe ser rechazada.

En la segunda parte de este trabajo abordaremos cuáles son los proble-mas concretos provocados por la digitalización en diversos sectores de la in-dustria de la información (industria cultural, medios de comunicación demasas e incluso industria del software), cuál ha sido la reacción de la indus-tria, y en qué medida, y en qué sentido, corresponde a los poderes públicosejercer su función reguladora de forma que se compadezca con las exigen-cias constitucionales a que nos hemos referido.




risprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referida a las limitaciones legítimasa las libertades de expresión e información, en la medida en que todos y cada uno de los casosplanteados pueden entenderse como razonables a la luz del análisis de proporcionalidad de laafección en el seno de una sociedad democrática que esta jurisprudencia obliga a realizar. So-bre la misma, véase A. CATALÁ I BAS, La libertad de expresión e información. La jurispruden-

cia del TEDH y su recepción por el Tribunal Constitucional, Ediciones Revista General delDerecho, Valencia, 2002.

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ISSN 0048-7694

770048 769405

00130

estudios políticos - universitat de valència palop. rep 130.pdf · derecho y cuarto poder en la...

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