ENSAYO ACERCA DEL ABORTO CONSENTIDO

EL ABORTO CONSENTIDO. ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS MIGUEL PIZARRO GUERRERO

Catedrático de Derecho penal Universidad Inca Garcilaso de la Vega tododerechopenal@yahoo.es

Presentación1. Antecedentes

2. Ubicación del debate en torno al aborto consentido

3. Bien jurídico protegido

4. Objeto material.

5. Limites mínimo y máximo de la humana en el delito de aborto.6. Sujeto activo

7. Sujeto pasivo

8. El consentimiento

9. La acción típica el “causar un aborto”.

10. El tipo subjetivo

11. El debate sobre las alternativas penales al aborto

12. Conclusiones:

Presentación

La comprensión del delito de aborto precisa tener presente que el análisis de esta figura penal trasciende los terrenos de la dogmática penal, mostrándose entre otros, como un conflicto de intereses, entre la voluntad de la madre embarazada y la protección jurídica del concebido. El delito de aborto es por ello uno de los espacios más discutibles y donde se producen posiciones encontradas, algunas más guiadas por la influencia ideológica y religiosa.

Sin embargo, cualquier análisis del aborto no puede ignorar la terrible realidad que se practican entre 100,000 a 500,000 abortos al año en el Perú. Respecto al aborto la mayoría de los peruanos piensa que es algo reprochable, pero, si se les informara sobre las especificas razones que motivan el aborto como, motivado por ser el concebido producto de una violación sexual, o porque la embarazada se encuentra en estado de abandono moral y material, o el

feto padece de alguna malformación que harán imposible su sobrevivencia, como la anancefalia, en esos casos el consenso aparente de rechazar el aborto se vería en cuestión. Ante esas realidades de poco valen las leyes penales, de ello dan cuenta que estadísticamente a pesar del número elevado de abortos son escasos los procesos por dicho delito.

La verdad es que muchas mujeres peruanas que deciden abortar lo realizan por sus posibilidades en mejores condiciones y con mayores seguridades, por ello se termina considerando al delito de aborto como una problemática de los sectores pobres, personas que carecen de educación reproductiva y han sido víctimas de alguna violencia, muchas veces, a estas personas se le exige bajo amenaza de condena moral y sanción penal el tener hijos, el Estado se desatiende después de los mismos que, probablemente, materialmente y moralmente serán abandonados, “no es ajeno observar que el problema del aborto tiene causas sociales, económicas y psicológicas, entre otras. Por ello, mientras no se determine una política adecuada que ataque de manera frontal las desventajas económicas, sociales, laborales, educativas y de salud seguirá existiendo el aborto y con él, el divorcio entre la ley y la realidad. La práctica clandestina del aborto, que constituye en la actualidad un grave problema social, demuestra que la legislación ha quedado rezagada por no brindar una adecuada solución al problema.”

Las cifras que se manejan acerca del aborto son sólo estimados que resultan difíciles de establecer, pues sólo se reportan los abortos que traen consecuencias a la salud de la gestante, “se descubre la comisión del delito de aborto cuando las maniobras abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces para la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto también ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la etiqueta de -la cifra negra- del delito de aborto. De modo que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificación de las conductas delictivas de aborto aparecen como meramente simbólicas.”

El presente ensayo pretende dar cuenta de las posiciones doctrinales respecto al delito de aborto, centrando su estudio en el aborto consentido, en la parte final plantear una alternativa frente a éste.

1. Antecedentes

Si nos remontamos al periodo anterior a lo que se conoce como derecho penal moderno, encontraremos que, por ejemplo, “en el derecho romano prevaleció la concepción del feto como “muliere portio vel viscerum”, criterio que condujo a mantener impune el aborto hasta la época imperial, y a castigarlo a partir de ese periodo únicamente por razones demográficas o por constituir una defensa del derecho del concebido o de la mujer una especie de política demográfica, o en todo caso por constituir una ofensa al padre legítimo. Estas consideraciones esencialmente utilitarias, que fundamentaron la sanción del aborto durante gran parte del periodo romano, sufrieron una fuerte modificación con la irrupción del Cristianismo y su

consideración del embrión como portador del alma humana. La influencia de la tesis de la animación desembocó en un progresivo incremento de la represión penal del aborto, que a partir de la Edad Media se castigó con gran severidad. En general, las legislaciones de la época distinguieron entre la muerte del feto animado e inanimado. En el primer caso, el hecho se equipara al homicidio, sancionándose consecuentemente con la pena capital. Las penas eran mucho más leves, en cambio, si la destrucción del embrión se producía antes del momento de la recepción del alma. Un claro ejemplo de este sistema, inspirado en el Derecho canónico, se encuentra en las Partidas, donde se amenazaba el aborto del feto animado con la pena de muerte y en los demás con el destierro en una isla” , tal como se aprecia se imponía la pena más drástica.

La posición actual del Cristianismo, representada por la Iglesia Católica, “parte de la Apostolicae Sedis de Pio IX, del 12 de octubre de 1869, donde se abandona la multisecular distinción entre feto animado e inanimado que daba lugar a efectos sancionatorios muy distintos en caso de aborto. A partir de entonces, la posición oficial de la Iglesia es la de proteger a ultranza la vida del feto, sin admitir discusión alguna en el periodo de gestación, ni atender a posibles conflictos de intereses.” La legislación penal peruana, en su primer Código penal el de 1863, regulo en el artículo 243°, prescribiendo que “la mujer embarazada que con propósito causare su aborto o consintiera en que otro se lo causare, sufrirá reclusión de cuarto grado. Si fuera de buena fama y cometiere el delito obcecada por el temor de que se descubra su fragilidad, se rebajará un grado de la pena”. Entre los comentarios de la época, Viterbo Arias indicaba su posición contraria a los que pretendían castigar la concepción, bajo el fundamento de la dificultad probatoria, por lo que toda aproximación sexual ha de considerarse como un acto inmoral más no antijurídico.

Posteriormente, con el Código penal de 1924, en su articulo 159, se prescribió que el delito de aborto se configuraba cuando “la mujer que por cualquier medio adoptado por ella o por otro con su consentimiento, causare su propio aborto, sufrirá prisión no mayor de cuatro años”; mientras que la figura del aborto consentido se encontraba en el artículo 160 en los siguientes términos “el que causare el aborto de una mujer con el consentimiento de ella o le prestare asistencia con tal objeto será reprimido con penitenciaria no mayor de cuatro años o con prisión no mayor de dos años. El tiempo de la pena puede extenderse hasta seis años, si el aborto o el procedimiento empleado para él, causare la muerte de la mujer y si el delincuente pudo prever este resultado”. Ya en este Código penal se aceptaba el indicador terapéutico, el que se incluía en el articulo 163° con la siguiente configuración “no es reprimible el aborto practicado por un médico con consentimiento de la mujer encinta, si no hubiere otro medio de salvar la vida de la madre o de evitar en su salud un mal grave y permanente.”

2. Ubicación del debate en torno al aborto consentido

Es consenso el entender al delito de aborto como la destrucción de la vida humana, producto de la concepción, dentro del claustro materno, o por su expulsión prematuramente provocada, luego de la anidación del óvulo fecundado en el útero y hasta antes que se inicien las

contracciones intrauterinas y los dolores del parto , asimismo, que para su tipicidad resulta indiferente el medio que se haya utilizado, “ellos pueden ser de naturaleza mecánica o química (fósforo, mercurio, arsénico, etc.), su origen puede ser vegetal, animal o mineral, puede tratarse de productos naturales o artificiales, puede tratarse de una sustancia líquida, sólida o gaseosa y es indiferente la vía por la que se administre (oral, cutánea, vaginal, etc.).”

Se aprecia también un tratamiento similar en la legislación comparada en castigar con mayor dureza el aborto no consentido, en tanto vulnera, además de la vida, la libertad de la gestante, su autodeterminación de decidir la interrupción de su embarazo, y resulta materia de debate la despenalización de esta conducta.

El protagonismo de la mujer en esta forma de aborto es indudable, y ha obligado a que el derecho penal se plantee “si le puede exigir a la embarazada la continuación de un embarazo no querido, bajo la amenaza de la pena (principio de no exigibilidad de otra conducta)” . Debe aceptarse que en el aborto se presenta un conflicto de intereses entre la vida intrauterina y dichos bienes jurídicos de la mujer que se encuentran comprometidos con el embarazo no deseado.

Se pueden entonces señalar a grandes rasgos para proporcionar una visión general las dos posiciones contrapuestas: a) “incondicionada en contra del aborto es la postura que defiende que la vida del embrión o la del feto deben preservarse desde el mismo momento de la concepción, sin admitir ninguna diferencia de tutela en todo el proceso de embarazo ni aceptar excepción alguna en base a posibles conflictos con otros intereses.” En esta posición tenemos la doctrina oficial de la Iglesia Católica, que por siglos sostuvo, apoyada en los planteamientos de Aristóteles, San Agustín y Tomás de Aquino, respecto a la animación; y b) “Incondicionada a favor del aborto, es la posición de quienes defienden la plena liberalización del aborto sobre la base del reconocimiento absoluto de la libertad de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo, bien porque el feto es una pars ventrix que queda sometida a su arbitrio, bien porque el derecho a tener hijos correlativamente debe implicar el derecho a no tenerlos; esto es: el derecho al aborto.” Estos últimos son los que proclaman el derecho absoluto al aborto, e inclusive plantean la posibilidad de permitirlo hasta en el noveno mes de embarazo . Esta posición la consideramos insostenible: Primero, por razones jurídicas, en virtud de la protección de vida humana conforme lo establece la Constitución del Estado y, en segundo lugar, por el grado de conciencia social.

Sobre estas posturas, la legislación penal plantea dos sistemas: un sistema de plazos y un sistema de indicaciones o indicadores. El primero propone la impunidad de todo aborto consentido dentro de las doce primeras semanas de gestación. En ese sentido “unas veces, por considerar que antes de los tres meses de gestación no hay vida digna de protección penal (sobre la base de la distinción entre embrión y feto o entre vida como puro proceso biológico y vida humana). Otras, porque el valor de la vida del embrión hasta ese momento es menor que el de otros intereses de la madre, fundamentalmente su vida, integridad, intimidad y el libre desarrollo de la personalidad que deben prevalecer sobre aquélla” . Después regresaremos para esbozar una posición frente a este sistema.

El segundo es el “sistema de las indicaciones, basado también en el conflicto de intereses, se diferencia de la teoría del plazo en que concede la preferencia general a la protección de la vida del nasciturus, salvo que concurran circunstancias que en el caso concreto hagan prevalecer los intereses de la madre. Así ocurre cuando el embarazo supone un peligro para la vida o la salud de la madre (indicación médica o terapéutica); cuando el embarazo tenga su origen en un delito contra la libertad sexual (la mal llamada indicación ética); cuando sea probable que el feto vaya a nacer con graves malformaciones (indicación eugenésica); o, cuando el nacimiento suponga un grave quebranto económico y social para la embarazada o su familia (indicación social). En estos casos, la protección de la vida del feto, dentro de los plazos legalmente establecidos, debe ceder ante los intereses de la madre, que se consideran preferentes.”

3. Bien jurídico protegido

En torno al bien jurídico protegido en el delito de aborto tenemos tres posiciones, como: a) vida humana en formación; b) la esperanza de vida del nasciturus; c) el interés demográfico del Estado. Todo planteamiento acerca del delito de aborto pasa por establecer cuál es el interés tutelado para el derecho penal. En ello existe una posición que, partiendo de la definición constitucional de protección del concebido, considera que el bien jurídico protegido es la vida del producto de la concepción, la vida del feto o “la tutela de la vida prenatal” ; sin embargo, no faltan autores para quienes el bien jurídico protegido es el interés demográfico del Estado o la perpetuación de la especie . En contra de la utilización del término vida humana dependiente para referirse al feto o embrión humano, se ha llamado la atención señalando que ello es impreciso pues el recién nacido también tiene dependencia de las personas mayores .

Asimismo se plantea que “la caracterización del bien penalmente protegido, y del objeto material del delito, fuertemente anudado a aquel, afronta dos retos fundamentales: la precisión de su inicio en el proceso biológico que desata la fecundación y la respuesta a la cuestión de la viabilidad intrauterina como requisito del objeto de la protección.”

Posición casi totalmente abandonada es de quienes lo definen como “el interés demográfico del Estado”, pues como da cuenta Laurenzo Copello al señalar que en el presente, entre los autores españoles, sólo Queralt sostiene esta afirmación como el objeto de tutela del aborto. Entre otras razones, se rechaza esta posición por su inconsistencia, en tanto la protección dependería de las fluctuaciones de crecimiento de la población; máxime si esta posición colisiona en la actualidad precisamente con las políticas de salud reproductiva que tienden al control de la natalidad, la planificación familiar, y la difusión de métodos de anticoncepción. “Si el planteamiento aludido tuviera alguna coherencia y fuera consecuente con sus puntos de partida debería también plantear la necesidad de configurar como delito la esterilización y el uso de medios y métodos anticonceptivos.”

Respecto a la posición de considerar como bien jurídico tutelado “la esperanza de vida”, ésta

se fundamenta en que “el concebido no constituye todavía una vida humana en sentido estricto –sobre todo antes de la 12° semana– dado que no posee forma humana, sus órganos no se han desarrollado y carece de actividad cerebral propia del sistema nervioso central.” Posición que es inexacta, puesto que el embrión o el feto materialmente no es ninguna esperanza de vida, constituye una realidad. Por ello, incurre en error al pretender sostener que “la fundamentación parte de la falta de certeza sobre la existencia de vida humana en el ser en gestación. En la etapa prenatal, dicen los partidarios de esta tesis, sólo existe la expectativa del nacimiento de un nuevo ser humano al término de la gestación, de donde se sigue que no puede ser la vida humana el objeto de tutela, sino en todo caso la esperanza de que ésta surja, el valor sociocultural que representa el futuro miembro de la sociedad.”

En nuestra consideración esta concepción no puede tener cabida, puesto que con el conocimiento científico actual es insostenible que el embrión humano sea una simple esperanza de vida. Tal vez lo que exista es una asimilación de aquel concepto con el de persona desde el punto de vista del Derecho civil, por lo cual “se llegaría al absurdo y a la extrema contradicción lógica de plantear como objeto de tutela algo que no existe y que no tiene alguna virtualidad físico-biológica (ontológica), pues una esperanza de vida no es todavía una vida humana, sino simplemente una expectativa de ella. El derecho penal, lejos de tutelar bienes e intereses personales y sociales, pasaría a proteger ficciones y “proyectos” que todavía no son realidades.”

Como señala Laurenzo Copello , “la tesis de la esperanza de vida, en su versión moderna, estuvo fuertemente influenciada por la necesidad de restar valor al nasciturus de cara a justificar la despenalización parcial del aborto. Partiendo siempre de una cierta identificación entre vida humana y persona, muchos autores creyeron que para evitar reparos constitucionales era preciso desvincular el delito de aborto de la idea de tutela de la vida humana, y por eso acudieron a un bien jurídico que, sin distanciarse definitivamente de la vida, les permitía restarle valor frente a los intereses de la mujer”, es decir, una tesis que serviría para justificar la despenalización del aborto.

Consideramos que la posición correcta es la que sostiene que el bien jurídico protegido es la vida humana en formación, “en su firme estado en que se encuentra”. Ello lleva a considerar que el derecho a la vida no es un derecho absoluto y, por lo tanto, para el derecho penal es pasible de establecerle graduaciones valorativas. “Prueba de ello es la regulación y las penalidades asignadas al homicidio en nuestro Código penal como en la mayoría de legislaciones de nuestra orbita cultural. Mientras la vida humana más se desarrolla más se intensifica el grado de tutela jurídica, y en especial la intervención del Derecho penal. El punto culminante para el cambio de valoración jurídica y que da lugar a la diferenciación entre aborto y homicidio lo determina el acontecimiento del parto. En el delito de aborto no se protege la salud del feto, sino sólo su vida.” De ahí la creación del delito de lesiones al feto.

4. Objeto material.

Tal como bien señala Creus “la acción típica únicamente puede concebirse con la existencia de una mujer embarazada, sin que interese el procedimiento por medio del cual se logró dicho embarazo (fecundación por medio de contacto carnal, por inseminación artificial, implantación de un óvulo fecundado)”. En ese sentido no puede existir aborto donde no hay embrión, dado que, aquello que se protege no es el embarazo sino el concebido, por lo tanto, “las maniobras abortivas sobre una mujer no embarazada creyéndose que lo está, son atípicas como aborto y sólo podrán caber como lesiones si las han producido en el cuerpo de la mujer” . Inclusive, tampoco hay delito de aborto a pesar de la existencia de un embrión o feto, si este se encuentra sin vida al momento de la acción abortiva. Bien razonado “se infiere que lo que se pune en estas figuras no es la realización de las maniobras abortivas, sino la muerte del feto”

Está bastante claro que es condición de este delito que, al momento del aborto, el concebido se encuentre vivo, pues si antes hubiera muerto la conducta deviene atípica. En ese sentido el articulo 244º del Código Procesal penal peruano prescribe que “en caso de aborto, se hará comprobar la preexistencia del embarazo, los signos demostrativos de la interrupción del mismo, las causas que lo determinaron.” Entonces, no basta que haya un feto con vida, sino que es necesario que la conserve en el momento del hecho, aunque por sus condiciones o las de la madre no sea viable.

Otros autores exigían, además, que posea viabilidad intrauterina “como aptitud para desarrollarse fisiológicamente hasta alcanzar el nacimiento.” “En definitiva: capacidad de evolución fisiológica para nacer vivo, concepto absolutamente distinto de la viabilidad extrauterina, o capacidad para vivir separado del claustro materno, que no es en absoluto necesaria” . Bajo esta definición “sólo pueden ser objeto material del delito de aborto los frutos de un proceso fisiológico de gestación y no de desarrollos patológicos. En particular, no habrá aborto por falta de objeto material en: 1) la extracción o la expulsión provocada de un feto muerto o cuya falta de viabilidad uterina consta con certeza; 2) la destrucción del fruto de la concepción no viable expulsado espontáneamente (también porque la muerte no sería consecuen¬cia de la interrupción provocada de un proceso fisiológico de gestación); 3) la mola (óvulo fecundado y abortivo, que se hace parásito del organismo materno) debe equipararse al feto muerto. Los seres deformes o monstruosos constituyen objeto material del aborto; (…) En los embarazos ectópicos, en los que el óvulo fecundado anida y se desarrolla fuera de la cavidad uterina, hay un objeto material digno de protección hasta tanto no se afirme su falta de viabilidad o el peligro para la vida o salud de la madre.” Por lo que debe excluirse “del ámbito del objeto material todo producto cuya continuidad no supusiera el nacimiento de un ser humano vivo. Es ésta una nota que diferencia claramente la tutela de la vida prenatal de la postnatal: mientras en ésta era absolutamente irrelevante la viabilidad futura del ser ya nacido, en la vida prenatal debe tomarse muy en consideración tal viabilidad” intrauterina.

Se plantea por tanto que los embriones no viables, es decir, incapaces de desarrollarse hasta el nacimiento, no son objeto del delito de aborto, “en otros términos: si el embrión y el feto, o, si se admite así, también el pre-embrión, han de ser nasciturus para merecer protección penal (para que su destrucción pueda ser catalogada como delito de aborto) o, en general, protección jurídica. Por la respuesta afirmativa se inclina claramente la doctrina penal en lo que a su investigación afecta específicamente, que es la delimitación del objeto material y del

bien jurídico protegido en el delito de aborto.” En todos estos casos el comportamiento debe considerarse atípico.

Sin embargo, esta posición de la viabilidad es criticada en razón que el tipo penal de aborto no hace distingo en el resguardo de la vida humana, sea ésta viable o no, por lo cual, la protección legal no establece diferencia alguna, “el feto debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por mas inviable que sea el feto tiene protección penal.”

5. Límites mínimo y máximo de la humana en el delito de aborto.

Es oportuno establecer limites máximos que los separen del infanticidio, así como un limite mínimo que establezca desde que momento es punible la muerte del embrión.

Sobre el límite mínimo, son dos las posiciones que buscan establecer este parámetro: la primera, postula el límite mínimo desde la concepción, es decir, desde la fecundación del óvulo; y la segunda lo plantea desde la anidación (que se presenta generalmente entre siete y catorce días después de la fecundación). El decidir sobre una u otra posición tiene importantes consecuencias para definir el aborto como prácticas -entre otras- la fecundación in vitro, el uso de los dispositivos intrauterinos y de la llamada “píldora del día siguiente” –denominada correctamente como “píldora de emergencia”.

Respecto al estatuto del embrión preimplantacional se pueden identificar al menos dos posturas relevantes: “La primera de ellas es la que considera que la persona como individuo está en acto, o al menos como potencia actualizante desde el momento de la fecundación, así el cigoto constituye un ente de realidad asimilable a la persona. La segunda postura sostenida es aquella que señala que una realidad biológica no se define por su genotipo sino por la realidad emergente que surge durante el desarrollo y que evidentemente tiene propiedades de ser vivo y humano pero que sólo tiene valor personal humano cuando está dotada de suficiencia constitucional.” Es decir, el establecer jurídicamente el estatuto del embrión, considerando al no nacido como ser humano que puede tener intereses propios.

Respecto a ello se tiene que el “Tribunal Constitucional alemán ha señalado el reconocimiento de la dignidad humana para el caso de embriones anidados… (el problema se presenta en el caso) de los embriones no anidados, la cuestión varía según se trate de embrión intra o extra corporales.” Sobre los embriones intracorporales, “es decir para aquellos embriones que sin haber superado el momento de la anidación y que se encuentren dentro del cuerpo de una mujer, tenemos que el reconocimiento de la dignidad humana sobre la base de la potencialidad o fundamento de la existencia de vida para el posterior desarrollo de la persona tropieza con el obstáculo fundamental de la certeza de su existencia. Como se ha señalado un embrión en un estadio tan temprano de su desarrollo puede no ser advertido incluso por la

propia mujer lo que conlleva dificultades en la estructuración argumental del otorgamiento o atribución de la dignidad humana. De otro lado, para el caso de los embriones in vitro la situación aparece diversa. Al encontrarse en este caso la existencia del embrión suficientemente acreditada, dada la existencia de un procedimiento aprehensible, la atribución basada en la existencia de vida como punto central en el desarrollo potencial posterior de la persona puede resultar desde cierto punto de vista suficiente, considerando la existencia temprana de vida deber ser el antecedente, al menos teórico, de la posibilidad de desarrollo de la persona a posteriori.”

En el estado del embrión no anidado, los ataques que pueda sufrir “serán en su mayoría bajo estructuras de conducta negligente, carga a todas luces desproporcionada para el ejercicio de la autonomía de la mujer”, produciendo una prohibición excesiva y casi permanente. Se debe “partir de la comprobación empírica de que en el embrión se trata ya de vida humana especifica de la especie (como patrimonio, seguridad estatal, protección de los animales, etc.). Cuanta más razón existe entonces para desde la sociedad y el Estado, aceptar tales “bienes vitales” que no solamente poseen cualidad humana propia, sino incluso contienen todo el programa de desarrollo de una persona humana.

A pesar de esta comprobación, sin embargo, no se ha dilucidado en qué medida tal “bien” puede pretender necesariamente una protección penal específica, y de qué manera deban ser allí considerados los intereses particulares de la gestante. Más bien se postula solamente la proposición de que también el embrión ya puede ser objeto de la protección estatal, y ello debido a un derecho propio y no como parte de las madres.

Ambas posiciones se resumen de la siguiente forma: Frente al inicio de la protección penal sobre comienzo de la vida humana “la que sitúa el inicio de la vida humana y del objeto de protección en el momento de la fecundación y la que lo hace respecto de alguno de los dos inicios en el momento de la implantación o de la anidación del óvulo fecundado en el útero, ampliamente mayoritaria. Ello supone según cierta terminología, que el preembrión, en la primera tesis, posee vida humana y es objeto de protección de las normas que castigan el aborto, y que, en la segunda, la posesión de vida humana o, con independencia de ello, la protección penal, se reduce al embrión y al feto.”

En todo caso “el área de intervención penal razonable y mínimamente eficaz debe constreñirse al periodo que demarca inicialmente la anidación, con exclusión de la penalización como aborto de la destrucción de preembriones altamente inviables, de los medios de la natalidad ampliamente extendidos y aceptados (dispositivo intrauterino), y de la destrucción de preembriones sobrantes de una fecundación in vitro.”

Respecto al límite máximo del delito de aborto para diferenciarlo del delito de infanticidio, la posición más consistente en concordancia con nuestro Código penal es aquella que lo ubica en el comienzo del trabajo de parto o desde el inicio de la dilatación del cuello uterino, “dicha frontera está dada en el derecho peruano por el suceso biológico del parto (art. 110). Si bien las posturas dogmáticas que interpretan esta expresión legal son diversas y comprenden tanto la aparición del niño al exterior, hecho marcado por el comienzo de la expulsión (tesis de la

percepción visual) y la completa separación de la madre del claustro materno (corte del cordón umbilical), pasando por la completa expulsión del niño, a nuestro criterio existe homicidio – y por tanto, deja de haber aborto – desde el momento en que se inician los dolores del parto y las contracciones intrauterinas, de tal manera que toda acción de matar anterior al principio del parto, independientemente del tiempo del embarazo – claro está, después de la anidación – y de los meses de gestación, constituirá aborto.”

6. Sujeto activo

Es autor del delito de aborto consentido cualquier persona que realiza el aborto con el consentimiento de la embarazada y que, por tanto, tiene la cobertura del artículo 115º del C.P. peruano. Es indiferente que posea el titulo de médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, pues en caso de concurrir esta cualificación se le aplica conforme el artículo 117º del Código penal la misma pena privativa de libertad, sólo que además se le impone la pena de inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 4 y 8. En relación a la mujer como sujeto activo se tiene que la ley ha establecido “los dos supuestos posibles de intervención de la embarazada en un aborto voluntario – cuando interrumpe personalmente la gestación y cuando consiente – y que manifiestamente los separe de la conducta de terceros, es un indicio de que la atenuación responde a circunstancias personales que sólo concurren en ella. Y la peculiaridad que distingue a la mujer cualquier otro interviniente en una interrupción del embarazo, no es otra que la de ser ella la portadora del bien jurídico que se pretende tutelar. El legislador ha tenido en cuenta aquí esa especial relación que une a la embarazada con el nasciturus, un vínculo indisoluble que necesariamente conduce a que el conflicto originado por su voluntad de interrumpir la gestación le afecte de un modo especial que no trasciende a terceros.” En forma correcta razona Castillo Alva al desvirtuar la posibilidad que la mujer sea considerada como coautora por prestar su consentimiento, “para que ello suceda no sólo debe prestar su aprobación al hecho, sino que debe realizar actos ejecutivos y compartir una distribución de funciones y el dominio del hecho.”

El fundamento de la menor penalidad de la embarazada que consiente que otro le practique el aborto, es la concurrencia en dicha persona de “una circunstancia personal basada en la menor exigibilidad de la conducta que, por afectar a las condiciones de motivabilidad de su destinataria, encuentra su ubicación adecuada en la culpabilidad.”

7. Sujeto pasivo

La determinación del sujeto pasivo se encuentra en función de la posición que este tenga frente al bien jurídico, en tanto sostengan la posición del interés demográfico del Estado, será

el sujeto pasivo la comunidad o el Estado que la representa. Si se trata de entender como bien jurídico protegido la vida humana del embrión o feto, se encuentra dividida la opinión de quienes consideran que el sujeto pasivo es el nasciturus (el que habrá de nacer) , y de quienes defienden que el sujeto pasivo es la comunidad.

En ese sentido Díez Ripollés ha sostenido una cierta socialización del embrión o feto, por las restricciones a la embarazada de interrumpir el embarazo. Se encuentra tan vinculado el establecer quien es el sujeto pasivo en función del bien jurídico, “la especificidad del criterio de la vida humana como objeto de tutela reside precisamente en el reconocimiento de la existencia de un ser humano provisto de todos los datos genéticos que lo definen e individualizan, convirtiéndolo así en merecedor de protección autónoma. Se trata de un bien jurídico individual cualquiera sea el valor que se le asigne.”

En la doctrina civil se entiende que “es el ser humano antes de nacer que, pese a que depende de la madre para su subsistencia, esta genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte en un centro de imputación de los derechos y los deberes que lo favorecen (…)” . El concebido es considerado por el Código civil como un sujeto de derecho privilegiado puesto que sólo lo es “para todo cuanto le favorece”, y que tiene, a su vez, las siguientes características:a) Es un ser genéticamente diferenciado.b) Es un ser dependiente de la madre para su subsistencia.c) Tiene derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, estos últimos no deben estar sujetos a condición alguna.”

En la Constitución política del Estado peruano el concebido es el centro de origen de derechos, se aprecia una evolución del valor del embarazo que van de establecer que “merezcan una mayor consideración los bienes de la embarazada para posteriormente adquirir una preminencia los del nasciturus.” De esa forma el nasciturus se constituye entonces en un interés o bien jurídico, con cierta relevancia constitucional en cuanto reflejo de los derechos a la vida y a la dignidad.

Esta posición del concebido como sujeto pasivo es excluyente de otros sujetos en su condición de sujeto pasivo; así, se señala con respecto a la madre que ésta no puede ser sujeto pasivo porque no se tutela ningún bien jurídico de la que ella sea titular, y que tampoco puede ser el Estado, pues no se protege una política poblacional, y menos aún la sociedad o comunidad “porque la naturaleza individual del bien jurídico no se compadece con la asignación colectiva de la titularidad como sujeto pasivo.”

Lo que sí nos lleva a diferenciarlo es de la categoría de agraviado para constituirse en parte civil en el proceso penal. Ello no significa que los padres que no han consentido el aborto pueden serlo, puesto que si bien se puede alegar el impedimento de la sucesión hereditaria que ha sido interrumpida por el aborto, y la normatividad civil obliga a que la sucesión hereditaria ocurra siempre que la persona nazca viva y que este no es caso. Sin embargo “pueden alegar sin mayor inconveniente el haber sufrido un daño moral, por la perdida de su criatura, o, en el caso de la mujer, por haber sufrido un daño a su salud (lesión) como

consecuencia de la ejecución de las maniobras abortivas sin su consentimiento.” No estamos pues, ante un bien jurídico “colectivo o social o que participe de una doble naturaleza: individual y social. Nos encontramos más bien ante un objeto de tutela exclusivamente individual, hecho que obliga a considerar como sujeto pasivo del delito de aborto al propio embrión o feto.”

En contra de aceptar como sujeto pasivo al nasciturus se ubica Bajo Fernández, al señalar que “de ningún modo puede sostenerse el considerar sujeto pasivo del delito de aborto al propio producto de la concepción, porque significaría confundir sujeto pasivo y objeto material del delito. Por otro lado, ninguna de las funciones que se otorga al concepto de sujeto pasivo tienen sentido frente al producto de la concepción.”

8. El consentimiento

El aborto consentido tiene como principal característica el consentimiento de la mujer, eso no significa que el consentimiento en el aborto exima de responsabilidad a la mujer que lo prestó. La diferencia sólo está en que su conducta se adecua en otro tipo penal, correspondiente a aquél en que presta su consentimiento para la acción abortiva (artículo 114º del Código penal peruano). Salvo el caso del aborto terapéutico, “no solo se refleja un conflicto de intereses: la vida o salud de la madre y la vida del concebido y una nítida solución a favor del interés preponderante (vida o salud de la mujer gestante), sino que se promueve el respeto a otro interés y valor jurídico de suma trascendencia: el consentimiento. Tal es la magnitud e importancia de este requisito que aún obrando a favor de la conservación de la vida e integridad corporal de la madre a través de la interrupción del aborto, la responsabilidad penal subsiste claramente si es que no se respeta la voluntad de la madre o no se obra según su consentimiento, al menos presunto” .

El consentimiento de la mujer, entonces, es un elemento del tipo, cuyo efecto es autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el aborto, y debe ser legal, voluntario y espontáneo, sin ningún vicio que la invalide. Lo que distingue a los abortos es si fueron realizados con o sin el consentimiento de la embarazada, “el consentimiento es, en la expresión típica, el permiso dado por la mujer a un tercero para que realice sobre ella las maniobras abortivas. No se trata de una participación del tercero en el aborto de la mujer como cómplice de ella, sino del consentimiento prestado por ésta para que aquél actúe como autor del delito. La prestación del consentimiento por parte de la mujer, aunque prácticamente la constituye en coautora, lo pune la ley autónomamente.”

Dicho consentimiento, para ser aceptado como tal, debe ser otorgado en forma seria y con plena comprensión de la situación de hecho. Es decir, que si se presenta violencia, intimidación o engaño se configura el aborto no consentido. Es condición que la mujer conozca el alcance del consentimiento que otorga, por lo que se requiere capacidad para consentir, por lo que supuestos problemáticos es el de abortos de menores e incapaces. En el caso de

consentimiento de incapaces es viciado y, por lo tanto, no tiene validez, así como de los menores de catorce años.

En opinión contraria Castillo Alva fundamenta que “la edad de la mujer que consiente no interesa. Es irrelevante que haya obtenido o no el ejercicio de sus derechos ciudadanos, sea capaz desde el punto de vista del Derecho civil o haya contraído matrimonio. (…) Creemos que los débiles mentales o los que sufren algún disturbio psíquico no pierden la capacidad de consentir ni de querer, siempre y cuando no se encuentren afectados por una anomalía psíquica o una alteración grave de la conciencia;” , en ese mismo sentido “en este aspecto ni es suficiente el mero conocimiento de lo sexual, ni es necesaria la capacidad civil para obrar por sí, y ha sido formulado por la mujer sabiendo el carácter de la acción que ha de realizar el tercero (el error esencial de la mujer sobre la dirección de esa acción elimina la validez del consentimiento) y pudiendo determinarse libremente en su otorgamiento ( tampoco la coacta lo presta válidamente).”

El momento del consentimiento debe ser anterior a la causación del aborto, y resulta desistible en cualquier momento. Por esa razón consideramos que es necesario el suficiente desarrollo psicológico para saber cuando la decisión es válida. Por lo tanto no puede ser suplido por “la autorización de los representantes legales” . El que comete el aborto, no requiere necesariamente conocer el consentimiento de la embarazada en forma directa, “es irrelevante si el consentimiento es prestado directamente por la mujer al sujeto que va a causar el aborto o si éste proviene en base a la intermediación de un tercero.”

El consentimiento de la mujer para que otro le cause el aborto tiene como única causal de atipicidad el llamado aborto terapéutico, regulado en el artículo 119º del Código penal peruano, que prescribe que “no es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera”.

Respecto al tipo de consentimiento este puede ser tácito o expreso, “el consentimiento puede ser prestado explícita o implícitamente.” Ejemplo del primero será que la embazada consienta que la lleven a un clínica donde le van a practicar el aborto, el consentimiento expreso o directo se presenta con cualquiera de las manifestaciones abiertas, que no deben confundirse por ejemplo con expresiones como el decir de la mujer, que se arrepiente de estar embarazada.

Respecto al desarrollo del delito de aborto y el consentimiento, debe el tercero que produce el aborto al menos iniciar la ejecución, porque sino la mujer respondería por el sólo hecho de prestar su consentimiento, y se daría la situación en el que, por prestar su asentimiento, se la pueda castigar por delito consumado. Acerca de las personas que acompañan a la mujer a que se le practique el aborto, estas pueden ser calificadas como cómplices, siempre y cuando colaboren en la realización del hecho. En relación a la persona que entrega el dinero para que se le practique el aborto, estaremos sin duda ante una complicidad primaria, pues aportó un elemento causal para la realización del hecho. Por su parte, el marido que convence a su mujer para que se someta a una intervención abortiva responderá como instigador, y no le alcanzará

el privilegio de penalidad correspondiente a la mujer.

9. La acción típica: el “causar un aborto”.

Conforme el actual estado de la ciencia médica ya no cabe definir al aborto como la interrupción del embarazo, porque esta definición no “comprendería los abortos selectivos en casos de embarazos múltiples- lo que supone que la gestación sigue su curso, aunque con menos embriones- sino igualmente la interrupción de un embarazo para implantar el embrión en otra gestante, esto es, sin destruir el objeto material del delito de aborto.” En ese sentido, se le define como la destrucción del producto de la concepción dentro del claustro materno, o por su expulsión prematura provocada. Entonces, sólo puede causar el delito de aborto, aquel que practique la interrupción ilícita del embarazo, causando la muerte del embrión o feto. Lo que se requiere es probarse un nexo causal y “la imputación objetiva entre la conducta realizada (maniobras abortivas) y la muerte del concebido. La acción ejecutada por el tercero debe crear un riesgo y peligro de suficiente entidad que sea capaz de concretarse en el resultado (muerte del producto de la concepción). Si el peligro no se realiza sólo existirá una tentativa punible. No interesa la clase, naturaleza y calidad de los medios empleados. Sólo es necesario comprobar su aptitud e idoneidad objetiva para matar al concebido.”

10. El tipo subjetivo

Es un delito de contenido netamente doloso, ya que no se encuentra tipificado el aborto culposo. El dolo puede ser cometido en cualquiera de sus modalidades; la ley no señala mayor sanción si se trata de un tipo dolo determinado. En este delito el dolo abarca el conocimiento de estar destruyendo la vida prenatal, en tanto, pueden representarse varias posibilidades de error, inclusive de estar salvando la vida del embrión.

11. El debate sobre las alternativas penales al aborto

A. Punto de partida.-

Debemos partir el presente análisis por sentar posición que, ante toda interrupción voluntaria del embarazo, nos encontramos ante un conflicto de intereses. Este conflicto de intereses se ha buscado solucionarlo mediante dos sistemas: El sistema de plazos y de indicadores. El primero supone la impunidad de todo aborto consentido durante las primeras doce semanas; en este sistema la madre, dentro de este periodo de tiempo, tiene la libertad de decidir si continuar a favor de la vida, la salud, la libertad y la intimidad (s.c. de la madre), pues se trata de bienes jurídicos que constituyen el contenido objetivo de derechos fundamentales, mientras que la vida humana en formación es un bien jurídico derivado de un principio

fundamental, el de la dignidad humana, no siendo ella misma directamente objeto de protección . Argumentos que no convencen realmente y que en todo caso no corresponden a nuestro ordenamiento constitucional.

La magistratura alemana, en la resolución del análisis de la constitucionalidad del sistema de plazos, han señalado que el conflicto de intereses entre la madre y el concebido se aprecia que “para los primeros, no es posible plantearse el conflicto de intereses entre embarazada y nasciturus, como si se trataran de realidades enteramente distintas. No puede olvidarse la tremenda peculiaridad que representa el hecho de que los intereses fetales solo pueden desarrollarse en el interior de la embarazada, que es la portadora de su vida. Se trata de una “dualidad en la unidad”: son dos seres distintos pero un cuerpo soporta al otro. Durante un periodo de tiempo, ha de predominar la “unidad” y, por consiguiente, la decisión ha de corresponder a la embarazada; transcurridos ese plazo, predomina la “dualidad” y sólo en determinados y graves casos podrán sacrificarse los derechos del “nasciturus.” Es decir el sistema de plazos tal como esta planteado en la legislación alemana impone un asesoramiento a la gestante por parte de varias instituciones acerca de las ventajas que pudiera reportarle la continuidad del embarazo, de esa forma el derecho utiliza otras formas de control social quizás más eficaces que el derecho penal.

Esta posición si la trasladamos a nuestra realidad nos permite entender en principio que si una mujer ya ha decidido abortar, y sino se le permite una alternativa lícita, ha de optar por una alternativa ilícita, por lo que el sistema legal no debe orientarse sólo ha quienes no se han planteado la disyuntiva del aborto sino principalmente a las mujeres que ya lo han decidido. “El conflicto del embarazo constituye uno individual personalísimo como también su evaluación depende profundamente de determinadas valoraciones morales, entonces en el fondo no queda otra cosa que dejar la decisión, después de un asesoramiento previo según el mejor conocimiento y la mejor conciencia, que en la responsabilidad propia de la gestante.” B. El Sistema de indicadores.-

El sistema de indicadores, parte de la base que el embrión es un bien jurídico de protección desde la anidación “las distintas indicaciones son auténticas causas de justificación de la conducta típica fundamentadas en un conflicto de intereses; conflicto que se produce entre la vida prenatal y la salud o integridad de la madre en un caso y al derecho de la libre determinación de la persona; estos es, al libre desarrollo de su personalidad en los demás.” Los indicadores conocidos son:

a) Indicador terapéutico.- “La indicación terapéutica o también llamada indicación médica, constituye una causa de justificación en la medida que extiende una autorización o un permiso jurídico para todo aquel que realiza una interrupción de embarazo.” Conforme el artículo 119º CP peruano se permite dos supuestos de abortos impunes, a) cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante; b) y cuando es para evitar en su salud un mal grave y permanente. En ambos casos se debe contar con el previo consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal.

El problema es establecer en que situaciones se pone en peligro la vida de la gestante, además

de, previamente, definir el concepto de salud -que incluye la salud mental- la cual debe ser grave y no sólo temporal. “Interpretando el contenido del tipo penal 119º del C.P. y el contenido del art. 21º del Código sanitario de 1981, el mismo que establece taxativamente los requisitos para practicar en forma eficaz el aborto necesario, podemos conceptualizar el aborto terapéutico como la interrupción artificial del embarazo que realiza un médico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinión favorable de dos médicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente.” Es decir, se necesita un enjuiciamiento del médico que califique, desde una “perspectiva ex-ante, que la interrupción del embarazo fuera el único camino para impedir un daño a la salud o la muerte de la mujer.

Esta postura nos parece de recibo, dado que es la que más se adapta a nuestra sociedad y realidad de país subdesarrollado, puesto que en las concretas circunstancias sociales e individuales – y a las que el aborto no es ajeno – permite resolver adecuadamente el conflicto. Basta imaginarnos la situación de la mujer y del médico en el ande peruano, en las zonas, en ambientes urbano marginales, etc.

b) Indicador ético.- Este indicador en el caso peruano produce un aborto sumamente atenuado, pena privativa de libertad de tres meses (cuando la totalidad de los procesos penales duran más que dicho plazo), formando parte del llamado derecho penal simbólico. Se diría, entonces, que se conserva esta figura penal no para castigar, sino para sentar una determinada posición ideológica.

En este indicador el embarazo es como consecuencia de la violación sexual fuera del matrimonio o de la inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de la relación matrimonial, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente. El fundamento reside en “que el Derecho no pueda exigir aquí otra conducta a la mujer embarazada; significa que el Derecho no puede obligar a la mujer embarazada a soportar la repercusión sentimental, moral y social que se derivaría para ella del nacimiento de un hijo en tales circunstancias, atentatorias contra su dignidad.”

Frente a ello un “importante sector de la doctrina sostiene que ésta clase de aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia física, grave amenaza o, en su caso, mediante inseminación artificial sin su consentimiento, se sostiene debe reconocérsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas a nivel internacional.”

En ese sentido el código penal peruano se aleja de las posiciones más avanzadas de respeto por la persona de la mujer, “las consecuencias que trae el seguir dicha postura legislativa no sólo destaca de manera lamentable el lugar que ocupa el Perú en materia de desarrollo y avance jurídico a la hora de ajustar su derecho interno a las tendencias, casi unívocas y homogéneas del Derecho comparado, ya sea de los países europeos, de Norteamericana o

incluso de naciones de nuestra más inmediata y cercana órbita cultural, sino que remarca, una vez más, el divorcio del Derecho penal de la realidad social a la que pretende servir y regular y la cual demanda ante todo la necesidad de resolver los conflictos personales y sociales más graves, sin que se permita que nuestra disciplina se erija en el parapeto y en el escaparate donde se atrincheran y defienden las ideas morales más conservadoras.”

De igual forma el Tribunal Constitucional español entiende que “esta inexigibilidad a la que se refiere el Tribunal Constitucional, conviene aclararlo, no significa que la conducta correcta sea la de la continuidad del embarazo, sino precisamente que este valor ha de ceder ante la consideración superior que para el Ordenamiento tiene la dignidad de la mujer, es decir, el libre desarrollo de su personalidad. Si el Ordenamiento hubiera optado por obligar a la mujer a continuar su embarazo – pese a que tal continuidad sea valorada positivamente-, habría ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona humana, así como el hombre – en este caso y de momento, específicamente, la mujer- es un fin en sí mismo y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera Kant, un simple medio o instrumento.”

c) Indicador Eugenésico.- Este aborto también conocido como embriopático, es un aborto atenuado con pena de tres meses, que parte de una presunción, señalada en la norma “cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas”, lo que requiere como condición necesaria de la existencia de diagnostico médico. Es conforme, “el principio de no exigibilidad de otra conducta impide al Derecho exigir a la madre el comportamiento heroico de cumplir con las imposiciones jurídicas y sociales respecto del futuro hijo que va a nacer, cuando se conoce que lo hará con graves taras físicas o psíquicas.” Por lo que “se entiende también que las graves taras detectadas en el producto de la concepción deben ser permanentes; es decir el diagnóstico debe señalar claramente que la tara detectada es de imposible curación.”

El fundamento de su atenuación es el “reconocimiento la no exigibilidad de otra conducta que releva a la madre de cumplir con un comportamiento heroico en relación al futuro hijo que está por nacer cuando su advenimiento al mundo venga acompañado de graves taras físicas o psíquicas.” El fundamento decisivo es entonces la libertad de la mujer que debe decidir si esta dispuesta a aceptar una carga mayor en la crianza de un hijo con esas características.

d) Indicación económica social o de estado de necesidad.- Este indicador no es considerado por la legislación penal peruana y se refiere principalmente al número de hijos y la penuria de la madre, como abandono material y condiciones de violencia a su integridad física y emocional. Se caracteriza por autorizar “la interrupción del embarazo para liberar a la gestante de una situación de necesidad no evitable de otro modo.”

C. Toma de posición.-

En nuestra realidad social-jurídica no tiene ningún asidero proponer un sistema de plazos, que permita el aborto en un determinado plazo, esto por ser posición firme que la vida prenatal es un interés preponderante a ser protegido, ya que para el sistema de plazos, “serán

normalmente atendibles tales intereses tan sólo durante cierto periodo de tiempo; durante cierto plazo.” No quedando claro, el porque los intereses de la mujer han de prevalecer sobre los de la vida humana prenatal, y que estos automáticamente se transformen solo al cumplirse un determinado plazo de tiempo.

Asimismo, el sistema de indicadores ha demostrado su insuficiencia para contener las masivas prácticas abortivas.

Para precisar nuestra propuesta consideramos que el debate en torno al aborto a de ubicarse, desde nuestra perspectiva, en las mujeres gestantes pobres o en estado de abandono que abortan, a quienes se le debe brindar salidas sociales-legales, pues sino, de todos modos ejecutarán la acción abortiva, pero en condiciones peligrosas para su vida, propiciándose la practica de abortos clandestinos.

Debemos de partir que el Estado, quien posee el monopolio del Ius puniendi, posee responsabilidades que no puede abdicar, las que se encuentran posivitizadas en la Constitución Política, así en su artículo 4º cuando prescribe que “la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”.

El Estado por medio de sus aparatos organizados (Ministerio Público, Poder Judicial) que persigue el castigo de las madres que abortan, le son oportunas las palabras del profesor Roxin “si el Estado impone a una mujer el deber de traer al mundo al feto, aquél tendrá que cuidarse simultáneamente de que el niño pueda vivir en condiciones humanamente dignas y desarrollarse libremente y de que no recaiga sobre los padres un peso que supere desproporcionadamente las cargas normales de la paternidad. Y si el Estado no está en situación de crear esas condiciones, tampoco le es lícito exigir a la mujer que dé a la luz a su hijo, sino que tendrá que asumir la interrupción del embarazo y asumir incluso la responsabilidad de ello.”

Si colegimos que tanto el sistema de plazos, como el sistema de indicadores ha fracasado para evitar los abortos, se ha buscar alguna alternativa. Por ello, hace un tiempo, el profesor Albin Eser proponía que, entre un sistema de plazos y otro de indicadores, era necesaria una tercera vía, un modelo, que denominada “del discurso orientado a la situación de necesidad”. Planteando una ley penal que contemple un supuesto general de necesidad, dejando a la mujer la decisión última de apreciar si concurre o no dicha situación; buscando privilegiar medidas alternativas a las penales, tales como ayudas económicas, sociales, medidas preventivas, etc., dada la ineficacia demostrada por las normas penales para proteger la vida prenatal. Es decir, “con este modo de ver las cosas también se garantizaría que se consideren no solamente, o bien los intereses del niño (como se prefiere en la solución de indicaciones sobre la base de la evaluación por un tercero) o bien los de la gestante (como se prefiere en la solución de plazos sobre la base de la autodeterminación), sino los intereses de todos los participantes en una interrupción del embarazo en su propia aflicción y/o responsabilidad: la gestante, el niño que se gesta en ella, el médico y el padre.”

En este modelo se propone que el Estado defienda al concebido, la madre en estado de abandono ha de explicitar el porque ha de darse prioridad a sus intereses por encima del embrión o feto. No excluyéndosele de la toma de decisiones al padre del niño afectado, sobre todo si es el esposo o conviviente, en tanto también el tiene una corresponsabilidad en el embarazo. Requiriéndose además, la opinión del profesional medico, para conocer si los motivos de la gestante, no la exponen a riesgos de muerte.

Si tomamos como punto de partida de una auténtica solución esta propuesta de Eser debemos sostener : Primero, romper el silencio hipócrita de muchos sectores, que no aceptan debatir una realidad que afecta a miles de familias, en particular a las mujeres embarazadas pobres, y cuando lo hacen lo único que plantean es su posición ideológica y religiosa; Segundo, (y no resulta contradictorio) se ha de proclamar la defensa de la vida del concebido, en principio, porque es un objeto de tutela constitucional y porque no se busca propiciar la practica de abortos clandestinos, que es lo que ocurre actualmente, sino se propicia que la madre no tome la decisión de abortar. Si a pesar de todos los mecanismos disuasivos, la madre se decide por el aborto, el Estado debe intervenir para disuadirla mediante ayudas psicológicas y económicas, que no es bueno abortar. Finalmente, si a pesar de todos los esfuerzos ella continúa con la convicción de ejecutar su acción abortiva, el Estado debe plantearse en principio la responsabilidad de la guarda y cuidado de esos niños. Pero si estamos ante un Estado que no cumple con sus propias responsabilidades, entonces no tiene autoridad para imponer una pena, y no le queda más que aceptar entonces los indicadores para despenalizar el aborto.

Se ha de observar que en estas hipótesis la solución al delito de aborto esencialmente no proviene del ordenamiento penal. Por ello quienes buscan la despenalización absoluta del aborto también se equivocan en principio, por ser una propuesta inconstitucional al ser un atentado en contra de la vida del concebido, y porque es predecible que nuestros representantes políticos, en su mayoría no estén dispuestos a enfrentarse con la posición oficial de la Iglesia Católica, de ahí que cualquier intento de modificación de la ley penal para despenalizar el aborto termine en su archivamiento.

Se reclaman alternativas, es una obligación tratándose de esta problemática de alcanzarlas, el tema es que, si bien nuestra legislación no ha contemplado el indicador del aborto por situación de necesidad económica-social, consideramos que sí es posible con los criterios de interpretación de la parte general del Código penal, encontrar eximentes genéricas incompletas, en especial el estado de necesidad, para atenuar el castigo del aborto consentido. Esto no incentivara el delito de aborto, sino dentro de una política de Estado de prevención de abortos, propiciar la reconciliación de los protagonistas de este drama de la destrucción de una vida en formación, y las realidades y expectativas de las personas, en particular de las mujeres embarazadas.

12. Conclusión:

Después de todos los conocimientos criminológicos y de Derecho penal comparado, se puede concluir que no es posible alcanzar la finalidad de evitar la interrupción voluntaria del

embarazo y la destrucción del concebido con las amenazas penales. Por ello, se debería asumir por parte de la sociedad y el Estado la convicción sobre su responsabilidad por la vida del no nacido, por medio de la ayuda y asesoramiento a las gestantes.

Al derecho penal le corresponde el papel de mandar un mensaje a través de sus normas, que busca proteger la vida del no nacido, pero, asimismo, respalda la atenuación de la pena en el delito de aborto, pero sólo en los casos de estado de necesidad por abandono moral y económico y los demás indicadores contemplados en nuestro código penal. Nos queda esperar que ese planteamiento sea escuchado, por quienes toman las decisiones y que la gestación y muerte del concebido sólo sea cesada en aquellos casos, en donde el derecho penal como mecanismo de control social ya ha demostrado más que suficientemente sus limitaciones.

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