en los límites del contrato de trabajo: administradores y socios

1. SOCIEDAD Y TRABAJO;UN FENÓMENO SORPRENDENTE:LA HUIDA HACIA EL DERECHODEL TRABAJO JUNTO A LA HUIDADEL DERECHO DEL TRABAJO

Sociedad o, si se prefiere, contrato desociedad y contrato de trabajo se hanconsiderado tradicionalmente como

conceptos opuestos en el marco de una rela-ción dialéctica que acaba por cumplir unafunción didáctica, pero que también ha apun-tado históricamente hacia un proyecto detransformación de las formas organizativasdel trabajo bajo el capitalismo: la asociaciónde los productores como fórmula para supe-rar el antagonismo entre trabajo y capital o lacooperación en aras a un interés común enlugar de la contraposición de intereses que espropia de las relaciones de cambio1. Partici-

pación, autogestión, cogestión, control obreroson fórmulas que expresan con distinta inten-sidad la nostalgia por la restauración de unorden escindido en las relaciones entre elcapital y el trabajo.

Lo cierto es que, al negar una de las notasconstitutivas del contrato de trabajo �la aje-nidad�, las formas de relación asociativaspueden moverse en el límite de una de laszonas grises del contrato de trabajo. En prin-cipio, la distinción es clara: hay relaciónsocietaria y se excluye el vínculo laboralcuando el trabajo constituye una aportaciónen aras a un beneficio común a distribuir y nouna prestación que se retribuye con un equi-valente al margen de su resultado2; hay con-trato de trabajo cuando no hay puesta encomún, sino intercambio. Pero esta distin-ción, tan nítida en la superficie, se oscureceporque en ocasiones se producen conductasestratégicas que utilizan la apariencia aso-

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* Magistrado del Tribunal Supremo.** Profesora Contratada, Doctora de Derecho del

Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Castilla-La Mancha.

1 I. GONZÁLEZ DEL REY, El trabajo asociado: cooperati-vas y otras sociedades de trabajo, Aranzadi, Cizur Menor,2008, pp. 19 y 20; G. LASARRE, La coopération, PUF, París,1959, pp. 5 a 14, y F. VALDÉS DAL RÉ, Las cooperativas deproducción, ,Montecorvo, Madrid, 1975, pp. 23 a 43.

2 A. MARTÍN VALVERDE, «Contrato de trabajo y figurasafines» en AA.VV, Aspectos de la contratación laboral,CGPJ, Madrid, 1992, pp. 19 y 20; también del mismo«Fronteras y zonas grises del Derecho del Trabajo en lajurisprudencia actual (1980-2001)», en AA.VV., Congre-so de Magistrados del orden social: el futuro de la juris-dicción social, CGPJ, Madrid, 2007, pp. 304 a 307.

En los límites del contrato de trabajo:administradores y socios

AURELIO DESDENTADO BONETE*

ELENA DESDENTADO DAROCA**

ciativa para encubrir relaciones material-mente laborales o para presentar como labo-rales vínculos que no lo son. También puedesuceder que la complejidad del fenómeno aso-ciativo �con la creación de una persona jurí-dica como forma de organizar la gestión delinterés social� determine igualmente unacomplejidad paralela en los vínculos entre lasociedad y sus miembros, de forma que éstospueden mantener con la sociedad relacionesdistintas de la asociativa, cuya compatibili-dad no resulta siempre pacífica.

El tipo de sociedad o de asociación deter-mina también diferencias relevantes en elmarco de las relaciones entre sociedad y tra-bajo. En las sociedades personalistas el tra-bajo puede ser el elemento que define la apor-tación social y se integra, por tanto, en larelación asociativa, como ocurre en el modelodel socio industrial, aunque también puededefinir de forma parcial la aportación delsocio colectivo. En las sociedades capitalistas,el fenómeno es el contrario: no la integración,sino la escisión. La condición de socio, ligadaa la aportación de capital, se separa, en prin-cipio, de la eventual condición de trabajadoral servicio de la sociedad, aunque no siemprela separación se mantiene, pues a partir deun determinado nivel en el control del capitalsocial puede desaparecer la autonomía de larelación laboral, según el criterio realistadominante en una jurisprudencia siempreinspirada por la filosofía de la sospecha queha terminado por afirmarse en la ley. Perotambién aquí penetra la complejidad, alte-rando la claridad de las distinciones. En lascooperativas de trabajo asociado o en lassociedades (capitalistas) laborales el trabajoya no es un elemento extraño al vínculosocial; forma parte de la relación asociativa;en las prestaciones accesorias discutimostodavía si la cobertura societaria puede ence-rrar un vínculo laboral subalterno.

Por otra parte, la consulta de la jurispru-dencia muestra que el margen difuso de lazona gris entre Derecho del Trabajo y Dere-cho de Sociedades se ha ampliado en los últi-

mos años como consecuencia de que determi-nadas prestaciones de servicios, que se reali-zan y se regulan en el ámbito mercantil, tra-tan de salir de él y llaman a la puerta delDerecho del Trabajo. En la medida en queéste se ha liberado de sus connotaciones obre-ristas y apunta hacia un Derecho profesional,aparece una nueva zona gris: la del trabajo enlos órganos de gobierno y representación delas sociedades; un ámbito de debate que no selimita al caso más conocido de los administra-dores de las sociedades mercantiles capitalis-tas3. Este es, sin embargo, el que ha merecidomás atención por parte de la doctrina judicialy científica, y el que pone de relieve un fenó-meno sorprendente. Desde hace tiempo asis-timos a una huida del Derecho del Trabajo4,como forma de eludir un ordenamiento pro-tector. Falsos autónomos, transportistas convehículo propio, representantes de comercio,contratados administrativos, trades, guías,encuestadores, profesionales nada indepen-dientes y un amplio etcétera forman el visto-so desfile de salida para evitar una protecciónque se considera excesiva en términos de exi-gencias de flexibilidad. Pero al mismo tiempose produce el fenómeno contrario: la cumbrede la pirámide ocupacional �los administra-dores sociales� protagoniza una espectacularhuida hacia el Derecho del Trabajo ¿Qué pue-de explicar esta extraña marcha hacia unDerecho del que todos huyen? ¿Estamos �val-

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3 Se extiende también a otras formas asociativas,como muestra el caso de los cargos representativos delos sindicatos y partidos políticos, sobre los que puedenconsultarse las SSTS 16.12.1986 (RJ 7491); 7.4.1987 (RJ2364) y 1.7.1988 (RJ 5731). Vid sobre el tema A. DES-

DENTADO BONETE y E. DESDENTADO DAROCA, Administrado-res sociales , altos directivos y socios trabajadores, LexNova, Valladolid, 2000, pp. 109 a 111.

4 El fenómeno ha sido estudiado por M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La huida del Derecho del Trabajo», RelacionesLaborales, t. II, 1996, y A. BAYLOS GRAU, «La huida delDerecho del Trabajo: tendencias y límites de la deslabo-ralización», en AA. VV. (Alarcón Caracuel y MirónHernández, coords.), El trabajo ante el cambio de siglo:un tratamiento multidisciplinar, Marcial Pons, Madrid,2000.

ga la simplificación� ante el nacimiento de unnuevo Derecho del Trabajo para los ricos yante el riesgo de despoblación del Derecho delTrabajo de los pobres? La experiencia mues-tra que normalmente cuando se corre precipi-tadamente hacia un lugar es porque se huyede otro y así la huida hacia el Derecho delTrabajo es en realidad una huida del DerechoMercantil. Pero ¿por qué huyen los adminis-tradores del Derecho Mercantil? Y ¿adóndequieren llegar? ¿Han tomado el buen camino?

En los apartados siguientes trataremos decontestar a estas preguntas; luego para ter-minar volveremos a las relaciones entresociedad y trabajo, que enlaza con otra mar-cha �la de la Seguridad Social de los adminis-tradores sociales y socios� que, no sin tropie-zos, parece haber llegado a un puerto, que, sino es el mejor, parece al menos de momentoseguro.

2. UN VIAJE DE IDA Y VUELTA:LOS ADMINISTRADORES SOCIALESANTE EL DERECHO DEL TRABAJOY EL FRACASO DE LA EXPERIENCIADEL CONTRATO DE EMPLEOAL MARGEN DE LA REGULACIÓNMERCANTIL

2.1. La administración socialcomo función y como órgano:una caracterización del trabajodel administrador

2.1.1. Estructura y funciones

Antes de examinar los problemas específi-cos del intento de entrada de los administra-dores sociales en el Derecho del Trabajo esconveniente realizar algunas precisionessobre la administración social como función ycomo órgano, intentando dejar constancia deun dato previo importante: la caracterizacióndel trabajo del administrador social.

La administración social es una nociónalgo elástica. La doctrina mercantil la define,

en términos muy amplios, como un conjuntode actos, de variada índole, que se realizansobre el patrimonio social y que tienen comofinalidad la consecución del objeto social esta-tutario5. La administración constituye así untodo unitario en cuanto que todos los actos ydecisiones que la integran repercuten en unmismo patrimonio y con una misma finali-dad. Se suele distinguir, dentro de ese «todo»unitario, entre la función de gestión en senti-do estricto y la función de representación,aunque, de hecho, no se trata de realidadesdistintas sino tan sólo de diferentes formas decontemplar la actividad del administrador,según se analice desde la perspectiva de lasrelaciones internas de la sociedad o desde elplano de las relaciones externas6.

El administrador asume tareas de gestiónesencialmente societaria (de tipo administra-tivo) y tareas de gestión propiamente empre-

AURELIO DESDENTADO BONETE y ELENA DESDENTADO DAROCA


5 J. GARRIGUES, en GARRIGUES/URÍA, Comentario a laLey de Sociedades Anónimas, t. II, Madrid, 1976, p. 18;E. POLO SÁNCHEZ, «Los administradores y el consejo deadmini s t rac ión de la soc iedad anónima», enURÍA/MENÉNDEZ/OLIVENCIA (dirs.), Comentario al régimenlegal de las sociedades mercantiles, t. VI, Civitas, Madrid,1992, pp. 44 a 48; J. RUBIO, Curso de Derecho de Socie-dades Anónimas, Madrid, 1964, pp. 248 y 249; J.L. IGLE-

SIAS PRADA, Administración y delegación de facultades enla sociedad anónima, Tecnos, Madrid, 1971, pp. 99 y ss;F. RODRÍGUEZ ARTIGAS, Consejeros delegados, Comisionesejecutivas y Consejos de Administración, Editorial Mon-tecorvo, 1971, p. 76; F. SÁNCHEZ CALERO, «Administrado-res», en AAVV (coor. F. SÁNCHEZ CALERO), Comentarios ala Ley de Sociedades Anónimas, t. IV, Edersa, Madrid,1994, p. 19 y, del mismo autor, Los administradores enlas sociedades de capital, Civitas, Navarra, 2005, pp. 41y 42.

6 C. PAZ-ARES, en URÍA/MENÉNDEZ, Curso de DerechoMercantil, t. I, Civitas, Madrid, 1999, pp. 579 y 580. Lafunción representativa viene expresamente prevista enel art. 128 LSA, según el cual a los administradores lescorresponde la representación de la sociedad «en juicioo fuera de él». Esta representación de la sociedad por losadministradores se entiende como una representaciónorgánica, en la medida en que los administradores sonconfigurados por la ley como órganos de la sociedad (J.GARRIGUES, Comentario�, t. II, p. 118; J. GARCÍA DE

ENTERRÍA, en URÍA/MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercan-til, t. I, cit., pp. 904 y 905.

sarial. Estas últimas se pueden clasificar, aefectos dogmáticos, en cuatro fases: la pro-gramación, la dirección, la ejecución y el con-trol7. En una primera fase, los administrado-res formulan propuestas, eligen las que hande llevarse a cabo y elaboran planes destina-dos a aplicarlas; después, ponen en marchaesos planes creando para ello una organiza-ción adecuada con elementos tanto persona-les como materiales; por último, dirigen esaorganización, la coordinan y ejercen sobreella el control y la vigilancia necesaria paragarantizar el buen funcionamiento de laorganización y el logro de los objetivos pro-yectados.

La administración social tiene, pues, unamplio contenido, que incluye tanto la ges-tión interna societaria como la gestión exter-na empresarial, así como la gestión extraordi-naria y la gestión ordinaria. No obstante, unsector minoritario de la doctrina mercantilis-ta restringe el concepto de administraciónsocial, defendiendo la distinción entre gestiónde la sociedad y gestión de la empresa8. Lagestión de la sociedad sería la función típicadel administrador, mientras que la gestión dela empresa sería propia de los gerentes con-tratados por la sociedad para este fin9. El

diverso contenido de estas funciones justifi-caría que una misma persona pudiera asumirambos roles, siendo a la vez «administradorde la sociedad» (actividad de administración)y «gerente de la empresa» (actividad de direc-ción), con regímenes jurídicos diversos. Elproblema de la incompatibilidad entre el car-go de administrador y el de alto directivolaboral será analizado más adelante. Aquíbasta con señalar que la distinción entre ges-tión de la sociedad y gestión de la empresaresulta oscura y es extraña a nuestro ordena-miento jurídico , como reconocen sus propiosdefensores10. En realidad, no es posible des-lindar ambas funciones, que pertenecen, entodo caso, a la administración social. Estaconsiste precisamente en ejercitar, como unórgano social, todos los poderes que corres-ponden a la sociedad como titular de laempresa, ya que la sociedad, como personajurídica, no puede ejercerlos por sí misma.Cuestión distinta es que los administradorespuedan, como se verá, delegar parte de sustareas en otras personas.

La gestión de la sociedad y la gestión de laempresa son, así, una misma cosa y formanparte del contenido inherente al cargo deadministrador. Este contenido es, además,idéntico en todas las formas en que puedeorganizarse el órgano de administración, conindependencia de si el administrador es «eje-cutivo» o «no ejecutivo»11. Este último puedehaber delegado la gestión ordinaria de lasociedad pero ello no impide que siga siendoel depositario de la misma. Volveremos másadelante sobre esta cuestión.

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7 F. RODRÍGUEZ ARTIGAS, Consejeros delegados�, cit.,pp. 77 y ss; G.J. COHEN, La naturaleza de la función direc-tiva, Civitas, Madrid, 1991, p. 65.

8 J.L. IGLESIAS PRADA, Administración y delegación,cit., pp. 386 y 387; F. RODRÍGUEZ ARTIGAS, «Notas�», cit.,pp. 126 y 127; SALINAS ADELANTADO, «La problemática delos contratos blindados o paraguas dorados en la acu-mulación de las figuras de consejero-delegado y dedirector general (Comentario a la STS de 30 de diciem-bre de 1992; caso Huarte», Revista General de Derecho,nº 584, 1993, p. 4993; S. SÁNCHEZ GIMENO, Las presta-ciones de servicios u obra de los administradores desociedades de capital, Marcial Pons, Madrid, 2004, p.110.

9 Para J.L IGLESIAS PRADA (op.cit., pp. 386 y 387) ladistinción entre órganos sociales y gerentes ha de basar-se, como lo ha hecho la doctrina italiana, sobre la dife-renciación entre sociedad y empresa, de forma que a losadministradores les corresponde la administración de lasociedad y al órgano directivo la gestión de la empresa.

10 F. RODRÍGUEZ ARTIGAS, «Notas�», cit., p. 126, nota64, e J.L. IGLESIAS PRADA, op.cit., p. 195.

11 En contra, C. PAZ-ARES, «El enigma de la retribu-ción de los consejeros ejecutivos», Indret. Revista para elanálisis del Derecho, 2008, nº 1, pp. 25 y ss (trabajopublicado también en Revista de Derecho del Mercadode Valores, nº 2007, pp. 15 y ss), para quien el cometidoinherente al cargo de administrador no tiene un conte-nido fijo sino variable, que depende de la forma queadopte el órgano de administración.

Gestión y representación son, por tanto,las funciones propias del órgano de adminis-tración. Pero, ¿qué posición ocupa el órganode administración en la estructura de poderde la sociedad? ¿Desarrolla sus funciones conindependencia o está subordinado a la juntageneral? Las respuestas a estas preguntasnos permitirán posteriormente definir losrasgos propios de la prestación de serviciosdel administrador.

La doctrina mercantilista se cuestiona sila junta puede o no intervenir en las tareas degestión o si tales tareas son competenciaexclusiva del órgano de administración. Elproblema se presenta porque la Ley de Socie-dades Anónimas no deslinda las competen-cias de la junta general y de los administra-dores12. El art. 93 se limita a disponer que lajunta decide en los asuntos propios de su com-petencia. No obstante esta indeterminación,se entiende mayoritariamente por la doctrinamercantil que señala que el primer límite a lacompetencia de la junta es la materia deadministración, atribuida por la ley al órganode administración. La gestión de la sociedadha de reservarse con carácter exclusivo a losadministradores, que ejercerán sus funcionessin interferencias de la junta general13. Aho-

ra bien, no hay que olvidar que junta y admi-nistradores constituyen dos órganos queestán jerarquizados. Los administradoresestán subordinados a la junta, que ejerce unpoder indirecto de gestión nombrando y revo-cando libremente a los administradores,orientando su trabajo, sometiéndoles a susacuerdos e instrucciones y fiscalizando y con-trolando su labor con la censura de la gestiónsocial y el examen de las cuentas y balances14.Ciertamente, los administradores deben ope-rar con discrecionalidad de juicio, pero, comoes lógico, sus decisiones siempre estarán con-dicionadas por la voluntad de la junta y por laposibilidad que tiene ésta de cesarles en cual-quier momento. La independencia del órganode administración es, por tanto, relativa y sejustifica en razones de operatividad. Losadministradores gestionan el capital de losaccionistas que, en su condición de dominus,son los verdaderos soberanos. El órgano deadministración se presenta, de esta forma,como un órgano subordinado políticamente ala junta de accionistas, aunque goce de auto-nomía y discrecionalidad a la hora de desa-rrollar sus competencias, en una posiciónsimilar al poder ejecutivo en un régimen par-lamentario clásico.

Este órgano de administración subordina-do políticamente pero, a la vez, autónomo des-de un punto de vista competencial, puedeestructurarse de cuatro formas distintas: unadministrador único, dos administradoresconjuntos, varios administradores solidariosy un consejo de administración [art. 9 g) LSAy art. 124 RRM]. En el supuesto del adminis-trador único �frecuente en sociedades cerra-das y de pequeñas dimensiones� el órgano seencarna en una sola persona que asume ínte-gramente las funciones de gestión y represen-tación de la sociedad. Cuando la administra-ción se confiere a varios administradores soli-darios, cada uno de ellos ostenta todas las fun-ciones del órgano de administración y puede



12 El art. 51.2 del Anteproyecto de la Ley de Socie-dades Anónimas de 1951 excluía expresamente de lacompetencia de la junta general aquellos asuntos reser-vados a la decisión de los administradores por la ley o losestatutos. Pero esta limitación desapareció en el textodefinitivo de la Ley. En la Ley de Sociedades de Respon-sabilidad Limitada la cuestión se plantea de forma diver-sa, pues el art. 44 .2 declara expresamente que salvo dis-posición contraria de los estatutos la junta general «podráimpartir instrucciones al órgano de administración osometer a autorización la adopción de dicho órgano dedecisiones o acuerdos sobre determinados asuntos degestión (�)», diferencia que se justifica en la propia natu-raleza de la sociedad de responsabilidad limitada.

13 En este sentido, J. GARRIGUES, Comentario�, cit.,p. 30; F. SÁNCHEZ CALERO, Los administradores�,cit., pp.42 a 45; E. POLO SÁNCHEZ, «Los administradores�», cit.,pp. 42 y 43; F. ALONSO UREBA, «Presupuestos de la res-ponsabilidad social de los administradores de una socie-dad anónima», RDM, nº 198, 1990, p. 650.

14 R. URÍA, en GARRIGUES/URÍA, Comentario a la Leyde Sociedades Anónimas, t. I, cit., p. 572.

ejercitarlas de forma independiente, sin nece-sidad de contar con la autorización del restode administradores. Es posible que las tareasde gestión se distribuyan entre todos ellos,pero esta distribución estatutaria tan sólotendrá efectos puramente internos. Lo contra-rio sucede cuando se trata de dos administra-dores conjuntos, pues, en tal caso, la adminis-tración de la sociedad tiene que llevarse acabo necesariamente con el acuerdo de ambos.Estos tres modos de organizar la administra-ción son típicos de organizaciones simples; elconsejo de administración, por el contrario, esla modalidad propia de organizaciones com-plejas y es la forma que más frecuentementese adopta en la sociedad anónima. En el con-sejo, integrado por tres o más miembros, elpoder de representación corresponde al propioconsejo, que actúa colegiadamente.

Los administradores pueden transferirparte de sus funciones a otras personasmediante apoderamientos y/o delegaciones.El apoderamiento es posible cualquiera quesea la forma en que se haya configurado elórgano de administración15. Se trata de lafacultad de nombrar auxiliares que vienereconocida para todo empresario (social oindividual) en el art. 281 del CCo. Los auxi-liares son representantes voluntarios y supoder varía, pudiendo darse desde el supues-to del apoderado singular para la celebraciónde un negocio concreto, hasta la figura delapoderado general con poder para realizartodos los actos relativos al objeto social. Pue-de ser apoderado general «cualquier persona»(art. 141 LSA) y su régimen jurídico es elestablecido en el RD 1382/1985 que estableceun régimen laboral especial para los altosdirectivos laborales.

La delegación, por el contrario, sólo esposible cuando la administración de la socie-dad se articula a través de un consejo deadministración. El art. 141.1 LSA atribuye alconsejo la facultad de delegar afirmando que«cuando los estatutos de la sociedad no dispu-sieran otra cosa, el consejo de administraciónpodrá (�) designar de su seno una comisiónejecutiva o uno o más consejeros delegados,sin perjuicio de los apoderamientos que pue-da conferir a cualquier persona». El preceptodistingue claramente los dos instrumentospara la transferencia de funciones e imponeque la delegación recaiga en personas quepertenezcan al consejo de administración(«de su seno», dice el artículo). Esto implica,en primer lugar, que los delegados seránsiempre administradores; y, en segundolugar, que la delegación sólo es posible cuan-do el órgano de administración se configurecomo un consejo.

En virtud de la delegación se crean nuevosórganos de la sociedad16 a los que se les atri-buye la representación orgánica17 de ésta:«una comisión ejecutiva» o/y «uno o más con-

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15 Así lo entiende unánimemente la doctrina mer-cantil. Vid., entre otros, J. GARRIGUES, Comentarios..., t. II,cit., p. 133; J.L. IGLESIAS PRADA, op.cit., p. 387; F. RODRÍ-

GUEZ ARTIGAS, Consejeros delegados�, cit., p. 189; J.GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Mercantil, t. I, cit.,pp. 908-910; F. SÁNCHEZ CALERO, Los administradores�,cit., pp. 580 a 583.

16 La mayoría de la doctrina coincide en considerara los delegados como órganos de la sociedad. Vid. eneste sentido, J.L. IGLESIAS PRADA, op.cit., pp. 367 y ss; F.RODRÍGUEZ ARTIGAS, Consejeros delegados�, cit., p. 417y ss; J. GARRIGUES, Comentario�, t. II, cit., p. 133; F. SÁN-

CHEZ CALERO, Los administradores�, pp. 550 y ss; J.GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Mercantil, cit., p.918; G. ESTEBAN VELAS, «Configuración estatutaria delórgano de administración», en Estudios jurídicos enhomenaje a Joaquín Garrigues, t. III, Tecnos, Madrid,1971; F. MARTÍNEZ SANZ, «Régimen interno y delegaciónde facultades en el Consejo de Administración de laSociedad Anónima», en Derecho de sociedades. Librohomenaje a Fernando Sánchez Calero, vol. II, MC GrawHill, Madrid, 2002, pp. 1751 y ss; J.A. ROCA FERNÁNDEZ-CASTANYS, «La delegación de facultades por el Consejode Administración en la Sociedad Anónima», Derechode Sociedades. Libro homenaje a Fernando SánchezCalero, vol. II, cit., pp. 1822 y ss.

17 El art. 149.3 RRM dispone que el ámbito derepresentación de los órganos delegados «será siempreel que determina el art. 129 LSA, en relación con losadministradores». Investidos de la representación orgá-nica que corresponde al consejo, la voluntad de los

sejeros delegados»18. La comisión ejecutiva esun órgano colegiado, integrado por un núme-ro reducido de miembros del consejo, y sueleser frecuente en las grandes sociedades conconsejos de administración de amplia base.Los consejeros delegados, por su parte, sonmiembros del consejo de administración aquienes se les transfieren de forma indivi-dual funciones propias del consejo, y puedenser varios o un único consejero delegado. Larelación entre el consejo y estos órganos dele-gados es, en todo caso, una relación de subor-dinación y dependencia de éstos respecto deaquél. El consejo conserva todas sus faculta-des, a pesar de la delegación, no teniendo,pues, los órganos delegados unas competen-cias exclusivas que puedan desarrollar conplena autonomía. El consejo, en primer lugar,tiene el deber de vigilancia e información res-pecto a la actuación de estos órganos. Puedetambién dar instrucciones, puede intervenir,modificando e incluso revocando los actosrealizados por los delegados, y puede, final-mente, separar a éstos de sus cargos en cual-quier momento y sin necesidad de que existauna causa justa.

El fenómeno de la delegación y de los apo-deramientos ha producido un desplazamien-

to del poder desde el consejo de administra-ción hacia un número reducido de personas(consejeros delegados, miembros de las comi-siones ejecutivas, directores generales) queasumen la función ejecutiva (la gestión diariade la sociedad), quedando reducida la funcióndel consejo a fijar la política general de laempresa, a supervisar la actuación de aqué-llos y a acordar las decisiones que, por serindelegables19, todavía le competen20. Cuan-do la transferencia de las funciones ejecuti-vas se hace a través de la delegación surge lacoexistencia de dos tipos diversos de adminis-tradores: los administradores ejecutivos (ointernos) y los no ejecutivos (o externos)21, loque plantea problemas a la hora de determi-nar el régimen jurídico aplicable a cada unode ellos, en especial en lo que se refiere a laretribución.



delegados es la voluntad misma de la sociedad. Por elcontrario, el apoderado es, como ya se vio, un represen-tante voluntario cuyas facultades derivan de un poderque puede ser singular o general (director general). Ladistinción tiene trascendencia práctica, pues mientrasque las limitaciones que puedan establecerse a la repre-sentación de los delegados no tendrán eficacia frente aterceros aunque se hallen inscritas en el registro, en elcaso de los apoderados sí tendrán eficacia, de maneraque cuando éstos se extralimiten no obligarán a la socie-dad.

18 A pesar de la expresión aparentemente alternati-va del artículo 141 LSA, la doctrina es unánime al enten-der que cabe también el nombramiento de una comi-sión ejecutiva junto con uno o varios consejeros delega-dos. F. RODRÍGUEZ ARTIGAS, Consejeros�, cit., p. 259; J.L.IGLESIAS PRADA, op.cit., p. 149; J. GARCÍA DE ENTERRÍA, Cur-so de Derecho Mercantil, cit., p. 909; E. POLO SÁNCHEZ,«Los administradores�», cit., p. 470; F. SÁNCHEZ CALERO,Los administradores�, cit., 556.

19 El art. 141 LSA enumera una serie de funcionesque, por su importancia, competen de forma exclusivaal consejo de administración: la rendición de cuentas, lapresentación de balances a la junta general y las faculta-des que ésta conceda al consejo, salvo que fuese expre-samente autorizado por ella para delegarlas.

20 Se ha descrito expresivamente la historia de lasociedad anónima desde la perspectiva del poder comoel tránsito de una organización democrática regida porla voluntad de los accionistas expresada en la juntageneral a un poder aristocrático con el dominio de losadministradores, que comienza a ser desplazado por lacreciente hegemonía de los directores técnicos (la lla-mada «tecnoestructura»).

21 La distinción entre consejero ejecutivo y no eje-cutivo refleja la realidad del funcionamiento de los con-sejos de administración; una realidad reconocida por elInforme Olivencia, el Informe Aldama y el Código Unifi-cado de Gobierno Corporativo (vid. R. MATEU DE ROS

CEREZO, El Código Unificado de Gobierno Corporativo,Aranzadi, 2007). La Recomendación de la Comisión de15 de febrero de 2005, relativa al papel de los adminis-tradores no ejecutivos o supervisores y al de los comitésde consejos de administración o de supervisión, aplica-bles a las empresas que cotizan en Bolsa, 2005/162/CEdefine, en su apartado 2.3, al administrador ejecutivocomo «todo miembro del órgano de administraciónencargado de la gestión ordinaria de la empresa», califi-cando al resto como «administradores no ejecutivos».

2.1.2. La relación entre el administradory la sociedad

La relación de servicios entre el adminis-trador y la sociedad constituye, en efecto, untema problemático, que ha producido dispari-dad de opiniones entre los mercantilistas. Unsector de la doctrina mercantil, antes predo-minante y hoy claramente minoritario,rechaza el carácter contractual de la relaciónentre administrador y sociedad y ha defendi-do su naturaleza puramente orgánica22. Deacuerdo con esta tesis, el nombramiento y laaceptación del administrador no se fundendando lugar a un contrato, sino que constitu-yen «un acto corporativo, puramente societa-rio». Los autores que defienden esta interpre-tación aceptan que, junto a esta relaciónorgánica, pueda posteriormente superponer-se un contrato de prestación de servicios queregule las condiciones de empleo del adminis-trador; pero se trata, en todo caso, de dos rela-ciones distintas: la relación societaria deadministración y la relación contractual deservicios23.

Esta concepción estrictamente organicistade la administración social es rechazadaactualmente por la mayoría de la doctrinamercantil, que defiende la existencia de unasola relación entre administrador y sociedadcaracterizada por una doble vertiente: orgá-nica y contractual24. Se afirma, en esta línea,

la necesidad de diferenciar entre el órganocomo tal y las personas físicas o jurídicas quelo integran (los «ocupantes del cargo»)25. Elórgano no mantiene ninguna relación jurídi-ca con la sociedad, puesto que es un elementoestructural de la sociedad misma; pero susmiembros sí están vinculados con la sociedada través de una relación jurídica de caráctercontractual. Se forma así un marco complejoa la vez orgánico y contractual, en el que losactos correspondientes tienen ese doble valor,como ocurre en el ámbito de la función públi-ca con la designación de los funcionarios. Elnombramiento del administrador no es sóloun «acto corporativo societario», como señalala doctrina organicista, pero tampoco puedeexplicarse como un simple «negocio jurídicobilateral de carácter contractual formado pordos declaraciones de voluntad: la designaciónde la junta general y la aceptación del admi-nistrador». En realidad es ambas cosas, pueslas dos vertientes no se oponen sino que secomplementan.

Aceptada la existencia de una relacióncontractual entre el miembro del órgano deadministración y la sociedad, la cuestión no

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22 Se pronunciaba a favor de esta tesis J. GARRIGUES,Comentario�, vol. II, pp. 26 y ss. Actualmente adoptanesta interpretación F. SÁNCHEZ CALERO, Los administrado-res�, cit., pp. 91 a 93 y M.A. DOMÍNGUEZ GARCÍA, «Retri-bución de los administradores de las sociedades cotiza-das. Las comisiones de retribuciones», en AAVV, Dere-cho de sociedades anónimas cotizadas, t. II, Aranzadi,2006, pp. 1063 a 1065.

23 F. SÁNCHEZ CALERO, Los administradores�, cit., p.92; M.A. DOMÍNGUEZ GARCÍA, «Retribución de los admi-nistradores de las sociedades cotizadas�, cit., p. 1064.

24 En esta línea ya se pronunciaba J. GIRÓN TENA,Derecho de Sociedades Anónimas, Valladolid, 1952, pp.338-339; J. RUBIO, op.cit., pp. 235-237. Acogen estainterpretación M. BROSETA PONT, Manual de DerechoMercantil, Tecnos, Madrid, 1972, p. 222; J.L. IGLESIAS

PRADA, op.cit., pp. 406-408; F. RODRÍGUEZ ARTIGAS, Con-sejeros�, cit., pp. 425-427; E. POLO SÁNCHEZ, «Losadministradores�», cit., pp. 48-52; G. ESTEBAN VELASCO,voz «Administradores de S.A», Enciclopedia JurídicaBásica, t. I, Civitas, Madrid, 1995, pp. 346 y 347; F.VICENT CHULIÁ, Compendio Crítico de Derecho Mercan-til, t. I, vol.. 1, Bosch, Barcelona, 1991, pp. 622 y 623; F.LÓPEZ DE MÉDRANO, La separación de los administradoresde la sociedad anónima, Bosh, Barcelona, 1986, p. 297.

25 La distinción aparece también entre los adminis-trativistas. Vid. J.A. GARCÍA TREVIJANO, «Relación orgánicay relación de servicios en los funcionarios públicos», RAP,1954, nº 13, pp. 53 y ss; M.S. GIANNINI, Derecho Admi-nistrativo, vol. 1, MAP, Madrid, 1991, pp. 262 y 263.Para J.A. TREVIJANO en los funcionarios hay que distinguirdos tipos de relaciones con la Administración: una rela-ción orgánica, mediante la cual la persona se inserta enla organización y de la que deriva la facultad de actuar yquerer por el ente público, y la relación de servicios, quese establece con la persona titular del órgano en cuantosujeto individual, distinto del ente público y dialéctica-mente opuesto al mismo, frente al que ostenta derechosy obligaciones.

se hace esperar: ¿qué clase de relación esésta? Para responder a la pregunta es necesa-rio examinar brevemente sus notas carac-terísticas. El administrador, en la medida enque no es únicamente un órgano de la socie-dad, trabaja por cuenta ajena, sin perjuicio delas precisiones que la jurisprudencia socialha establecido, con mayor o menor acierto,sobre la posición del administrador con con-trol26. Hay también dependencia27, en la for-ma descrita con anterioridad, tanto en larelación junta general-administrador28, comoen la relación consejo de administración-con-sejeros delegados29. Por su parte, el adminis-

trador puede ser retribuido o no30, aunque lonormal en la práctica es que el cargo searetribuido; y, desde luego, se trata de unaactividad voluntaria, puesto que el nombra-miento debe ser aceptado y el administradorpuede también dimitir (art. 147 RRM).

Dejando ahora al margen el problema delcontrato laboral del administrador social, locierto es que la relación de éste con la socie-dad puede encajar en dos tipos contractualesafines: el arrendamiento de servicios y el con-trato de mandato. Los criterios de distinciónentre ambas figuras no han sido nunca cla-ros31, aunque la doctrina mercantilista se hainclinado mayoritariamente por el mandato ala hora de calificar la relación del administra-dor32. No obstante, hay que advertir que laposición de los administradores resulta com-pleja, ya que, mientras la actividad de repre-sentación encajaría mejor en el mandato, laactividad de gestión corresponde más almodelo de arrendamiento de servicios, que estambién predominante en el contrato laboralde alta dirección33. En todo caso, se trataríade una relación especial, sometida a las nor-mas del Derecho mercantil.

El administrador tiene, así, con la socie-dad una relación única con una doble vertien-te orgánica y contractual, esta última someti-da al Derecho mercantil y, supletoriamente, alas normas del mandato o del arrendamientode servicios. Las cosas se complican, sin



26 En contra, F. SÁNCHEZ CALERO (Los administrado-res�, cit., p. 98), para quien no concurre «la circunstan-cia de ser ajeno respecto al empresario, ya que el admi-nistrador se encuentra inserto en el órgano de adminis-tración de la misma sociedad lo que implica disponer desu titularidad a modo de empresario». Ahora bien, «amodo de empresario» no es lo mismo que afirmar que eladministrador «es el empresario». No lo es y en la medi-da en que trabaja para él existe ajenidad.

27 La posición orgánica del administrador no exclu-ye la dependencia. En contra de esta opinión se mani-fiestan, sin embargo, G. ESTEBAN VELASCO [«La adminis-tración de la sociedad de responsabilidad limitada», enPAZ-ARES (coord.), Tratando de la sociedad limitada,Madrid, 1997, p. 747] y F. SÁNCHEZ CALERO (Los admi-nistradores�¸ cit., p. 98). Para este último autor losadministradores, en virtud de su relación orgánica, dis-ponen de un poder de dirección de la sociedad incom-patible con la dependencia. No creemos, sin embargo,que la posición orgánica del administrador impida quese cumpla la nota de dependencia. La condición deórgano se limita a explicar el funcionamiento de la per-sona jurídica a través de la persona física, pero no pre-juzga la forma, dependiente o no, de llevar a cabo suactuación dentro de la estructura de poder de la socie-dad.

28 Aquí la dependencia, como ya se examinó, esmás tenue, pero existe pues aunque la junta en la socie-dad anónima no puede dar órdenes e instrucciones con-cretas sobre la gestión y administración de la sociedad, sípuede, como órgano supremo, dar directrices generalessobre la política de la empresa, y, en todo caso, no sepuede olvidar que es la junta la que nombra y cesa a losadministradores, quienes deben rendir cuentas ante ellade su actuación.

29 En estos casos la dependencia es más nítida, simi-lar a la del alto directivo laboral (director general).

30 La Ley de Sociedades Anónimas parte de la pre-sunción de gratuidad, salvo que los estatutos establez-can lo contrario [arts. 130 y 9 h)].

31 J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, Comúny Foral, t. IV, Madrid, 1961, pp.477 a 482; L. DÍEZ-PICA-

ZO y A. GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. II, Tecnos,Madrid, 1989, pp. 475 y 476.

32 J. GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades Anónimas,cit., pp. 338 y 339; C. PAZ-ARES, «El enigma de la retri-bución de los consejeros ejecutivos», cit., pp. 72 y 73; S.SÁNCHEZ GIMENO, Las prestaciones de servicios u obra�,cit., pp. 56 y 57.

33 A. DESDENTADO BONETE y E. DESDENTADO DAROCA,Administradores sociales, altos directivos y socios traba-jadores, cit p. 44.

embargo, cuando el órgano de administraciónestá organizado como consejo y existen conse-jeros con facultades delegadas. En estos casosse ha planteado la posibilidad de que, junto ala relación de administración común aplica-ble a todos los miembros del consejo, los con-sejeros delegados o ejecutivos puedan acumu-lar una relación contractual adicional queregule ese plus de actividad que asumen fren-te al resto. La cuestión se ha suscitado funda-mentalmente en relación con las retribucio-nes e indemnizaciones por cese de los conseje-ros delegados y los problemas que en estamateria plantea la aplicación del art. 130LSA.

Este precepto declara que «la retribuciónde los administradores deberá ser fijada enlos estatutos». Pese a su aparente claridad, lanorma ha planteado importantes problemasde interpretación a la hora de delimitar elámbito objetivo y subjetivo de la norma34. Laprimera cuestión ha sido especialmente con-trovertida aunque en la actualidad existeconsenso en la doctrina mercantil a la hora deentender que los estatutos tan sólo debenfijar el sistema de la retribución y no sucuantía35. Los estatutos no deben fijar el

importe exacto de la retribución, lo que pro-vocaría una rigidez excesiva, sino los concep-tos retributivos que integran la remunera-ción de los administradores (dietas por asis-tencia, sueldo fijo, participación en los benefi-cios, opciones sobre acciones�)36. La concre-ción de la retribución corresponde a la juntageneral de accionistas, que puede fijar elimporte concreto o simplemente establecerun límite máximo, siendo, en este últimocaso, el consejo de administración quien, res-petando ese límite, distribuirá el importe asatisfacer entre sus miembros.

Una interpretación flexible de lo que seentiende por «sistema de retribución» y delpapel de la junta a la hora de concretar laremuneración hubiera evitado muchos pro-blemas y permitiría conciliar el art. 130 LSAcon las exigencias del mercado de ejecutivos.Pero lo cierto es que la Dirección General delos Registros y del Notariado ha adoptado uncriterio restrictivo al aplicar este precepto,exigiendo que los estatutos establezcan conclaridad y precisión los parámetros retributi-vos, sin posibilidad de establecer criteriosalternativos o sistemas acumulativos cuyaelección se deje a la junta general37. Esta rigi-dez plantea serios problemas en las socieda-des complejas donde el órgano de administra-ción es un consejo que ha delegado sus funcio-nes ejecutivas en uno o varios de sus miem-bros. Si el consejo de administración es el que

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34 No podemos detenernos en analizar los supues-tos especiales en los que la retribución consiste en unaparticipación en los beneficios o en la entrega de accio-nes o de derechos de opción sobre las mismas, en losque el legislador, junto a las garantías previstas por el art.130 con carácter general, ha impuesto requisitos especí-ficos. Vid. un examen de este tipo de retribuciones en F.SÁNCHEZ CALERO, Los administradores�, cit., pp. 265 a281 y en el estudio colectivo dirigido por F. SÁNCHEZ

CALERO y J. W. IBÁÑEZ JIMÉNEZ, La retribución de los admi-nistradores en las sociedades cotizadas. Estudio especialde las opciones sobre acciones y otros derechos referidosa las cotizaciones, Colex, Madrid, 2003.

35 J. GARRIGUES, op.cit., p. 92; J. GARCÍA DE ENTERRÍA,Curso de Derecho Mercantil, t. I, cit., p. 903; E. POLO

SÁNCHEZ, «Los administradores», cit., p. 193; F. SÁNCHEZ

CALERO, Los administradores�, cit., pp. 249 y 250; F.TUSQUETS TRÍAS DE BES, La remuneración de los adminis-tradores de las sociedades mercantiles de capital,Madrid, 1998, p. 129; F. LÓPEZ DE MÉDRANO, «En torno ala retribución de los administradores de la sociedad anó-nima», Revista General de Derecho, nº 577, 1992,

p. 10142; C. PAZ-ARES, «El enigma de la retribución�»,cit., pp. 6 a 10 y, más recientemente, «Ad imposibilianemo tenetur (o por qué recelar de la novísima jurispru-dencia sobre retribución de administradores», La Ley,7136/2009, pp. 2 a 4.

36 Esta interpretación ha sido confirmada por el pro-pio legislador de 1989, en el art. 9 h) de la vigente LSA.El precepto, en la misma línea que el art. 124.3 RRM,dispone que en los estatutos debe constar «el sistema deretribución».

37 Vid., entre otras, las Resoluciones de la DGRN 18de febrero de 1991; 4 de octubre de 1991; 17 de febre-ro de 1992; y 12 abril 2002. Vid. sobre los criterios res-trictivos aplicados por la DGRN en esta materia un exa-men detallado en F. SÁNCHEZ CALERO, Los administrado-res�, cit., pp. 256 a 259.

nombra a los consejeros delegados lógico esque también sea él quien decida su retribu-ción, con los límites impuestos por los estatu-tos y por la junta38. Dentro de esos límites, sinembargo, el consejo debe tener un cierto mar-gen de discrecionalidad a la hora de negociarla retribución con el consejero ejecutivo, puesdepende de multitud de circunstancias quesólo aquél está en condiciones de valorar yque, por supuesto, no concurren de formaidéntica en todos los casos. Y aquí se planteael segundo problema interpretativo del art.130 LSA: la determinación de su ámbito sub-jetivo. ¿Se aplica esta norma a todo tipo deadministradores o están excluidos de suámbito los consejeros ejecutivos?

En la práctica de las grandes sociedadeslos problemas de rigidez que plantea el art.130 LSA se han evitado tradicionalmentemediante la conclusión de un contrato de ser-vicios entre el consejo de administración y elconsejero delegado, en virtud del cual éstepercibe una retribución adicional y pactaunas indemnizaciones por cese al margen delas previsiones estatutarias y sin la aproba-ción previa de la junta general39. La jurispru-dencia del Tribunal Supremo se ha manifes-tado en contra de esta posibilidad, pero loscontratos siguen celebrándose, en lo que seha caracterizado expresivamente como unarebelión de la práctica frente a la teoría40.

Ante esta situación la doctrina mercantilse halla dividida. La gran mayoría de losautores se alinea con la jurisprudencia y con-sideran que el art. 130 LSA es aplicable atodos los administradores, incluidos los con-sejeros ejecutivos, que no pueden eludir loslímites retributivos estatutarios previstos enese precepto a través de la firma de un nuevocontrato41. Por el contrario, otro autorizadosector doctrinal entiende que mientras quepara la administración personal y el conseje-ro ordinario hay una única relación societariade administración cuya retribución quedasometida al art. 130 LSA, en el caso del con-sejero ejecutivo hay dos relaciones super-puestas: la relación básica de administraciónsocial que incluye exclusivamente la funcióndeliberativa o de supervisión y otra relaciónde servicios �cuyo origen está en la delega-ción� que incluye la función ejecutiva (el day-



38 El principio de correlación entre retribución ydesignación lo explica brillantemente C. PAZ-ARES en «Elenigma de la retribución�», cit., pp. 35 a 38.

39 Sobre lo extendido de esta práctica entre las socie-dades españolas vid. R. CRESPI CALDERA (dir.), Observato-rio de gobierno corporativo y transparencia informativade las sociedades cotizadas en el mercado continuoespañol, Fundación de Estudios Financieros, Madrid,2007; J. SÁNCHEZ CALERO GUILARTE, «La retribución de losadministradores de sociedades cotizadas (La informacióncomo solución)», Revista de Derecho de Sociedades, nº28, 2007, pp. 31 y ss; M. OLIVENCIA RUIZ, «La remunera-ción de los administradores y el Código de Buen Gobier-no de las sociedades cotizadas», en F. SÁNCHEZ CALERO yJ.W. IBÁÑEZ JIMÉNEZ, La retribución de los administradoresen las sociedades cotizadas, cit., pp. 31 a 39.

40 C. PAZ-ARES, «El enigma de la retribución�», cit.,p. 3.

41 G. ALCOVER GARAU, «La retribución de los adminis-tradores de las sociedades de capital», Revista de Dere-cho de Sociedades, nº 5, 1995, pp. 131 y ss; G. ESTEBAN

VELASCO, «La administración en las sociedades de res-ponsabilidad limitada», cit., p.750; F. TUSQUETS TRÍAS DE

BES, La remuneración�, cit., pp. 229 y ss; J. JUSTE

MENCÍA, «Retribución de consejeros», en G. ESTEBAN

VELASCO (coord.), El gobierno de las sociedades cotiza-das, Madrid, 1999, pp. 497-499 y, del mismo autor, «Laposición del equipo directivo en la estructura de gobier-no de la sociedad cotizada: la responsabilidad de losconsejeros ejecutivos y miembros de la alta dirección»,en AAVV, Derecho de sociedades anónimas cotizadas,vol. II, cit., pp. 1034 y 1035; M. S. FLORES DOÑA, «En tor-no a la concurrencia de relaciones laborales y societarias(Orientaciones de la jurisprudencia laboral)», Revista deDerecho de Sociedades, nº 14, 2000, pp. 432 y ss; M.A.DOMÍNGUEZ GARCÍA, «Retribución de los administrado-res�», cit., pp. 1075 y ss; F. SÁNCHEZ CALERO, Los admi-nistradores�, cit., pp. 577 a 580; J. SÁNCHEZ-CALERO

GUILARTE, «La retribución de los administradores�», cit.,pp. 36 y ss; L. VELAS SANPEDRO, «Retribuciones de losconsejeros y altos directivos», en AAVV, Comentarios alas recomendaciones del Código Unificado de BuenGobierno, Madrid, 2997, pp. 211 y ss. Un estudio deespecial interés en relación con las indemnizaciones porcese de los administradores es el de J. GARCÍA DE ENTERRÍA,«Los pactos de indemnización del administrador cesa-do», Revista de Derecho Mercantil, nº 216, 1995, pp.473 a 516.

to-day management)42. La retribución de laprimera relación está sometida a la exigenciade cobertura estatutaria establecida por elart. 130 LSA, pero no lo está, sin embargo, laretribución específica que trae causa de lasegunda relación, que ha de regirse por el art.141 LSA. El consejo de administración, pormayoría cualificada de dos tercios de susmiembros, puede, así, de acuerdo con estatesis, fijar las remuneraciones que consideremás convenientes a favor de los consejerosejecutivos, sin estar constreñido por lo dis-puesto en los estatutos en materia de retribu-ción de los administradores43.

2.2. El intento de entrada en el ámbitolaboral y la doctrina del vínculo

Estas dificultades para normalizar el régi-men retributivo y de indemnizaciones porcese de los administradores explican el senti-do de la huida hacia el Derecho del Trabajo.Se va al Derecho del Trabajo para escapar delart. 130 de la LSA y del art. 66 de la LSRL,entendiendo que si el administrador suscribeun contrato de trabajo con la sociedad, el con-tenido obligacional de ese contrato y, en espe-cial, la retribución y las indemnizaciones porcese quedan al margen de las prescripcionesde los preceptos citados y, por tanto, fuera delos límites estatutarios y del control de la jun-ta general. Pero el ordenamiento laboral no

tiene, como sabemos, una entrada libre. Parapenetrar en él es necesario que se trate de untipo de actividad que reúna las característi-cas exigidas por el art. 1.1 del ET y que noopere una exclusión constitutiva44.

¿Reúne la actividad profesional de losadministradores sociales los prepuestos lega-les del trabajo incluido en el ordenamientolaboral? La respuesta tiene que matizarse enfunción de las características de esa activi-dad, tal como han quedado expuestas en elapartado anterior. No cabe duda que losaspectos orgánicos del vínculo son mercanti-les y tendrían que permanecer al margen deuna hipotética relación laboral. Queda, sinembargo, la vertiente del contenido de laprestación de servicios y su retribución y aquíse plantea una primera cuestión a la que yase ha hecho referencia y que se refiere a laposibilidad de separar la vertiente orgánica yla vertiente de servicio o de empleo para con-figurarlas como relaciones distintas, regula-das por ordenamientos también diferentes ysometiendo sus litigios a órdenes jurisdiccio-nales también diferenciados. Pero si acepta-mos en una primera hipótesis la posibilidadde escisión del vínculo en dos relaciones, laoperación siguiente sería comprobar si en elseno de la relación de servicios concurren lospresupuestos de laboralidad. La respuesta esafirmativa, aunque sólo en determinadoscasos y por ello ha podido organizarse la hui-da con algunas posibilidades de éxito.

En efecto, el trabajo de los administrado-res es un trabajo por cuenta ajena desde elmomento que admitimos que el administra-dor es algo más que un órgano. El carácterbilateral y recíproco de obligaciones del vín-culo expresa precisamente esa ajenidad, quetambién se pone de manifiesto al advertir, sindificultades, que la utilidad patrimonial del

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42 C. PAZ-ARES, «El enigma de la retribución�», cit.,pp. 19 y ss; también «Ad imposibilia nemo tenetur�»,cit., pp. 1 a 18.

43 PAZ-ARES deja claro que las decisiones retributivasde los consejeros delegados deben someterse a las reglasrelativas a las decisiones de delegación de facultades. Laconfiguración �cualitativa y cuantitativa� del paqueteretributivo de los consejeros ejecutivos, dice este autor,«no puede ser transferida a otros órganos delegados: nial presidente, ni a la comisión ejecutiva ni siquiera a lacomisión de nombramientos y retribuciones (otra cosaes que su informe sea preceptivo) y ha de ser aprobadapor el plenum del consejo con la mayoría cualificada dedos tercios de sus miembros a que se refiere el art. 141.2LSA («El enigma de la retribución�», cit., pp. 37 y 38.

44 Para la distinción entre exclusiones constitutivas ydeclarativas, vid., por todos, L.E DE LA VILLA, «Apuntessobre el concepto de trabajador en el Derecho español»,Cuadernos de la Cátedra de Derecho del Trabajo, nº 4/1972, pp. 50 a 71.

trabajo del administrador se apropia por lasociedad, lo que, en principio, diferencia eltrabajo del administrador de las sociedadescapitalistas del socio que administra unasociedad personalista, cuya actividad tieneun encuadramiento orgánico predominante45.Hay que aclarar que la doctrina del vínculono niega necesariamente la ajenidad, aun-que algunas apreciaciones organicistas de laSTS 29.9.1988 (RJ 7143) iban en esa direc-ción, cuando afirmaba que la relación delconsejero y la sociedad «es de carácter inter-no» y en ella «no concurre ninguna de lascaracterísticas de la relación laboral (�), nisiquiera la dualidad de partes»46. Esta esuna argumentación que se ha superado ensentencias posteriores. La STS 4.6.1996 (RJ4882) reconoció claramente la ajenidad de laactividad de la administración social y así loestablece también la STS 29.1.1997 (RJ640), dictada por el Pleno de la Sala. El pro-blema se plantea, porque en esta última sen-tencia y en otras posteriores se introduce unlímite cuantitativo para el administrador�socio en función de la participación en elcapital�. La limitación es polémica, comomuestra el voto particular que se formuló aesta sentencia. Luego volveremos sobre ella,pero lo que ahora interesa es constatar queel carácter orgánico del vínculo no impide

apreciar el carácter por cuenta ajena de laactividad prestada para la sociedad, aunquela ajenidad se niegue cuando el control de lasociedad ponga en cuestión esta nota en lapráctica.

En cuanto a la dependencia, su presenciaen el trabajo del administrador resulta máspolémica, en la medida en que se cuestionaque pueda considerarse una actividad subor-dinada la que en realidad fija los objetivos dela sociedad y su programa de actividades47.Pero, como ya hemos visto, esto no excluyeuna dependencia política de los administra-dores personales y de los consejeros ordina-rios de la junta general, que puede fijar crite-rios generales de gestión de la sociedad y tie-ne el poder decisivo de cesar a los administra-dores. Las facultades de dirección estántodavía más claras en el art. 44.2 LSRL que,salvo disposición en contra de los estatutos,permite a la junta general «impartir instruc-ciones al órgano de administración». Para losconsejeros delegados o ejecutivos la depen-dencia del órgano delegante resulta más mar-cada por los propios términos de la delegacióny su régimen. No hay poderes absolutos fueradel vértice de la organización y los poderesque no son absolutos están en una posición dedependencia de otro poder y en este sentido laposición de un consejero delgado no es muydistinta de la de un alto directivo. La posiciónde un administrador personal o la de un con-sejero ordinario tiene mayor autonomía, peroes también un posición dependiente de la jun-ta general. El trabajo del administrador pue-de ser retribuido y, desde luego, es de acepta-ción voluntaria.

Tenemos así todos los caracteres de la rela-ción laboral, al menos para los administrado-res retribuidos . Pero, con buen criterio, aun-que quizá con escasa fortuna estilística, elart. 1.3. c) ET los excluye del ámbito del orde-



45 L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN BALLESTEROS, Sistemade Derecho Civil, v. II, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 524 a527; F. SÁNCHEZ CALERO y J. SÁNCHEZ-CALERO GUILATE, Ins-tituciones de Derecho Mercantil, v. I, Aranzadi, Elcano,2006, p. 336, y C. PAZ ARES, «La sociedad colectiva.Introducción y administración», en URÍA/MENÉNDEZ, Cur-so de Derecho Mercantil, t. I, cit., pp 587 a 595. PAZ-ARES

distingue dos modelos de administracion, el constitucio-nal y funcional, aunque para los dos establece un funda-mento en el contrato social, que no excluye ni la admi-nistración por terceros, ni la retribución específica deladministrador funcional socio, lo que para este casopodría introducir un elemento de ajenidad. Vid. tam-bién sobre el tema A. SIERRA HERRERO, Administradoresde sociedades mercantiles y altos directivos laborales,Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pp. 29 a 45.

46 Se acepta en definitiva la tesis organicista, pues larelación -se dice- es únicamente «entre las personas jurí-dicas y las individuales integrantes de sus órganos».

47 A. MARTÍN VALVERDE, «Fronteras y zonas grises delDerecho del Trabajo en la jurisprudencia actual (1980-2001)», cit., p. 293.

namiento laboral»48. La exclusión resultaacertada por dos razones. En primer lugar,porque en el caso de los administradores nocabe apreciar, como regla general, ningunade las causas que justifican la intervencióntutelar del Derecho del Trabajo. Más bien seda el caso contrario: en la mayoría de lossupuestos el problema consiste en proteger ala sociedad de sus administradores. Ensegundo lugar, porque la duplicidad de regu-laciones legales y la concurrencia de órdenesjurisdiccionales tienen consecuencias muynegativas, como muestra la experiencia.

Sin embargo, la exclusión no ha sido acep-tada pacíficamente y tanto en la teoría comoen la práctica hemos visto desarrollarsedeterminados intentos de limitar la exclu-sión. La primera vía se ha centrado en unainterpretación restrictiva del art. 1.3.c) ETque se ve ciertamente facilitada por las pre-cauciones semánticas del precepto y su insis-tencia en las limitaciones («�la actividad quese limite pura y simplemente al mero desem-peño del cargo�»). En este sentido se ha sos-tenido que sólo estaría excluido del ámbitolaboral el mero consejero de un órgano deadministración colegiado, pero quedaríaincluido el consejero delegado o el consejeromiembro de una comisión ejecutiva, que yano es mero consejero, sino que asume un plusde actividad profesional49, que en cuanto tal

queda fuera de la exclusión y puede dar lugara una relación laboral. Esta construcción secompleta en la práctica con el recurso a lasuperposición sobre la relación de adminis-tración social de otra relación laboral especialde alta dirección, de forma que esa relaciónlaboral superpuesta integra el contenido obli-gacional de la vertiente de empleo, quedandoasí el vínculo mercantil reducido a los aspec-tos orgánicos de la relación50. La alta direc-ción laboral tiene por objeto, según el art. 1.2del RD 1382/1985, el ejercicio «de poderesinherentes a la titularidad jurídica de laempresa», que son precisamente los poderesde dirección, gestión y representación quecorresponden a la administración social. Elconsejero ejecutivo puede, por esta vía, sus-cribir un contrato laboral de alta direcciónpara hacer lo mismo que tiene que hacercomo consejero ejecutivo, pero pactando unasretribuciones o indemnizaciones por cese queno están autorizadas por los estatutos. Ladenominada doctrina del vínculo surgió paraponer fin a esta práctica en la STS 29.9.1988ya citada, dictada en el conocido caso Huar-te51. Para esta sentencia la delegación de fun-ciones del consejo en el consejero ejecutivo nopermite considerar a éste como algo distintoal mero consejero y construir sobre ese pre-tendido plus funcional una relación laboral dealta dirección. La sentencia comentadarecuerda que hay tres formas de instrumen-

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48 La exclusión se ha reproducido para el trabajoautónomo en el art. 2.b) LETA, aunque el art. 1.2.c) con-sidera trabajador autónomo al administrador con con-trol.

49 M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ y M. RODRÍGUEZ�PIÑERO, «Larelación laboral especial de alta dirección y el RealDecreto 1382/1985», Relaciones Laborales, 5/1988. Estaposición, que ha tenido una influencia destacada sobrela doctrina laboralista, ha sido recientemente desarrolla-da y ampliada por PAZ-ARES («El enigma de la retribuciónde los consejeros ejecutivos», cit., en especial pp. 14 a26). Pueden consultarse exposiciones generales deldebate en M.A. LIMÓN LUQUE, (Administradores y directi-vos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configu-ración y encuadramiento en la Seguridad Social, Aranza-di, Cizur Menor, 2004, pp. 52 a 91), C. MARTÍNEZ MORE-

NO («Consejeros y administradores sociales», en AA.VV.,

El trabajo autónomo y otras formas de trabajo no asala-riado, Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pp. 194 a 208); A.SIERRA HERRERO (op. cit, pp. 89 a 109) y S. SÁNCHEZ GIME-

NO (Las prestaciones de servicios u obra de los adminis-tradores de las sociedades de capital, Marcial Pons,Madrid, 2004, pp. 99 a 115). Para nuestra posición vid.DESDENTADO BONETE/DESDENTADO DAROCA, op. cit., pp.73 a 100.

50 También comprendería esa relación la actividadno ejecutiva o delegada del consejero, es decir, su papelde mero consejero.

51 En el caso se acordó que el actor ejercería el car-go de director general, y una vez ratificado el contratopor el consejo de administración, el de consejero dele-gado, compatibilizando los dos cargos hasta su cese. Enla demanda se reclamaba las indemnizaciones porcese.

tar la transferencia de funciones del consejo: através de una comisión ejecutiva, mediante elnombramiento de uno o más consejeros dele-gados y mediante apoderamientos a terceros.«En los dos primeros casos �aclara� los conse-jeros, en comisión o delegados, siguen reali-zando funciones que les son propias y en eltercero, en cambio, se recurre a una personaajena al consejo con quien, efectivamente, seestablecería una relación que hoy, a tenor delo dispuesto en el art. 2.1.a) del Estatuto de losTrabajadores y en el art. 1.2 del Real Decreto1382/1985 hay que reputar como laboral decarácter especial». La diferencia es clara: sólocon el tercero apoderado puede establecerse larelación laboral, porque los consejeros ejecuti-vos están comprendidos en la exclusión ya quehacen lo mismo que les correspondería comoconsejeros ordinarios, si no hubiera existidodelegación. Y por ello se concluye que «el fun-damento de la exclusión del ámbito laboral noestá en la clase de funciones que realiza elsujeto, sino en la naturaleza del vínculo envirtud del cual las realiza», de forma que «parala concurrencia de la relación laboral de carác-ter especial mencionada no basta que la acti-vidad realizada sea la propia del alto cargo, talcomo las define el precepto reglamentario,sino que la efectúe un trabajador, como el mis-mo precepto menciona, y no un consejero en eldesempeño de su cargo».

La huida al Derecho del Trabajo quedócerrada con la sentencia del caso Huarte quefue ratificada por otras sentencias posterio-res52. La doctrina está consolidada, aunquepueden observarse algunas fisuras53, que han

sido superadas en la doctrina más reciente,como puede verse en las SSTS 17.7.2003 (RJ257/2004) y 26.12.2007 (RJ 1777). La situa-ción no ha cambiado con la Ley 20/2007, queaprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo.El art. 1.2.c) se limita a incluir en su ámbitoel trabajo de administradores con controlefectivo de sociedad, mientras que el art. 2.b)excluye de ese ámbito la actividad del admi-nistrador sin control en los mismos términosque, respecto al trabajo por cuenta ajenalaboral, lo hace el art. 1.3.c) ET. De esta for-ma, administrador con control queda fueradel ámbito laboral porque es trabajador autó-nomo, mientras que el administrador sin con-trol no es ni trabajador autónomo, ni trabaja-dor por cuenta ajena en régimen laboral.Sigue siendo lo mismo: un trabajador porcuenta ajena que presta servicios en régimenmercantil.

2.3. Un periplo más accidentado:rechazo, apertura y cierre finaldel contrato de empleo autónomodel administrador social anteel orden civil

La doctrina del vínculo se ha consolidado yse sostiene bien frente a las críticas. Por ello,la huida del art. 130 LSA y del art. 66 LSRLse ha ido desplazando del contrato laboral dealta dirección a un contrato de servicios o deempleo, que permitiría también introduciruna regulación alternativa, con la que esca-par de las limitaciones del régimen mercantil«orgánico». El esquema que se repite en los



52 SSTS 21.1.1991 (RJ 65/1991); 18.3.1991 (RJ1869/1991); 29.4.1991 (RJ 3393/1991); 9.5.1991 (RJ3794/1991); 3.6.1991 (RJ 5123/1991); 18.6.1991 (RJ5152/1991); 27.1.1992 (RJ 76/1992) y 22.12.1994 (RJ10221/1994); 16.6.1998 (RJ 5400/1998) y 26.12.2007(RJ 1777/2007). La doctrina jurisprudencial admite, sinembargo, la compatibilidad de la administración social yla relación laboral común (STS 20.10.1998 - RJ9296/1998-, y las que en ella se citan).

53 Se trata de las SSTS 13.5.1991 (RJ 3906/1991);24 .10.2000 (R J 1414/2001) y 26 .2 .2003 (R J

3258/2003). Un análisis de estas sentencias en A. DES-

DENTADO BONETE, «Administradores sociales: relaciónprofesional y encuadramiento en la Seguridad social. Unrepaso crítico por la jurisprudencia», Justicia Laboral, nº231/2005. La primera admitió con carácter excepcionalla compatibilidad entre alta dirección laboral y adminis-tración social en un caso en el que la separación de loscargos estaba prevista en los estatutos; la segunda sepronuncia sobre un supuesto bastante confuso en el quese cuestiona que hubiera un desempeño efectivo delcargo de administrador.

diversos litigios es ilustrativo de esta estrate-gia y se advierte ya en el que podríamos deno-minar el caso Huarte 2 que resuelve la STS 1ª30.12.1992 (RJ 10.570): una vez descalificadocomo laboral el contrato especial de altadirección por sentencia del orden social, sepresenta la misma pretensión ante el ordencivil, solicitando las indemnizaciones por cesepactadas que no están previstas en los esta-tutos. Ahí reside el problema, porque sihubiera previsión estatutaria esta soluciónno laboral sí sería posible. La norma mercan-til sólo exige transparencia y control: que lasretribuciones y las indemnizaciones de losadministradores se prevean en los estatutosy estén, por tanto, controladas por los socios.Esta exigencia condenaba al fracaso la pre-tensión del caso Huarte 2, pues no existía pre-visión estatutaria de la indemnización porcese. Pero la sentencia comentada va máslejos, pues afirma que los pactos de indemni-zación por cese de los administradores soncontrarios a la libertad de revocación que laley otorga al consejo de administración; razo-namiento que es obviamente generalizable ala revocación de los administradores por lajunta general. No se impide �dice la senten-cia� al consejo de administración hacer usode su facultad de revocación, pero con laindemnización se introduce una «coacción»que opera «fuera de las previsiones de losestatutos sobre retribución de los administra-dores», con lo que se vulnera el art. 74 de laLey de Sociedades Anónimas de 195154 y «enconsecuencia, siendo los arts. 77.1 y 74 pre-ceptos de clara naturaleza imperativa, su fal-ta de observancia conlleva la nulidad radicalde los pactos que los contraríen», que ha deser apreciada de oficio55.

Con esta doctrina parecía cerrada una nor-malización de los problemas profesionales delos administradores, pues, si el pacto sobreindemnizaciones por cese es nulo, poco espa-cio queda para la negociación de condicionesde empleo en los contratos de prestación deservicios de los administradores sociales.Pero algunos años después se produciría ungiro completo con la STS1ª 9.5.2001 (casoMattel), que acepta la posibilidad de un con-trato de servicios con un consejero delegadoen el que se pactan retribuciones e indemni-zaciones específicas al margen de las previ-siones estatutarias. De esta forma, la rela-ción superpuesta no es laboral y tampoco esuna relación de administración, sino un vín-culo civil que se añade al de administraciónsocial y permite eludir las prohibiciones enmateria de retribución y «blindaje» de losadministradores. Esta doctrina contradice laanterior del caso Huarte 2 y es, en términosde argumentación, bastante vulnerable, por-que la «alta dirección y la gestión», que se con-sidera que «rebasaban las (funciones) propiasde los administradores», son en realidad fun-ciones típicas de la administración social yporque por esta vía del contrato de serviciosadicional se eliminan los controles de la leymercantil sobre la remuneración y las indem-nizaciones de los administradores. Al cierrecompleto de la sentencia del caso Huarte 2sucede una apertura del caso Mattel , que cre-ará una estela de permisividad seguida enotras sentencias posteriores56. El resultadono deja de ser sorprendente, pues resulta queno puede permitirse que los estatutos esta-blezcan una indemnización por cese para eladministrador social, pero el órgano de admi-

ESTUDIOS


54 El equivalente al actual 130 LSA.55 Los criterios de esta sentencia crearon cierta con-

moción en la doctrina mercantilista, como puede verseen los trabajos de J. GARCÍA DE ENTERRÍA, «Los pactos deindemnización del administrador cesado», Revista deDerecho Mercantil, nº 216/1995; G. ALCOVER GARAU, «Laretribución de los administradores sociales en las socie-dades de capital», Revista de Derecho de Sociedades, nº

5/1995, y C. SALINAS ADELANTADO, «La problemática delos contratos blindados o paraguas dorados en la acu-mulación de figuras de consejero delegado y de directorgeneral», Revista General de Derecho, nº 584/1993.

56 SSTS1ª 9.5.2001 (RJ 7386); 26.4.2002 (RJ 4161) y27.3.2003 (RJ 2828). Sobre estas sentencias vid. A. DES-

DENTADO BONETE, «Administradores sociales: situaciónprofesional y encuadramiento en la SeguridadSocial�», cit. pp. 18 y 19.

nistración sí puede pactar, mediante un con-trato de servicios con uno de sus miembros,una indemnización «de alto blindaje» sin pre-visión estatutaria y sin control alguno de lajunta general.

Pero la sentencia Mattel sería, como hadicho expresivamente Paz-Ares, una victoriapírrica57. En el año 2005 la Sala de lo Civil delTribunal Supremo con la STS 21.4.200558,caso Ocariz, inicia un nuevo giro radical, revi-sando la doctrina Mattel. A aquella resolu-ción siguen, primero, la serie de sentenciasdel caso Eurasquin59, una de ellas �la STS1ª12.1.2007, del Pleno de la Sala� y, luego, lassentencias de 29.3.200760 (caso Maspalo-mas), 24.4. 200761 (caso Cinturón Verde deOviedo), 31.10.200762 (caso Royal Life) y29.5.200863 (caso Lumoan)64.

Estas sentencias vienen, por una parte, aaceptar sin problemas las consecuencias de ladoctrina del vínculo en los casos en que se haproducido una descalificación previa de larelación concurrente de alta dirección65. Loque queda tras esta exclusión de la laborali-dad es el problema del grado de autonomía dela regulación de la prestación de serviciosfrente a las normas imperativas de la legisla-

ción societaria. La nueva orientación doctri-nal no resuelve de forma inequívoca la cues-tión relativa a si estamos ante una relaciónúnica con retribución también necesariamen-te única para las dos funciones, que en reali-dad también son la misma66 o si lo que se pro-ducen son dos relaciones conectadas �la rela-ción de empleo para cubrir las obligacionespatrimoniales derivadas de la relación orgá-nica, que determina la investidura comoórgano social�. Pero en cualquier caso lo quequeda claro, pese a algunas ambigüedades, esque una relación de empleo autónoma �esdecir, fuera de los límites del art. 130 LSA ydel art. 66 LSRL� sólo sería posible para eldesempeño de funciones que rebasan las queson propias de los administradores, pues«admitir otra cosa significaría tolerar la bur-la del mandato contenido en el art. 130,mediante el rodeo propio del fraus legis»67. Deahí que, en la medida en que en el contrato deempleo concurrente el gerente sólo se obliga a« hacer lo mismo que debía hacer como órga-no social», no cabe admitir esa relación deservicios al margen de los preceptos que limi-tan el régimen retributivo de los administra-dores, sin que puede admitirse la distinciónentre una «administración genérica», quecorrespondería al administrador en cuanto



57 C. PAZ-ARES, «El enigma de la retribución de losconsejeros ejecutivos», cit, pp. 11 a 14.

58 RJ 1674/2005.59 SSTS1ª 5.3.2004 (RJ 1807/2004); 15.6.2006 (RJ

5590/2006); 16.6.2006 (RJ 3374 y 3734); 12.1.2007 (RJ671/2007).

60 RJ 1674/2007.61 RJ 2418/2007.62 RJ 6816/2007.63 RJ 2418/2008.64 Un comentario más detenido de estas sentencias

en A. DESDENTADO BONETE y M.A. LIMÓN LUQUE, «La situa-ción profesional de los administradores sociales y la nue-va doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo»,Actualidad Laboral, nº 15/2008.

65 «No existe contrato de trabajo por la mera activi-dad de un consejero» afirma de forma contundente lasentencia del caso Ocariz y añade que cuando los admi-nistradores asumen funciones de gerente, como sea queestas funciones no aparecen diferenciadas en nuestroDerecho, las primeras absorben las de la gerencia (fj 3º).

66 La sentencia del caso Maspalomas se inclina por elcarácter único de la relación: es plenamente correctoentender que las funciones desarrolladas como conseje-ro delegado y director gerente se agrupan en una únicarelación mercantil con una única retribución (fj 2º).

67 Sentencia del caso Cinturón Verde (fj 4º). La sen-tencia añade que el art. 130 LSA no se refiere sólo a lacontraprestación periódica prevista para el tiempo deejecución de los servicios contractuales, sino a cualquiertipo de retribución. Consideraciones similares en lassentencias de los casos Ocariz («ni el consejo de admi-nistración, ni el propio consejero delegado en su propiobeneficio (�) pueden recurrir al contrato de alta direc-ción (�) con la única finalidad de poder ser retribuidode una forma extraordinaria y anómala» ( fj4º), Royal Life(fj2º) y Lumoan (fj8º), aunque en estas dos últimas sen-tencias las consecuencias de la configuración irregular selimitan en atención a las circunstancias concurrentes(sociedades de socio único y de dos socios, que noconocimiento y aceptación de la contratación).

tal, y una «administración específica» a cargodel alto directivo.

2.4. Los límites de la situación actualy los problemas de la ordenaciónprofesional del trabajode los administradores

Las dos vías de huida han acabado cerrán-dose y de momento no parece probable uncambio en las orientaciones de los dos órde-nes jurisdiccionales que hemos expuesto enlos apartados anteriores. Esto no significaque estemos ante una situación plenamentesatisfactoria, aunque la eliminación de lasfalsas salidas puede ayudarnos a encontrarsoluciones más adecuadas y, sobre todo, másestables68. Una de las críticas más autorizadade la doctrina del vínculo69 insiste en que enel marco de organizaciones complejas la fun-ción ejecutiva que desempeñan los consejerosdelegados no puede considerarse una funcióninherente al cargo de consejero ordinario enatención a «la imposibilidad práctica de queel consejo administre o gestione» este tipo desociedades «de manera directa y continua».En estas sociedades la función de delibera-ción o de supervisión y la función ejecutiva seescinden a la hora de su ejercicio y así mien-tras la función de supervisión se mantiene enel consejo, la función ejecutiva, en la medidaen que no puede desempeñarse por un órganocolegiado, tiene que ser necesariamente obje-to de delegación en un consejero ejecutivo oun gerente. Dentro de este esquema las fun-ciones de deliberación y supervisión serían

las «inherentes» al mero consejero o consejeroordinario, y las ejecutivas definirían el ámbi-to propio del consejero delegado o ejecutivo.Por ello, la exclusión del art. 1.3 c) ET sóloafectaría al consejero ordinario �el mero con-sejero� y a los distintos tipos de administra-ción personal. Por otra parte, la crítica sostie-ne que la retribución del consejero ejecutivono debe estar sujeta a la cobertura estatuta-ria que establece el art. 130 LSA, que sólocomprende la «remuneración general» quecorresponde a todo administrador, pero no la«retribución especial» del consejero ejecutivo,que trae causa en la propia delegación y lacarga de gestión que ella implica, y que, porsus propias características �tratarse de unpaquete retributivo complejo, cambiante,específico, negociado y estratégico� no sólo nopuede entrar en una previsión estatutaria,sino que tampoco puede ser fijada por la jun-ta general70.

Esta construcción describe con exactitudlos problemas reales que la regulación actualestá planteando en el funcionamiento real delrégimen retributivo de los administradoressociales y que sería una simplificación pre-sentar como simples problemas de fraude.Pero, cualquiera que sea la solución a los pro-blemas de las retribuciones de los consejerosejecutivos, no parece que el contrato laboralde alta dirección sea la solución. La concep-ción amplia de la exclusión constitutiva delart. 1.3.c) ET se ajusta a la competencia delórgano de administración y al sentido de las

ESTUDIOS


68 Obsérvese el riesgo de la huida a través del pactoirregular de retribuciones no previstas en los estatutos enel caso Luman. Se pedía la nulidad del contrato de altadirección y que el directivo -administrador fuese conde-nado a indemnizar a la sociedad en «la cantidad queresulta de sumar las cantidades percibidas en conceptode salarios en los ejercicios 1996, 1997 y 1998».

69 PAZ-ARES, «El enigma de la retribución de losadministradores sociales», cit., pp 14 a 26; vid. también«Ad imposibilia nemo tenetur�», cit.

70 PAZ-ARES, «El enigma de la retribución�», cit., pp.31 a 36, y «Ad imposibilia...», cit., pp. 2 a 5. Para PAZ-ARES el esquema de las competencias retributivas en lasociedad anónima sería el siguiente: para los consejerosordinarios la reserva estatutaria comprendería sólo losaspectos cualitativos relativos a la estructura y los con-ceptos retributivos, mientras que la fijación cuantitativase asumiría por las instancias inferiores de la organiza-ción, correspondiendo a la junta general la determina-ción del límite máximo de la retribución. Por el contra-rio, la retribución de los consejeros ejecutivos quedaríafuera del art. 130 LSA y se regiría por los pactos suscritoscon el resto del consejo (art.141 en relación con el art.127 ter LSA).

operaciones de delegación. Recogiendo aquíalgunos análisis anteriores71, hay que reite-rar que el consejo de administración �y, portanto, todos sus miembros� tiene una compe-tencia general sobre la administración, quecomprende tanto las funciones de delibera-ción y supervisión, como las de ejecución. Porotra parte, la delegación consiste en la trans-ferencia por un órgano superior a otro denivel inferior del ejercicio de una competen-cia, reteniendo el delegante la titularidad dela misma. De esta forma, la competencia dele-gada �la «función inherente»� corresponde ensu totalidad al órgano delegante �el consejode administración o lo que es lo mismo al con-junto de los consejeros en cuanto colegio� ysólo «sale» de un modo instrumental y vicariode su ámbito de decisión pudiendo volver a élmediante la revocación o la avocación. Porello, no puede decirse que el consejero delega-do, en cuanto desarrolla funciones ejecutivasque no son inherentes al cargo de consejero,no está afectado por la exclusión del art. 1.3.c)ET. No es así, porque tanto las funciones eje-cutivas como las de supervisión son funciones«inherentes» a la competencia del consejo deadministración y, por tanto, a todos los «car-gos» que forman parte del mismo. La exclu-sión del art. 1.3.c) del ET actúa además deforma general sobre toda la actividad deadministración social. La ley quiere que todala actividad de administración social quedeexcluida del ámbito laboral. Realmente notendría sentido que la exclusión afectara a losadministradores personales y no a los conse-jeros delegados cuando los dos desempeñanfunciones ejecutivas. La finalidad de la exclu-sión se orienta a preservar la unidad del régi-men jurídico de la administración social. Lahipótesis de un doble vínculo, en el que exis-tiría una relación básica societaria, reguladapor el Derecho Mercantil, y otra relación deservicios, regulada, a la vez, por el DerechoMercantil y por el Derecho Laboral, no es pre-

cisamente un ejemplo de simplicidad y cohe-rencia. Los inconvenientes son múltiples tan-to en el plano sustantivo, como en el procesal,pues se abrirían inexorablemente dos víasimpugnatorias. Piénsese, por ejemplo, en elcese de un consejero ejecutivo que podría darlugar a un litigio ante el orden civil sobre laextinción de la relación básica y sobre la par-te «societaria» de la relación de servicios y aotro litigio ante el orden social sobre el «des-pido» en la relación de servicios configuradacomo alta dirección laboral. ¿Qué ocurriría siel cese es considerado procedente en un ordenjurisdiccional e improcedente en el otro? y¿qué solución habría que aplicar al despidoradicalmente nulo del consejero delegado72?¿Entraría el consejero ejecutivo en un expe-diente de regulación de empleo y también enla nulidad específica del art. 124 de la LPL?La experiencia muestra que la dualidad deregulaciones y la dualidad de jurisdiccionestienen un coste muy alto y en el caso de losadministradores sociales este coste probable-mente se incrementaría por la complejidad dela regulación y las particularidades del proce-so social poco apto, por sus principios básicos,para el tratamiento de estos temas.

La lección de la litigiosidad de estos añoses modesta, pero nos indica con bastante cla-ridad que el problema real de las retribucio-nes y de las indemnizaciones por cese de losconsejeros ejecutivos no puede resolverse enel Derecho del Trabajo. Su solución tiene quevenir del Derecho Mercantil y posiblementenecesitará alguna intervención legal, por-que las interpretaciones siguen pareciendoinseguras. La nueva orientación de la Salade lo Civil del Tribunal Supremo permitiría,sin embargo, soluciones más matizadas, silos pactos sobre retribución e indemnizacióndel cese de los consejeros ejecutivos vinieranautorizados por los estatutos, se establecie-ran dentro de los límites fijados por la juntageneral y respetaran las garantías frente a



71 DESDENTADO BONETE / LIMÓN LUQUE, op.cit., pp.1836 a 1840. 72 STSJ Aragón 14.3.2007 (JUR 235911).

la autocontratación y el conflicto de intere-ses73.

3. CONTRATO DE SOCIEDADY CONTRATO DE TRABAJO

Pasemos ahora a la segunda zona gris queafecta de manera directa al contrato de socie-dad. En principio, la distinción parece clara:«con el contrato de trabajo nace una relaciónde cambio �salario por trabajo�», mientrasque un vínculo social, en la medida en queimplica «esfuerzos conjuntos para la obten-ción de un fin común, no puede considerarsesustancialmente laboral»74. Falta en esoscasos el elemento de ajenidad, porque la utili-dad de esa prestación no es algo que se ceda aotro a cambio de una remuneración, sino algoque se integra en un fondo común , en el quesigue participando la persona que lo ha pres-tado, bien a través de la atribución de lasganancias producidas por la aplicación de esefondo (caso de las sociedades) o bien por ellogro de una finalidad altruista o extraeconó-mica, que se acepta como propia (caso de lasasociaciones). El trabajo asociado surge asícomo una categoría que se opone a la ajeni-dad al menos en su vertiente laboral75. Perolos límites son más complejos desde elmomento en que se admite que el propio tra-bajo asociado se desdoble entre la posición desocio que trabaja y la entidad que organiza elpropio trabajo social. Es el caso de la alteri-dad del socio �trabajador en la cooperativa detrabajo asociado que, sin embargo, no se tra-duce en un doble vínculo �social y laboral�,sino en un único vínculo que lo conviertematerialmente en trabajador por cuenta pro-pia, aunque no en trabajador autónomo en lamedida en que el socio trabajador quedasometido al régimen organizativo y discipli-

nario de la cooperativa76 .Más claro es elsupuesto del socio trabajador de las socieda-des laborales, en el que, como en el modelotradicional del socio empleado de las socieda-des capitalistas77, se mantiene el carácterlaboral de la relación entre el socio trabajadory la sociedad78. La complejidad deriva tam-bién, como ya habíamos anticipado, del tipode sociedad y del alcance del carácter de laaportación social que llevan, según el carác-ter personalista o capitalista del ente social, alos modelos típicos del socio colectivo y delsocio industrial frente al del socio empleado.Por último, en muchos casos la dificultadpuede surgir, más o menos artificialmente, deconductas estratégicas que utilizan la socie-dad como una pantalla para ocultar una rela-ción de trabajo real.

Ese es el debate que se ha desarrollado através de los litigios sobre el ejercicio asociadode determinadas profesiones79. Probablemen-te el caso más conocido ha sido el de los aboga-dos80, que, después de algunos tanteos a prin-cipios de los noventa (SSTS 24.1.1990 �RJ197�, 4.2.1990 �RJ 886� ) y tras la sentenciadel caso Simon/Linklaters81, ha desembocadoen la polémica relación laboral especial regu-lada en el Real Decreto 1331/2006. Pero estoslitigios se han suscitado también en relacióncon los médicos82 y en el marco de sociedadesinternas o irregulares83.

ESTUDIOS


73 DESDENTADO BONETE / LIMÓN LUQUE, op.cit., pp.1839 a 1840.

74 L.E. DE LA VILLA GIL, «Apuntes sobre el conceptode trabajador en el Derecho español», cit., p. 76.

75 GONZÁLEZ DEL REY, op .cit, 19 a 22 y 27 a 36.

76 GONZÁLEZ DEL REY, op .cit., 70 a 76.77 MARTÍN VALVERDE, «Fronteras y zonas grises�», cit.

pp. 304 a 307.78 GONZÁLEZ DEL REY, op .cit., 131 a 135. 79 Con más amplitud sobre el tema, vid. DESDENTADO

BONETE /DESDENTADO DAROCA, op.cit., pp. 111 a 114. 80 A. MONTOYA MELGAR y A. CÁMARA BOTÍA, Aboga-

dos: profesión liberal y contrato de trabajo, Tecnos,Madrid, 1990.

81 STSJ Madrid 1.7.2003 y Auto del Tribunal Supre-mo 15.4. 2004 (r. 4919/2003).

82 SSTS 23.1.1990 (RJ 196/1990) y 25. 5.1990 (RJ4993/1990).

83 SSTS 15.10.1986 (RJ 5827/1986); 4.7.1987 (RJ5077/1987); 20.5.1987 (RJ 3749/1987), y 22.12.1989(RJ 9073/1989), estudiadas en DESDENTADO BONETE / DES-

DENTADO DAROCA, op.cit., pp. 113 y 114.

En las sociedades mercantiles personalis-tas regularmente constituidas (sociedadcolectiva y sociedad comanditaria simple) lasposiciones están mejor delimitadas. La apor-tación social puede consistir en «bienes,industria o alguna de estas cosas». Si la apor-tación es de bienes y de industria, estamos enla situación típica del socio colectivo y el tra-bajo que el socio realiza para la sociedad nopodrá dar lugar a una relación laboral, por-que constituye una parte de su contribuciónal fondo común y el título para la participa-ción en las ganancias (art. 140 CCo y 1691CC). En teoría, sería posible plantear que eltrabajo que excediese de la aportación indus-trial pudiera dar lugar a un contrato de tra-bajo entre el socio y la sociedad, pero se tratade una hipótesis extravagante contraria a lanaturaleza de la sociedad colectiva comosociedad personalista y comunidad de traba-jo84. Si el socio aporta sólo bienes distintos desu industria, puede plantearse la mismahipótesis que en el caso anterior ante la even-tual concurrencia de una prestación de traba-jo para la sociedad. Sin embargo, el supuestoclásico de aportación de trabajo en estassociedades es el del socio industrial85, quelimita su aportación a trabajo o industria(art. 116 CCo)86. La distinción frente al traba-jador en régimen laboral es nítida, pues laprestación de trabajo del socio se realiza comoaportación a un fondo común, que habilitapara participar en los resultados que produz-ca la explotación, mientras que en el trabajopor cuenta ajena se realiza a cambio de unaretribución. La distinción puede, no obstante,oscurecerse si el socio industrial quedaexcluido de las pérdidas (art. 141 CCo y 1691CC). Pero incluso en este caso la distinción se

mantiene, porque no es posible en el ámbitolaboral que la retribución del trabajo quedecompletamente condicionada por la existen-cia de beneficios. El socio industrial, aunqueesté excluido de las pérdidas, participa en elriesgo de la empresa.

Podría, sin embargo, considerarse elsupuesto límite de una persona que presta untrabajo dependiente para la sociedad ,queestá excluido de la administración de ésta87 yque no participa en las pérdidas, pero recibedeterminadas cantidades de la sociedad concierta periodicidad en concepto de participa-ción de beneficios. Estamos ante una situa-ción de hecho que puede calificarse como uncontrato de trabajo o como una relación de unsocio industrial, porque hay un trabajodependiente y un lucro que puede conectarsecon el mismo. La calificación dependerá deltítulo a través del cual se presta el trabajo yse perciben las cantidades y aquí la auto-nomía de las partes puede ser decisiva enorden al establecimiento de un título asociati-vo o cambiario. En este sentido tiene especialinterés la STS6ª 8.10.1987 (RJ 6970), queresuelve el caso de la sociedad creada para laexplotación de una librería , entre un sociocapitalista �una sociedad que aportaba elderecho de uso del local, el material inventa-riado, las publicaciones y las cantidades nece-sarias para hacer frente a los suministros� ydos socios industriales, que aportaban su tra-bajo , haciéndose cargo de la ventas y de lapromoción y participando en el 10% de losingresos por ventas de las publicaciones, aun-que no en las pérdidas . La sentencia conside-ra que se está aquí ante socios industriales,que participan en el negocio común, perci-biendo una parte de los beneficios económicosy no de «trabajadores que desarrollan una



84 DESDENTADO BONETE / DESDENTADO DAROCA,op.cit., p. 114 y 115.

85 Hoy trabajador autónomo , según el art. 1.2.a)LETA.

86 Vid. el estudio clásico de M. VERGUEZ SÁNCHEZ, Elsocio industrial, Madrid, Tecnos, 1972; también GONZÁ-

LEZ DEL REY, op.cit., pp. 144 a 150 y DESDENTADO BONETE

/ DESDENTADO DAROCA, op.cit., pp. 114 a 119.

87 J. BARBA DE VEGA, Las prestaciones accesorias en lassociedades de responsabilidad limitada, Montecorvo,Madrid, 1984; M. VIÑUELAS SANZ, Las prestaciones acce-sorias en las Sociedades de Responsabilidad Limitada,Dykinson, Madrid, 2004, y DESDENTADO BOENTE / DES-

DENTADO DAROCA, op.cit., pp. 122 a 129.

actividad laboral por cuenta ajena, percibien-do un salario pactado». Este criterio se reite-ra en la STS6ª 7. 6.1989 (RJ 4546) para unasociedad en la que uno de los socios aportaba«el local del negocio y el actor el trabajo y elpersonal femenino que contrataba para pres-tar sus servicios en el mencionado local».

En las sociedades capitalistas la reglageneral es la posibilidad de concurrencia derelaciones, de acuerdo con el modelo del socioempleado. Ello se debe a que en este tipo desociedades el vínculo social se convierte nor-malmente en un vínculo económico, al mar-gen del trabajo y de la persona del socio. Laaportación social consiste en dinero o bienespatrimoniales susceptibles de valoracióneconómica, pero nunca «el trabajo o los servi-cios» (art. 36 LSA y art. 18 LSRL), de formaque todos los socios son socios capitalistas yes la aportación al capital, la que, a través dela titularidad de las acciones o participacio-nes, regula los derechos y obligaciones socia-les. Algunas sentencias recogen con claridadeste principio general. Así, se señala que«cabe admitir la dualidad de relaciones �lacambiaria de carácter laboral y la asociativa�siempre que ambas tengan sustantividadpropia y la aportación a la sociedad no integreprecisamente la prestación de servicios queconstituiría el objeto propio del contrato detrabajo», y se añade que la constatación deesa dualidad no suscita normalmente proble-mas de calificación «en las sociedades anóni-mas y tampoco en las de responsabilidadlimitada (STS4ª 18.3.1991 �RJ 7812�).

Pero eso no significa que la concurrencia seacepte en todos los casos, pues pueden existirlímites a la dualidad de relaciones. Un pri-mer límite se relaciona con las prestacionesaccesorias88. Sobre éstas el art. 36.1.2º LSA selimita a prever que «en los estatutos socialespodrán establecerse con carácter obligatoriopara todos o algunos accionistas prestacionesaccesorias distintas de las aportaciones de

capital, sin que puedan integrar el capital dela sociedad». La LSRL contiene una regula-ción más detallada, en la que se establece quelos estatutos deben precisar si las prestacio-nes han de «realizarse gratuitamente omediante retribución» (art.22) y que en esteúltimo caso habrán de establecer «la compen-sación que hayan de recibir los socios que lasrealicen«, añadiendo que «la cuantía de laretribución no podrá exceder en ningún casodel valor que corresponda a la prestación»(art. 23).

El objeto de la prestación accesoria puedeser una obligación de hacer y, en concreto,una prestación de trabajo. Si además es untrabajo subordinado y se retribuye medianteuna cantidad fija independiente de los benefi-cios, cabe preguntarse si estamos ante unauténtico contrato de trabajo dentro del con-trato de sociedad, porque se está introducien-do en éste un esquema de prestaciones decambio �trabajo por retribución� que no espropio de una relación asociativa.

El problema se relaciona con la naturalezajurídica de las prestaciones accesorias y, enconcreto, con la relación entre éstas y el con-trato de sociedad. La prestación accesoriacuando consiste en un trabajo subordinado yretribuido por una cantidad fija supone unelemento anormal respecto a la relaciónsocietaria típica y tiene un estatuto polémico.Mientras que en el marco de la sociedad seaporta a un fondo común para participar enlas ganancias, en la prestación accesoriaretribuida se cede la utilidad patrimonial deltrabajo al fondo común, pero no como aporta-ción al mismo que dé derecho a la participa-ción en los beneficios sociales, sino para obte-ner una retribución. Puede discutirse si enesos casos estamos ante una prestación «labo-ral» subordinada dentro de un contrato desociedad o ante dos contratos �el de sociedady el de trabajo� que operan dentro de unaconexión especialmente intensa , en la que elprimero es desde luego predominante. ¿Pue-de afirmarse la existencia de un contrato detrabajo como forma de ordenar las prestacio-

ESTUDIOS


88 GONZÁLEZ DEL REY, op.cit., p. 151.

nes accesorias dependientes y retribuidas?La respuesta no es segura89 y normalmentese entiende que la relación societaria absor-bería a la laboral, lo que puede justificarseporque en el régimen de las prestacionesaccesorias el trabajo se subordina a la socie-dad. No se trabaja sólo para percibir la retri-bución, sino para tener la condición de socio.Por otra parte, la aplicación en bloque delDerecho del Trabajo puede resultar en algu-nos casos incompatible con el régimen de laprestación accesoria dentro del contrato desociedad, como sucede sin duda con las relati-vas a la extinción del contrato de trabajo.Pero otras normas, como las relativas a laseguridad e higiene, el régimen de jornada ydescansos e, incluso, la retribución, puedenaplicarse a las personas que realizan unaactividad profesional retribuida y con depen-dencia y dedicación a través de una presta-ción accesoria. Quizá lo más razonable seríamantener una solución intermedia: aplica-ción de todas las normas laborales que nosean materialmente incompatibles con elrégimen jurídico de la relación social domi-nante.

La aceptación de la concurrencia de la con-dición de socio y trabajador en las sociedadescapitalistas se ha enfrentado también histó-ricamente con un límite derivado del empleode la técnica del «levantamiento del velo».Esta técnica se ha aplicado normalmente enel ámbito laboral con la finalidad de identifi-car la posición empresarial real en aquellossupuestos en que la personalidad jurídica dela sociedad, su autonomía patrimonial y lalimitación de la responsabilidad de los sociosse utilizaba abusivamente para privar de for-ma fraudulenta de efectividad a los derechosde los trabajadores. Pero el «levantamientodel velo» se ha utilizado también para califi-car la relación de los socios que prestan servi-cios para la sociedad, aplicando en algunos

casos criterios realistas para descartar laexistencia de un contrato de trabajo, en espe-cial en algunos casos límite en los que laintensidad del control social pone de relieveuna situación de poder en la empresa queparece incompatible con las característicasde la relación laboral90. La doctrina jurispru-dencial se ha movido primero en un ámbitobastante empírico de ponderación de la situa-ción en términos de ajenidad y dependencia,con una línea más abierta a la dualidad derelaciones en los primeros noventa91 paraadoptar finalmente un criterio rígido de sepa-ración a partir de un determinado nivel �el50 %� de participación en el capital social conla STS 29.1.1997 (RJ 640)92, que luego enla-zará de forma más casuística con la recepciónde ese criterio en el ámbito de la legislaciónde Seguridad Social93 y con el art. 1. 2.c) de laLETA, que considera como trabajadoresautónomos a quienes prestan servicios parauna sociedad mercantil capitalista, a títulolucrativo y de forma habitual, personal ydirecta, cuando posean el control de la socie-dad en los términos de la disposición adicio-nal 27ª de la LGSS. El levantamiento del velose ha legalizado y se ha hecho automático.



89 Por ejemplo, el caso de la STS 27.6.1989 (RJ4849/1989): titular del 98% de las acciones que es tam-bién administrador general de la sociedad.

90 Esta evolución en DESDENTADO BONETE / DESDENTA-

DO DAROCA, op. cit ., pp. 129 a 133.91 Sobre esta sentencia vid. MARTÍN VALVERDE, «Fron-

teras y zonas grises�», cit., pp. 304 a 307. La STS29.1.1997 iba acompañada de un voto particular en elque se cuestiona la coherencia de la negación de la aje-nidad con criterios realistas con el criterio formal queinspira nuestra legislación societaria que admite lassociedades unipersonales.

92 Con las Leyes 66/1997 y 50/1998, que dan nuevaredacción a los artículos 97 y disposición adicional 27ªde la LGSS.

93 Cfr. D. HERNÁNDEZ MARTÍN, «Régimen Especial delos artistas», en AA.VV., Diecisiete lecciones sobre regí-menes especiales de la Seguridad Social», Universidad deMadrid, Madrid, 1972, pág. 448.

ESTUDIOS


RESUMEN El presente trabajo aborda el examen de dos zonas grises en la determinación del ámbitodel ordenamiento laboral ; dos zonas que tienen en común producirse en los límites con elDerecho de Sociedades. Tras un epígrafe introductorio , que define el marco de análisis ypone de relieve el paradójico fenómeno de la huida hacía del Derecho del Trabajo desde elDerecho Mercantil , se estudia , en primer lugar , la situación de los administradores queha provocado en los últimos años una notable litigiosidad . La «doctrina del vínculo» , quela Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido desde 1988 , ha impedido la entrada de losadministradores sociales en el ámbito laboral a través de un contrato de alta dirección . Enel orden civil la situación ha sido más complicada , pues de una posición restrictiva de loscontratos de empleo como forma de salida de la regulación mercantil ( caso Huarte-2) , sepasó a una solución muy permisiva con la sentencia del caso Mattel , para finalmente vol-ver a la línea más estricta en cuanto a las posibilidades de eludir las limitaciones estatu-tarias por esa vía contractual. El trabajo se cierra con una breve referencia a las relacionesentre trabajo por cuenta ajena y contrato de sociedad.

en los límites del contrato de trabajo: administradores y socios

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