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GACETA

& procesal penal

ELKY VILLEGAS PAIVA

El agraviado y la reparacincivil en el nuevo Cdigo

Procesal Penal

EL AGRAVIADO Y LA REPARACIN CIVIL EN EL NUEVO CDIGO

PROCESAL PENAL

PROHIBIDA SU REPRODUCCINTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822

PRIMERA EDICINFEBRERO 20135,790 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A. Elky Villegas Paiva

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PER

2013-03275

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-040-6

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501021300179

DIAGRAMACIN DE CARTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES

Henry Marquezado Negrini

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORESLIMA 18 - PER

CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900FAX: 241-2323

E-mail: [email protected]

GACETA JURDICA S.A.

Impreso en:Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.

San Alberto 201 - SurquilloLima 34 - Per

A Dios, por guiar mi camino y bendecir mi vida

A mi familia, por ser soporte e inspiracin,

Gracias.

7Introduccin

Modernas tendencias del Derecho Procesal Penal tienden a reconocer de forma acertada que el proceso penal no consiste en una relacin jurdica exclusiva que surge entre el imputado (procesado) y el Estado, donde debe aplicarse nicamente lo que se conoce como justicia retributiva; sino que, en la solucin del confl icto originado en un delito, existe otro sujeto que de-be ser tenido en cuenta: la vctima, la cual debe ser considerada como un protagonista dentro del proceso, reconocindosele los derechos que posee, y que por tanto tiempo han sido olvidados del escenario penal.

Al hilo de tales ideas la reforma procesal penal latinoamericana, emprendi su marcha con la dacin en muchos casos de nuevos cdigos procesales penales adscritos a un nuevo modelo de desarrollo para la aplicacin de la justicia penal: modelo denominado por muchos como uno de tipo acusato-rio-adversarial de carcter garantista a diferencia de los cdigos procesales penales anteriores adscritos al modelo inquisitivo o mixto. Esta reforma, a la cual el ordenamiento jurdico peruano se ha adherido con la promulga-cin y entrada en vigencia progresiva del CPP de 2004, busca resguardar de-rechos fundamentales de quienes se vean envueltos en un proceso penal, entre ellos, obviamente resultan amparados los derechos del imputado, pe-ro no solo los de l, sino que tambin existe un reconocimiento a los dere-chos de la vctima de un delito, hecho que resulta altamente positivo en pro-cura de una real efi cacia del sistema penal en la resolucin de los confl ictos originados por un ilcito penal.

Precisamente por ello, es decir, ante la importancia del paso dado en el pas con el reconocimiento de ciertos derechos para la vctima, surge la necesi-dad de seguir avanzando en esta rea para evitar que ese reconocimiento sea solo simblico. Una manera de apuntar en este avance es dar a cono-cer, precisar y delimitar los alcances de los derechos de la vctima (o agravia-do como la denomina el CPP de 2004) y cmo va a ser su participacin en

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la solucin del confl icto penal, pues solo as podrn ser invocados y garan-tizrseles su respeto en un proceso penal en concreto, impidiendo que solo queden en la letra de la ley.

Ese es el objetivo planteado al momento de elaborar el presente estudio sobre los derechos de la vctima en el campo del proceso penal, de forma que se conozcan las maneras en que tales derechos pueden materializar-se. El principal cometido de este trabajo es conceptualizar sobre las garan-tas de las vctimas, as como establecer los mecanismos para hacer efecti-vos sus derechos en el procesos penal, lo cual sera ilusorio si no se propen-de por un empleo adecuado de las normas que prevn un verdadero esce-nario en el cual ellas fi nalmente son protagonistas como intervinientes en el proceso y como actores que hacen parte no solo del confl icto sino tam-bin de su solucin.

Asimismo, se analizan las diversas situaciones que se presentan cuando la vctima es requerida como testigo para el esclarecimiento del evento delic-tivo, as como el valor probatorio que tienen sus declaraciones, y las medi-das que se deben adoptar cuando la vctima se encuentre en especiales si-tuaciones de vulnerabilidad.

Finalmente se vern aspectos referidos a cuando la vctima se constituye en actor civil, los supuestos en que es sujeto de reparacin civil, precisndose la naturaleza jurdica, fi nalidad y criterios de determinacin de esta ltima institucin.

Debe quedar claro desde ya, que con mejorar las condiciones de la vctima del delito no se busca destruir el sistema de derechos y garantas que con esfuerzo en el devenir de los aos se ha construido para defender al acusa-do frente a los atropellos del poder pblico. Lo que ahora se busca es un sis-tema de garantas y derechos que amparen a la vctima no solo en relacin con las consecuencias del delito, sino, tambin, frente a su victimario. En su-ma lo que se busca es que ambos sistemas (proteccin al imputado y pro-teccin a la vctima) se hallen en armona y equilibrio en un Estado respe-tuoso de los derechos fundamentales de todas las personas.

Esperamos que el presente estudio, incentive a otros a realizar trabajos en la misma lnea que coadyuven al rescate de la vctima en el sistema penal en general, y en el proceso penal en particular. No se debe olvidar que el resca-te de las vctimas del delito es una tarea que debe ser asumida desde muy variadas perspectivas por las distintas disciplinas penales.

9El agraviado y la reparacin civil en el nuevo Cdigo Procesal Penal

Al trmino de esta introduccin, debo agradecer a quienes hacen posible que est obra llegue a buen puerto: en primer lugar a nuestro creador: a Dios, pues todo viene de l, y a l se lo debo todo.

A mi familia, por ser mi fuerza y razn para seguir avanzando, por su alien-to y comprensin en todo momento. Igualmente mi agradecimiento a todas aquellas personas que por diversas circunstancias de la vida se cruzaron en mi camino y me mostraron su apoyo para seguir adelante.

A Belkis Torres, destacada estudiante de Derecho de la Universidad Nacio-nal Pedro Ruiz Gallo, por su colaboracin en la recopilacin de las fuentes bi-bliogrfi cas y jurisprudenciales utilizadas en el presente trabajo. A los doc-tores Manuel Muro y Percy Revilla por la confi anza depositada en el autor, lo cual permite que esta investigacin vea la luz bajo el sello editorial de Ga-ceta Jurdica.

Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

CAPTULO PRIMERO

El nuevo sistema procesal penal peruano

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El nuevo sistema procesal penal peruano

1. LA REFORMA PROCESAL PENAL PERUANA EN EL CONTEXTO DE LA REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL EN LATINOAMRICA: BREVE REFERENCIA

Consideramos necesario iniciar nuestro estudio tratando brevemente sobre el nuevo sistema procesal penal peruano en el marco de la reforma de los sistemas penales latinoamericanos[1] con la fi nalidad de conocer el contex-to y caractersticas bajo el cual se ha dado cabida al reconocimiento de los derechos de la vctima.

Ahora bien, como se sabe, la justicia penal tiene como el reto ms importan-te que la sociedad le impone: el brindar un marco de respuesta adecuado a los confl ictos que inevitablemente llegan a su sede ante los fallidos intentos de resolucin por los dems medios de control social (formales e informa-les[2]) instituidos para tal fi n, y es por ello que no puede soslayarse ante tal

[1] Vase, entre otros, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. La nueva generacin de reformas procesales penales en Latinoamrica. En: GARCA RAMREZ, Sergio e ISLAS DE GONZALES MARISCAL, Olga (Coordinadores). Panorama internacional sobre justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacio-nal. IIJ-UNAM, Mxico D.F, 2007, p. 25 y ss. OR GUARDIA, Arsenio y RAMOS DVILA, Lisa. Aspectos comunes de la reforma procesal penal en Amrica Latina. En: Alerta Informativa. Loza valos Abogados, Lima, 2008, pp. 1-48. Tambin los trabajos contenidos en MAIER, Julio; AMBOS, Kai y WOISCHNIK, Jan. (Coordinadores). Las reformas procesales penales en Amrica Latina. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. BENAVENTE CHORRES, Hesbert y PASTRANA BERDEJO, Juan David. Implementacin del proceso penal acusatorio adversarial en Latinoamrica. Flores Editor, Mxico D.F., 2009. Asimismo resulta indispensable consultar los estudios realizados por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA) denomina-dos Proyecto de Seguimiento de las Reformas Penales en Amrica Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristian (autor informes comparativos). Reformas procesales penales en Amrica Latina: Resultados del proyecto de Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV. Reformas procesales penales en Amrica Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago, 2009. Para el caso especfi co de la reforma procesal penal en el Per vase los trabajos contenidos en AA.VV. Juntos generamos justicia. El nue-vo Cdigo Procesal Penal en el Per. Implementacin, experiencias y conclusiones 2003-2010. Cooperacin Alemana al Desarrollo Internacional-GIZ, Lima, 2011.

[2] Se habla de control social institucionalizado o formal cuando dicho control se ejerce directamente por insti-tuciones, mecanismos o medios, que han sido creados o provienen del Estado para esa fi nalidad (la escuela,

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mandato, pues es el ltimo recurso (ltima ratio) que le queda a la sociedad para resolver tales confl ictos y mantener la convivencia social.

Para lograr el objetivo planteado, el ordenamiento jurdico debe adoptar un sistema procesal penal que permita, por un lado, dar una respuesta slida y fi rme a los mltiples confl ictos penalmente relevantes que existen en nues-tro pas; y por otro lado, brindar las garantas necesarias para todos los acto-res que participan en el confl icto penal.

Sin embargo, el sistema penal inquisitivo y el sistema mixto, que hasta hace algunos aos predominaban en varios pases de la regin, incluido el nuestro, adoleca de una serie de defectos que ponan en jaque todo el sistema penal.

As, una de las cargas ms pesadas con las que hasta ahora arrastra el siste-ma de justicia penal, en los distritos judiciales donde an no entra en vigen-cia el CPP de 2004, es su lentitud para resolver los confl ictos que llegan a l. La imagen recurrente del proceso penal est vinculada a la morosidad de los trmites, a la repeticin innecesaria de diligencias, a la abultada carga pro-cesal, a las actitudes burocrticas de los operadores e, incluso, a la conducta muchas veces dilatoria de las partes.

En Amrica Latina, el sistema inquisitivo no contribua a proteger las ga-rantas jurdicas bsicas[3]. Exista una falta de publicidad del proceso, lo cual no solo no promova sino que impeda la transparencia del proceso, la cual, como hoy se sabe, es tan esencial para un adecuado control de la

la polica, los tribunales, etc.), mientras que el control social difuso o informal es aquel que carece de ins-titucionalidad e inclusive puede surgir espontneamente (los rumores, los prejuicios, las modas, etc.). De acuerdo con lo anterior podemos afi rmar que el sistema penal es parte del control social que resulta institucio-nalizado en forma punitiva y con discurso punitivo, que alcanza en la prctica desde que se detecta la posibi-lidad o sospecha de un delito hasta que se impone y ejecuta la pena, aunque en algunos casos puedan darse acciones controladoras y represoras que aparentemente nada tienen que ver con aquel, el cual abarca a su vez, como sectores o segmentos bsicos, el policial, el judicial y el ejecutivo. El Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, junto con las dems instituciones y reas jurdico-sociales afi nes, conforman en ese contexto, la globalidad del mencionado sistema penal. (HOUED, Mario y MORETA, Wilson. La reforma procesal penal en la Repblica Dominicana. En: Proceso penal acusatorio en la Repblica Dominicana. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo-Repblica Dominicana, 2001, p. 18).

[3] En este sentido se ha dicho que: Los antiguos procesos, principalmente inquisitivos y llevados por escrito, adems de violar con frecuencia los derechos fundamentales y las garantas de los ciudadanos, no haban sido efi cientes para aclarar los hechos e imponer penas adecuadas a los culpables. Los procesos eran dema-siado largos, lo cual en muchos pases ha dado cabida a grandes espacios para la corrupcin, que lleg a ex-tenderse en los sistemas de justicia y, en opinin de la poblacin, determin que muchos delitos quedaran im-punes (SCHNBOHN, Horst. Introduccin. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Cdigo Procesal Penal en el Per. Implementacin, experiencias y conclusiones 2003-2010. Cooperacin Alemana al Desarrollo Internacional-GIZ, Lima, 2011, p. viii).

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administracin de justicia[4]. Asimismo, el sistema inquisitivo no permita que todos los actores del proceso penal tuvieran un papel importante, equi-librio tan fundamental para aportar una justicia plena y total[5].

Bajo ese sistema se entendi que el delito en primer orden, y por encima de la relacin entre agresor y agredido, comporta una ofensa a la sociedad, de-terminando la intervencin del Estado y la progresiva desaparicin de la vc-tima, no solo en la respuesta penal, sino tambin en su participacin en el proceso, al punto de dejarla solamente como un instrumento para acreditar la conducta delictiva acaecida.

Ante esta crtica situacin, los pases de Amrica Latina, casi sin excepciones, procuraron reformar sus sistemas procesales penales, con el objeto de cam-biar los sistemas inquisitivos[6] y escritos instaurados desde el tiempo de la colonia, por sistemas acusatorios[7] de carcter adversarial y oral[8].

[4] En el sistema inquisitivo los procesos penales son escritos y la falta de publicidad implica una falta de transpa-rencia del proceso penal. Una de las garantas frente a la contrariedad de los jueces es precisamente la publi-cidad. Si un juez tiene que actuar en pblico, recibir las pruebas en pblico, tiene que observar el debate de las pruebas que se realiza de manera concentrada y pblica, todo el mundo sabe lo que pas en el proceso penal y sabe si la decisin fue justa o no, pero, si un proceso penal es escrito y est en expedientes con numerosos folios le resulta muy difcil al ciudadano saber cules eran las pruebas que sustentaban la culpabilidad o las pruebas que servan para absolver a una persona. (MRQUEZ CRDENAS, lvaro. La justicia restaurativa versus la justicia retributiva en el contexto del sistema procesal de tendencia acusatoria. En: Prolegmenos-Derechos y Valores. Vol. X, N 20, Universidad Militar Nueva Granada, Bogot, julio-diciembre de 2007, p. 202).

[5] GILLES BLANGER, Pierre. Algunos apuntes sobre las razones de la reforma del procedimiento penal en Amrica Latina. En: Prolegmenos-Derechos y Valores. Vol. XIII, N 26, Universidad Militar Nueva Granada, Bogot, julio-diciembre de 2010, p. 64.

[6] Para lograr una adecuada transformacin de la justicia penal y vencer los principales obstculos que se le enfrentan, debemos reconocer en primer trmino que no se trata solamente de califi car como inquisitivos a los sistemas procesales de la mayora de nuestros pases dadas sus particulares caractersticas que as los denota sino que debemos admitir que lleg a constituirse un especfi co modo de situarse ante la realidad y considerarla, esto es, una verdadera mentalidad, una cultura inquisitiva que se enraiz en el devenir hist-rico de nuestras naciones. Esa cultura presenta ciertos rasgos muy signifi cativos y comunes: una mentali-dad eminentemente formalista, que conduce al excesivo ritualismo escrito con preservacin de las formas, como si esto produjese la solucin del confl icto. Jueces y dems sujetos del proceso utilizan un lenguaje alam-bicado y oscuro (con la excusa del tecnicismo), que aleja a la administracin de justicia de su propsito den-tro de la comunidad, pero que sirve en alguna medida para justifi car (o mitifi car) la necesidad de buscarse la asesora de un abogado. Resaltan este aspecto HOUED, Mario y MORETA, Wilson. La reforma procesal penal en la Repblica Dominicana. Ob. cit., p. 34.

[7] Sobre las diferentes maneras en las cuales los trminos acusatorio (o adversarial) e inquisitivo pueden ser usados, ver LANGER, Mximo. La dicotoma acusatorio-inquisitivo y la importacin de mecanismos pro-cesales de la tradicin jurdica Anglo-Sajona. En: MAIER, Julio y BOVINO, Alberto (editores). Procedimiento abreviado. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 97.

[8] Reforma que ha sido considerada como la transformacin ms profunda que han experimentado los procesos penales de Amrica Latina en sus casi dos siglos de existencia. As, LANGER, Mximo. Revolucin en el pro-ceso penal latinoamericano: difusin de ideas legales desde la periferia. Centro de Estudios de Justicia de la Amricas (CEJA), Santiago de Chile, 2008, p. 2.

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Se trata de sustituir el mtodo tradicional de enjuiciamiento a travs de la tramitacin burocrtica de un expediente, sin la existencia de un real juicio donde pudiera controvertirse la prueba y generarse una decisin indepen-diente, por uno que garantizando el debido proceso fuera a la par ms efi -ciente en la persecucin del delito (gracias a una mejor coordinacin entre la investigacin y la litigacin de los casos y una serie de facultades para po-der racionalizar el uso de los recursos del sistema) y velara adecuadamen-te por los derechos de todos los intervinientes en el proceso, en el caso de la vctima reconocindosele la importancia de la satisfaccin de sus intere-ses dentro del proceso.

Las reformas que se vienen incorporando en los diversos ordenamientos ju-rdicos tienen muchas caractersticas en comn, como la introduccin de juicios orales y pblicos; la creacin y/o fortalecimiento del Ministerio Pbli-co; as como la decisin de poner al fi scal en lugar del juez a cargo de la in-vestigacin del delito. Igualmente se reconocen ms derechos a los imputa-dos frente a la polica y desde las primeras diligencias de investigacin; en-tre otros cambios, tambin se permiten mecanismos de negociacin y reso-lucin alternativa de confl ictos; as como expandir el rol y la proteccin de la vctima en el proceso penal[9].

Bajo este contexto, desde hace algunos aos la justicia penal peruana, si-guiendo a la tendencia de la mayora de los ordenamientos jurdicos de los pases latinoamericanos, se halla inmersa en una reforma integral[10] buscando

[9] Similar: LANGER, Mximo. Revolucin en el proceso penal latinoamericano: difusin de ideas legales desde la periferia. Ob. cit., p. 4.

[10] No se trata de un simple, aunque siempre importante, cambio de leyes, sino y hacemos nfasis en ello de todo el aparato de justicia penal, y sobre todo de cambio de mentalidad de distintos actores del proceso pe-nal. En tal sentido dicha reforma implica diversas dimensiones como: Desarrollo legislativo y normativo: Adecuar los ajustes de los reglamentos internos de las instituciones a las exigencias del nuevo proceso penal y establecer el rediseo de normas complementarias. Desarrollo institucional: Ajustar y fortalecer el funcio-namiento de las instituciones, para que sean capaces de cumplir adecuadamente con sus nuevas funciones en el sistema judicial reformado. Entre otros aspectos, se han introducido reformas profundas en la infraes-tructura interior de cada una de las instituciones, en su organizacin administrativa y mediante la capacita-cin se ha podido preparar a los operadores para que puedan cumplir a cabalidad con sus funciones en el nuevo proceso penal. La voluntad poltica: Se ha obtenido, contando con el esfuerzo de las instituciones del sistema de justicia penal y el apoyo del Poder Ejecutivo, los recursos fi nancieros necesarios para la ejecucin de la Reforma. A la fecha, el Estado peruano ha invertido en la reforma procesal penal ms de 800 millones de nuevos soles. Participacin de la sociedad civil: Se han desarrollado diversas iniciativas para informar a la sociedad civil sobre los cambios en curso; no obstante, hasta el da de hoy se ha carecido de una estrate-gia de comunicacin idnea para instaurar espacios de discusin con la sociedad civil. (SCHNBOHN, Horst. Introduccin. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Cdigo Procesal Penal en el Per. Implementacin, experiencias y conclusiones 2003 - 2010. Cooperacin Alemana al Desarrollo Internacional - GIZ, Lima, 2011, pp. ix-x).

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reemplazar el modelo inquisitivo[11](si se trataba de procesos sumarios) y de tendencia mixta (en caso de procesos ordinarios)[12] por un modelo procesal garantista[13], al ser acusatorio[14], de tendencia adversarial[15], contradictorio[16],

[11] El modelo inquisitivo se confi gura como un refl ejo del sistema poltico de monarqua absolutista, y en el caso del Per dicho modelo proviene de la poca del Virreinato. En ese esquema poltico, la funcin de administrar justicia era competencia del rey bajo una visin absolutista del poder, quien la delegaba en funcionarios con plenos poderes y que concentraban las funciones de investigar, acusar y juzgar.

[12] El proceso penal regulado en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, prev una primera etapa de ins-truccin (investigacin judicial) de carcter inquisitivo y una segunda etapa de juicio oral y pblico, por lo que, en teora, dicho cdigo responde a una confi guracin mixta. No obstante, la prctica inquisitiva y la cul-tura institucional sobre la cual se desenvuelve dicha prctica, han sobrepasado la posibilidad de desarrollo de una verdadera oralidad y publicidad en el juicio, previstos tericamente en el citado Cdigo adjetivo, pues en la praxis judicial se abusa de la comunicacin escrita y el juez mantiene y trabaja ejerciendo sus facultades de investigacin, lo que atenta contra su imparcialidad en el juzgamiento.

[13] El nuevo proceso penal se caracteriza -o al menos los esfuerzos van enfocados a que as sea- por la pre-sencia de principios y garantas procesales, tales como oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin, pre-suncin de inocencia. Adems de la separacin de funciones procesales, el inicio del proceso por sujeto dis-tinto al juez, carga de la prueba totalmente en cabeza de la parte acusadora. Cfr. PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogot, 2005, pp. 14-32.

[14] La principal caracterstica de la reforma latinoamericana es construir el sistema de justicia penal sobre la base del principio acusatorio, el cual exige que no debe ser la misma persona la que realice las investigaciones y decida despus al respecto, sino que debe preservarse en todo momento la distincin entre las funciones propias de la acusacin, de la defensa y del juzgador, en otras palabras tales funciones deben estar clara-mente establecidas y llevadas a la prctica. En este sentido: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplica-cin de la teora del caso y de la teora del delito en el proceso penal acusatorio. J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 36; CARBONELL, Miguel y OCHOA REZA, Enrique. Qu son y para qu sirven los juicios orales. Porra, Mxico D.F., 2008, p. 119. Ya con anterioridad Ferrajoli ha sostenido que: La separacin de juez y acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupues-to estructural y lgico de todos los dems (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo pe-nal. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero Bandrs. Trotta, Madrid, 1995, p. 567).

[15] Benavente Chorres explica que lo adversarial denota una divisin de responsabilidades entre quien toma la decisin y las partes; tanto la decisin jurdica como la fctica corresponden a un tercero imparcial que adop-ta una posicin en virtud del material suministrado por las partes adversarias, que son el Ministerio Pblico, de un lado y la defensa, de otra. Que el sistema sea adversarial signifi ca que la responsabilidad de investigar los hechos, de presentar pruebas y determinar la argumentacin pertinente es de las partes adversarias. Pero eso no signifi ca que el juez sea un convidado de piedra, sino que debe estar pendiente para evitar los excesos de las partes e imponer a cada una de ellas el deber de contribuir en la consecucin de informacin requeri-da por la otra, de tal suerte que no podemos hablar de un sistema adversativo puro, sino de un sistema con tendencia a lo adversarial o un adversarial regulado (BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicacin de la teora del caso y de la teora del delito en el proceso penal acusatorio. Ob. cit., p. 38).

[16] Consiste en el indispensable inters de someter a refutacin y contraargumentacin la informacin, actos y pruebas de la contraparte. En ese sentido, por ejemplo, el sistema acusatorio permite que el acusado tenga derecho desde el momento inicial a que se le informe de los hechos que se le atribuyen y conozca las prue-bas que existen en su contra, para que est en posibilidad de contestar, refutar o contradecir los cargos que le son imputados. Con lo dicho queda demostrado que el principio contradictorio permite a su vez el ejercicio efectivo del derecho de defensa. Es tal la importancia de este principio que Zamudio Arias ha sostenido que: () es solo mediante el efectivo ejercicio del contradictorio que puede lograrse el adecuado funcionamiento del sistema a que se aspira, a la vez que alcanzar el objeto del proceso penal que lo constituye, segn postu-lado constitucional: el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no que-de impune y que los daos causados por el delito se reparen (ZAMUDIO ARIAS, Rafael. Principios rectores del nuevo proceso penal, aplicaciones e implicaciones: oralidad, inmediacin, contradiccin, concentracin.

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oral[17], pblico[18], clere[19], y por ende efi ciente en comparacin con el sis-tema anterior.

Este proceso de reforma no solo apunta al mejoramiento de las institucio-nes estatales para enfrentar con mayor efi ciencia la gestin del confl icto pe-nal sino tambin a la implantacin de una mayor racionalidad en la inter-vencin penal, al tomar en cuenta el respeto irrestricto a los derechos fun-damentales de los sujetos procesales, con lo que se hace ms palmaria la re-lacin existente entre la Constitucin y el sistema penal[20]. Ello en tanto el respeto de los derechos fundamentales fi jados por la Constitucin Poltica en el mbito del proceso penal sirve como baremo para establecer el carc-ter liberal o autoritario de un Estado[21].

As con la dacin y entrada en vigencia progresiva de un nuevo cuerpo nor-mativo en el caso de nuestro pas el Cdigo Procesal Penal de 2004 (Decre-to Legislativo N 957)[22] se pretende cumplir con el programa penal de la

En: El nuevo sistema de justicia penal acusatorio desde la perspectiva constitucional. Consejo de la Judicatura Federal, Mxico D.F., 2011, p. 67).

[17] Contrariamente a la escritura que impulsaba el sistema inquisitivo, el proceso acusatorio se asienta sobre la oralidad, por medio de la cual se garantiza una rpida y directa comunicacin entre los sujetos y dems inter-vinientes en el juicio, as como mayor transparencia y control de las actividades de cada uno, incluido el juez.

[18] Supone que las actuaciones del proceso se realizan a la vista del pblico, garantizando con ello, al igual que la oralidad, un verdadero control por parte de los ciudadanos en el ejercicio del juzgamiento.

[19] Seala Villavicencio Ros que uno de los principios ms importantes del nuevo sistema procesal penal perua-no es el de celeridad procesal, el cual forma parte del derecho a un debido proceso sin dilaciones injustifi ca-das, que implica un equilibrio razonable entre celeridad, rapidez, velocidad, prontitud, del proceso y el dere-cho de defensa. As, la ley debe armonizar el principio de celeridad, que tiende a que el proceso se adelante en el menor lapso posible, y el derecho de defensa, que implica que la ley debe prever un tiempo mnimo para que el imputado pueda comparecer al juicio y pueda preparar adecuadamente su defensa (VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi. Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal peruano. En: Derecho PUC. N 65, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2010, p. 93).

[20] En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepcin del Derecho que informa todas las normas que componen el sistema jurdico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar claro que la Constitucin no contiene en su seno una Poltica Criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fi jos, pero s se marca unas lneas programticas generales y contiene un sistema de valores. En este sen-tido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79.

[21] BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133. En este sentido se ha dicho que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro de los ele-mentos corporativos o autoritarios de una constitucin (GOLDSCHMIDT, citado por ARMENTA DEU, Teresa. Principios y sistemas del proceso penal espaol. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES PRATS, Fermn (Coordinadores.). El nuevo Derecho Penal espaol. Estudios penales en memoria del Prof. Jos Manuel Valle Muiz. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57). En la misma lnea Roxin ha sealado grfi camente que el Derecho Procesal Penal es el sismgrafo de la Constitucin del Estado (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10).

[22] Para conocer los orgenes de la reforma procesal penal en nuestro pas y el proceso histrico-evolutivo de la legislacin procesal penal hasta llegar al CPP de 2004 vase: OR GUARDIA, Arsenio. La reforma

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Constitucin[23] con el objetivo de conjugar una mayor efi cacia en la perse-cucin de los delitos con una efectiva proteccin a las garantas de los suje-tos que se hayan sometidos a un proceso penal, cualquiera sea la situacin en la que se encuentren dentro de l, como por ejemplo la de imputado o la de vctima.

De esta forma, el sistema acusatorio garantista, que adopta el CPP de 2004, propugna una jerarqua constitucional, instaurando una serie de garantas constitucionales que debern regir para todos los sometidos al proceso. Y para ello se empieza por entender que efi cacia en la persecucin penal y respeto a las garantas de los intervinientes en el proceso, no son fi nes con-tradictorios o excluyentes[24] sino necesarios y concurrentes en la confi gura-cin de un debido proceso, y por lo tanto se debe buscar un equilibrio en-tre ambos.

Esta conjugacin de fi nes (efi cacia y garanta[25]) forma lo que se puede denominar un verdadero garantismo penal, es decir un garantismo que

del proceso penal en el Per. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Cdigo Procesal Penal en el Per. Implementacin, experiencias y conclusiones 2003-2010. Cooperacin Alemana al Desarrollo Internacional GIZ, Lima, 2011, pp. 63-82.

[23] Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y funcin del sistema penal: el programa penal de la Constitucin. En: Revista Jurdica de Castilla-La Mancha. N 1, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Mximo. Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y lmites. En: Revista Penal. N 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Vase tambin, sobre la relacin entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, passim. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Constitucin Penal. Los derechos de la liber-tad. En: Sistema penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2010, p. 21 y ss. TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 11, N 33, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 145 y ss. En la doctrina na-cional, entre otros, REYNA ALFARO, Luis. Proceso penal y Constitucin. Refl exiones en torno a la trascen-dencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal. En: CUAREZMA TERN, Sergio y LUCIANO PICHARDO, Rafael (Directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica, Santo Domingo-Repblica Dominicana, 2011, p. 472 y ss.; SOTA SNCHEZ, Andr. El programa penal de la Constitucin Poltica de 1993 y el Derecho Penal Constitucional peruano. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 41, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, p. 336 y ss.

[24] Como explica San Martn Castro: [l]a pretendida oposicin garantas vs. efi cacia es falsa en s misma y ge-nera discursos perversos desde una ptica conservadora. Un Cdigo debe tomar en cuenta ambas perspecti-vas y buscar la forma ms adecuada para que la obligacin o deber social del Estado garantizar la seguridad ciudadana sancionando a los delincuentes sea efi caz, pero sin mengua del respeto de los derechos funda-mentales de la persona (SAN MARTN CASTRO, Csar. La reforma procesal penal peruana: evolucin y perspectivas. En: Anuario de Derecho Penal 2004: La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 61).

[25] Seala con razn Conde-Pumpido Tourn que: Garantas y efi cacia son los dos factores claves de la reforma. De un lado, el desarrollo de los derechos fundamentales (...) impone reformas que integren un sistema proce-sal que los respete plenamente; de otro, el incremento, e incluso la masifi cacin, de la criminalidad, su sofi sti-cacin y el desarrollo de la criminalidad organizada aconsejan reformas tendentes a dotar el proceso de una

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propende entre otros aspectos, por un lado, una rpida y efi caz persecucin y respuesta penal contra los intervinientes de un delito, y por otro lado, una efectiva proteccin de sus derechos, pero no solo de ellos, sino de todos los sujetos procesales, incluyendo por ende a la vctima, tan olvidada y maltra-tada por el sistema penal tradicional. Procurando con todo ello una real y palpable efi cacia del sistema penal.

Y es que la efi cacia del sistema penal no puede ser contemplada solo desde el punto de vista del delincuente o del delito sino que la respuesta, esto es, la accin del sistema de la justicia penal, necesariamente debe actuar sobre todos los sujetos procesales. Su efi cacia deber contemplarse desde la to-tal perspectiva del conjunto, y por lo tanto, tambin desde el punto de vis-ta de la vctima[26].

Con la reforma al sistema procesal penal es insoslayable que el operador ju-rdico fi je su atencin no solo en quien es sometido a la actuacin procesal penal en calidad de indiciado, imputado o acusado, sino tambin, con igual diligencia, y en los trminos de ley, en las vctimas del hecho jurdico penal-mente relevante ocasionado por aquel, previniendo con ello que el proce-so penal se convierta en una forma adicional de victimizacin, logrando por el contrario, en el contexto de las exigencias democrticas de nuestro siste-ma, un ambiente de participacin activa de las vctimas para su benefi cio.

Entonces cmo ven y cmo tratan a la vctima nuestros ordenamientos jurdi-cos da tambin la idea del propio desarrollo de los derechos y el grado de efi -cacia y efi ciencia en su verdadera dimensin. Porque si se olvida a la vctima, por mucho que se haya castigado al delincuente el problema social induda-blemente subsiste[27], por la insatisfaccin de una de las partes, precisamente

mayor efi cacia para hacer frente a estos retos, modernizando sus procedimientos probatorios y agilizando los trmites que la repuesta penal se produzca en un plazo razonable. Es decir, en un plazo proporcionado a la complejidad de la actividad delictiva enjuiciada (CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido. Nuevas frmu-las para la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En: Iuris. N 56, La Ley, Madrid, diciembre de 2001, pp. 24-25).

[26] Cfr. DE JORGE MESAS, Luis Francisco. La efi cacia del sistema penal. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N XXIX, dedicado a: Criminologa. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, setiembre de 1994, p. 60. En el mismo sentido MARTNEZ ARRIETA, Andrs. La vctima en el proceso penal. En: Actualidad Penal. N 4, Madrid, 1990, p. 42, para quien la justicia penal ya no puede ni debe girar exclusivamente en torno a la perso-na que ha originado la crisis de convivencia y que ha hecho necesaria su actuacin, sino que ha de procurar una mayor atencin a quien no ha entrado voluntariamente en el sistema penal de enjuiciamiento de delitos, precisamente quien ha sufrido la agresin, por azar o al menos, sin buscarlo de propsito.

[27] En este sentido Maier afi rma que: el confl icto social como tal, el injusto jurdico, es nico y toca, en primer lu-gar, los intereses reales de la vctima jurdicamente reconocidos. La vctima es, como consecuencia, un prota-gonista principal del confl icto social, junto al autor, y el confl icto nunca podr pretender haber hallado solucin integral, si su inters no es atendido. Al menos si no se abre la puerta para que l ingrese al procedimiento,

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la que ms sufri con el evento delictivo. Y es que la comisin de un delito representa, antes que infraccin de la ley penal, o al mismo tiempo que eso, la manifestacin de un confl icto jurdico que deriva de un acto ilcito que ha podido producir un dao de diversa especie e intensidad, sea fsico, psicol-gico, econmico, etc. Este dao ilcito afecta, por encima de las dems per-sonas o a la sociedad en su conjunto, a quien lo padece.

Por consiguiente, la respuesta que da el Estado al ilcito penal no puede desatender la doble dimensin: el confl icto entre el delincuente y la socie-dad, pero tambin el confl icto que surge entre el agresor y el agredido.

El Derecho Penal como se ha sealado no puede limitarse a la mera res-puesta represiva, sino que ha de lograr la efectiva reparacin (en su ms am-plia acepcin) del agraviado, pues solo cuando este resulte satisfecho en el dao padecido puede decirse, y en la medida en que la reparacin sea cum-plida, que el sistema penal ha resultado efi caz, pues la imposicin y el cum-plimiento de una pena, por grave que sea, puede que se ajuste a los dicta-dos de la ley penal, pero si se olvida a quien ha sufrido en su propia perso-na o en sus bienes las consecuencias de la conducta criminal no se lograrn abordar en su totalidad los efectos tanto sociales como personales deriva-dos de la actuacin ilcita penal y se habr cerrado en falso el problema de las consecuencias jurdicas del hecho delictivo.

Bajo esta perspectiva se entiende que el proceso penal acusatorio no tiene como nico fi n la imposicin de la pena, sino primordialmente solucio-nar de la mejor manera el confl icto derivado del delito. De modo que, la le-galidad y la racionalidad dan origen a la oportunidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano, especialmente de las personas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al procedimiento y a la pena. Claro est, que esto tendr lugar si en el caso en concreto, y conforme a reglas establecidas, resulta idneo para la solucin del confl icto.

dado que, en este punto, gobierna la autonoma de la voluntad privada. Solo con la participacin de los prota-gonistas el imputado y el ofendido como hipotticos protagonistas principales resulta racional buscar la so-lucin del confl icto, ptimamente, esto es, de la mejor manera posible. Es por ello que todas las Alternativas a la Justicia o Alternativas al Derecho o a las formas jurdicas, que intentan transformar la justicia estatal, por inefi ciente, con mecanismos informales de superacin de los confl ictos, conceden a la vctima un papel central en su solucin pacfi ca. De todos modos, como ya observamos, el papel principal de la vctima es casi imposible de ignorar por la escena de reconstruccin del confl icto que representa el procedimiento penal: el ofendido es un testigo irrenunciable, la mayora de las veces, razn por la cual, aunque se le niegue derechos, se le impone la obligacin de informar en el procedimiento (MAIER, Julio. La vctima y el sistema penal. En: MAIER, Julio. (compiladores.). De los delitos y de las vctimas. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 220).

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De acuerdo con las ideas precedentes, y atendiendo a las nuevas tendencias del Derecho Procesal Penal que consideran a la vctima como un gran pro-tagonista del proceso penal, el CPP de 2004 le reconoce ampliamente en comparacin con la normativa anterior una serie de derechos y garantas cuyo alcance y precisin deben ser desarrollados al constituir de vital impor-tancia para un correcto y exitoso funcionamiento del sistema procesal pe-nal que se est implementando en nuestro ordenamiento jurdico. Y de esa forma tornar en real el cambio que se busca, llegando a una ms efi ciente y equilibrada resolucin del confl icto penal.

Como veremos ms adelante, el proceso penal da trascendencia a aspectos tales como la participacin de la vctima en las distintas etapas del proceso penal y los derechos que tienen en cada una de ellas, asimismo se da impor-tancia a un proceso penal de mesa redonda, es decir centrado en el dilogo, el acuerdo interpartes y la posibilidad de acudir al principio de oportunidad y a los acuerdos reparatorios, entre otros aspectos.

De tal manera que no puede desconocerse los derechos de la vctima en el proceso penal, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, a la verdad, a la informacin, proteccin fsica y jurdica, peticin, participacin, entre otros, procurando una reparacin integral a la vctima y no solo una indem-nizacin econmica.

2. CARACTERSTICAS DE UN PROCESO PENAL BASADO EN EL SISTEMA ACUSATORIO

Creemos que resulta necesario contar con un esquema bsico de las princi-pales caractersticas que rigen el sistema penal acusatorio conforme al CPP de 2004, razn por la cual, valindonos del esquema elaborado por Salas Be-teta[28], anotamos las siguientes:

- El proceso como conjunto de garantas constitucionales: el proce-so penal importa un conjunto de principios y garantas constitucio-nales que guan y gobiernan su desenvolvimiento, as como el rol de los sujetos procesales. En un proceso basado en el sistema acusatorio la dignidad humana, como pilar del Estado Democrtico de Derecho,

[28] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal comn. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 19-21.

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es un derecho fundamental cuyo respeto se exige al mximo duran-te el desarrollo del proceso penal. Se debe entender que las garantas constitucionales tambin le pertenecen a la vctima, as por ejemplo la igualdad procesal, el debido proceso, la tutela jurisdiccional efecti-va, el derecho de defensa procesal efi caz, entre otros. De tales dere-chos nos ocuparemos en el presente estudio y su respeto a favor de la vctima.

- El fi n del proceso: ya no consiste primordialmente en la imposicin de la pena sino en solucionar de la mejor manera el confl icto origina-do por el delito. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportunidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano, especialmente de las personas que ejercen autoridad, apli-cando medidas alternativas al procedimiento y a la pena. La reforma procesal est orientada a la aplicacin de salidas alternativas, defi ni-das como vas de solucin que permiten al Ministerio Pblico fl exibi-lizar, descongestionar y economizar el proceso penal sin tener que ir a juicio oral. Por tal motivo, brinda satisfaccin al ciudadano al dar so-luciones prontas a los confl ictos. Entre ellas tenemos el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la terminacin anticipada, to-das nuevas soluciones que en el proceso de reforma se van asimilando paulatinamente[29].

- Reparacin integral para la vctima: como acabamos de sealar, el moderno sistema penal abandona un modelo de justicia exclusiva-mente punitivo, para dar paso a una justicia reparadora, de modo tal que la vctima tendr derecho a una reparacin integral de sus dere-chos, es decir no se trata solo de una reparacin econmica. Como bien dice Bovino[30]: El concepto de reparacin que se propone no se debe confundir con el pago de una suma de dinero. La reparacin se debe entender como cualquier solucin que objetiva o simblicamente res-tituya la situacin al estado anterior a la comisin del hecho y satisfaga a la vctima v. gr., la devolucin de la cosa hurtada, una disculpa pbli-ca o privada, la reparacin monetaria, trabajo gratuito, etctera. (). Ello implica que no pueden desconocerse sus derechos en el proceso

[29] ALCALDE, Virginia. El proceso de implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal en el Ministerio Pblico. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Cdigo Procesal Penal en el Per. Implementacin, experiencias y conclusiones 2003 2010. Cooperacin Alemana al Desarrollo Internacional - GIZ, Lima, 2011, p. 275.

[30] BOVINO, Alberto. La participacin de la vctima en el procedimiento penal. En: BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Penal contemporneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 94 y 95.

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penal. El reconocimiento de la vctima como sujeto procesal y la con-sagracin de un amplio catlogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos ms relevantes del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. En efecto, el Cdigo Procesal Penal y el conjunto de las normas que in-tegran la reforma procesal permiten al ofendido por el delito ejercer importantes facultades sin necesidad de convertirse en parte acusa-dora. Asimismo, se impone al rgano persecutor la funcin de brindar proteccin al ofendido por el delito.

- Las funciones de acusacin y juzgamiento: el sistema acusatorio se caracteriza esencialmente por la clara divisin de funciones que los sujetos procesales deben cumplir en el proceso penal. Tal separacin implica que las dos fases fundamentales de la persecucin penal que tiene a cargo el Estado sean desarrolladas por rganos diferentes. As, el nuevo marco procesal encarga la imputacin penal al Ministerio Pblico, rgano constitucional autnomo y el juzgamiento, al Poder Judicial, rgano jurisdiccional. Como explica Donaire: Otro de los as-pectos centrales que trae consigo el NCPP es que se redefi nen y reor-denan las funciones de los operadores del Sistema de Justicia Penal: i) el juez ya no investiga el delito, sino que se dedica principalmente al juzgamiento en el juicio oral, y al control de que se respeten las ga-rantas en la etapa de la investigacin; ii) el fi scal es responsable de la investigacin ante el proceso, por lo que debe conducirla y traba-jar conjunta y coordinadamente con la Polica Nacional, que realiza la investigacin tcnico-operativa; y, iii) la defensa pblica o privada asume un rol activo mediante su presencia y participacin en todas las instancias, y de manera determinante a travs del contradictorio en el juicio oral, todo ello en igualdad de armas[31]. La divisin antedi-cha garantiza que el juzgador al momento de desarrollar el juicio y emitir sentencia no se vea afectado por el prejuicio que genera la la-bor investigadora. Todo investigador busca hallar elementos de con-viccin que acrediten la responsabilidad del investigado en la comi-sin de los hechos. En cambio, un decidor como lo es el juez debe ser imparcial.

[31] DONAIRE, Rafael. La reforma procesal penal en el Per: avances y desafos. En: Juntos generamos jus-ticia. El nuevo Cdigo Procesal Penal en el Per. Implementacin, experiencias y conclusiones 2003-2010. Cooperacin Alemana al Desarrollo Internacional-GIZ, Lima, 2011, p. 150.

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- El director de la investigacin: De acuerdo con la caracterstica rese-ada en el pargrafo anterior, se entiende que la investigacin es di-rigida por el Ministerio Pblico, rgano constitucional autnomo que le aade una califi cacin jurdica y que, asimismo, cuenta con la titu-laridad de la accin penal pblica. El fi scal ejerce la accin penal ante la existencia de elementos que demuestran como muy probables la existencia de un hecho punible y la presunta responsabilidad del investigado.

- Disponibilidad de la accin penal: el principio de legalidad procesal se encuentra inspirado en los de obligatoriedad e indisponibilidad de la accin penal. Por el principio de obligatoriedad se exige al titular de la accin penal pblica a ejercerla ante el conocimiento de la presencia de elementos de conviccin de la comisin de un delito. En tanto que, por el principio de la indisponibilidad de la accin penal no se le permi-te opcin distinta a la de ejercerla. No obstante, el principio de legali-dad procesal encuentra una excepcin en los criterios de oportunidad, los cuales tienen su justifi cacin en el principio de disposicin de la ac-cin penal. Cuando hablamos de los criterios de oportunidad nos refe-rimos a la facultad que tiene el titular de la accin penal para abstener-se de ejercitarla, contando con el consentimiento del imputado y pre-supuestos de falta de necesidad y merecimiento de pena. La aplicacin del criterio de oportunidad en el Per es reglada, ya que la ley defi ne los lmites y los controles que se aplican para su otorgamiento, confor-me al artculo 2 del CPP de 2004.

- Intervencin del juez de control de garantas: Si bien el fi scal diri-ge la investigacin preparatoria, cuando la formaliza se somete a la su-pervisin del juez de control de garantas[32] (juez de la investigacin

[32] Se ha dicho que las razones que justifi can la existencia de este juez radican en: a) Poner lmites a las ac-ciones de los rganos investigadores y de procuracin de justicia, a fi n de que sus acciones se sujeten a las normas legales (con especial apego a los principios constitucionales del debido proceso y a las garantas del acusado y de la vctima) se dice que, en este aspecto, su funcin es una suerte de control difuso de la consti-tucionalidad permitida expresamente por la ley; b) Impedir la formacin de prejuicios o infl uencias perniciosas en el nimo del juez que en su momento va a decidir lo que se considera el ncleo representativo del proce-dimiento penal: el juicio oral. Es decir, tiene una funcin esencial para preservar el principio de imparcialidad del juez que decide el juicio; c) Llevar a cabo los preparativos para que en su oportunidad se lleve a cabo el juicio oral; d) O bien, llevar a cabo los actos o avalar las decisiones de las partes para que, en ciertos casos, aplicando el criterio o principio de oportunidad, no haya necesidad de llegar hasta el juicio oral, para lograr los objetivos restaurativos del modelo acusatorio y los fi nes de esta nueva manera de ver e impartir la justicia. Vase: MARTNEZ CISNEROS, Germn. El juez de control en Mxico, un modelo para armar. En: Revista del Instituto de la Judicatura Federal. N 27, Instituto de la Judicatura Federal, Mxico D.F., 2009, pp. 181-182.

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preparatoria), a fi n de que este controle la legalidad y el respeto de los derechos del imputado y tambin los de la vctima durante los actos de investigacin del fi scal, decida acerca de los pedidos de las partes (me-didas coercitivas, cesacin de medidas coercitivas, autorizacin para actos de bsqueda de pruebas, etc.) y, posteriormente, ser ese mismo juez quien controle la procedencia de la acusacin o, de ser el caso, del sobreseimiento.

- El juicio oral: ya en etapa de juzgamiento, la decisin acerca de la res-ponsabilidad del acusado y la pena a imponrsele recae en el juez de conocimiento (juez penal unipersonal o colegiado). El juzgamiento constituye la fase del proceso en la que se determina la responsabili-dad del acusado en atencin a las pruebas que se acten en la audien-cia. El juzgamiento implica que el acusador ha realizado previamente una investigacin objetiva, de modo tal que la acusacin se encuentra sustentada, ello garantiza que no se la acusar de forma arbitraria e in-justa. En el juicio oral se materializan los principios procesales de publi-cidad, oralidad, inmediacin, concentracin y contradiccin.

CAPTULO SEGUNDO

Protagonismo, neutralizacin y redescubrimiento de la

vctima en el sistema penal

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Protagonismo, neutralizacin y redescubrimiento de la vctima

en el sistema penal

En el primer captulo hemos sealado que con los sistemas procesal penales tradicionales (inquisitivo o mixto) la vctima se fue convirtiendo en vctima del propio sistema penal, y que precisamente ello ha sido una de las causas de la actual reforma. Pues bien, ahora veamos con mayor amplitud este pro-ceso por el que ha pasado la vctima.

Quienes se han ocupado del tema con anterioridad, sostienen que en el pro-ceso histrico de la humanidad la actuacin de las vctimas en el campo del proceso penal para hacer valer sus derechos ha pasado por tres etapas[33], y que nosotros seguimos por fi nes didcticos, las cuales son:

1. LA LLAMADA EDAD DE ORO

En un primer periodo primitivo, al que se le ha denominado como la edad de oro de la vctima y que abarc el Derecho romano, Derecho germano y se prolong hasta el Derecho medieval[34], la reaccin frente a la conducta delictiva estaba a cargo de la vctima[35] o en caso de muerte de este de

[33] Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa. 3 edicin, Valencia, 1996, p. 38; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos. 1 edicin perua-na, Iuris Consulti, Lima, 2006, p. 67; FERREIRO BAAMONDE, Xulio. La vctima en el proceso penal. La Ley, Madrid, 2005, p. 5 y ss.; MRQUEZ CRDENAS, lvaro Enrique. La vctima en el sistema acusatorio y los mecanismos de justicia restaurativa. Ibez, Bogot, 2010, p. 145.

[34] Vase SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Victimologa y Derecho Penal. Introduccin a la `Victimodogmtica`. En: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Perspectivas sobre la Poltica Criminal moderna. baco, Buenos Aires, 1998, p. 145.

[35] Seala Herrera Moreno que la vctima, en tiempos pretritos, se eriga en exclusiva y plenipotenciaria deten-tadora del control punitivo, justifi cando sobradamente la conocida visin victimolgica de dicha etapa como edad de oro de la vctima (HERRERA MORENO, Myriam. Introduccin a la problemtica de la conciliacin vctima-ofensor. Hacia la paz social por la conciliacin. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa. N 6, UNED, Madrid, 1996, p. 378).

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sus parientes ms prximos. En tanto la agresin era vista como un dao eminentemente privado, es decir personal, que solo afectaba a la persona que la sufri y no a la comunidad o al inters social, entonces la venganza privada o particular era la reaccin habitual frente al comportamiento anti-social[36], permitiendo que el confl icto se mantuviera en manos de la vctima o de su familia.

Ahora bien, la venganza que tena lugar en aquella poca, en cualquiera de sus tipos, no fue originalmente una institucin legal, en el sentido de que no estaba regulada en ninguna legislacin de aquel tiempo y ningn legis-lador asever que era un medio apropiado para hacer justicia. La vengan-za simplemente ya exista, desde tiempos inmemoriales, en la naturaleza o condicin humana, como un elemento totalmente inconsciente de su vida psquica y social. La sociedad primitiva no solo toler en un comienzo es-te tipo de reacciones, tan profundamente arraigadas en la naturaleza del hombre, sino, que no puso siquiera en duda el derecho de la vctima a to-mar venganza[37].

Tampoco se tomaba en consideracin la naturaleza ni la dimensin de la ofensa producida para que la venganza tuviera magnitud similar a aquella, pues ello era asunto privado, solo le incumba a la vctima considerar y res-ponder conforme ella creyera conveniente, en otras palabras la venganza estaba justifi cada, pero no importaba su adecuacin, y por lo tanto tampo-co su exceso[38], en tal sentido la reaccin vindicativa de la vctima no se so-meti a patrn alguno de proporcionalidad con respecto a la ofensa[39]. Co-mo seala Drapkin: El mayor o menor grado de reaccin vindicativa radica-ba estrictamente en la voluntad y en las manos, as como en la posible cle-mencia, de la vctima. Era ella la que determinaba, exclusivamente, la mag-nitud de la venganza. La nica nocin de justicia que exista entonces era la que emanaba del sentimiento de justicia que pudiera tener la vctima[40].

[36] Se considera a la venganza como el aspecto que revesta la funcin punitiva cuando todava el poder poltico no se conceba como tal, ni mucho menos posea la fuerza necesaria dentro de los grupos humanos para impo-nerse a los particulares. As, vase ZAMORA GRANT, Jos. Derecho victimal. La vctima en el nuevo sistema penal mexicano. 2 edicin, 1 reimpresin, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico D.F., 2010, p. 25.

[37] DRAPKIN, Israel. El derecho de las vctimas. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIV, Fascculo II, Ministerio de Justicia, 1980, p. 374.

[38] Cfr. ZAMORA GRANT, Jos. Derecho victimal. La vctima en el nuevo sistema penal mexicano. Ob. cit., p. 26.[39] Cfr. HERRERA MORENO, Myriam. La hora de la vctima. Edersa, Madrid, 1996, p. 28. [40] DRAPKIN, Israel. El derecho de las vctimas. Ob. cit., p. 375.

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De esta forma, por lo general, la venganza de la vctima involucraba casi siempre un castigo superior al dao recibido. La respuesta violenta de ella se converta por lo general en una crueldad sanguinaria, generndose una gran falta de proporciones entre la lesin sufrida por la vctima y la lesin que esta impona, en respuesta, al ofensor.

Los niveles de crueldad y desproporcionalidad en relacin al dao sufrido se presentaban no solo contra el miembro de la tribu responsable del dao si-no que tambin poda comprometer a otros sujetos cercanos al ofensor ta-les como sus parientes o los miembros de su clan. Esto provocaba reaccio-nes en cadena, donde se buscaba eliminar al oponente para evitar a su vez la retaliacin y esto se lograba con la eliminacin del grupo[41], es decir, en muchos casos como anota Garca Pablos De Molina- se converta en una verdadera guerra de eliminacin de grupos o clanes[42].

Este aspecto puramente subjetivo no se prestaba para crear las bases de ob-jetividad indispensables a la incipiente justicia pblica para pretender una validez ms universal. Por eso la primera y la ms importante cuestin que se plante el codifi cador de aquella poca, fue necesariamente la magnitud de la reaccin vindicativa[43]. Precisamente cuando el legislador primitivo se enfrent a las difi cultades inherentes a la necesidad de codifi car, tuvo nece-sariamente que plantearse si los resultados de la reaccin primitiva, innatos en la venganza privada, eran adecuados o justifi cados. Es indudable que tu-vo que tomar en cuenta tambin las normas objetivas o subjetivas que de la justicia pudiera tener el rey o jerarca poltico.

Por ltimo, le fue menester considerar si, para favorecer la paz y el bienestar de la comunidad, sera necesario poner ciertas limitaciones al libre e ilimita-do ejercicio del derecho de la venganza. La reaccin en cadena que origina-ba la venganza privada entre ofensor y vctima, y viceversa, as como los da-os de todo tipo que afectaban no solo a ambas partes, sino tambin a las comunidades a las que ellos pertenecan, fueron otros argumentos para tra-tar de limitar los abusos de la venganza privada.

[41] MRQUEZ CRDENAS, lvaro. La Victimologa como estudio. Redescubrimiento de la vctima para el proceso penal. En: Prolegmenos-Derechos y Valores. Vol. XIV, N 27, Universidad Militar Nueva Granada, Bogot, julio-diciembre de 2011, pp. 35.

[42] GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. El redescubrimiento de la vctima, victimizacin secundaria y repa-racin del dao. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N XIV-Dedicado a: Victimologa. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 310-311.

[43] DRAPKIN, Israel. El derecho de las vctimas. Ob. cit., p. 374.

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Es as como naci la Ley del Talin, por la cual la venganza de la vctima de-ba tener proporcionalidad, es decir, de la misma magnitud que el dao cau-sado deba ser el dao que deba sufrir el agresor (ojo por ojo, diente por diente, mano por mano y animal por animal).

En aquel proceso histrico sociocultural se pensaba que no podra haber un equilibrio ms exacto para lograr una mejor justicia, que el balance aritmti-co de tanto por tanto. El castigo no podra ser mayor que el dao recibido. Es indudable, entonces, pero no deja de sorprender, que la primera interven-cin de derecho de los primitivos legisladores, fue para defender a quien in-fringi inicialmente la norma social, es decir, al delincuente y no a su vcti-ma. Sin embargo, no poda ser de otra manera, ya que los derechos de esta ltima eran absolutos e ilimitados, mientras que los derechos del delincuen-te eran an inexistentes[44].

Como se puede comprender ese sentido de proporcionalidad que debera tener la venganza de la vctima no se corresponde con el concepto de pro-porcionalidad que actualmente manejamos, e incluso puede parecer cruel e inhumano, si no se capta que la verdadera intencin de la norma estu-vo en poner el nfasis en tres palabras no mencionadas en el texto original. Ellas son no ms que una vida por una vida, un ojo por un ojo, etc. Enfo-cado en esta forma, el principio talinico pierde su aparente insensibilidad y se transforma en una medida que, adems de restringir el ilimitado dere-cho a la venganza que tena la vctima, incorpora un concepto de ecuanimi-dad no existente hasta entonces[45], atribuyendo un avance garantista[46] en la respuesta penal al imponer que la venganza no deba ocasionar un dao ms all que la entidad del dao sufrido por la vctima[47].

[44] dem.[45] dem.[46] De este parecer FERREIRO BAAMONDE, Xulio. Ob. cit., p. 6.[47] Sin embargo, sobre este punto es necesario acotar que, como seala Ordua Trujillo, el conocido precepto

de ojo por ojo y diente por diente, no fue tan simple y proporcional para todos los sectores de la sociedad, ya que para que pudiera llevarse a cabo en estricto sentido, se requera que el agresor y la vctima pertenecieran a la misma clase social. As, si ambos eran nobles, la medida entre el dao y la venganza deba concordar con exactitud, pero esto ya no se aplicaba igual si la vctima no perteneca a la nobleza (ORDUA TRUJILLO, Eva Leticia. Los derechos humanos de las vctimas. En: Latinoamrica. Revista de Estudios Latinoamericanos. N 40, UNAM, Mxico D.F., 2005, p. 171). Ejemplifi cando lo dicho, Zamora seala que, si un noble destrua el ojo a otro noble, su propio ojo debera ser destruido tambin; si le rompa un hueso a su turno la vctima le rompa otro. Pero si la vctima no era un noble, el castigo entonces era una multa. Lo cual resulta comprensible si se tiene en cuenta que la igualdad entre los hombres y ante la ley es producto de la modernidad (ZAMORA GRANT, Jos. Derecho victimal. La vctima en el nuevo sistema penal mexicano. 2 edicin, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico D.F., 2010, p. 28); sobre ello vase tambin FERREIRO BAAMONDE, Xulio. Ob. cit., pp. 9-12.

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Entendido en su correcto encuadramiento el sentido de proporcionalidad de la venganza de la vctima en aquella poca, se puede sostener que supu-so un gran avance en la percepcin acerca de la solucin del confl icto, y es que su utilizacin permiti poner coto a las guerras de familias o tribus y da-ban la facultad a un juez de resolver potestativamente el confl icto estable-cindose un criterio proporcional entre la ofensa y la pena, de tal forma que empieza a aparecer como limitante de la venganza privada en aquellas so-ciedades que lograron determinado grado de desarrollo en cuanto a orga-nizacin social[48].

Con el avance del tiempo y un mayor progreso social, despus de la adop-cin del concepto talinico, la segunda medida incorporada en casi todas las legislaciones primitivas con el objeto de reducir al mnimo los pernicio-sos efectos de la venganza privada absoluta fue la compensacin o com-posicin, producindose una mercantilizacin de la venganza, pues esta es reemplazada por grandes cantidades dinerarias que dependen de la grave-dad de la ofensa, aunque se debe reconocer que la vctima no pierde, toda-va, la iniciativa en la persecucin del injusto, y ni siquiera la posibilidad de venganza de sangre en el caso de que no sea adecuadamente satisfecha[49].

As tenemos que la Ley Mosaica establece que el agresor debe perder el mis-mo miembro u rgano de su cuerpo que el hizo perder a su vctima, a no ser que esta quede satisfecha con una adecuada compensacin monetaria, por cuanto la ley otorga a la vctima el derecho de evaluar sus propios daos y elegir entre talin o pago[50].

Las Leyes de Roma, contenidas especialmente en las Doce Tablas, mantie-nen el principio talinico, pero agregan a no ser que la vctima lo determi-ne de otra manera, de acuerdo con el malhechor. Una vez ms constatamos que el derecho a la venganza lo tiene la vctima dentro de las limitaciones talinicas pues su ejercicio quedaba a su propia discrecin. Si lo deseaba, la vctima poda vender su derecho a la venganza, sin siquiera tener necesi-dad de recurrir a los tribunales. La funcin de los jueces de la poca se limi-taba a resolver los casos dudosos y a establecer si algn derecho haba sido

[48] Cfr. MAIER, Julio. Democracia y administracin de justicia penal en Iberoamrica. En: Jueces para la Democracia. N 16-17, Asociacin Jueces para la Democracia, Madrid, 1992, pp. 143-163.

[49] Cfr. HERRERA MORENO, Myriam. La hora de la vctima. Ob. cit., pp. 32-35.[50] HAIM COHN. Victimology and Ancient Law, discurso pronunciado en la Sesin Inaugural del Primer Simposio

Internacional de Victimologa (Jerusaln, 2-6 septiembre 1973) citado por DRAPKIN, Israel. El derecho de las vctimas. Ob. cit., p. 374.

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violado, en cuyo caso indicaban la sancin correspondiente. Pero cuando no haba duda alguna acerca de la comisin del acto ilcito o con respecto a la identidad del hecho, la vctima y solo ella tena el derecho de aplicar la ley a su propia discrecin[51].

Es necesario sealar que dependiendo de la calidad del occiso y su grado de parentesco, la composicin revesta varias formas. As, por ejemplo, la com-posicin por un hombre muerto era mucho mayor a la de una mujer; la de un joven, mayor a la de un sujeto de avanzada edad; la de una persona sa-na, mayor a la de un enfermo. Y por el parentesco, el pariente poltico cobra-ba ms que el que no lo era. En un principio, en el sistema de composiciones la mujer no tena derecho a cobrar, pues se le consideraba incapaz de ejer-citar la venganza familiar. Luego se le otorg derecho en caso de que falta-ran herederos varones[52].

Se observa que con el correr del tiempo, los derechos absolutos que primi-tivamente tena la vctima se fueron limitando en forma progresiva. Primero se aplic el talin, luego la compensacin voluntaria y enseguida la compo-sicin obligatoria. Esta vez es el derecho germnico el que mejor refl eja es-te transitar de la venganza privada a la compensacin. La familia o tribu (sip-pe) de la vctima estaba legitimada en el Derecho consuetudinario germ-nico para vengarse (rache) de forma solidaria. El llamado wergeld supone el paso de la venganza de sangre al arreglo econmico entre vctima y ofen-sor. Los germanos desarrollaron un sistema de compensacin que inclua ta-blas que establecan el monto y su distribucin entre los perjudicados. Con el tiempo estas tablas pasaron a ser manejadas por los jueces quienes impo-nan la obligacin de resarcir los perjuicios, su cuanta y su distribucin. En el sistema de compensacin la expiacin (buse) poda ser ejecutada mediante la entrega de una cantidad dineraria a la familia de la vctima, que dependa de la naturaleza e importancia de la ofensa. Esta cantidad de dinero se de-nominaba Friedensgeld, que signifi ca literalmente: dinero de paz. Tal sistema implica, todava, una concepcin privada o semiprivada del delito, ya que la respuesta penal era diferente en el caso de los delitos que atentaran contra

[51] Entre otros derechos de venganza se inclua en el Derecho Romano, por ejemplo, el del marido ofendido, quien poda matar impunemente a la mujer adltera y a su compaero de delito. BENAVENTE CHORRES, Hesbert y PASTRANA BERDEJO, Juan David. Implementacin del proceso penal acusatorio adversarial en Latinoamrica. Ob. cit., pp. 3-6.

[52] ZAMORA GRANT, Jos. Derecho victimal. La vctima en el nuevo sistema penal mexicano. Ob. cit., p. 29.

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la sociedad, la comunidad en su conjunto, como poda ser la traicin, dispo-nindose como pena el destierro, por ejemplo[53].

Por otra parte, la vctima comienza a ser un participante responsable en el proceso judicial, ante una corte de justicia, con lo cual se va desarrollando el concepto moderno del orden legal, tanto en materia civil como criminal. El dolor y el sufrimiento de la vctima ya no sirven, por s solos, para deter-minar la culpabilidad del hecho, dando lugar al desarrollo de todas las nor-mas de procedimiento que se fueron incorporando en el curso de los siglos, y con ello se pona fi n a las transacciones privadas y qued la solucin en manos de los jueces, quienes deban previo anlisis de las circunstancias, fi -jar su monto y reparacin.

Esta etapa de compensacin, coincide con la poca del sistema procesal acusatorio[54], el nico sistema que se conoca, mas, cuando las gentes, en su mayora no saban escribir ni leer y todo se resolva mediante intervenciones pblicas ante el juez. El fi n de esta etapa de esplendor se da por la creciente intervencin de poderes centralizados, en Ciudades-Estados, que en su nue-va organizacin impone normas, regula las prohibiciones e impone sancio-nes y se convierten en defi nidores de la contienda entre las partes y que em-piezan precisamente por apropiarse de la compensacin econmica, la cual en la mayora de los casos deba ser compartida con la comunidad o con el rey, dndose nacimiento a la sancin de multa.

Bajo ese marco, los individuos ceden parcelas de poder a entes jurdico-po-ltico superiores, que asumen un papel cada vez ms preponderante en la reaccin penal. Los sistemas de compensacin evolucionan y al lado de la cantidad pagada al ofendido, el agresor deber pagar una cantidad al Mo-narca o a la comunidad, como contrapartida a los servicios de pacifi cacin y al papel asumido posteriormente de garante de su indemnidad frente a la reaccin violenta de la vctima. El castigo pblico hace su aparicin como

[53] FERREIRO BAAMONDE, Xulio. Ob. cit., p. 8.[54] Esta forma de procedimiento rigi durante todo el mundo antiguo. Su principio fundamental se afi rma en la

exigencia de que la actuacin decisoria de un tribunal y los lmites de la misma, estn condicionados a la ac-cin de un acusador y al contenido de ese reclamo. Asimismo se caracteriza por la divisin de funciones: acusacin y decisin. La primera competa en un primer momento solo al ofendido y sus parientes, ms tar-de se ampli a cualquier ciudadano. La segunda corresponde al juez, quien estaba sometido a las pruebas que presentan las partes, sin poder hacer una seleccin de las mismas ni investigar. El proceso se desarrolla segn los principios del contradictorio, de oralizacin y publicidad. Vase: CALDERN SUMARRIVA, Ana. El nuevo sistema procesal penal: Anlisis crtico. Escuela de Graduandos guila & Caldern, Lima, 2011, pp. 20 y 21.

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un aadido al resarcimiento victimal. El inters de la vctima concreta poco a poco se va diluyendo, primero en la familia o tribu, y ahora en la sociedad, representada por el Monarca. De este modo, la autoridad separa poco a po-co a la vctima (perjudicado) de la relacin directa con los autores. Se exige prioritariamente la condena, y se remite a la vctima a la accin civil para la indemnizacin.

Tal proceso se produce con claridad en los sistemas de derecho consuetudi-nario germnico y anglosajn que se utilizan habitualmente como referen-cia al hacer mencin de esta evolucin del Derecho Penal privado al Dere-cho Penal pblico, caracterizado por la progresiva asuncin del ius punien-di por el Estado. En el derecho germnico aparece alrededor del siglo VII, por infl uencia de los pueblos francos, el fredus, o pago que la autoridad exi-ge por la compensacin, y pacifi cacin del confl icto, de modo conjunto al busse[55].

Progresivamente el delito pasa a ser visto como un dao que se causa a la sociedad, una quiebra a las reglas bsicas de convivencia, y ya no como un dao a la vctima concreta, quien se convierte en un mero receptor de la compensacin determinada por la autoridad.

2. LA NEUTRALIZACIN DE LA VCTIMA

A medida que las formas de organizacin social se van haciendo ms com-plejas, la comunidad reserva para sus instituciones un mayor nmero de funciones, en detrimento de las facultades de los individuos. En el campo de la represin penal, tal arrogacin de funciones se traduce en la disminu-cin de las facultades de persecucin de los delitos por las vctimas y su en-torno, acaparando para s el Estado la persecucin y castigo de los delitos.

A la par que surge el Estado moderno, consecuencia de las necesidades de una sociedad protoindustrial, primero y, de la revolucin industrial ms tarde[56], nacen tambin el Derecho y el proceso penal como instituciones

[55] FERREIRO BAAMONDE, Xulio. Ob. cit., p. 13.[56] La vinculacin entre la revolucin mercantil y la asuncin del ius puniendi por parte del Estado, con la consi-

guiente neutralizacin de la vctima y la confi scacin estatal del confl icto, es puesta de relieve por ZAFFARONI, Eugenio. Prlogo. En: NILS, Christie. La industria del control del delito. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 14.

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pblicas, y paralelamente la vctima ve disminuir su papel en la solucin del confl icto, al quedar el Estado a cargo de forma monoplica de la persecu-cin y castigo de los delitos.

El poder del Estado centralizador fue dogmatizndose y se dio el nacimien-to a la organizacin interna de las comunidades-ciudades, el confl icto penal dej de ser un confl icto nter partes, para constituirse en un problema en-tre el ofensor y el Estado. Progresivamente, el delito pasa a ser visto como un dao que se causa a la sociedad, una quiebra a las reglas bsicas de con-vivencia, que como un dao a la vctima concreta, la ofensa penal era una ofensa hacia el poder central y por ende este se va apropiando de la sancin. El Estado asume el ius puniendi, que surge como verdadero poder de penar. As, la vctima va desapareciendo del escenario, tanto del Derecho Penal co-mo del proceso penal.

El sistema procesal inquisitivo[57] que corresponde a esta poca con las fa-cultades ilimitadas del juez, convirti al confl icto penal en una lucha entre el representante estatal que deba resguardar los valores de la sociedad y el transgresor de esos valores, de tal forma que los intereses de la vctima que-daron totalmente al margen de la contienda penal.

Con la aparicin de la Inquisicin surge, tambin, la persecucin penal p-blica, que no era otra cosa que un instrumento estatal de control social di-recto sobre sus sbditos, quienes eran castigados no en virtud de haber ge-nerado un dao a otro individuo, sino simplemente por infringir un manda-to del poder estatal. Por lo mismo, no importaba mayormente el dao que esa infraccin causara, y a quien se le causara, sino nicamente que con di-cha conducta se estaba desobedeciendo un mandato obligatorio para to-dos. As, se afi rm la persecucin de ofi cio, que era la manera de consoli-dar el poder real, la organizacin poltica y la paz social bajo el nuevo orden.

[57] El sistema inquisitivo se fundamenta en que es derecho-deber del Estado promover la represin de los deli-tos, lo cual no puede ser encomendado ni delegado a los particulares: inquisitio est magis favorabilis ad re-primendum delicia quam accusatio (la inquisicin es ms favorable que la acusacin para reprimir delitos). Bajo este sistema, las funciones de acusacin y decisin estn en manos de la persona del juez. El proceso se desarrolla bajo los principios de la escritura y el secreto. Vase: CALDERN SUMARRIVA, Ana. El nue-vo sistema procesal penal: Anlisis crtico. Ob. cit., p. 17; BENAVENTE CHORRES, Hesbert y PASTRANA BERDEJO, Juan David. Implementacin del proceso penal acusatorio adversarial en Latinoamrica. Ob. cit., pp. 6-9; CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano. Teora y prctica de su implemen-tacin. Palestra Editores, Lima, 2009, pp. 25-28; MADLERNER, Kurt. Derecho Procesal Penal y derechos humanos. En: La ciencia penal y la poltica criminal en el umbral del siglo XXI. Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), Mxico D.F., 1998, p. 203.

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Con el sistema inquisitivo, que se inspiraba en el aforismo salus publica su-prema lex est, aparece tambin la fi gura del procurador del rey, fi gura que a la larga dio origen al Ministerio Pblico, y que tena por labor la persecucin penal en nombre del rey. Como dice Foucault: Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre individuos, el procurador se hace presente en su con-dicin de representante de un poder lesionado por el solo hecho de que ha habido delito o crimen. El procurador doblar a la vctima pues estar detrs de aquel que debera haber planteado la queja, diciendo. Si es verdad que este hombre lesion a este otro, yo, representante del soberano puedo afi r-mar que el soberano, su poder, el orden que l dispensa, la ley que l esta-bleci, fueron igualmente lesionados por este individuo. As, yo tambin me coloco contra l[58].

Durante la Edad Media el delincuente era castigado fsicamente, general-mente a travs de actos de tortura, y tambin econmicamente, puesto que era despojado de sus pertenencias, las cuales en vez de pasar a manos de sus vctimas eran aprovechadas por los seores feudales y por el poder ecle-sistico. As los intereses personales de la vctima del delito fueron por mu-cho tiempo, despus de la Edad Media, subordinados a aquellos de la socie-dad, cuyos dirigentes los usufructuaban en sus propios benefi cios bajo el cariz de una poltica penal, y la vctima se convirti en cenicienta del dere-cho penal. Esta situacin se prolonga durante varios siglos y va a generar el que la preocupacin del derecho procesal y el derecho penal se centre en el ofensor, de tal forma que la reparacin viene a confi gurarse como un com-ponente ya no de la sancin penal sino del orden civil.

El fortalecimiento del proceso inquisitivo genera la total neutralizacin de la vctima dentro del proceso penal, la vctima sale de su posicin como inter-viniente procesal, los roles protagnicos los llevar adelante el juez y el de-lincuente, desapareciendo por ello el ofendido del escenario penal. La nece-sidad de control del nuevo Estado solo requerir la presencia del individuo victimizado a los efectos de utilizarlo como testigo, esto es, para que legiti-me, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboracin en la persecucin penal, ninguna otra le corresponde[59]. De esta manera, la

[58] FOUCAULT, Michael. La verdad y las formas jurdicas. 8 reimpresin, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 76.[59] BOVINO, Alberto. La participacin de la vctima en el procedimiento penal. En: BOVINO, Alberto. Problemas

del Derecho Procesal Penal contemporneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 91.

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vctima es expropiada de su confl icto[60] por el Estado, en donde su inters se ve reemplazado por el concepto abstracto de bien jurdico tutelado que como veremos ms adelante viene a ser el orden jurdico establecido y su derecho a perseguir sus derechos en la acusacin se ve suprimido en aras de la persecucin estatal promovida por la vigencia del principio de ofi ciali-dad de la accin penal.

Al asentarse la idea del Derecho Penal como derecho de carcter pblico, en cuyo contexto el Estado se atribuye el Derecho a castigar (ius puniendi) y adquiere adems monopolio sobre el mismo[61], producindose a su vez una clara distincin entre Derecho Civil y Derecho Penal, conllev a que se iden-tifi caran dos clases de relaciones frente al delito: la relacin punitiva, entre el Estado y el delincuente, y del que se excluye a la vctima; y, la relacin in-demnizatoria, que involucra a la vctima y al delincuente[62].

La situacin descrita del surgimiento del Derecho Penal moderno (es decir de naturaleza pblica y con el monopolio del ius puniendi a favor del Esta-do) provoc que la vctima pasara a ocupar una posicin marginal, casi ol-vidada, pues con la expropiacin del confl icto a la vctima[63], esta quedo

[60] NILS, Christie. Los confl ictos como pertenencia. Traduccin de Alberto Bovino y Fabricio Guariglia, En: MAIER, Julio (Compilador). De los delitos y de las vctimas. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 169. Este autor afi rma que: En esta situacin la vctima es el gran perdedor. No solo ha sido lastimada, ha sufrido o ha sido despojada materialmente, y el Estado toma su compensacin; sino que adems ha perdido la participacin en su propio caso. Es la Corona la que ingresa al cono de luz, no la vctima. Es la Corona la que describe las prdidas, no la vctima. Es la Corona la que aparece en los diarios, rara vez la vctima. Es la Corona la que tiene la posibilidad de hablar con el delincuente y, ni la Corona ni el delincuente estn particularmente intere-sados en llevar adelante esa conversacin. La vctima podra haber estado muerta de miedo paralizada por el pnico o furiosa. Pero no hubiera estado desinvolucrada. Hubiera sido uno de los das ms importantes de su vida. Algo que perteneca a esa vctima le ha sido arrebatado (Ibdem, p. 170).

[61] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Las vctimas en el Derecho Penal latinoamericano: presente y perspectivas a futuro. En: Eguzkilore, N 22, Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, 2008, p. 137. Seala Baratta que: El inters de la vctima, lesionado por el delito, es sustituido por el inters de la sociedad por la pena, el inters de la vctima se traduce en un inters privado, incidental, de resarcimiento (BARATTA, Alessandro. La vida y el laboratorio del Derecho: a propsito de la imputacin de responsabilidad en el proceso pe-nal. En: BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal. Compilacin in memoriam. Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 34).

[62] SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La Victimologa desde la Poltica Criminal y el Derecho Penal. Introduccin a la `Victimodogmtica`. Ob. cit., p. 596.

[63] Vase NILS, Christie. Los confl ictos como pertenencia. Ob. cit., p. 169.

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neutralizada[64], pasando a ser un convidado de piedra de las ciencias pena-les[65], incluso se ha dicho en un plano terico que la vctima del delito ha llegado a ser una vctima de la dogmtica de la teora del delito[66].

Y es que si bien el Derecho Penal moderno surge precisamente con la inten-cin de neutralizar a la vctima, mejor dicho para neutralizar la venganza de esta, distanciando a los dos protagonistas enfrentados en el confl icto crimi-nal, como garanta de una aplicacin objetiva e institucionalizada de las le-yes al caso concreto y una aplicacin relativamente proporcionada de las sanciones penales, lo cierto es que como seala Garca-Pablos de Molinael lenguaje abstracto, simblico, del Derecho y el formalismo de la inter-vencin jurdica, han convertido a la vctima real y concreta del drama crimi-nal en un mero concepto, en una abstraccin ms. Porque defi nido el delito como enfrentamiento simblico del infractor con la ley, como lesin o pues-ta en peligro de un bien jurdico ideal, annima y despersonalizadamente, la vctima se desvanece, deviene fungible, irrelevante[67].

La aparicin de las teoras preventivas, aceler la salida de la vctima desde la perspectiva de las ciencias penales. En cuanto la aplicacin de la pena y el Derecho Penal se dirigen no a la resolucin del concreto problema crea-do con la comisin del delito actual, sino a la evitacin futura de nuevos de-litos, ya sea a travs de la conminacin general por medio de la pena abs-tracta, o del castigo o reforma del delincuente concreto a travs de las fun-ciones ya represoras, ya reeducadoras de las penas efectivamente impues-tas, la vctima concreta e individual se pierde de vista, no es tenida en cuen-ta por el Derecho Penal[68].

[64] Vase HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, J.M Bosch, Barcelona, 1984, p. 92. HASSEMER, Winfried y MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 29. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminologa, cit. p. 108 y ss. DEM. Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos, 1 edicin peruana, Iuris Consulti, Lima, 2006, p. 67 y ss. LANDROVE DAZ, Gerardo. Victimologa. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 22 y ss. CANCIO MELI, Manuel. La exclusin de la tipici-dad por la responsabilidad de la vctima. En: CANCIO MELI, Manuel; FERRANTE, Marcelo y SANCINETTI, Marcelo. Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 77 y ss.

[65] MAIER, Julio. La vctima y el sistema penal. En: MAIER, Julio. (Compilador). De los delitos y de las vctimas. Ob. cit., p. 186.

[66] ESER, Albin. Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima. Traduccin de Manuel Cancio Meli. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIX; Fasc. III-1996, Ministerio de Justicia, Madrid, 1999, p. 1041.

[67] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos. Ob. cit., p. 68.

[68] FERREIRO BAAMONDE, Xulio. Ob. cit., p. 28.

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Asimismo la entrada en escena del concepto de bien jurdico, coadyuv an ms a que la vctima fuera dejada de lado[69], pues si recordamos la evolu-cin del concepto de delito antes de la aparicin del bien jurdico, aquel se identifi caba originalmente como la lesin de derechos subjetivos afectados por el delito[70], esto es, los derechos de la vctima del delito, consideracin que era la que mejor se acomodaba a los intereses de la vctima de no ser ol-vidada por el sistema penal[71].

Si bien la evolucin de la teora del bien jurdico, por un lado, ha tenido gran importancia en la creacin de un Derecho Penal garantista, pues su consi-deracin impide que se pueda imponer una pena a una persona por la sim-ple quiebra de una norma tica o moral, ya que el requisito de provocar una lesin a un bien jurdicamente protegido implica la existencia de un dao a un derecho o inters que la sociedad ha decidido amparar; sin embargo por otro lado, ese inters signifi c la desaparicin de los intereses de la vctima del concepto de delito. El delito no es ms afectacin de los derechos de la vctima, sino que se transforma en lesin de bienes jurdicos. En el contex-to del debate doctrinal respecto a la idea del bien jurdico, las posiciones to-man como punto de partida de referencia los presupuestos indispensables de la vida en sociedad[72] y, por lo tanto, mediatizan a la vctima al punto de prcticamente desaparecerla en la solucin del confl icto penal[73].

El teorema del bien jurdico como sostiene Hassemer[74] solo aparente-mente refl exiona sobre la vctima, incluso desde sus comienzos, cuando ci-fraba la esencia del delito en la lesin de un derecho subjetivo (de la vctima) o en la lesin de un bien, ya referido a personas o cosas. La materializacin del concepto del delito, se ha producido, ciertamente, con el principio del

[69] Vase ESER, Albin. Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima. Ob. cit., passim.[70] Sobre el paso de la lesin de derechos subjetivos a la lesin de bienes jurdicos

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