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EL TRABAJO Y ^ LA SEGURIDAD SOCLVL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
P R I M E I I A P A R T E : I ^ C O N S T I T U C I O N A L I Z A C I O N D E L T R A B A J O Y I v \ S E G U R I D A D S O C I A I . *
En esta primera parte se ofrece un somero panorama de lo que significan el trabajo y la segundad social dentro del constitucionalismo occidental, así como la ubicación de esos mismos asuntos en la evolución constitucional colombiana.
1. E L S E N T I D O G E N E R A L D E L C O N S T I T U C I O N A L I S M O
.Si se analiza muy globalmente el sentido general del proceso histórico conocido como el constitucionalismo, habrá que decir que la transformación política e ideológica que le dio origen trajo al mundo occidental dos grandes cambios institucionales: una nueva concepción del poder político y la noción de derechos humanos frente a dicho poder.
Desde el punto de vista del poder político, la transformación que surge del proceso constitucional tiene muchas aristas: supresión del fundamento teocrático del poder, creencia en el valor de la razón, separación precisa de poderes contra la arbitrariedad, pesos y contrapesos
entre los poderes constituidos, referencia a un poder constituyente en el pueblo mismo, mecanismos de elección popular de gobernantes y legisladores, limitaciones de !a facultad impusitiva, etc. En suma, a partir del constitucionalismo el poder político se concibe solamente como limitado y sometido a reglas jurídicas, y su legitimación va a depender del respeto a esas reglas y de la referencia de su acción al interés de la colectividad. En la actualidad, las Constituciones señalan en detalle la composición, designación y competencias de las distintas ramas de la organización estatal. • '
Simultáneamente con la concepción del poder estatal como esencialmente reglado y dotado de una racionalidad fundada en la sociedad misma, surge la noción de los derechos humanos, en cuanto garantías ciudadanas frente al poder. Como lo han señalado los analistas de la temática de los derechos humanos, éstos "han tenido un largo recorrido para transformarse de simples enunciados filosóficos o humanitarios en obligaciones jurídicas que puedan reclamarse al Estado, a terceros o a la comunidad. Esta evolución es concomitante con el desarrollo del constitucionalismo" (1). ^
11 Alitira Tirado Mejía: "Derechos Humanos y sus mecanismos de protección en la Constitución". Kn Hfi'íslii Foro, NI). l<>. Ediciones Foro Nacional Por Colombia, Bogotá, ¡991, pág. 15.
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Hoy en día es claro que la parte más importante de las Constituciones de los Estados es precisamente la que contiene el catálogo de derechos. Un autorizado comentarista de la nueva Constitución colombiana indicaba a este respecto que las polémicas iniciales en tomo a la nueva Carta han surgido precisamente en relación con el contenido del catálogo de derechos, lo que consideraba "un buen comienzo" del análisis crítico de la Carta: "Un buen comienzo porque augura cómo el nuevo constitucionalismo se preocupará menos por cuestiones relacionadas con la separación de poderes y la asignación de competencias y más pwr el alcance de los derechos constitucionales. Un buen comienzo también, nada sorprendente, si se observa la experiencia de otros países, tanto de la tradición civil como de la tradición anglosajona" (2).
Dentro del catálogo de derechos constitucionales tienen consagrado papel fundamental los derechos sociales relacionados con el trabajo y la seguridad social, tema central de este estudio, por su especial trascendencia social, económica y política en la historia de la humanidad.
2. CONSTITUCIÓN Y MODELO ECONÓMICO
Los valores del constitucionalismo, sustentados originalmente en la ideología liberal, se fueron añanzando con el surgimiento de concepciones más sociales acerca del papel del Estado en la economía. Tanto en el auge de esas corrientes de pensamiento -que propugnaban por un papel estatal más activo ante la desigualdad social-, como actualmente en su crisis -que invita a regresar al pensamiento liberal-, los pilares del constitucionalismo han conservado su vigen
cia: el poder político está sometido a reglas y está en la obligación de garantizar los derechos de la colectividad.
Lo que parece haber cambiado, y probablemente seguirá evolucionando es, de una parte, el tipo de reglas del poder político en relación con la economía: más o menos centralista o descentrahzado; mayor o menor poder decisorio en la asignación de recursos del ejecutivo con respecto al legislador; etc. Y con relación a los derechos fundamentales, se percibe igualmente "una tendencia creciente a incorporar derechos y garantías, conceptos y formas de regulación de los asuntos económicos. Cada vez hay más una 'Constitución económica' al lado de la tradicional Constitución Política" (3).
En este terreno de lo económico cobra especial significación el tema de los derechos sociales laborales y de seguridad social. Como se verá en su momento, tales derechos suponen una definición sobre el modelo económico de una sociedad y sobre el papel de los diversos sectores sociales en la economía. »> .< -.
3 . EL TRABAJO YLA SEGURIDAD SOCIAL EN E L CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO
Aunque pueden percibirse en el mundo grandes tendencias en cuanto a los orígenes y la consolidación de los derechos sociales, en realidad cada sociedad registra su propia evolución en relación con ellos. En este aparte se intenta una breve aproximación histórica a nuestro tema específico -el trabajo y la seguridad social- en nuestra evolución constitucional.
(2) Manuel José Cepeda Espinosa: "Los derechos y la interpretación de ta nueva Constitución". En Derecho Público, No. I. Facultad de Derecho Universidad de los Andes. Bogotá, marzo de 1992, pág. 31. -
(3) Hugo Palacios Mejía: "Notas acerca de la facultad de regular la economía en la Conttitución de 1991". Derecho Público.pág. 54.
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a) La perspectiva original de la Carta de 1886:
En los textos constitucionales colombianos puede percibirse la concepción ideológica y económica relativa al trabajo, así como las principales controversia.? que en ella misma se originan
l 'n primer momento de la idea pro-lectora del trabajo en la Constitución que nos ngio por más de un siglo se per-ribe en la ideología puramente liberal que ui-spira la expresión con.'ítitucioiial coMfonne a la cual toda persona es libre de escoger profesión u oficio, .' i se complementa ron el texto relativo n la garantía de la propiedad privada, se ve claro que en la concepción estatal del pensamiento liberal el trabajo .=;ólo ;~e puede proteger desde el punto de vistn de quien irea uidustrias o labora por su cuenta eligiendo libremente su actividad.
En este momento de nuestra evolución económica y social no ha surgido aún -o ya comienza a manifestarse pero formalmente se niega- el "problema laboral' que permita tener conciencia institucional de que la protección al trabajo necesita, ineludiblemente, de una tutela orientada hacia la gran masa de sujetos que ofrecen su fuerza laboral Por el contrario, en la mentalidad remante está claro que la misma Uberfad de trabajo supone implícitamente la posibilidad de acordar "libremente" la prestación de ser\-icios en beneficio ajeno.
La época, la ideología y la economía tampoco son propicias al desarrollo de una idea de seguridad social, entendida como el derecho a unas garantías o seguridades en torno a las grandes contingencias sociales. Proveer por la propia segundad es parte del ideario social individualista. En ese contexto, la Constitución no consagra ninguna institución que se parezca a la seguridad social o que se aproxime siquiera a la idea de asistencia pública.
Con respecto a la función pública, osea a la situación laboral de quienes sirven al Estado, la Carta del 86 se remite a las leyes para el señalamiento de la responsabilidad de los funcionarios, sus calidades e incompatibilidades, así como para consagrar sus beneficios sociales. El carácter detallado de las funciones de los empleos, la prohibición de dobles asignaciones y la formalidad del juramento del cargo fueron otros aspectos de la inicial regulación constitucional respecto de la función pública.
b) Lá t r a n s f o r m a c i ó n in tervencioni .s ta de 1936:
Con la industrialización del país en las primeras décadas del siglo aparece la combatividad obrera que toma conciencia de su papel en el proceso económico. Es allí (.uaiido van a producirse los grandes ruestionainientos de las libertades del sistema demo-liberal, y se hace necesario idear la protección del trabajo de una manera diferente.
Ha aparecido en el mundo un nuevo derecho -el derecho del trabajo- como fruto de esa combatividad y de una manera diferente de ver el papel del Estado en la economía, y se piensa de inmediato en su constitucionalización, es decir, en la incorporación de las garantías y principios fundamentales del nuevo derecho a las constituciones de los Estados. Ese proceso de incorporación de las garantías laborales básicas es iniciado en México en 1917 como espontáneo resultado social del proceso revolucionario vivido allí: el famoso art. 123 de la Carta Constitucional mexicana contiene las bases fundamentales del derecho laboral de ese país, que fueron aprobadas por la Asamblea Constituyente de aquel año, en texto que se ha considerado el máximo monumento del constitucionalismo social en América Latina.
En Colombia se vivé ese proceso de constitucionalización de lo laboral en la Reforma Constitucional de 1936, y a par-
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tir de ese momento la protección al trabajo se asume -sin abandonar las libertades de trabajo e industria- como una serie de garantías específicas para el trabajo asalariado. Es así como el Constituyente colombiano de 1936 institucionalizó la tutela del trabajo asalariado garantizando el derecho de huelga y estableciendo explícitamente la idea protectora: "El trabajo - señaló el texto constitucional- es una obligación social y gozará de la especial protección del Estado". Esa enunciación constitucional avaló todo el proceso político y legislativo de consolidación de nuestro derecho laboral.
En relación con la seguridad social, la reforma de 1936 apenas introdujo tímidamente una noción de "asistencia pública", como carga estatal en beneficio de quienes carecieran de medios de subsistencia. Esta noción ciertamente resultaba estrecha y de connotación dadivosa, pues carecía del sentido de exigencia jurídica propio de los derechos de seguridad social.
Sin embargo, pese al débil sustento constitucional, el desarrollo normativo e institucional de los seguros sociales se produjo también a partir de esa cojoantu-ra política que creó la legislación laboral. Quizá por eso en adelante se abandonó la preocupación por el texto constitucional sobre la asistencia pública y así, a pesar de su carácter anticuado, subsistió hasta la expedición de la Constitución de 1991.
c) La tecn i f í cac ión del E s t a d o en la R e f o r m a d e 1968:
El siguiente paso de significación en el constitucionalismo colombiano del presente siglo lo constituye la Reforma Constitucional de 1968 que ha sido calificada como el momento de la tecnifícación estatal y la consolidación del proceso intervencionista iniciado en 1936.
Con respecto a los temas laborales y de seguridad social no se produjeron
aquí grandes cambios. Pero debe destacarse la concepción que de esta reforma surge con respecto a la libertad de empresa y la iniciativa privada, así como la creación del "estado de emergencia económica" y la definición de los poderes presidenciales con respecto a él. Con res-p)ecto a la función pública, ya el Plebiscito de 1957 había constitucionalizado el ideal de la carrera administrativa como el mecanismo de administración de personal en el Estado.
En esta reforma, a nuestro juicio, el constitucionalismo colombiano comienza a definir el pluralismo político y económico que va a caracterizar la Carta de 1991. La reforma de 1968 consagra simultáneamente la libertad de empresa y asigna al Estado la dirección económica. Y en ese mismo texto constitucional se dispone la intervención estatal en favor de toda la sociedad y a la vez se llama la atención sobre "las clases proletarias en particular" como destinatarias preferentes de esa intervención. En su momento volveremos sobre este modelo social pluralista en lo económico y en lo político, así como sobre sus efectos específicamente constitucionales.
d) A las p u e r t a s del p r o c e s o c o n s t i t u y e n t e :
Múltiples circunstancias relacionadas con los cambios que ha tenido la sociedad colombiana en los últimos años fueron determinando la necesidad de un nuevo modelo constitucional para el país.
Puede señalarse que durante los cuatro o cinco años anteriores a la expedición de la Carta de 1991, Colombia vivió lo que se denomina un "momento constitucional", es decir, un período en el cual "uno de los temas centrales de la agenda política nacional ha sido no sólo la conveniencia sino también la necesidad e incluso la urgencia de hacer una gran reforma constitucional que traduzca un gran acuerdo político y contribuya de ese modo a la democratización del Estado y a
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SEGURIDAD SOCIAL
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la reconciliación de la sociedad civil" (4). Dentro de los factores que determinaron el surgimiento de ese momento constitucional pueden mencionarse algunos como los siguientes:
— La tradición reformista, que permite al país contabilizar 15 constituciones nacionales durante el siglo XDÍ y 67 reformas a la Carta de 1886, de las cuales fueron válidas 55.
— La necesidad de una relegitimación del Estado, en un momento en el cual el prestigio y la efectividad de las instituciones políticas se hallan profundamente resquebrajados (5).
— El propósito de concebir una sociedad política que fuera más pluralista y que diera lugar a nuevas reali-
' dades en cuanto a fuerzas políticas,
— étnicas, regionales, religiosas, etc. (6).
— La necesidad de un nuevo modelo institucional acorde con las tendencias económicas que se vienen imponiendo (7).
La aspiración política y jurídica de fortalecimiento de los derechos humanos, como un elemento de democracia y paz para el país. Esta temática del "humanismo constitucional", al decir de Valencia Villa, resulta ser la más promisoria y la más frustrante del debate constitucional nacional: "La más promisoria, por cuanto la práctica de las libertades se ha convertido en la piedra de toque de la democracia, y en las luchas ciudadanas por los derechos humanos se juega hoy el futuro de la república colombiana. Y la más friistran-te, a causa de las enormes dificultades con que tropieza la tarea de democratizar la vida cotidiana del país y de sus habitantes, tanto por la opacidad de las instituciones, cuanto por el autoritarismo de los comportamientos" (8).
Finalmente hay un grupo de factores que propiciaron el nacimiento de la nueva Carta constitucional atribuí-bles a la coyuntura política e institucional del país, cuyo análisis nos parece prescindible para los efectos de
Í4) Hernando Valencia Villa: "Por una Aasamblea Constituyente Democrática". En Análisis Político, No. 9. Universidad Nacional de Colombia. Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Interna-dónales. Bogotá, enero-abril de 1990, pág. 82. Véase también del mismo autor: "De las guerras constitucionales en Colombia, Capítulo LXVIII". En Análisis Político, No. 6. Bogotá, enero-abril de 19H9, pág. HO y siguientes. El sugestivo título del artículo pretende l lamar la atención sobre el citado niimero de reformas a la Carta de 1886 que se indica adelante, y lo que sería la Reforma Constitucional propuesta por la Administración Barco. Este texto fué et primero de una serie de análisis de coyuntura sobre la reforma constitucional elaborados por Valencia Villa en la citada publicación, en los cuales se analizan con gran lucidez no sólo las circunstancias políticas que rodearon el proceso de la nueva Carta, sino que muestra una gran capacidad de percibir las tendencias que luego se plasmarían en la Constitución. (Véanse también los Nos. 8, 10, 11, 12 y 13 de Análisis Políli-
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) *-• Í5) FA argumento de la re-legitimación de las instituciones políticas, llevado hasta sus más profundas consecuencias críticas, ha sido desarrollado por Víctor Manuel Moncayo: "Ixi crítica del discurso constitucional: una urgencia política". En Asamblea Constitucional: dilema Jurídico o político ? Co-edición Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho e ILSA. Bogotá, s.f, págs. 47 y ss.
(6) Dentro de este grupo de factores se enmarcan todas las tendencias críticas del constitucionalismo colombiano que conciben al Estado como formalmente democrático pero políticamente cerrado
>, en un bi-partidismo excluyente de otras realidades políticas y de grandes sectores de la sociedad. Quizá estos factores fueron los que resultaron mayormente compartidos por la sociedad colombiana, que vio en la Constituyente el escenario de mayor democracia y de superación de nuestras múltiples violencias.
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. este trabajo.
Desde el punto de vista de nuestro tema central -los derechos laborales y de seguridad social-, y situados en una perspectiva de análisis constitucional formal, resulta claro que el anterior modelo constitucional no resultaba ya satisfactorio, pues la carta de derechos venía siendo calificada a este respecto de "pobre y avara en principios sociales y laborales" como lo anotara el jurista Fernando Uribe RestrepK), quien sustentaba así su afirmación:
"La 'especial protección al trabajo', consagrada en términos equívocos y vagos (art. 17); el derecho de asociación (art. 44) y el derecho de huelga (art. 18), formulados de manera que quedan prácticamente en manos del legislador; la mención de una 'asistencia pública' (art. 19), hace mucho tiempo superada por la seguridad social, la cual en cambio no se menciona; la proscripción de la esclavitud (art. 22), etapa histórica hace mucho tiempo cumplida, y el silencio ante las nuevas modalidades del trabajo forzoso; y, en fin, la redacción imprecisa y equívoca del canon que regula la libertad de
empresa y la intervención del Estado (art. 32), demuestran la peligrosa debilidad e incoherencia a este respecto del capítulo que con toda razón ha sido considerado como el más importante de nuestra Constitución" (9).
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(7) Este factor determinante del cambio constitucional fué señalado así por los días en que se convocó la Asamblea Constituyente: el modelo económico neo-liberal impone unas medidas (liberaliza-ción del comercio exterior, atenuación del régimen de control de cambios, reestructuración de las políticas de vivienda y salud, restricción a las áreas de intervención del Estado, reforma laboral fle-xihilizadora, etc.) cuya aplicación "ocasiona fricciones en el empleo y resistencia de los sectores populares y amenaza con motivar una reacción popular de vastas proporciones. La única estrategia perceptible del Gobierno ante ese riesgo es la convocatoria de una Asamblea que, con fundamento en su composición popular real o supuesta, comprometa a las clases trabajadoras con ta gestión gubernamental". Fernando Rojas: "l./a Constituyente: dos pájaros de un tiro". En Asamblea Constitucional: dilema.., ob. cit., página 113 Cuando la Constituyente ya estaba en funcionamiento, este aspecto del modelo económico, particularmente en materia de relaciones latmrales, fué visto al interior de la Asamblea como susceptible de replanteamiento, pues el Gobierno y el Congreso habían aprobado una Reforma Laboral. Como se verá más adelante, la referencia de ta Constitución a un nuevo estatuto del tralxijo es la confirmación de que la Asamblea no avaló totalmente el nuevo esquema económico.
(8) Hernando Valencia Villa: "De las guerras...", revista citada, pág. 86. Debe recordarse que, desde el Proyecto de Reforma presentado por ta Administración Barco, el tema de fortalecimiento de los derechos humanos ocupó papel destacado dentro de la reforma. Y en las propuestas populares de reforma, presentadas a part i r del proyecto gubernamental y que alcanzaron la cifra de 523, hubo 421 relativas a derechos humanos (Ibidem).
(9) Fernando Uribe Restrepo: 'Colombia y el Derecho Internacional del Trabajo'. En Actualidad Laboral, No. 12. Legis, Bogotá, 1985, pág. 7. , , .
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SEGURIDAD S(X;iAL
SEGUNDA PARTE: EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA NUEVA CARTA DE DERECHOS
En esta segunda parte se procede al análisis del tratamiento normativo que la nueva Constitución asigna al tema del trabajo y la seguridad social, así como las repercusiones económicas y jurídicas que se derivan de esas formulaciones ronstituriímales.
1. M O D E L O E C O N Ó M I C O Y P E R S P E C T r V ^ A P O L Í T I C A E N L A C A R T A D E 1991
Ajites de entrar en la glosa formal del nuevo tratamiento constitucional al trabajo y la segundad social, resulta importante hacer algunas precisiones con respecto al modelo económico y la perspectiva [wlítica que se adoptó en la Constitución, específicamente en el terreno de las relaciones de trabajo y del modelo de seguridad social. -'
Tres grandes ideas, a nuestro juicio, enmarcan en la Constitución colombiana de 1991 la visión política y económica con respecto a las relaciones laborales y al modelo de segundad social: el pluralismo, el reconocimiento de los sujetos y la visión criticamente realista de las nuevas tendencias. Desarrollaremos en su orden estas tres ideas cardinales.
' a) Una sociedad política y un modelo económico pluralistas:
Si en algo están de acuerdo los distintos analistas de la nueva Constitución ha sido en el reconocimiento de que ella está inspirada en un ideal de sociedad política y de economía con características de pluralismo.
En efecto, los análisis de la nueva Carta han señalado que, dada la heterogénea composición de la Asamblea que la produjo, ésta se distingue de las constituciones hegemónicas que caracterizaron nuestra historia constitucional previa. No obstante, a nuestro juicio ese pluralismo no se gesta exclusivamente en la Carta del 91 -que ciertamente lo contiene-, sino que durante el presente siglo ha sido el resultado de las transformaciones que el país produjo sobre el texto original de 1886. La nueva Constitución reafirma esa tendencia y la consolida formalmente de una manera más explícita.
Como lo señaló recientemente el jurista Alejandro Martínez Caballero en valiosa síntesis, la Carta de 1991 incorpora el concepto político de democracia pluralista:
"Se reconoce y protege así la diversidad en la estmctura étnica (art. 7), cultural (art. 7), económica (art. 334), social (art. 334), religiosa (art. 19), lingüistica (art. 10), política (art. 40) y territorial (arts. 286 y 287) de la nación. Ello parte del concepto según el cual la sociedad no es homogénea en el plano de las necesidades, intereses, creencias y valores, y se proclama entonces un pluralismo in genere, que se basa, como principio, en la pluralidad de opciones" (10).
Este pluralismo es, por supuesto, visible también desde el ángulo económico, como lo anotara también recientemente un aplicado analista de nuestra econo-: mía:
' "La nueva Carta reconoce la importancia de la libertad económica -que es indispensable en un país de 'precoz monopolización' como Colombia- pero no olvida que el mismo 'modelo de desarrollo' imperante durante las últimas décadas impone la necesidad de la intervención
(10) Alejandro Martínez Caballero: "Apuntes sobre el concepto de Estado Social de Derecho en ¡a Constitución colombiana". En Derecho Púlilico..., página 29.
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estatal. Así mismo, proclama los beneficios del mercado competitivo -y en algunas normas lo erige en una especie de 'paradigma económico'-, pero de igual manera determina que debe haber una planeación participativa para lograr un uso mejor y más concertado de los recursos en la satisfacción de las necesidades colectivas. Es decir, no es una Constitución a la que pueda acusársele de una orientación neoliberal o de un pronunciado sezgo socializante..." (11).
b) Un r e c o n o c i m i e n t o e x p r e s o d e los su je tos de l as r e l ac iones l a b o r a l e s y d e la d i n á m i c a d e su acc ión :
Al lado del pluralismo indicado, otra característica del enfoque político-económico de la Constitución de 1991 radica en el reconocimiento expreso de los sujetos de las relaciones laborales, así como de su propia dinámica de acción.
Las relaciones laborales bajo el modelo capitalista se caracterizan por la diferenciación de los sujetos: empleadores y trabajadores o, de manera más general, capital y trabajo. Pues bien, la Constitución de 1991 es más explícita en el reconocimiento de estos sujetos y de los alcances de su acción.
Desde el ángulo de cap i t a l la Carta fija así los lincamientos respectivos, en el Título relativo al régimen económico (12):
— Se predica una libertad de "actividad económica" y no sólo de libre
. , yempresa , lo que significa que no se tiene en cuenta la naturaleza de las relaciones de propiedad sobre las que se funda dicha actividad -privada, solidaria o estatal- o el tipo de
organización en que se base -empre- . sas o formas no organizadas de acti-' vidad-.
— La consagración como derecho de la "libre competencia económica" fortalece los instrumentos de control, a prácticas monopolísticas y pennite que no sólo el Estado sino la comunidad puedan intervenir en la defensa de ese derecho.
— Se explícita la presencia institucional de la empresa, se insiste en su función social y se consagran tres tipos básicos de ella: la privada, la estatal y la solidaría, ordenando el fortalecimiento estatal de ésta última.
— La intervención estatal en la economía conserva sus lincamientos tradicionales, pero se agregan tres aspec-
' tos de importancia: la búsqueda del mejoramiento de la calidad de vida, la preservación del medio ambiente y el desarrollo armónico de las regiones.
Desde el punto de vista del t rabsgo , hay también un reconocimiento institucional de los sujetos, reconocimiento delimitado por los siguientes criterios: '
— Toda persona puede ser sujeto de la actividad laboral en condiciones de dignidad y justicia.
— Se reconoce el derecho de empleadores y trabajadores a conformar sus organizaciones: la Constitución ordena su sometimiento al orden legal y a los principios democráticos, dejando los demás aspectos de su funcio-
. namiento a la plena autonomía de tales organizaciones.
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(11) Ju l io Silva Colmenares: "La economía en la Constitución". En Revista Foro..., pág. 96.
(12) J a ime Zuluaga Nieto: "Constitución de 1991: Estado y economía", en Análisis Político, No. 13..., pág. 76. ... ,f , . .
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SEGURIDAD SOCIAL
La d i n á m i c a d e acc ión de los sujetos de las relaciones laborales también se reconoce de manera formal y expresa en la Constitución:
— La negociación colectiva es el terreno propio de regulación de las relaciones laborales. La Constitución defiere a la ley los ámbitos de aplica-
". ción de la negociación colectiva. , ,
— Se admite que los sujetos de las relaciones laborales pueden distanciarse en su concepción de las mismas, de modo que los trabajadores pueden ejercer la huelga, y el Estado debe garantizar ese derecho.
— Se consagra el deber estatal de promover la concertación y el acercamiento en las relaciones de trabajo, como política general y específicamente a través de una Comisión macroeconomica.
— El texto constitucional sobre huelga ' y concertación (art. 56) refleja muy
bien, en un mismo artículo, que la Constitución respeta la diversidad y
' no pretende la uniformidad de los sujetos sociales: por eso respeta la tradición occidental de garantizar con.'ítitucionalmente la huelga a los trabajadores. Pero plantea simultáneamente que, a partir del reconoci-
.: miento de esa diversidad, los sujetos laborales deben poder concertar sus diferencias, y que es deber de Estado promover y apoyar esa concertación
c) Una aceptación formal pero crítica de las modernas tendencias económicas y políticas:
.Sobre el modelo político y económico cabe destacar, finalmente, que la Constitución recoge y admite la realidad de las nuevas tendencias, que en lo político y lo económico parecen acercarse más a la iniciativa privada que a la acción estatal como motor de la actividad económica.
En tal sentido, la Constitución no es ajena a la noción de privatización, como se explícita en los siguientes textos: artículo 48 sobre la seguridad social, artículo 49 sobre la atención de salud, artículo 60 sobre enajenación de la participación estatal en empresas, artículo 336 sobre enajenación o liquidación de empresas monopolísticas del Estado, etc. También es clara la Carta, como ya se explicó, en cuanto al respeto a la iniciativa privada y la libre competencia, conforme al texto del artículo 333.
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No obstante, aunque la Constitución acepta que corren nuevos vientos ideológicos en lo económico y en lo político, hace una aceptación crítica de esa realidad, a nivel de la economía en general y de las relaciones laborales en particular.
Deiitro de esa aceptación critica se perciben todas las limitaciones al ejercicio de la libertad económica (arts. 333 a 336), como consecuencia directa de la noción de Estado social de derecho (que se proclama en el art. lo. de la Carta) y de los altos fines sociales del Estado (art. 2o.). Pero es quizá en el modelo de relaciones laborales y de seguridad social donde puede percibirse, con la mayor nitidez, la aceptación crítica que la (Tonsti- • tución hace de las nuevas corrientes.
En cuanto al modelo de relaciones laborales, la Asamblea Constituyente se encontraba frente a una situación ya cumplida: la Administración había impulsado y el Congreso había aprobado unos cambios al sistema normativo de las relaciones de trabajo con la expedición de la Ley 50 de 1990, reformafona del Código Sustantivo del Trabajo. En cuanto al sector estatal, se había permitido igualmente, mediante la Ley 60 de 1990, iniciar un proceso normativo que facilitara el retiro masivo de funcionanos estatales. Frente a una realidad tan concreta, muchos sectores de la sociedad colombiana esperaban de la Asamblea el desmonte de esa legislación, mientras
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que otros aspiraban a su expresa confirmación en el nuevo modelo conatitucio-
La Asamblea Constituyente adoptó una posición que podríamos definir como de "no aceptación y no rechazo" del modelo de relaciones laborales surgido a
, part ir de las refonnas legislativas: la actitud fue de "no aceptación", pues estableció que el Congreso debía expedir un nuevo estatuto del trabajo, enmarcado dentro de una serie de principios de orientación proteccionista (art. 53); pero la actitud fue también de "no rechazo", en el sentido de que no hubo un pronunciamiento expreso contra esas reformas, como tampoco se impuso un término para la expedición del Estatuto, ni se dijo tampKXO que las reformas laborales estuvieran desconociendo los principios protectores que trae la norma constitucional (como lo confirmó la Corte Suprema de Justicia al declarar la exequibilidad de la reforma), lo que traslada al debate público -como efectivamente viene ocurriendo- la discusión de cómo debe ser el nuevo estatuto. Esa doble actitud, que no es contradictoria, lo que indica es que el país debe volver a discutir su normatividad laboral para que la solución adoptada adquiera una mayor legitimidad, ya sea que se confirme en la nueva legislación el modelo de la reforma laboral (como lo ha propuesto el (Jobiemo, que ve en la Reforma Laboral "su" logrro institucional de modernización de las instituciones laborales), o recogiendo el rumbo iniciado con esas reformas y replanteando el modelo (como lo vienen solicitando algunos sectores).
Con respecto a las relaciones laborales en el Estado, la Asamblea adoptó una
. posición similar, por cuanto consagró un modelo de relaciones laborales proteccionista, donde la regla general de la vinculación sea la carrera (art. 125), pero al mismo tiempo avaló toda la legislación sobre retiros masivos en la norma transitoria (art. 21 transitorio) que confirma la
vigencia de la normatividad actual (con base en la cual se viene reduciendo efectivamente el tamaño del Estado) y ordena al Congreso desarrollar hacia el futuro las normas de carrera del art. 125 de la Carta. Aquí la Constituyente quiso aceptar con pragmatismo que el Estado debía reducirse, y que sólo cuando lo haya hecho ¡xxirá imperar la nueva normatividad que desarrolle el criterio constitucional.
En relación con el modelo de seguridad social, como se verá más adelante, la nueva Constitución (art. 48) parece admitir críticamente las nuevas tendencias económicas al aceptar la privatización sin omitir el papel ñindamental del Estado en lo que considera un servicio público básico.
2. EL TRABAJO EN LA NUEVA CARTA DE DERECHOS En este aparte se intenta una expli
cación acerca de la consagración formal de los derechos laborales en la nueva Carta Constitucional. Lo primero que debe explicarse, a manera de introducción, es que la Asamblea Nacional Constituyente fue bien consciente del carácter incompleto y cuestionable de la concepción del trabajo que tenía el texto constitucional anterior. Por eso su esfuerzo se dirigió en este punto, de manera específica, a defirúr el papel del trabajo en la concepción del Estado social de derecho y a fortalecer la consagración de los derechos específicos del trabajo.
Para los fines de este trabajo interesa destacar específicamente las impUcacio-nes de todo orden de los textos constitucionales relativos al trabajo. Por eso la glosa normativa formtü ocupará aquí un espacio relativamente reducido, y se hará a continuación de una manera esquemática.
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SEGURIDAD SOCIAL
a) P e r s p e c t i v a gene ra l del t r a b a j o en la C o n s t i t u c i ó n :
La nueva Carta constitucional es amplia en sus referencias al trabajo, como se desprende de las sigruientes líneas características de la perspectiva general del tema en la Constitución:
— El Preámbulo da cuenta de que la nueva Constitución Política de Colombia busca el fortalecimiento de la
• unidad nacional y asegurar a los integrantes de la nación unos valores sociales supremos entre los que se menciona expresamente al t r aba jo .
— En la definición de Colombia como Estado social de derecho se enfatiza
,1 ' el respeto a la dignidad humana, el trabfsjo y ¡a solidaridad como los
•i fundamentos de la nacionalidad (ar t . ' lo).
— El trabajo es también un pilar de la libertad humana, razón por la cual se estiman como prohibidas las formas de esclavitud, servidumbre y t ra ta de seres humanos (art. 17).
— El trabajo es un derecho y una obligación social. Como derecho, el trabajo requiere condiciones dignas y justas (art. 25).
— El Estado otorga especial protección al trabajo, en todas sus modalidades (art. 25), lo cual supone que se trasciende la tradicional protección al trabajo asalariado formal, para estimarla extensiva a otras formas salariales (como el empleo estatal) y a formas de trabajo no salariales (como el trabajo independiente o autónomo).
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La protección al trabajo comprende también su libertad; toda persona es libre de escoger profesión u oficio (art. 26), y de ejercer esa libertad
bajo cualquiera de las modalidades.
— La protección al trabajo coexiste en la Constitución con las libertades del régimen económico: la empresa tiene una función social (art. 333) y el Estado debe promover la productividad, la competitividad y la búsqueda del pleno empleo de los recursos humanos (art. 334). .«;" '
— Además de la protección al trabajo en cuanto derecho humano fundamental y pilar básico del Estado social de derecho, la Constitución protege el trabajo a través de las garantías que deben desarrollarse legislativamente, tales como el Estatuto del trabajo y sus principios (art. 53), los derechos colectivos (arts. 37, 39, 55 y 56), los derechos de la función pública (art.s 1í>í? a 131), etc.
b) Los p r i n c i p i o s del De recho L a b o r a l y
- el n u e v o E s t a t u t o de l Traba jo :
El Derecho Laboral o Derecho del Trabajo, en cuanto fruto de la dinámica social de nuestro tiempo, se consolidó como una rama jurídica autónoma cuando dio contomos precisos a un conjunto de principios que lo diferencian esencialmente del derecho privado.
La doctrina tradicional del Derecho del Trabajo estima que tales principios poseen una especial significación, en cuanto constituyen el fundamento del ordenamiento jurídico del trabajo", y cumplen una triple misión: "a) Informadora: inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico, b) Normativa: actúan como fuente supletoria, en caso de ausencia de ley. Son medios para integrrar el derecho, c) interpretadora: operan como criterio orientador del juez o del intérprete" (13).
Estos principios suelen estar, como en e! caso colombiano, integrados al Có-
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GERARDO ARENAS MONSALVE
digo o estatuto laboral respectivo. El Título preliminar del Código Sustantivo del Trabajo (arts. 1 a 21) contiene la enunciación de tales principios.
La Constitución colombiana de 1991 (art. 53) hace esta enumeración de los principios laborales:
— Igualdad de oportunidades para los trabajadores;
— Remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo;
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— Estabilidad en el empleo;
— Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
— Facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
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— Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho;
— Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
— Garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
— Protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. " " ' "
La citada norma asigna categoría constitucional a los principios, de dos maneras: de un lado, enumerando los que considera básicos del ordenamiento.
ahora con garantía constitucional que debe ser respetada en todo evento por la legislacio'n; y de otro lado, señalándolos como la pauta normativa para un nuevo estatuto del trabajo.
Este último aspecto es el que resulta más complejo: el Congnreso debe tomar la decisión política de expedir un estatuto del trabajo, es decir, como a t rás se explicaba, la Constitución impone una revisión normativa del derecho laboral colombiano. Y desde el punto de vista puramente jurídico, la validez de ese estatuto, frente a la Constitución, estará dada por su conformidad con los principios indicados en la norma.
El debate, que ya comenzó a darse en el país, está justamente en si los nuevos principios constitucionales se diferencian o no esencialmente de los que contiene nuestra legislación laboral. De la respuesta a ese interrogante saldrá la contestación a otro mayor, cual es el de si el nuevo estatuto debe ser similar o diferente a la legislación actual.
Algunos analistas de la legislación laboral colombiana han señalado que un detenido examen de los principios mínimos que debe contener esa ley, arroja el resultado de que todos ellos, sin excepción, se encuentran contenidos en el actual Código Sustantivo del Trabajo" (14). Pero esta posición no es del todo unánime, pues algunos otros estiman que ciertos principios (igualdad de oportunidades, remuneración mínima proporcional al trabajo, estabilidad en el empleo, primacía de la realidad y favorabilidad interpretativa) merecen atención especial 'por los cambios que introducirán en la legislación, jurisprudencia y prácticas laborales" (15).
(13) América Pió Rodríguez: Los principios del derecho del trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires. I97H. págs. 13 y 11.
(14) Guillermo González Charry: "La Constitución de 1991 y la cuestión laboral". En Actualidad Laliorat, No. 48. IjCgis, Bogotá, 1991, página 9.
(15) Benjamín Ochoa Moreno: "El Derecho del Trabajo en la nueva Constitución Política" F.n Actualidad Ixiboral, No. 46.. , pág. •')
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SEGURIDAD SOCIAL
c) Lincamientos constitucionales de la Función Pública:
Con respecto a la función pública, la nueva Constitución establece importantes criterios, que se sintetizan a continuación tomando como base un análisis del profesor Humberto Mora Osejo (16>:
— La Constitución (art. 123) adopta una denominación genérica para todos los empleados y trabajadore.s del Estado, que es la de "servidores Públicos'. Esa noción genénca incluyó también a los miembros de las corporaciones públicas (como novedad constitucional), y a quienes laboran en entidades descentralizadas por razón del terntorio y del servicio. De la norma se desprende también que la clasificación de empleados (públicos) y trab.ajadores oficiales es aplicable a los niveles nacional, departamental y municipal (punto que estaba definido legalmente), y hace posible su aplicación al personal de todas las ramas y órganos del Estado (aspecto novedoso, pues la clasificación sólo se admitía legalmente para la administración).
— La posibilidad de que los particulares desempeñen funciones públicas está deferida en su regulación a la ley: la posibilidad general (art. 123) tiene desarrollos con respecto a la función de administrar justicia por la vía de la conciliación o arbitramento (art. 116) y también con respecto al cumplimiento de funciones administrativas por los particulares (art. 210),
— El empleo público (es decir, la vinculación no contractual del empleado público) tiene características propias y diferentes con respecto a quienes
tienen vínculo contractual: para ejercer un empleo público se requiere la calidad de ciudadadno en ejercicio (art. 99); además, su responsabilidad no es sólo por infracción de la Constitución y leyes sino por omisiones y extra-limitación de funciones (art. 6o); finalmente, el empleo público debe tener detalladas sus funciones en ley o reglamento (art. 122).
La Constitución establece como cri-teno general para el empleo público el de la estabilidad y el mérito, por medio de la carrera administrativa: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera..." (art. 125), con reglas en cuanto al ingreso y ascenso con base en los méri-to.s. Las excepciones al principio se basan en el carácter de agente político del funcionario (como los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción), en la naturaleza del vínculo (como el caso de los trabajadores oficiales, que tienen vínculo contractual con reglas propias) o en la deferencia a la ley (que pueden anular el principio si falta decisión política). La Carta es concreta, finalmente, en cuanto a la voluntad estatal de promover la Carrera, al asignar rango constitucional a la Comisión Nacional de Servicio Civil (art. 130), y al remitir la carrera judicial al Consejo Superior de la Judicatura (art. 256).
La Constitución de 1991 es estricta en cuanto a las limitaciones éticas de los servidores públicos. Por eso prohibe el nepotismo en la designación de cargos de libre nombramiento y remoción (art. 126); además, establece limitaciones éticas en cuanto a la contratación con el Estado (art. 127), elevando a categoría constitucional antiguas limitaciones legales.
(16) Humtyerto Mora Osejo: "Ixi función pública en la Constitución' 45. Bogotá, diciembre de 1991, págs. fi04y ss.
En Foro Colombiano, Tomo
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Con respecto a la participación en política de quienes ejercen destinos púbhcos, la Constitución señala dos importantes aspectos; de un lado,la prohibe para quienes ejerzan jurisdicción, autoridad o cargos de dirección administrativa (art. 127), con lo que constitucionaliza una antigua prohibición legal para la administración, y confirma lo que establecía la anterior Constitución con respecto a la Rama Jurisdiccional y al Ministerio Público. En segundo término, al delimitar como lo hace, la participación en política, la permite a los demás empleados, en la forma que establezca la ley.
La Constitución conserva la prohibición más de una asignación del tesoro público, innovando en cuanto a la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más empleos. Las excepciones quedan deferidas a la ley. (art. 128).
Con respecto al tema de la responsabilidad, la Constitución regruta la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, y la posibilidad de remitirla al funcionario (art. 90). Y defiere a la ley la regulación de la responsabilidad de los empleados públicos (art. 124).
La Constitución regula los aspectos más relevantes de los cargos más importantes del Estado (en múltiples normas), y atribuye a la ley "la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores' (art. 131).
Finalmente, la Carta establece que el Ministerio Público ejerce la vigilancia de la conducta de los servidores públicos - en sentido genérico-(art. 277). Y como función directa y
específica puede desvincular del cargo al funcionario que incurra en las faltas que menciona la propia Constitución (art. 278).
d) Los d e r e c h o s co lec t ivos del t r a b ^ o :
En relación con los derechos laborales colectivos, la Constitución de 1991 contempla los siguientes aspectos;
— La Constitución contempla de mane--• ra específica los derechos de asocia-
• ción sindical (art. 39), negociación colectiva (art. 55) y huelga (art. 56), derechos laborales básicos que se miran hoy no como derechos aislados sino como tres caras de una misma realidad: "En efecto, la noción de
. asociación supone necesariamente el '•' mejoramiento de las condiciones de
trabajo y para su instrumentaliza-ción existe la contratación colectiva, en la que a su vez, la huelga como instrumento de presión posibilita
I equiparar fuerzas y contrarrestar el poder patronal, hacia la realización de la contratación colectiva" (17).
— El derecho de asociación sindical (art. 39) se contempla como un derecho distinto del derecho de asociación en general (art. 38), lo que determina, como se verá más adelante,
• • importantes consecuencias políticas • y jurídicas en la concepción de los
,.' derechos fundamentales.
— Para la Constitución, son notas esenciales del derecho de asociación sindical las siguientes, de conformidad con la norma correspondiente (art.39);
1) El predicarse igualmente con respecto a trabajadores y empleadores, siguiendo los lincamientos intemacionales
(17) Ja i ro Villegas Arbeláez: Trabajadores estatales. Rodríguez Quito Editores, Bogotá, 1987, pág. 22.
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SEGURIDAD SOCIAL
(Convenios O.I.T.);
2) La autonomía sindical, definida a part ir de la no intervención del Estado y el reconocimiento jurídico con mínimas formalidades (inscripción). Los únicos límites a esa autonomía en la estructura y funcionamiento sindical han de ser el orden legal y el pnncipio de democracia sindical;
3) Otro aspecto de la autonomía sindical está dado por la nueva garantía
j)(, constitucional contra la intervención administrativa: la cancelación o suspensión de personerías sindicales sólo procede por vía judicial;
4) El derecho de a.sociación sindical :; no se agota con la protección a su exis
tencia o autonomía, sino que se materializa en lo que podríamos llamar el "derecho a la acción sindical": por eso la Constitución reconoce a los representantes sindicales "el fuero y las demás garantías para el cumplimiento de su gestión". Aparte del fuero sindical, institución de profundo arraigo en el derecho laboral colectivo, las demás garantías estarían constituidas por los permi.sos sindicales, el proselitismo sindical, etc., en los términos de ley. •,
5) La limitación del derecho de asociación a la fuerza pública tiene una doble connotación: de un lado, confirma el sentido democrático de la asociación sindical, que impide el ejercicio autoritario de la misma; y, de otro lado, confirma que la única limitación constitucional es
' esa, lo que traduce una amplitud del citado derecho a todas las actividades laborales, públicas o privadas.
i, — El derecho de negociación colectiva,
se establece como una garantía cons-' ' titucional "para regular las relacio
nes laborales". La Constitución no establece formalmente una titulari
dad de este derecho o su conexión expresa con la asociación sindical, lo que ha llevado a algunos analistas a predicar de él que se t rata de una norma que consagra las tendencias de apertura y ficxibilización en las relaciones colectivas, por cuanto "hace elástica la negociación colectiva e introduce en ella la plena autonomía de la voluntad" (18).
— El derecho de huelga, tradicional en nuestra estructura constitucional como fruto de la refonna de 1936. tiene dos importantes novedades; En primer lugar, se conserva en la estructura constitucional este atípico derecho fruto de la historia social moderna, con la no garantía constitucional exclusivamente en relación con los servicios públicos esenciales definidos por el legislador'; esa expresión, que en términos de derecho internacional laboral significa que se amplió el espectro de posibilidades institucionales de la huelga, pues sólo podrá ser legalmente excluida en un conjunto reducido de actividades "esenciales". La segunda novedad es |£ coexistencia del derecho de huelga, máxima desavenencia entre los sujetos de las relaciones laborales, con la concertación y la búsqueda de buenas relaciones laborales entre los sujetos. :
e) C o n c e r t a c i ó n , so luc ión pacíf ica d e conf l ic tos y p a r t i c i p a c i ó n d e los t r a b a j a d o r e s :
Es también característica sigrnificati-va de la nueva estructura constitucional el papel asignado a estos modernos mecanismos de las relaciones laborales.
— La concertación se concibe, a la manera de las políticas del derecho internacional laboral, como tripartita;
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(18) Benjamín Ochoa Manido: "El Derecho del Trabajo...", revista citada, pág. 9.
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corresponde al gobiemo, a los repre-' sentantes de los trabajadores y a los
representantes de los empleadores. Se reconoce así categoría constitucional a las organizaciones formales de los gremios del capital y del trabajo (art. 56).
— El Estado como tal tiene un papel activo: debe "promover la concertación..". Este es un principio democrático, que se opone a la imposición unilateral de las políticas laborales (art. 55).
— La concertación laboral tiene una finalidad general: promover la solución pacífica de los conflictos del trabajo (art.55), y una finalidad esp>ecí-fíca: convenir en una gran comisión
' las políticas salariales y laborales (art. 56).
— La concertación puede tener muchos escenarios, pero la Constitución determina uno principal: la Comisión permanente tripartita, cuya composición y funcionamiento debe regularse legalmente (art. 56), que tiene una finalidad general conciliadora en las relaciones laborales y una específica de fijación de políticas salariales y laborales.
— Con respecto a la participación en la gestión empresarial, la Constitución fué muy cautelosa y realista fí-ente a las tendencias económicas prevalecientes (art. 57). Por eso no preten-
'.',, dio imponer coercitivamente estos mecanismos, sino sólo admitir que la legislación "podrá" referirse a tales mecanismos. El lenguaje constitucional sugiere además que a la participación se llegue más por la vía de los "estímulos" que por otro tipo de medios.
f) Algunos aspectos ••-•'.. procesales:
El último aspecto relativo a los dere
chos laborales en la Constitución tiene que ver con el enfoque constitucional de los procedimientos. Dos criterios específicos parece desarrollar la Constitción sobre el particular:
— El primero de ellos es el de la legalidad de las decisiones judiciales: expresa el art. 230 que "los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley". En desarrollo de este criterio la Constitución asigna importancia a la independencia judicial en general y reafirma la legalidad ordenando la observancia de los términos procesales (art. 228).
— El segundo gran criterio procesal de trascendencia específica en las relaciones laborales es el de que la legalidad judicial debe consultar, en todo caso, el que "prevalecerá el derecho sustancial" (art. 228). En tal virtud,
f igualmente, la equidad, la jurisprudencia y los principios normativos se constituyen en "criterios auxiliares de la actividad judicial" (art. 230).
3. La Segxiridad Social en la nueva estructura constitucional
La inclusión de la seguridad social en la nueva Carta Constitucional colombiana, dentro de una concepción modema y concreta de los derechos sociales, suscita múltiples reflexiones. Sig^endo la presentación esquemática que se viene empleando, conviene referirse brevemente a los aspectos que se desarrollan enseguida.
a) Superación del modelo asistencial:
Lo prímero que debe destacarse con respecto a la seguridad social es, sin duda, el modelo asistencialista de protección social que vino a reemplazar. De una Constitución que se refería a la asistencia pública como concesión dadivosa
1^
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SEGURIDAD SOCIAL
del Estado (art. 19 de la anterior codificación), a una nueva Carta de derechos que específicamente enuncie el derecho a la segundad social (art. 48), hay todo un cambio de política y percepción de la protección social.
En efecto, en la protección de las necesidades sociales se va pasando gradualmente de una concepción individualista al reconocimiento de los derechos sociales de los ciudadanos. En esa evolución, lo primero que surge es la as is tenc i a p ú b l i c a entendida, dentro de un régimen individualista, como dádiva de orígen estatal. Se pasa luego al m u t u a -l i smo. que es la protección onginada en cl mismo grupo social que financia sus propias necesidades. Otra etapa en el cubrimiento de necesidades sociales, y que constituye un paso fundamental, es la creación de los s e g u r o s sociales , donde el grupo social protegido (empleadores y trabajadores) financia el sistema con fuerte apoyo estatal, que obliga a las partes a la contribución, adoptando la técnica del seguro pero superando el sentido individualista y comercial de los seguros privados. Finalmente, la segur i d a d social , como ideal de protección de toda la población contra las necesidades colectivas, constituye la máxima concepción de la protección social como derecho, pues ahí desaparece toda noción de asistencia pública como beneficio gratuito y con carácter de dádiva, para transformarse en el derecho humano fundamental de seguridad social.
Desde luego, una consag^ración constitucional como la que acaba de hacerse en Colombia (art. 48) no constituye, por sí misma, la implementación de la seguridad social, como tampoco se impidió el desarrollo normativo e institucional de un sistema de seg[uros sociales por el hecho de que la Constitución anterior con
sagrara un criterio de asistencia pública. Pero sin duda una concepción de aeguñ-dad social plena en la Constitución tiene la virtualidad de orientar políticas y crear en los sectores sociales conciencia de derecho, bases significativas para el desarrollo de los derechos humanos en que está comprometida la nueva Constitución.
En la Carta de 1991 la concepción de la seguridad social tiene un profundo contenido ideológico, por las múltiples vertientes en que aparece enfocada; la seguridad social en la Constitución puede verse en relación con el derecho a la paz; en relación con la igualdad de derechos y oportunidades del hombre y la mujer; puede ser vista, igualmente, en relación con otros derechos sociales como la vivienda, la recreación o el trabajo, porque todos estos ideales sociales podrían desarrollarse a través de una política amplia de seguridad social (19).
b) La s e g u r i d a d socia l como d e r e c h o :
Aparte de referirse a la seguridad social de manera específica, la Constitución de 1991 enfatiza su carácter de derecho: "Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrcnunciable a la seguridad social" (art. 48). ,
Esta categórica afirmación constitucional tendría múltiples dificultades prácticas, pero tiene, sin duda, el propósito indicado que la orienta hacia una conciencia colectiva sobre su trascendencia y mag^tud , a la vez que respalda todo esfuerzo político orientado hacia su extensión.
La preocupación de la Carta es al extremo insistente, pues aparte de referirse a un derecho general e irrcnunciable para toda la población (art. 48), insiste
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ampliación de estas vertientes de la noción de seguridad social en la Constitución rse a Jesús M. Rengifo: "¡M Seguridad social y la nueva Conslitución". En Actuali-
(19) Para una puede consultarse .. _„_, d a d ¡Ailioral, No. 47. I^egis, Bogóla, 1991.
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GERARDO ARENAS MONSALVE
en sujetos específicos al hablar de la seguridad social del niño (art. 44), la seguridad social de la tercera edad (art. 46), la seguridad social del trabajador agrario (art. 64) y la del servidor público (art. 150, n. 19 e), la seguridad social de los inválidos (art. 47) y, finalmente, la seguridad social del jubilado, a través del reajuste periódico pensional (art. 48).
c) Los principios de la seguridad social:
Otro aspecto que aborda la Constitución en relación con la seguridad social es el relativo a los principios que gobiernan su regulación: según el texto constitucional (art. 48), la seguridad social es un servicio público que se debe prestar con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
"La eficiencia, como su nombre lo indica, es una prestación del servicio oportuna, ágil y con los menores trámites posibles. También incluye la imifíca-ción de las entidades dedicadas a la seguridad social a fin de evitar duplicidad de esfuerzos y atomización de recursos. (..) El principio de la universalidad es un complemento de la eficiencia. La universalidad implica acabar con procedimientos discriminatorios para el acceso a la seguridad social. Es otorgar iguales prestaciones a los sectores subordinado, independiente, oficial y privado. Conlleva una protección a toda la población y
, por ende la unificación de todos los sistemas de seguridad social. (..) El principio de la solidaridad es el principal fundamento de la seguridad social (..) La solidaridad es necesario examinarla desde dos ángulos; 1) La obligación colectiva de atender el insuceso de quien ha perdido o mermado temporal o definitivamente la capacidad para procurarse el sustento vital, personal o de su familia. (..) 2) Como secuela de lo anterior, la obligación de
las personas con mayores recursos de contribuir a la seguridad social de los desposeídos" (20).
d) El problema de la gestión de la seguridad social:
Finalmente, la Constitución aborda también el aspecto relativo a la gestión de la seguridad social, dentro del carácter de transacción ideológica que se ha señalado como característica de la Carta colombiana de 1991.
Sobre el particular, la redacción del texto (art. 48) parece admitir dos "lecturas" sobre la forma de gestión de la seguridad social colombiana; la norma parece moverse entre una concepción intervencionista y una concepción neoliberal. Este amplio espectro ideológico puede ser visto como una evidencia de la "torre de babel' ideológica que los detractores asignan a la Constitución de 1991. Pero también podría ser mirado como la oportunidad abierta y no dogpmática que la estructura constitucional ofrece al país para redefinir el papel de su sistema de seguridad social. En esa nueva concepción es posible ver las directrices constitucionales como la síntesis de las dos concepciones que parece reflejar la normatividad constitucional:
— La seguridad social está concebida como un servicio público, lo cual, como anota Díaz Bueno, "enfatiza su importancia para el Estado; le crea una obligación; lo induce a participar en la financiación y le da la flexibilidad necesaria para la prestación directa, mixta o delegada del servicio". La seguridad social estará dirigida, coordinada y controlada por el Estado, lo cual no obsta para que la gestión se ponga en manos de los particulares, mientras el Estado no pierda de vista su papel regulador
(20) Javier Díaz Bueno: "Reformas Constitucionales a la Seguridad Social". Ponencia a l X Congre-$0 Nacional de Derecho del Trabajo (inédita). Pasto, abril de 1992.
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de los objetivos, cobertura y operación de ese servicio.
— La seguridad social puede ser prestada parcialmente por los particulares, sin que ello deba implicar tampoco la eliminación o minimización del papel protagónico del Estado, precisamente pwrque la extensión de ¡a cobertura a los sectores más desprotegidos de la población sólo puede darse efectivamente mediante el papel del Estado.
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TERCERA PARTE: LOS ALCANCES DE LA NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL CON ' RESPECTO AL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL
El propósito de esta tercera parte es el de examinar los alcances de la norma-ti'vidad constitucional en relación con el tema en estudio, es decir, el trabajo y la seguridad social. Se examinarán tres tipos de alcances normativos: las normas constitucionales como base para formular políticas en la materia; en segundo término, las normas constitucionales como expresión de derechos específicos; y, finalmente, el problema de los derechos constitucionales (rente a los estados de excepción.
1. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES COMO BASE PARA LA FORMULACIÓN DE POLÍTICAS LABORALES
Un aspecto básico de la normatividad constitucional en materia laboral está dado por el hecho de que tales normas son, en primer término, la base para la definición y formulación de la política estatal sobre el sector trabajador de la sociedad.
Desde la vigencia de la Carta anterior es claro que la existencia de unas normas constitucionales que enfatizan la obligación social del trabajo así como la protección estatal al mismo, como lo indicó en el pasado la jurisprudencia constitucional, "impone al Estado, en toda su comprensión {x>litica y administrativa, el deber de garantizar, dentro de los limites
de lo posible, que aquel postulado se cumpla, el del trabajo como obligación social, mediante una política general y permanente de fomento y protección de las fuentes de trabajo y seguridad social que lleve al esfuerzo individual y colectivo un estímulo que colme g^'adualmente las aspiraciones y satisfacciones naturales de la persona humana" (21).
Desde el punto de vista de la normatividad protectora del trabajo, no parece haber sido constante el Estado colombiano en la formulación de f)oliticas laborales. Durante la vigencia de la anterior constitución podia señalarse con certeza que los institutos básicos y fundamentales no habían sido expedidos por el Congreso (salvo algunas excepciones poco significativas) sino por el Ejecutivo, usualmente en ejercicio de las facultades que el Estado de Sitio le otorgaba. El analista constitucional que esto afirmaba, llamaba la atención, igualmente, sobre el hecho de que "si bien en el nivel constitucional existen normas que se ocupan de la protección al trabajo, se carece de los desarrollos legislativos indispensables para el logro de una verdadera política social. La sensación que a uno le queda de esta observación es la de que las normas constitucionales de carácter laboral, introducidas a la Carta desde 1936, se han quedado escritas, sin ejecución..." (22). - •"
La Constitución de 1991 se caracteriza flor el imperativo de fortalecer el papel legislativo del Congreso. Por eso, a diferencia de lo que pudo decirse sobre esta materia bajo la vigencia de la anterior Constitución, la nueva Carta señala un papel preponderante del Congreso en la formulación de las políticas laborales
(21) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de agosto 9/72. En revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo I, pág. 452. Legis, Bogotá, 1972.
(22) Guillermo Chahin Lizcano: "Consideraciones de carácter constitucional y legal para la estructuración de una política de protección al tratmjo". En revista Politeia , No. 2. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, págs. 110 y ss.
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SEGURIDAD SOCIAL
y de seguridad social, por la vía de legislar sobre los príncipales aspectos de esta política.
Las normas constitucionales ocupan así un papel fundamental en la redefinición de las competencias de los órganos del Estado. Los principales lineamientos de esa asignación de competencia funcional en el Estado serían los siguientes:
a) El p a p e l del C o n g r e s o e n la po l í t i ca l abora l y d e s e g u r i d a d social:
El Congreso es el principal impulsor de la legislación y la política social en materia de trabajo y segurídad social, pues a ese organismo corresponden funciones como las sig^uientes: expedir el nuevo Estatuto del trabajo (art. 53); debe expedir también la ley de carrera administrativa (art. 125) y dictar las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos (art. 150 n. 19 e); la ley debe definir los servicios públicos esenciales, como única limitación al derecho constitucional de huelga (art. 56); la ley puede establecer estímulos y medios para que los trabajadores participen en la gestión empresarial (art. 57); la ley debe reglamentar el acceso a la propiedad y la democratización accionaria en los casos de enajenación de empresas estatales (art. 60); la ley delimitará el alcance de la libertad económica que garantiza la Constitución (art. 333); la ley fija los alcances de la actividad privada en la prestación de la seguridad social (art. 48), etc.
b) El p a p e l d e la r a m a e jecu t iva e n la po l í t i ca l abora l y de s e g u r i d a d social :
Con respecto a la rama ejecutiva, su papel en la formulación y ejecución de políticas laborales y de seguridad social tiene especial significación, dentro de los marcos constitucionales y legales. Según
la Constitución (art. 206), es de resorte legal la determinación de cuáles son los Ministerios, y la existencia de un Ministerio de Trabajo y Segfuridad Social tiene ya una reconocida trayectoria en nuestra politica social.
El Presidente de la República distribuye la actividad administrativa entre los distintos Ministerios y demás agencias gubernamentales (art. 189, n. 17); es, además, el jefe supremo de la administración pública y como tal puede variar la estructura de las entidades u organismos (189, n . l5 y 16), los empleos de la administración central (189, n. 14), y tiene libre facultad nominadora y de remoción sobre sus agentes (189, n. 13); las facultades legislativas del Presidente en estados de excepción no pueden suspender derechos humanos y libertades fundamentales (art. 214), dentro de las cuales se encuentran las garantías laborales, y en estado de emergencia no puede desconocer los derechos sociales de los trabajadores (art. 215).
En la organización territorial, la Carta asigna las funciones relacionadas con la administración pública y el régimen de los empleos, entre las Asambleas Departamentales (art. 300 n. 7), los Gobernadores (art. 305 n. 7), los Concejos Municipales (art. 313 n. 6) y los Alcaldes (art. 315 n. 7).
c) L a e fec t iv idad d e las n o r m a s c o n s t i t u c i o n a l e s con r e s p e c t o a e s t a s po l í t i cas :
Para finalizar este aspecto conviene resaltar que sólo en la medida en que sea efectivo ese papel normativo - centrado en el Congp-eso como legislador natural-y se dé cumplimiento a los demás elementos de la política estatal relacionados con el trabajo y de seguridad social, podrá decirse que se cumple con la preceptiva constitucional. Si dicho papel se abandona o se cumple sólo formalmente.
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nuevamente el país registrará frustraciones en su política laboral y de seguridad social, a la manera de las que se han comentado a propósito de la Carta anterior. No exageran, por eso, quienes afirman que la nueva Constitución es punto de partida y no la meta del nuevo país que deben diseñar las fuerzas vivas de nuestra sociedad.
2. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES COMO EXPRESIÓN DE DERECHOS LABORALES ESPECÍFICOS
a) Aspectos generales:
Otra forma de enfocar las normas
constitucionales que se refieren al trabajo, consiste en ver en ellas la formulación de derechos básicos que, por su carácter imperativo en la Constitución o por su desarrollo legislativo, deben ser vistos más en una dimensión propiamente jurídica. - Importancia y enumeración de los derechos laborales básicos: La trascendencia jurídica de la formulación específica de derechos en la Constitución está, de una parte, en la jerarquía normativa de la Constitución, que no sólo impone el desarrollo de esos derechos en la legislación, sino que su desconocimiento en el plano de la misma normatividad constituye una actitud contraría a derecho que debe ser impugnable por inconstitucional. Por otra parte, esos derechos tienen niveles de exigencia específicos para su titular, en cuanto puede acudir a la justicia para reivindicarlos, ya sea por la •vía de la efectividad de las normas legales que los desarrollan (ante la jurís-dicción ordinaría o la contencioso-admi-nistrativa, según el caso) o invocando directamente la violación constitucional a través del novedoso mecanismo de la tutela (ante los jueces y eventualmente ante la Corte Constitucional).
Debemos señalar, en primer término.
los que a nuestro juicio son los derechos constitucionales que están concebidos específicamente como derechos, es decir, que tienen ya sea en la Constitución o en la legislación, alg^una posibihdad efectiva de ser exigidos judicialmente. Son ellos el derecho al trabajo, las garantías de la asociación sindical, el derecho a la negociación colectiva, el derecho a la huelga, el derecho a la segurídad social, y, por último, el derecho a la protección laboral del servidor público.
— Modalidades económicas del trabajo y efectividad de los derechos básicos;
Existe hay una interesante discusión en tomo a si los derechos ciudadanos básicos que prevé la Constitución respecto del trabajo se predican solamente del trabajo asalariado o si cabría formularlos también desde el punto de •vista de las formas de trabajo autónomo o independiente. En realidad, el punto debe resolverse a la luz de la evolución institucional de las relaciones laborales pues, como ya se indicó, las libertades y derechos constitucionales relativos al trabajo se formularon inicialmente para el ejercicio autónomo de las profesiones; luego surgieron normas constitucionales propias del trabajo asalariado, como la que garantiza el derecho de huelga; y en la actualidad hay una notable preocupación social no sólo por el trabajo asalariado sino por muchas de las modalidades de trabajo autónomo, especialmente las que se prestan en condiciones de precariedad (trabajo informal). No hay, entonces, una única visión del alcance de los derechos laborales cuando se tratan de proteger constitucionalmente. La Constitución colombiana de 1991 asume esa realidad, cuando expresa que el trabajo es un derecho y im deber social y que "goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado" (art. 25).
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— Se intentará aquí explicar los derechos laborales específicos, fundamentalmente a part ir del trabajo asalariado, que sigue siendo una forma predominante de trabajo en
, . cuanto a la necesidad de tutela estatal, y que representa la única justifi-
', cación de ciertos derechos constitucionales del trabajo, como por ejemplo el derecho de huelga. No obstante, se hará igualmente referencia a los derechos laborales constitucionales desde el punto de vista del trabajo autónomo, en especial cuando esos derechos parecen marcar nuevos derroteros en las relaciones sociales, como ocurre, por ejemplo, con los nuevos lineamientos del derecho de asociación sindical, o las consecuencias constitucionales de concebir el trabajo como uno de los pilares del Estado social de Derecho.
— El papel de la rama jurisdiccional en la efecti'vidad de los derechos básicos:
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Al contrario del Congreso y del Ejecutivo, la rama jurisdiccional centra su papel en la efectividad de los derechos y atribuciones que consagran la Constitución y la ley.
En nuestra historia constitucional fué necesario que un Acto Legislativo au-tonzara la creación de la junsdicción del trabajo, porque ésta se concibió originalmente como una jurisdicción especial. Con el tiempo, sin embargo, la justicia del trabajo pasó a ser una de las ramas de la jurisdicción ordinaria, por lo cual su inclusión expresa en la Carta dejó de tener sigfnificación, a pesar de que la codificación constitucional anterior la seguía contemplando (art. 164 de la anterior Constitución).
En la nueva Carta, las tres jurisdicciones principales tienen que ver con la normatividad laboral y de seguridad social; la jurisdicción ordinaria, en cabeza
de la Corte Suprema de Justicia; la jurisdicción contencioso-administrativa, en cabeza del Consejo de Estado y la jurisdicción constitucional, a cargo de la Corte Constitucional.
b) El derecho constitucional al t rábelo
Hasta antes de la Constitución de 1991 el derecho al trabajo no tenía una formulación expresa en la Carta. No obstante, la omisión constitucional resulta explicable si nos ubicamos en la época de expedición de la centenaria Constitución que nos rigió hasta 1991. En esos tiempos, a falta de un desarrollo de las formas de trabajo asalariadas, la garantía del derecho al trabajo no podia ser otra que las libertades de industria y escogen-cia de profesión u oficio, como se ha comentado anteriormente. Y cuando se consagró la especial protección al trabajo (concebida esencialmente para la clase asalariada) quizá se pensó que bastaba una enunciación general de la protección al trabajo, sin especificar el derecho al trabajo.
Como la nueva Constitución es explícita en admitir que esta protección cubre "todas las modalidades", examinemos en detalle las consecuencias de esta afirmación constitucional.
— El derecho al trabajo autónomo;
Desde el punto de vista del trabajo independiente o autónomo el derecho al trabajo aparece como la posibilidad jurídica de dedicarse independientemente a una actividad cualquiera. En la base constitucional de ese derecho se incluye expresamente la libertad de escogencia de profesión u oficio, así como las facultades estatales de reglamentación de las profesiones y de inspección y vigilancia de profesiones y oficios (art. 26).
Como recuerda Palacios Mejía, "La li-
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bertad de trabajo, básica dentro del ideario económico liberal, fué reconocida siempre en nuestras constituciones, sola o complementada con la hbertad de industria y comercio. En todo caso hubo restricciones respecto a ciertas actividades y a la piosibilidad de exigir condiciones previas para el ejercicio de algunos oficios" (23).
Armonizando con la libertad de escogencia de profesión la Constitución establece también las übertades económicas, estableciéndose entre ambas libertades el marco constitucional del derecho al trabajo autónomamente considerado. La libertad de empresa, establecida con sus limitaciones y caracteres propios en el art. 333 de la Carta, se constituye en una forma concreta de protección al trabajo autónomo que permite fundar y desarrollar una organización empresarial, dentro de los limites establecidos por la propia Constitución con criterio de intervención estatal.
— El derecho al trabajo asalariado; Desde el punto de vista del trabajo asalariado el derecho al trabajo supone que toda persona es libre de
^ buscar y obtener un empleo, como también de retirarse libremente de él cuando le plazca.
Si se examinan con cuidado los alcances de este derecho se podrían plantear cuestiones interesantes relacionadas con la búsqueda y obtención de empleo como mecanismos derivados del derecho al trabajo. No sería descabellado, por ejemplo, plantear la inconstitucionahdad materíal de las normas que autorízan la intermediación lucrativa en la obtención de empleo (agencias de colocación) o en la relación de trabajo misma (empresas de servicios temporales), en cuanto limitadoras
del derecho a obtener y conservar directamente un empleo. Claro que la coexistencia de libertades y derechos constitucionales a veces contrapuestos, como lo serían en este caso la libertad de industria sobre estas materias, constituyen limitaciones reales a una formulación como la que se sugiere. No obstante, creemos que tiene sentido iniciar un debate de naturaleza constitucional alrededor de estos fenómenos tan complejos en las relaciones laborales actuales.
Hay un fenómeno tangible sobre el cual la valoración constitucional del derecho al trabajo ha resultado significativa. Se trata de la Ubertad para dedicarse a cualquier actividad, sin limitaciones, una vez concluido el contrato de trabajo, planteamiento que es el resultado de la discusión constitucional alrededor del art. 44 del Código Sustantivo del Trabajo. En importante fallo de naturaleza constitucional, proferido hace algunos años, la Corte Suprema de Justicia declaró contrarias a la Constitución ciertas limitaciones a esa libertad que se habían establecido en la norma citada (24).
— El derecho al trabajo como objeto de acción de tutela;
Una vertiente que resultará novedosa y fecunda hacia el futuro, en relación con el derecho al trabajo (asalariado o autónomo), la constituye la protección que por la vía de la acción de tutela (art. 86) puede abrirse camino en la nueva jurisprudencia constitucional; se trata de la concepción conforme a la cual la dig^dad del trabajo impondría la conclusión de que, independientemente de los procedimientos específicos del derecho del trabajo (prívado o administrativo), la violación del derecho al
23) Hugo Palacios Mejía: La economía en el Derecho Constitucional colombiano. Anif, Bogotá, 1975, pág. 153.
(24) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de julio 18 de 1973. Gaceta Judicial , Tomo» CXLIX-CL, pág. 129 y st.
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trabajo y a su dignidad, en cuanto fundamentos del Estado social de Derecho, permitiría la acción de tutela, obviamente respetando las limitaciones y características propias de dicha garantía especial de la nueva Constitución.
"Si el derecho al trabajo es uno de los derechos fundamentales de las personas, no es exagerado afirmar que todos los derechos individuales y colectivos consagrados en favor de los trabajadores e n la C o n s t i t u c i ó n son susceptibles de tutela. Para estos efectos la Carta de Derechos debe interpretarse, pues, en forma extensiva y no restrictiva" (25).
Desde luego, la efectividad de esta acción debe verse con cautela, como es de esperarse frente a una institución nueva en nuestro derecho público y que no se ha decantado aún en la jurisprudencia nacional. Pero desde un punto de vista doctrinal, la tutela del derecho al trabajo tendría obvias limitaciones institucionales, como lo ha señalado un agudo observador de estos asuntos; "Sinembargo, la prosperídad de la acción quedará supeditada a que los derechos que se pretendan tutelar t e n g a n u n d e s a r r o l l o legal e n el o r d e n a m i e n t o j u r i d i c o i n t e r n o o e n el c a m p o i n t e r n a c i o n a l , q u e perm i t a p r e c i s a r su c o n t e n i d o y l imi t a r s u s a l c a n c e s , directamente o por vía de interpretación, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial...y no sea el caso de enfrentar otros derechos de mayor relievancia social o económica como el derecho al espacio público, el postulado de la cosa juzgada o el buen servicio público, para sólo mencionar algunos. Además de la norma constitucional, el art. 29 num. 6 del D.E.
2591/91 autoriza la tutela contra actos generales y abstractos cuando la violación se deriva de la aplicación de una norma incompatible con el derecho fundamental protegido, en este caso el trabajo. La protección que se otorga no implica la suspensión, y menos la anulación del decreto, sino su inaplicabilidad al caso concreto y no impide a las autoridades admiiústrativas la regulación de esa actividad humana, ni las exime de ninguna de sus responsabilidades" (26).
c ) E l d e r e c h o d e a s o c i a c i ó n s i n d i c a l
Como se recordará, la Constitución derogada no contempló específicamente el derecho de asociación sindical, sino que se quedó en el marco general y más bien pasivo del derecho de asociación en general. No obstante, desde esa época, la interpretación del texto de la Carta se entendía armonizada con otras normas como la proteción al trabajo y el desarrollo de todos los sectores sociales; así lo interpretó la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al expresar que "el derecho de asociación sindical es hoy reconocido no sólo como parte fundamental de la hbertad de asociación, y de la existencia del estado social de derecho, sino como instrumento básico para el desarrollo económico que tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad y de las clases proletarias en particular" (27).
El derecho de asociación sindical se establece, básicamente, en relación con el trabajo asalariado. Se plantea, sin embargo, si la protección constitucional de la sindicalización se extiende también al trabajo independiente o autónomo.
(25) Carlos Alberto Cortés: "La acción de tutela y los derechos laborales". En Actualidad Laboral, No. 50. Legis, Bogotá, 1992.
4 (26) Carlos Alberto Cortés, ibidem.
(27) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de mayo 4 de 1989. En Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XVIH, pág. 545. Legis, Bogotá, 1989.
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El derecho de asociación sindical en el trabajo asalariado;
La asociación sindical surge y se desarrolla fundamentalmente en la relación de trabajo asalariado, junto con la huelga que es medio de defensa colectiva en las relaciones obrero-patronales.
En desarrollo de estas ideas, las instituciones del derecho laboral colectivo han desarrollado las garantías sindicales básicas relativas a los derechos de asociación, negociación colectiva y huelga de los trabajadores asalariados. La legislación sobre el punto es amplia y exhaustiva, pues comprende toda la Segunda Parte del Código Sustantivo del Trabajo, que se denomina precisamente "Derecho Colectivo del Trabajo"". Adicio-nalmente, la legislación contempla una especial protección administrativa y penal de la asociación sindical, que no ha logrado contener, en la realidad de los hechos sociales, los desconocimientos y atropellos que en la práctica empresarial surgen a diario contra este importante derecho.
El derecho de asociación sindical en el trabajo autónomo:
La asociación sindical no suele ser concebida por fuera del marco de las relaciones de trabajo asalariado, por las razones antes mencionadas. Conviene señalar, sin embargo, que en el país se vienen haciendo propuestas en torno a la necesidad de establecer mecanismos legales adecuados para ejercer el derecho de asociación sindical por parte de los trabajadores independientes, especialmente del llamado "sector informal'", propuestas que suponen reconocer la
obvia proximidad de estas personas al sector laboral más que al sector empresarial.
A este respecto el Informe Final de la Misión de Empleo de 1986 hizo una importante recomendación, que continúa pendiente de desarrollo legislativo; ""Por último, es necesario dar un mecanismo adecuado a las nuevas formas de organización de los trabajadores independientes. De hecho, el ropaje 'sindical' que han adoptado puede ser inadecuado, ya que no se constituyen para las negociaciones obrero-patronales, como acontece con las asociaciones de trabajadores asalariados, sino para concretar normas que regulan sus actividades con las autoridades estatales (nacionales o municipales), o para negociar beneficios especiales con empresas públicas o privadas. Este hecho realza el marco institucional estrecho en el cual se han venido desenvolviendo y la necesidad de una normatividad más general, que abarque tanto las formas típicas de asociación de los trabajadores asalariados, como las organizaciones de otro tipo de trabajadores que han venido ganando importancia en los últimos años" (28).
d) Los d e r e c h o s de negoc iac ión co l ec t iva y d e h u e l g a
Un elemento fundamental de la protección al trabajo en la estructura constitucional lo constituye la garantía constitucional de los derechos de negociación colectiva y huelga. Es esta una específica garantía del trabajo asalariado, razón por la cual se la estudia y analiza desde el ángulo del derecho del trabajo.
De los múltiples y variados aspectos que pueden analizarse en tomo al derecho de huelga, comentaremos los que parecen más importanes dentro del estudio
(28) Misión de Empleo: Informe Final. En revista Economía Colombiana. Separata No. 10. Agosto-septiembre de 1986, pág. 126.
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de la estructura constitucional del derecho del trabajo.
— La negociación colectiva constituye el mecanismo privilegiado de discusión colectiva de las condiciones la-
' borales y se tiende a exigir como mecanismo previo al ejercicio de la huelga: ,,
, La Constitución de 1991 niveló la T trascendencia constitucional de la
negociación con la de la huelga, aspectos de las relaciones colectivas que en la legislación tienen especial correspondencia, como quiera que la huelga se estima como el punto de ruptura de los procesos de negociación.
Como se comentaba atrás, la nueva formulación constitucional del derecho de negociación no quedó expresamente centrada en relación al derecho de asociación sindical, pero ese silencio constitucional no debe entenderse, a nuestro juicio, como una negación de esa titularidad sindical, sino simplemente como la apertura a otras formas de negociación solamente en ausencia de asociación sindical. Una interpretación de la Constitución en sentido contrario implicaría desconocer el derecho de asociación sindical (29)
— La huelga como garantía de origen constitucional que no se deja al arbitrio del legislador;
El hecho de que la huelga se halle reconocida institucionalmente como garantía de rango constitucional, su
pone el reconocimiento del Estado moderno a unos mecanismos de la dinámica económica que se estiman fundamentales, por lo cual se impide al legislador su desconocimiento.
Esta idea básica sobre la huelga plantea hasta qué punto la legislación que limita la huelga y la condiciona a minuciosa reglamentación, es un desconocimiento de esa garantía. Desde el punto de vista institucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado siempre sostuvieron que se trataba del ejercicio de un derecho y por lo mismo sometido a reglamentación, ya que en el orden de la vida jurídica no existen libertades absolutas ni derechos incondicionados, de manera que puedan ser ejercidos contra los intereses generales. Desde el ángulo político la discusión sobre el punto se mantiene, pues mientras que para algunos la reglamentación colombiana sobre la huelga es una de las más amplias y democráticas, para otros es claro que las normas legales llegan hasta hacer nuga-torío el derecho consagrado constitucionalmente.
— La huelga como mecanismo de fuerza de los trabajadores, con categoría constitucional;
Este elemento plantea el difícil asunto de si la garantía constitucional de la huelga se refiere exclusivamente a los trabajadores, o si por el contrarío, cobija igualmente a los empresaríos o empleadores. Algunos comentaristas constitucionales en el país, desde un punto de •vista exegé-tico y en relación con la Constitución
(29) Sobre los desarrollos legales en torno a los titulares de la negociación colectiva puede consultarse a Gerardo Arenas Monsalve: "Representación de los trabajadores en el conflicto. Reflexiones en torno a la negociación de pactos colectivos en Colombia". En V Congreso Latinoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad Católica de Colombia, Bogotá, 1988, pág. 150.
(30) Cfr. Palacios Mejía, ob. cit., pág. 158.
(31) Cfr. Sáchica, ob. cit., pág. 311; González Charry, ob. cit.. Tomo ¡I, pág....Véase también a Ernesto Herrnstadt: Tratado del Derecho Social Colombiano.Cuarta edición. Editorial Kelly, Bogotá,
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derogada, considera ban que a falta de hmitación expresa la garantía del derecho de huelga en la Constitución se extiende por igual a empleadores y trabajadores (30). Con mucha más perspectiva jurídica, y acudiendo a una argumentación integral históríca, política y jurídica -elementos in-
; dispensables del auténtico análisis constitucional- los constitudonalistas y laboralistas entienden esta garantía constitucional como exclusiva de los trabajadores (31). La Constitución de 1991 tampoco mencionó expresamente a los trabajadores, por estimar obvia esa enunciación.
En el estado actual del derecho laboral, los desarrollos legales de este principio regulan la huelga como derecho de los trabajadores -con las limitaciones legales allí mismo establecidas- y prohiben el paro patronal, conocido en la doctrina laboral con el nombre de ""lock-out", mediante disposiciones tendientes a garantizar la continuidad de la actividad de toda empresa que tenga trabajadores a su servicio '
— La discusión acerca de la prohibición o no-garantia de la huelga en los servicios públicos esenciales;
La norma constitucional que afirma la garantía del derecho de huelga (art.56) señala que ella se entiende garantizada salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. Este punto ha dado lugar al análisis de dos imp>ortantes asuntos constitucionales; el primero es el de la prohibición o ""no- garantía" de la huelga en los servicios públicos esenciales; el otro aspecto que debe analizarse es el entendimiento que ha tenido en la legislación colombia
na la noción de servicio público esencial.
En nuestra tradición constitucional existieron en el país dos posiciones doctrinales sobre la hmitación de la huelga en la Constitución colombiana; seg^n la primera tesis, la expresión constitucional indicaba que se 'prohibe' la huelga en los servicios públicos, de tal manera que el legislador en ningún caso tenía posibilidad de consagrarla o regularla en tales actividades. Según la segunda tesis, la norma constitucional no empleó la palabra ""prohibición"", sino que no otorga garantía, de modo que debía entenderse que la Constitución dejó a la discresión del Congreso el establecer ese derecho y regalarlo, el de abstenerse de hacerlo o aún el de prohibirlo, según lo considerara necesario.
Superando esa discusión, la Constitución de 1991 enfrentó directamanete la decisión de disminuir las restricciones al derecho de huelga, al consagrar la noción de servicios públicos esenciales, expresión de profundo arraigo en el derecho intemacional del trabajo, como lo entendió hace algún tiempo en el país cierta opinión disidente al interior del Consejo de Estado cuando señaló que la interpretación del texto constitucional debe hacerse en armonía con la tendencia intemacional más modema de limitar la huelga en la función pública y a los servicios privados esenciales: "La salvedad de los servicios públicos que establece la norma al reconocer el derecho de huelga, hay que entenderla en su verdadero alcance; el de garantizar ese derecho fundamental de los trabajadores en todo Estado Social de Derecho, siempre que dicho derecho no afecte la continuidad de aquellos servicios sin los cuales la sociedad no puede vivir como tal. Es de-
(32) Aclaración de Voto del Magistrado Eduardo Suescún Monroy al Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, abril 8 de 1986. En revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XV, pág. 473. Legis, Bogotá, 1986.
(33) Nicolás Vallicos: Derecho Internacional del Trabajo. Editorial Tecnos, Madrid, 1977, pág. 249.
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cir, los servicios públicos esenciales, de que t ra ta la doctrina internacional" (32).
Desde luego, la limitación del derecho constitucional de huelga para los servicios públicos esenciales no puede soponer -como en ocasiones se piensa en el pais-un descuido de la condición laboral y garant ías básicas de los servidores de tales servicios, sino que "deberán existir salvaguardias en vista a proteger a los trabajadores que quedan privados de un medio esencial para defender sus intereses profesionales" (33).
— El alcance de la delegación al legislador de la reglamentación de la huelga:
Al disponer la Constitución la garantía al derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales, añade que la ley reglamentará este derecho. En la nueva Constitución es cla-
• ro que sobre estas materias sólo el Congreso tiene potestad legislativa, sin perjuicio de la potestad reglamentaria del Ejecutivo.-
e) El d e r e c h o a la s e g u r i d a d social
' f En punto del derecho a la segruridad .social, explicado antes en sus implicaciones constitucionales, resulta importante debatir también si ese derecho se enfoca desde el punto de vista del trabajo asala-nado o desde el ángulo del trabajo autónomo. Desde luego, ambos enfoques resultan válidos a la luz del análisis constitucional, pero ofrecen importantes diferencias en su implementación socio-económica. El punto, además, es ahora especialmente importante, por cuanto la Constitución de 1991 pretende su universalización.
— El derecho a la seguridad social de los asalariados: Lo que el país ha logrado estructurar como sistema de seguridad social, con todas las dificultades y limitaciones que padecen
en nuestro medio, se halla casi exclusivamente orientado hacia el sector de trabajo dependiente o subordinado.
Puede decirse, entonces, que Colombia tiene un significativo pero imperfecto sistema de segruros sociales laborales, destinados al cubrimiento parcial de los riesgos o contingencias de la población trabajadora del mercado formal de trabajo, tanto del sector público como del sector privado.
— El derecho a la seguridad social de los trabajadores independientes; La posibilidad de disfrutar de los beneficios de la seguridad social no puede ni debe ser una garantía exclusiva de la población asalariada. Por eso los más modernos desarrollos de la política y la legislación de seguridad social en el mundo han llegado a consagrar el derecho a la seguridad social como uno de los derechos humanos fundamentales (14).
En Colombia, a pesar de los esfuerzos en este sentido, es un hecho que el desarrollo de los seguros sociales y su precaria extensión a la población trabajadora han determinado que la seguridad social de los trabajadores independientes esté aún por iniciarse, aunque desde los orígenes del seguro social se previo su implantación. El problema no es propiamente normativo sino administrativo y financiero, pues ésta deseada extensión de cobertura supone recursos que el sistema de seguridad actual está lejos de poseer.
f) El d e r e c h o a la p r o t e c c i ó n l a b o r a l del s e r v i d o r púb l i co
Como ya se vio, las normas generales de la Constitución que establecen garantías laborales, junto con las normas de la Carta sobre garantías laborales de los servidores públicos, dan base suficiente para considerar implícito en los textos
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constitucionales el criterio de protección laboral al servidor estatal. Son varias las razones para estimar este criterio constitucional.
En primer lugar, el criterio general de la protección al trabajo no permite discriminaciones, como acertadamente lo anotaron connotados tratadistas del derecho público colombiano refiriéndose a la Constitución anterior: "'Es claro que el mandato (de la protección al trabajo) comprende la acción o actividad, tanto del trabajador vinculado al Estado en sus diversos órganos, como del trabajador de la empresa privada...Cosa distinta es que el legislador por razones de orden social o económico que él valora, consa-grre regrímenes laborales diferentes.." (34).
De otro lado, debe observarse que los grandes temas de las relaciones laborales están previstos en las normas constitucionales sobre el servicio público. Temas como el acceso al trabajo están previstos en la normas constitucional sobre carrera administrativa; también la permanencia en el empleo o estabilidad se consagra ahora en norma expresa; la remuneración de los funcionarios tiene también regla constitucional con el principio de unidad de remuneración; finalmente, la responsabilidad del servidor estatal en el ejercicio de sus funciones, consagfrada en múltiples normas constitucionales establece también criterios de exigencia laboral para estos trabajadores.
De todo este conjunto normativo, quizá lo más importante desde el punto de vista laboral es la consagración constitucional de las carreras administrativa y judicial (arts. 125 y 256). La garantía
constitucional del régimen de carrera para los servidores públicos constituye la más clara muestra de la aspiración del Estado a que sus funcionarios tengan reglas de juego claras en su •vinculación al servicio público, que es precisamente el derecho a la protección laboral en cuanto al ingreso, permanencia y retiro del servicio.
El tema de la protección laboral del servidor público se ha planteado, en la nueva estructura constitucional, a propósito de si el Estatuto del Trabajo debe unificar o no las legislaciones de los sectores público y privado. Aunque sobre el punto no existe uniformidad, predomina por lo menos un criterio de mayor "labo-ralización' de unas relaciones que están hoy primordialmente bajo el imperio del derecho administrativo.
3 . L O S D E R E C H O S C O N S T I T U C I O N A L E S D E L T R A B A J O Y L O S E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N
a ) L a c r i s i s d e l E s t a d o d e S i t i o :
La institución del Estado de Sitio como mecanismo constitucional que permitía introducir excepciones a la normatividad estatal, llegó a enfrentar serias polémicas en el derecho público colombiano, que con'viene recordar para entender la transformación que la nueva Carta hizo de los estados de excepción. Los principales cuestíonamientos se basaron en la "perversión y anacronismo del Estado de Sitio", que descnbió Vásquez Ca-rrizosa en su obra sobre el poder presidencial, cuando señala que el Estado de Sitio le confiere al Presidente "una dictadura legal con facultades omnímodas";
(34) Eustorgio y Mauricio Sarr ia: Derecho Administrativo Colombiano (General y Especial). Novena edición. Colección Pequeño Foro, Bogotá, 1984, pág. 610. ,t ,-,
(35) Alfredo Vásquez Carrizosa: El Poder Presidencial en Colombia. Sociedad Ediciones Internacionales, Bogotá, 1979, págs.321 y 335.
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que era además una institución anacrónica, por cuanto '"se ha mantenido •vigente en Colombia, en la última parte del siglo XX, una institución calculada para afrontar las urgencias de las guerras civiles del siglo XTX""; y que es una institución que se venia utilizando de manera perversa, es decir, para ""fines distintos de los contemplados en la norma constitucional"", tales como la solución de problemas laborales o situaciones políticas coyunturales (35).
El impacto del Estado de Sitio en relación con los derechos constitucionales del trabajo fué múltiple y conviene no olvidarlo en la transición constitucional
, para no perder de vista la filosofía que debe orientar las nuevas tendencias.
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En relación con la acción represiva laboral en el estado de sitio, el mismo Vásquez Carrizo.sa llamó la atención sobre "la solución de problemas laborales con las medidas drásticas del Artículo 121 en vez de utilizar los procedimientos regulares del orden económico y social". Y señaló los casos concretos de la histo-n a del país que avalan su afirmación: "a) Caso del conflicto laboral de las bananeras en 1928; b) Caso de la huelga de trabajadores del Ferrocarril de Antioquia en 1934; c) Caso de la huelga del servicio de transporte en el Departamento de Caldas en 1943: d) Caso de la huelga de solidaridad de las centrales sindicales el 14 de septiembre de 1977" (26). En conclusión, sostiene más adelante, "se advierte que no ha variado, entre nosotros, la tendencia a recurrir a los rigores del Artículo 121 para detener los movimientos obreros, sin adelantar la reforma económica y social exigida por los grandes desequilibrios de las clases sociales y la po
breza aguda de las zonas de margi-namiento" (36). ),'
— Otro de los aspectos que permite analizar cómo el Estado de Sitio afectó los derechos constitucionales
• ' ' del trabajo es el análisis de la legislación sobre actividades sindicales
. que solía expedirse al amparo del estado de excef)ción, así como el control constitucional que se efectuaba sobre ella.
La legislación de Estado de Sitio relativa a actividades sindicales estaba integrada por normas que afectan aspectos vitales de la democracia, como son las libertades sindicales, las de reunión y de expresión y, en general los movimientos obreros.
Respecto del control constitucional y el tipo de discusiones que se dieron, resulta significativo lo ocurrido en la sentencia de Sala Plena de la Corte del 15 de agosto de 1985 (37), uno de los más recientes casos en los que se planteó el problema jurídico-político de la constitudonalidad de los decretos de Estado de Sitio que autorízan suspender personerías jurídicas a sindicatos, federaciones y confederaciones que "ordenen, organicen, diríjan, promuevan, fomenten, apoyen o estimulen en cualquier forma, al margen de la ley, el cese total o parcial, continuo o escalonado, de las acti^vidades normales de carácter laboral o de cualquier otro orden'" (Decreto 1658 de 1985).
En el análisis sobre la constituciona-lidad del decreto la Corte examinó, como es obvio, el problema de las facultades del (jobierno en Estado de Sitio, el problema penal del debido proceso y el problema específicamente laboral del derecho de asociación y la protección estatal al trabajo. La Corte concluyó que el decreto era exequible por su relación con la
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•.f .
(.16) Ibidem, pág. 350.
(37) Sentencia de agosto 15 de 1985. Ibidem. '"i¿t%^
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búsqueda del restablecimiento del orden público, porque a juicio de la Corte respeta el príncipio del debido proceso y porque no desconoce la protección al trabajo rú la libertad de asociación.
No se viola con la norma esta última garantía, dice la Corte, porque "el derecho de las personas a asociarse libremente, la Carta lo ha condicionado a su respeto a la moral y al orden legal".
De los tres salvamentos de voto que tuvo esta sentencia, destacamos el que aborda directamente la cuestión laboral, sugiriendo que en esta materia constitucional se debe intentar '"una interpretación dinámica y prog^resista que tenga en cuenta las angustias de la época y sus nuevas exigencias sociales, econónúcas y políticas". En ese orden de ideas plantea que el derecho constitucional de asociación debe interpretarse a la luz del derecho internacional laboral como la moderna norma del "derecho de gentes" en materia laboral; esa nueva interpretación, señala, implica "el rechazo categórico a la posibilidad de que las asociaciones sindicales sean suspendidas por vía administrativa". Finaliza con la apreciación del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. en tomo a la legislación de emergencia, que se ha trascrito antes.
— Por último, la institución del Estado de Sitio prodigo durante mucho tiempo en el país el nocivo efecto de paralizar el desarrollo y la aplicación de la carrera administrativa.
La situación se originó en una norma de Estado de Sitio, concretamente el Decreto 2132 de 1976, que decretó la suspensión de "las normas concernientes a los derechos, garantías y demás efectos" de la carrera administrativa.
Como consecuencia de lo anterior, el servicio civil suspendió los procesos de escalafonamiento de funcionarios en la carrera. Los pronunciamientos posteriores de la jurisprudencia buscaron corregir esa tendencia, indicando que la carrera administrativa se hallaba plenamente vigente y que la suspensión a que aludía el decreto se refería únicamente a los funcionarios a quienes se comprobara su participación en hechos p>erturbadores del orden público (38).
Aunque la desviación interpretativa se corrigfió |)or •vía jurisprudencial, resulta clara en este caso la utilización del Estado de Sitio para desconocer derechos laborales consagrados en la constitución, como son en este caso los derechos del servidor público a la carrera administrativa.
b) Los nuevos estados de excepción:
Buscando que las situaciones descritas no sean reproducidas en el "nuevo país"' que se quiere construir a partir de la nueva Constitución, la Carta ensaya una nueva clasificación y normatividad de los estados de excepción, que se explican brevemente siguiendo explicaciones doctrinales sobre los mismos (39);
— Estado de Guerra exterior; busca directamente repeler una agresión extema contra el Estado, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de ¡a normalidad. En esta modalidad, la más importante limitación a la acción del Ejecutivo está en la prohibición de susi)ender los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 214, n. 2o).
(38) Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: Corle Suprema de Justicia, Sala Plena, diciembre 6 de 1979 (G. J., Tomo CLX, pág. 296); y Consejo de Estado, sentencia de julio 14 de 1980 (Jurisprudencia y Doctrina, Tomo IX, pág. 680. Legis, Bogotá, 1980).
(39) Vladimiro Naranjo Mesa: "El Ejecutivo en la Constitución de 1991". En Derecho Público...pág. 65.
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SEGURIDAD SOCIAL
— Estado de conmoción interior; Es el * • ' r - ./• que propiamente hablando viene a •. ., • , reemplazar el estado de sitio. Este • . . ' ) • ' estado quedó previsto para situacio- ' • . , nes específicas: grave perturbación ¡* del orden público que afecte la esta- r ' i " •*. bilidad institucional, la seguridad , ': "' ü del Estado y la convivencia ciudada- «• ^ , - • na. La Constitución limitó su dura- •' - . '"•• ' ción, el contenido de los decretos, se- "* ,>,;>^w» ñaló un control político y un control ñ : nS'.j • •> • . .' 'í --'J jurisdiccional automático. De todas ' • ' • •• •,; i »,,. ellas, la más importante para núes- • • tro estudio es también la prohibición de suspender los derechos y libertades fundamentales (art. 213).
- Estado de emergencia social; Reemplaza la antigua emergencia económica y contiene una antigua limitación al Ejecu- . .' , • tivo, de especial trascendencia en la te- •4/. " .• . ' _ .f¿ mática de este estudio: mediante estos . '• " decretos el Gobierno no pwdrá desmejo- ' j . ' rar los derechos sociales de los trabaja- ^ • • •• • , • - '':. dores (art. 215). ¡ - . f-" , . .• .
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GERARDO ARENAS MONSALVE
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C U A R T A P A R T E : L A N O R M A T I V I D A D L A B O R A L Y D E S E G U R I D A D S O C L V L F R E N T E A L C O N T R O L C O N S T I T U C I O N A L
En esta última parte se profundiza en un mecanismo muy concreto de per-cep>ción de los alcances reales de las garantías constitucionales al trabajo y a la seguridad social. Nos referimos al análisis de la normatividad laboral frente al control de constitucionalidad, tanto en la tradición de control constitucional que ejerció la Corte Suprema de Justicia, como en el nuevo modelo de control constitucional de la Carta de 1991.
1. Q U E E S E L C O N T R O L C O N S T I T U C I O N A L :
Desde un punto de •vista puramente formal puede decirse que el control constitucional es el mecanismo por el cual una autoridad jurisdiccional, investida de la categoría de juez constitucional, tiene la posibilidad de controlar que la legislación tenga plena conformidad con la Constitución.
Al igual que en las demás ramas de la legislación, el control constitucional se ejerce también sobre las normas laborales. Al efectuar la revisión constitucional de estas normas el juez constitucional efectúa la tarea de confrontar dichas normas con los textos constitucionales relativos a derechos laborales. El estudio de esta jurisprudencia constituye un interesante y poco explorado campo de análisis de la protección laboral en la Constitución colombiana.
Los analistas del control constitucional se han preocupado, más que de las definiciones formales, de desentrañar la verdader naturaleza del control constitucional, para t ra tar de responder a la pre
gunta fundamental: "Qué es lo que están haciendo los miembros de un tribunal constitucional cuando, después de comparar el texto de la ley con el de la Constitución, deciden sobre su constituciona-lidad ? ". Y las respuestas evidencian la complejidad de este mecanismo de preservación de la supremacía constitucional: para algunos es un mero control judicial, es decir, que un tribunal constitucional "no es más que un órgano de la rama jurisdiccional que cumple funciones judiciales". Otros avanzan un poco y estiman que el tribunal constitucional es, por lo menos un legislador negativo", en cuanto decide qué normas deben salir del ordenamiento jurídico. Otras visiones reconocen abiertamente que allí hay más que una labor judicial o legislativa pasiva, para reconocer un contenido esencialmente variable y de importantes efectos políticos al control constitucional: son las tesis de la "razón artificial", del "legislador positivo" o de la "naturaleza constituyente" (40).
2. M O D E L O E C O N Ó M I C O Y C O N F L I C T O I D E O L Ó G I C O E N E L C O N T R O L C O N S T I T U C I O N A L :
Tal vez el aspecto jurídico-político más complicado de la Carta constitucional colombiana está en que los beneficios creados en favor del trabajo suponen una actitud protectora e intervencionista del Estado que parece oponerse a la concepción constitucional de la igualdad ante la ley.
Este complicado asi)ecto de la Constitución refleja, en el fondo, dos tendencias opuestas en la estructura jurídico-poiítica del Estado colombiano: de un lado, el afán por consagrar la igualdad jurídica y política de los ciudadanos, y dentro de ella su libertad e iniciativa privada; y, por otro lado, un afán protector e
140) Manuel José Cepeda: Derecho, Política y Control Constitucional. Universidad de los Andes, Bogotá 1986. págs. 25- 29.
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intervencionista en favor de los sectores mayoritarios de la población, tendencia que se refleja en la idea de la especial protección a todas las modalidades del trabajo.
Estas diferencias ideológicas en las normas rectoras de la estructura estatal se trasladan al interior de la normatividad laboral donde el espíritu protector que le anima y dá sentido se vé en ocasiones neutralizado con el otro ideal institucional de la Igualdad jurídica y la libertad empresarial.
3 . U N A V I S I O N D E L A "ANTIGUA" J U R I S P R U D E N C I A C O N S T I T U C I O N A L D E L T R A B A J O Y S U M A N E R A D E A F R O N T A R L A D I V E R S I D A D I D E O L Ó G I C A
Cómo se traduce ese conflicto frente a normas laborales especificas es un interrogante que se resuelve acudiendo precisamente a la jurisprudencia constitucional laboral. El repaso constitucional que ahora se intenta se basa, fundamentalmente, en los pronunciamientos de la Sala Plena de la Corte en los cuales se discutieron aspectos básicos de la protección laboral y donde aflora con claridad el conflicto ideológico constitucional que se ha planteado.
a ) L a s m o d i f í c a c i o n e s l e g i s l a t i v a s a
••• l o s d e r e c h o s s o c i a l e s :
Sobre este delicado asunto hubo en los últimos años dos interesantes pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional.
— En la sentencia de marzo 23 de 1973 (41) se discutió en la Corte la consti-
, tucionalidad de algunas normas del
estatuto de porsonal civil del Ministerio de Defensa y la Policía, en razón de que disminuían beneficios y prestaciones sociales de dicho personal. El conflicto jurídico-político que analizamos es claro en este caso en relación con la tesis de la Procuraduría y la decisión final de la Corte.
La Procuraduría sostuvo que si un acto con fuerza de ley desmejora en alguna forma los derechos sociales de los trabajadores, tal acto resulta inconstitucional por su oposición al principio de la "especial protección a los trabajadores".
Por su parte la Corte, al definir el asunto, estimó que el principio cardinal de la democracia politica es la "igualdad ante la ley"'; y citando jurisprudencia anterior indicó que el legislador "no puede hacer ninguna ley que atente contra la igualdad de los indi'viduos"', de manera que la especial protección al trabajo "no tiene lugar por un concepto meramente particular de protección al trabajador, porque también protege al industnal y patrono, sino por un concepto de interés social". En este orden de ideas anota la Corte que si bien el art. 122 de la Constitución prohíble en estado de emergencia económica y social la desmejora de los derechos sociales de los trabajadores, "no puede transmutarse el valor, convirtién-do la excepoión en regla". Y concluye: "En situación normal corresponde al Congreso, como órgano principal de la rama legislativa del poder, regular el servicio público...Claro es, que al ejercerla, debe ceílirse a los principios generales que inspiran algunos preceptos de la Carta, como los de los artículos 16 y 17, escogiendo, con plena autonomía, los medios que considere adecuados al caso". Con ese criterio la sentencia definió que las modificaciones prestacionales de la norma que se discutía no resultaban con-
4ll Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo II, pág. 202. Legis, Bogotá, 1973; también Palacios Mejíii, nb cit , pág. 154. donde se comenta y analiza esta sentencia.
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GERARDO ARENAS MONSALVE ^
trarias a la Constitución.
— La tesis que sostuvo la Procuraduría, en el caso anterior, es similar a la que sostuvo años más tarde el Magristrado Manuel Gaona Cruz, en Salvamento de Voto a la sentencia
' de Sala Plena de septiembre 9 de 1982 (42). En esa oportunidad se discutió ante la Corte la constitucio-nalidad de la subrogación de las
^' prestaciones sociales patronales al régfimen del Seguro Social. La Corte consideró que las normas eran exe-
'•' quibles por ser el régimen del Seguro Social globalmente sup>erior al sistema prestacional patronal.
En el Salvamento de Voto, Gaona Cruz expresó una interesante tesis doctrinal en tomo a la desmejora de derechos sociales, así;
"Si la Constitución instituye la especial protección al trabajo por parte del Estado (art. 17), si consagra la intervención estatal en el proceso económico para mejorar a los trabajadores (art. 32) y si expresamente prohíble desmejorar sus derechos sociales reconocidos en leyes anteriores aún en ép>ocas de emergencia económica (art. 122), resulta incuestionable que cualquier acto jurídico, llámese ley, decreto reglamentario, o reglamento interno o general de un establecimiento público, que dismunuya las condiciones globales de tipo salarial, prestacional o sobre riesgos, del trabajador, legalmente reconocidas, o que autorice su desmejora, así dichas condiciones no se hubieren consolidado en forma individual bajo la ég^da de los derechos adquiridos, es inconstitucional".
b) Los límites legales del derecho de huelga:
Sobre este tema tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte en la sentencia del
9 de diciembre 9 de 1969 (43), a propósito de la revisión constitucional de una norma de la Ley 48 de 1968 que autoriza al Presidente de la República para ordenar la cesación de las huelgas legalmente ejercidas cuando afecten gravemente los intereses de la economía nacional.
La decisión mayoritaria de la Corte reconoce que dicha norma constituye "ciertamente una limitación al ejercicio del derecho de huelga, pero lo es en el ámbito propio de éste, que ni es absoluto ni puede vulnerar el interés púbUco, conforme a criterios de validez universal y que la organización del Estado Colombiano consulta en su filosofía política". Estima la Corte, por tanto, que la norma es constitucional ya que forma parte 'del reglamento legal del derecho de huelga, ordenado por el constituyente, y en su concepción y gobiemo consulta los límites impuestos también para el ejercicio de los demás derechos fundamentales". El fallo insiste en que la Ley 48/68 no desconoce el derecho de huelga, sino que "la contempla en su concepción debida, no dispone contra su ejercicio lícito, ni la estorba o dificulta en su ámbito propio de pugna de intereses profesionales o de grupo. Le fija, sí, un límite de necesaria comprensión, que no puede traspasarse en el ejercicio de ningún derecho y que precabe el orden jurídico garantizando al mismo tiempo la huelga y el bien común".
El Salvamento de Voto hace unas extensas consideraciones sobre el alcance jurídico de la protección al trabajo y de la intervención estatal. Sintetiza luego las reglamentaciones que ha tenido el ejercicio del derecho de huelga en nuestra historia legislativa para concluir que la huelga, "al ser considerada como un derecho, se convierte en un medio válido de defensa de los trabajadores". Estiman, por tanto, los Magistrados disidentes que
(42) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XI, pág. 991. Legis, Bogotá, 1982.
(43) Cfr. Gaceta Judicial, Tomo CXXXVIl, pág. 504.
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la norma que limita el ejercicio de las huelgas por afectar la economía es inconstitucional, pues es obvio que la huelga "afecta los intereses sociales; los del empleador, los de los trabajadores, y en general, los de la colectividad"; sugiere la distinción entre el ejercicio del derecho de huelga y sus efectos: "Es claro que. romo lo dice el precepto constitucional, la ley puede reglamentar el primero; más producidos los segundos, o sea la cesación colectiva, legítima, del trabajo, no se pueden adoptar medidas como las acusadas, que en la práctica vienen a extinguir el derecho de defensa de los trabajadores".
y. c) Las l i m i t a c i o n e s a » la l i b e r t a d d e t raba jo :
En la sentencia de julio 18 de 1973 (44) se discutió ante la Corte, por acción ciudadana de inexequibilidad, la validez del art. 44 del Código Sustantivo del Trabajo que permitía limitar contractual-inente la facultad del trabajador, al terminar el contrato, de emplearse con los compietidores del anterior patrono; conforme a la norma, esta restricción sólo era permitida para ciertos trabajadores técnicos, quedaba limitada a un año y exigíía el pago de una indemnización por el tiempo de la abstención de trabajar.
Para la mayoría de la Corte -y así se declaró finalmente- la disposición es inconstitucional. Para sustentarlo, la corporación estimó que la obligación social de trabajar, contenida en la Carta, no puede restringirse legislativamente, pues "sólo la Constitución misma está en capacidad de introducirle exepciones" a dicha obligación social. En consecuencia, "si una disposición legal restringe de cualquier manera la obligación del trabajo consagrada en la Carta, la contradice e infringe, ocasionando un vicio de inexequibilidad".
El Salvamento de Voto, por su parte, cuestiona los alcances del art. 17 de la Carta en los que se basa la decisión mayoritaria, por estimar los Magistrados disidentes que dicha norma no establece una obligación propiamente dicha y de contenido exigible, de modo que pueda fundarse en dicho articulo una inconstitucionalidad.
El conflicto' ideológico constitucional que hemos destacado resulta palpable al comparar el resultado de la sentencia (que opta por una interpretación activa e interventora de la obligación social del trabajo) con la frase final del Salvamento de Voto cuando indica que no puede restringirse el acuerdo entre patrono y trabajador para establecer la prohibición de trabajar con los competidores, porque "el artículo 32 de la Constitución garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común".
d) La estabilidad de los servidores estatales: *
En la sentencia del 3 de noviembre de 1983 (45) se discutió un interesante asunto constitucional relativo a la estabilidad de los servidores del Estado.
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se solicitó a la Corte declarar inexequibles algunas normas de la reforma administrativa de 1968, en cuanto estableció que son empleados de libre nombramiento y remoción no sólo los altos cargos del Estado, sino una extensa lista de funcionarios. Además, porque dichas normas autorizaban al gobierno para modificar la naturaleza del empleo público (libre nombramiento y remoción o carrera administrativa), según la conveniencia de la administración. La acusación se fundamentaba en que el gobierno excedió las facultades legales al
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44) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo II, pág. 593. I^egis, Bogotá, 1973.
(45) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, TomoXIlí, pág. 28. Ijcgis, Bogotá, 1984.
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exp)edir tales normas, y también porque dichos preceptos son contrarios al art. 17 de la Constitución al disminuir la protección al trabajo. Para los efectos de este análisis, examinaremos únicamente este segundo aspecto de la fundamentación del fallo.
La mayoría de la Corte -y por tanto la decisión- estimó que las normas clasifica-torias de los empleos públicos en cargos de libre nombramiento y remoción y cargos de carrera son constitucionales y no violan el art, 17 de la Carta, "ya que tal mandato constitucional, al garantizar la protección del Estado al trabajo, no excluye la posibilidad de que el legislador, por mandato del constituyente, y en desarrollo de preceptos consagrados en el mismo estatuto superior, como los relativos a la carrera administrativa y a la clasificación de empleos...desarrolle esas normas, como en el presente caso ha sucedido por la vía extraordinaria, en virtud de facultades precisas recibidas por el ejecutivo, segrún se explicó". La Corte declaró constitucionales esas normas, con excepción de las que autorizaban al gobierno para modificar las formas de vinculación de los empleados púbhcos, pero no jor razones de fondo sino por estimar que el gobierno se apropiaba de facultades que no le eran propias.
Por otro lado, en extenso y bien documentado Salvamento de Voto, algunos Magistrados sostuvieron que la constitudonalidad de las normas acusadas debía examinarse "a la luz de una interpretación científica de la especial protección que el Estado debe dar al trabajo según el art. 17'". Analizando la facultad de libre nombramiento y remoción en sus fundamentos constitucionales, estiman los Magistrados disidentes que dicha facultad de gobierno "es excepcional y sólo resulta válida constitucionalmente en los casos precisos que la Carta autoriza (...) La misma limitación se deduce de un co
rrecto entendimiento de la 'especial protección' que debe el Estado a los trabajadores, incluyendo entre ellos, por supuesto, a los servidores públicos". A continuación relacionan el tema con el de la estabilidad laboral, precisando que "la facultad de libre nombramiento y remoción es incompatible con el mínimo de estabilidad a que tiene derecho todo trabajador". El Salvamento de Voto concluye, de modo general, que "el derecho laboral a la estabilidad, ínsito en el art. 17 de la Carta, es incompatible con la despótica facultad de libre nombramiento y remoción, cuando se aplica indiscriminadamente".
e) La l i b e r t a d d e a s o c i a c i ó n y s u s l imi t ac iones socia les :
Dos interesantes sentencias ofrecen, desde distintos ángulos, reflexiones constitucionales de fondo en torno a las limitaciones de la libertad de asociación y sus consecuencias sociales.
— La primera sentencia corresponde al fallo de Sala Plena del 1 de diciembre de 1983 (46). Mediante demanda de inconstitucionalidad se solicitó a la Corte declarar inexequibles algunos artículos de la Ley 42 de 1982, mediante la cual el Congreso determinó los grados de las organizaciones gremiales de pensionados. Los artículos de la ley que fueron demandados eran aquellos que exigían un mínimo de cinco organizaciones de pensionados para constituir agrupaciones de segundo g^ado (federaciones) y un mínimo de organizaciones de primero y segundo grado para constituir organismos de tercer grado (confederaciones). .i-
Para la mayoría de la Corte el problema se resuelve exclusivamente con apreciaciones sobre la libertad general de
(46) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XIII, pág. 119. Ijegis, Bogotá, 1984.
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asociación consagrada en la Carta. En ese orden de ideas estima la sentencia; "La condición fundamental que en éstas se impone para formar a.«ociaciones. compañías y fundaciones, extensiva así mismo a las demás maneras de constituir .sociedad, es que todas ellas se ajusten al orden moral y al orden legal". Precisa más adelante que 'El orden legal a que se refiere el artículo 44, como h'mite indispensable de la libertad para asociarse, es precisamente el quo conforman las disposiciones de la ley relativas a las formas posibles de asociación. La Ley 42 de 1982...es justamente una de las más recientes declaraciones de voluntad del Congreso de la República sobre el asunto de las sociedades de personas, de las individuales de pensionados y de las de sus organismos". Y concluye; "No se vé, entonces, que las disposiciones sobre las cuales versa el presente juicio de la Corte, contraríen las normas constitucionales que los actores han indicado, ni otras de la misma jerarquía", razón por la cual fueron declaradas exequibles.
Para los Magistrados que suscribieron el Salvamento de Voto, el punto en discusión exige un estudio más profundo acerca del derecho de asociación y de sus implicaciones sociales y políticas en el mundo moderno: "Conviene tener presente -señalan- que el derecho de asociación tiene un valor instrumental, hoy insustituible en la vida civil, politica, económica y cultural, y que por lo tanto de él depende en la práctica la efectividad de los demás derechos que la asociación protege y asegura. En el campo laboral la asociación es además, instrumento ne-cesano de la justicia social, para procurarla y defenderla". Analizan luego el problema social de la 'tercera edad' y de los pensionados, para concluir: "Surge con nitidez entonces la urgente necesidad vital que tienen los pensionados de asociarse, como sector sin duda débil.
•víctima de toda clase de discriminaciones. Sólo la unión organizada y permanente...les permite luchas por la defensa y mejoramiento de sus condiciones de vida y de sus intereses vitales". Continúa luego el estudio desde el punto de vista del derecho intemacional del trabajo, donde se consagra el derecho de asociarse y confederarse sin injerencia de la autoridad, y sin que ésta pueda señalar un número mínimo de organizaciones para permitir ese derecho, que siempre resultaría arbitrario o excesivo". Finaliza el Salvamento de Voto con la consideración sobre "el límite del orden legal" de la libertad de asociación,, que fué el argumento tomado por la mayoría para estimar exequibles las normas acusadas. "Esta limitación -señala- ... debe ser bien entendida en lógica jurídica, teniendo en cuenta el principio cardinal según el cual la legislación no puede estar por encima de la constitucionalidad. Si la Carta garantiza un derecho, la ley puede ordenarlo y racionalizarlo pero nunca puede, en ningún caso, cercenarlo o limitarlo arbitrariamente, pues entonces se invertiría la jerarquía normativa y el 'orden legal' quedaría así por encima de la Constitución (...) No cabe duda que señalar un número mínimo arbitrario de asociaciones, para limitar el derecho de los grupos a constituir federaciones y confederaciones, implica mutilar por grados la hbertad de asociación, so pretexto de un 'orden legal' mal entendido porque desconoce la plena garantía que la (Constitución consagra".
— El otro pronunciamiento de la jurisprudencia constitucional donde se
- debatieron los alcances sociales de la • libertad de asociación es la sentencia del 6 de agosto de 1985 (47).
En esta oportunidad la Corte debió decidir en Sala Plena sobre la acción de inexequibilidad presentada contra una
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••v---(47) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XIV, púg.898. Legis, Bogotá, 1985.
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norma de la Ley 4a. de 1976, conforme a la cual a los p)ensionados que no pertenezcan a organización alguna legalmente reconocida se les debe descontar el medio por ciento del valor de la pensión, con destino a la organización de ponsionados que el ponsionado desigprie, o en su defecto a la organización de pensionados del sector correspondiente.
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Al estudiar la constitudonalidad de la norma acusada, la mayoría de la Corte hace una consideración general sobre el derecho a la propiedad; "El art. 30 de la Constitución garantiza la intangpbilidad de la propiedad privada y de los demás derechos adquiridos con justo título (...) Es conocido que los trabajadores al cabo de cierto tiempo de servicios y de cumplir determinada edad, adquieren el derecho a percibir del Estado, del empresario particular o del sistema de seg^uridad social, una pensión de retiro (...) La consecuencia p)ecuniaria del derecho a pensionarse es el de recibir mes por mes una determinada cantidad de dinero, de la cual el pensionado es dueño indiscutible y, por ende, tiene plena potestad para disponer de ella a su albedrío como todo propietario particular...". Y en relación con la norma acusada concluye la sentencia que "el texto acusado vulnera los artículos 30 y 44 de la Constitución por cercenarle al jubilado parte de sus mensualidades jonsionales, con desconocimiento de su derecho de propiedad sobre ellas y por hacerlo contribuir forzosamente con parte de su pieculio a los fondos de organizaciones particulares de las cuales tiene pleno derecho a no formar parte, dentro de la garantía a la hbertad de asociación".
El Salvamento de Voto, por su parte, inicia su razonamiento con una extensa consideración sobre la fuerza jerárquica superior de los "derechos colectivos económicos y sociales" respecto de los "derechos privados e individuales", para destacar que ""una de aquellas garantías sociales es el trabajo, considerado no sólo
como derecho a la libertad de escogencia de su forma, oficio, profesión o actividad (arts. 30 y 44 C.N.), sino además como deber social (art. 17 C.N.) que contribuye al cumplimiento de los fines de la sociedad politica y del ser humano dignificado por y en ella". Estiman los Magistrados que es bajo la ég^da de ese contexto de la normatividad constitucional de debida protección a la garantía social del trabajo como debe examinarse la disposición legal acusada. De acuerdo con ese análisis, la norma acusada es constitucional, pues no se trata de obligar al pensionado a asociarse, sino que se busca "apoyar y sostener las asociaciones de pensionados, tanto del sector público como privado, que tienen como finalidad, conforme a otras normas con fuerza legal vigentes, contribuir a la protección y asistencia que, según los artículos 16, 17, 30 y 32 de la Carta, el Estado le debe al trabajador pensionado, agrupando esfuerzos correspondientes a un derecho que por mandato de la misma en los referidos preceptos, es por esencia colectivo y social y no exclusivamente individual y particular".
4. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO EN EL PERIODO DE TRANSICIÓN CONSTITUCIONAL
Una interesante y compleja discusión constitucional se originó en el país con la expedición de la reforma laboral (Ley 50 de 1990), pues durante el primer semestre de 1991 dicha legislación fué objeto de múltiples demandas de constitudonalidad. Simultáneamente la Asamblea Nacional Constituyente adelantaba la elaboración de la nueva Carta política
Estando pendiente de decisión esas demandas fué promulgada la Constitución de 1991. La nueva Constitudón creó un nuevo juez constitucional (la Corte Constitucional), pero debió establecer un régimen de transición, de suerte que las
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acciones de inexequibilidad instauradas antes del lo. de junio de 1991 debían ser decididas por la Corte Suprema de Justicia, y que las iniciadas con posterioridad deben'an ser remitidas a la Corte Constitucional (art. 24 transitorio).
Así pues, correspondió como última tarea constitucional de trascendencia a la Corte Suprema deddir sobre la consti-tucionalidad de la reforma laboral. Al respecto la Corte produjo cuatro sentencias de Sala Plena: la del 12 de septiembre de 1991 (48), la del 19 de septiembre de 1991 (49), la del 26 de septiembre de 1991 (50) y la del 10 de octubre de 1991 (51). Para los efectos de este análisis serán analizadas por los temas abordados más que por las fechas de las sentencias.
' a) La d i s c u s i ó n c o n s t i t u c i o n a l sob re el r é g i m e n d e c e s a n t í a s :
La modificación más significativa de la reforma laboral la constituyó la creación del nuevo régimen de cesantías de los trabajadores particulares (52).
Como no interesa propiamente efectuar ahora un análisis de legislación, sino examinar el criterio de análisis constitucional, debemos señalar que la Corte dedicó al asunto los dos primeros fallos citados, enmarcando sus razonamientos en los siguientes supuestos:
— La Corte acoge un criterio bastante formal, sugerido por el concepto de la Procuraduría, y termina expresando su inhibición frente a la parte
de la demanda que se dirige contra unas expresiones de la ley y no contra artículos completos, alegando que no hay en la demanda "proposición jurídica completa".
La Corte estima que el nuevo sistema de cesantías, al regir sólo obhga-toriamente hacia el futuro (nuevos contratos de trabajo), respeta integramente el derecho de propiedad del trabajador sobre esa prestación social, al igual que los derechos ad-quirídos. Adicionalmente, estima que con respecto a la cesantía y las nuevas bases de liquidación "la ley sí puede modificar las bases para su reconocimiento, liquidación, pago, medios de financiación, manejo y garantías, pero sólo para el futuro".
Como las demandas pretendían también la inexequibilidad por la vía de la incompetencia del Congreso para legislar sobre una facultad que, en la anteríor constitución era exclusiva y propia del Presidente (manejo del ahorro prívado), la Corte se detiene a rechazar este argumento señalando que "la cesantía no puede ser •vista sólo como simple ahorro privado". En otra de las sentencias es tal la preocupación formal de la Corte con respecto a este argumento, que se detiene a efectuar un extenso (aunque se anuncia como "breve") recuento histórico de las normas sobre cesantía, para pasar luego a examinar la "naturaleza jurídica del auxilio de cesanti'a". Este análisis concluye que "el legfislador se inclinó por
(48) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XX, pág. 1026. Legis, Bogotá, 1991.
(49) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXI, pág. 26. Legis, Bogotá, 1992.
(50) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXI, pág. 154. Legis, Bogotá, 1992. ,
(51) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXI, pág. 167. Legis, Bogotá, 1992.
(52) Sobre las particularidades legales del régimen de cesantía puede consultarse Gerardo Arenas Monsalve: "El nuevo marco legal de las cesantías y el salario integral". En Actualidad Laboral, No. 45. Ijegis, Bogotá, ¡991. •; _
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la tesis que veía en el auxilio de cesantía un salario diferido", de donde concluye que no constituye el clásico "ahorro privado".
— En relación con el aspecto más sustancial, cual es el de si el nuevo régimen de cesantías y su manejo por sociedades administradoras del sector financiero desconoce o no derechos fundamentales como los derechos adquiridos, el derecho al trabajo o el derecho de propiedad, el análisis de la Corte es bastante reducido: no se desconocen los derechos adquiridos, porque la nueva legislación sólo obliga hacia el futuro. "Tampoco se vulnera el derecho al trabajo, ni puede decirse que se le desproteja, por la circunstancia de que se regule
- de diferente manera una prestación * social que fué creada por la ley" So
bre la posibilidad de los trabajadores ' antiguos de acogerse al nuevo siste
ma, la Corte simplemente estima que esa posibilidad "lo único que
5' hace es reconocer la libertad y auto-' nomía de estos trabajadores"", sin ha
cer ningún análisis sobre la dicha ' •'• "libertad".
b) El aná l i s i s cons t i t uc iona l sob re las n o r m a s del d e r e c h o s ind ica l :
Con relación al derecho sindical, aplicable a los sectores público y privado en el Código Sustantivo del Trabajo, las sentencias en estudio se limitan a disponer que no hay violación de las normas constitucionales sobre libertad sindical, "pues es propio de la ley y está dentro de sus poderes, por ejemplo, exigir determinado mimero de afiliados,...exigir para la obtención de personería jurídica el sometimiento de los estatutos a la Constitución, la ley y las buenas costumbres...,
condicionar el ejercicio de sus funciones y derechos a un registro oficial...y, en fín, dar al gobiemo, por encima de la voluntad sindical, facultades para que el conflicto colectivo suscitado se resuelva por un medio diferente a la huelga". Aquí se puede notar cómo se hace referencia a derechos constitucionales básicos (como el de huelga) sin mayor análisis constitucional, al paso que la glosa del precepto legal sometido a juicio constitucional sí es extensa y detallada.
c) La d i scus ión s o b r e el n u e v o r é g i m e n de e s t a b i l i d a d :
La Ley 50/90 eliminó de la legislación (pero respetando derechos adquiridos) una de las acciones de reintegro de trabajadores, que era la del que fuera despedido injustamente después de 10 años de servicios. Para la Corte, no hay aquí violación del principio de la estabilidad en el empleo, que consagra la nueva Constitución, "pues no se trata de una estabilidad absoluta e ilimite, que sólo terminaría con la muerte, sino de una protección razonable y prudente que conduzca a la preservación de la vocación de permanencia que tiene la relación laboral, dentro de unas condiciones económicas y de mercado concretas y prácticas".
Cabe destacar que ésta fué una de la.-; pocas discusiones que produjo salvamento de voto (53). En él, los Magistrados disidentes comparten el carácter relativo de la estabihdad, pero recuerdan que. como principio básico, "lo que no puede hacerse es dictar nuevas leyes en desmedro de la estabilidad en el empleo ya reconocida en las leyes anteriores", complementando su argumentación con una exposición sobre los derechos humanos fundamentales.
(53) Salvamento de voto de los Magistrados Manuel Enrique Daza, Gustavo Gómez, Pedro Lafont, Rafael Méndez, Jorge Iván Palacio, Hugo Suescún y Ramón Záñiga, a la sentencia de Sala Plena del 26 de septiembre de 1991 (cita 50).
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d) El análisis sobre la jo rnada especial de trabtgo:
La Ley 50/90 ideó también un sistema de jormada reducida, con fines de creación de empleo, en la cual sólo se paga el salario mínimo y no se reconocen los recargos legales ordinarios. La Corte acoge un criterio de hbertad empresrial y de fomento empresarial al señalar que "con esta normas se persigue poner a disposición de los factores económicos un medio organizativo ágil y adecuado a las necesidades de la productividad, que es condición del desarrollo y de la competitividad, hoy más que nunca requeridos".
El citado salvamento de voto, censuró también esta declaración, tomando el camino ideológico de la protección al trabajo asalariado: estiman los Magistrados que con normas como éstas "se está contribuyendo a empeorar la cahdad de vida; ni el desarrollo económico puede hacerse a expensas del pauperismo de los trabajadores o de su dignidad como personas que, no obstante ser plemanen-te capaces, deben gozar de una especial protección del Estado, para que su derecho a trabajar se realice en condiciones dignas y justas.."
5. HACL\ UN NUEVO MODELO DE CONTROL CONSTITUCIONAL La Constitución de 1991 ensaya un
nuevo modelo de control constitucional, a través de un nuevo juez constitucional, y frente a un nuevo texto constitucional. No obstante, la historia del control constitucional que se ha reseñado en el área que se escogió para este estudio, en algo debe contribuir al diseño del nuevo modelo de control constitucional que el país estrena con la nueva estructura constitu
cional. T"
a) Un nuevo juez constitucional: de la Corte Suprema de Just icia a la Corte Constitucional:
No parece que haya en el país sufi-dente claridad sobre las razones que llevaron a la Asamblea Nacional Constituyente a quitar el control constitucional a la Corte Suprema de Justida para pasarlo a la nueva Corte Constitucional.
En efecto, destacados juristas han hecho valiosos recuentos, desde el punto de vista del constitucionalismo comparado, sobre la tendencia que se venía en este sentido. Han analizado también, in extenso, la paradoja política de una Corte que apoyó la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, para que luego ella misma le quitara el control constitucional a aquélla (54). Sinembargo, si se analiza el espectro ideológico que, en materias como la del trabajo y la seguridad social ofrece el control constitucional, como se ha demostrado ampliamente aquí, aparecen las razones de fondo de ese cambio.
Es posible coincidir con la afirmación de que "el control constitucional que estuvo a cargo de la Corte Suprema de Justicia fué ejercido oportunamente y en forma satisfactoria". Pero a esa apreciación habría que agpregar otras sobre el tipo de control constitucional que se venía ejerciendo en relación con los derechos fundamentales, es decir, con el conjunto normativo de más impacto ideológico de la Constitución. A nuestro juicio esa evaluación debe tomar en cuenta estos factores:
— La simultaneidad del control constitucional con la calidad de tríbunal
54) Jaime Vidal Perdomo: "La justicia constitucional en Colombia según la Constitución de julio de 1991". En Derecho Público...pág. 71 y ss.
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de casadón en la Corte Suprema de Justicia fué produdendo un control constitucional de gran rigor jurídico pero alejado de la globalidad ideológica que exige el control constitucio-aaL
— El imperio de las especiahdades jurídicas sobre la interpretación constitudonal filé otra característica que evidencia que el control constitucional fué derivando hacia formulaciones puramente jurídico formales.
— La escasa tendencia a la discrepan-da, en punto que de suyo deben propiciarla, puede ser otro aspecto que vino a empobrecer un tanto la cahdad del control constitudonal en la Corte Suprema.
— Un ejemplo dramático de todas estas tendencias estuvo, sin duda, en la jurisprudencia del período que denominamos de transidón: allí la Corte traslada al control constitudonal la técnica del recurso de casación (cuando exige "proposición jurídica completa"', institución extraña al control de constitudonalidad). En segando lugar, carece de discrepan-das al fondo sobre ima de las reformas más polémicas de los últimos años en (Colombia. Y, además, se extiende excesivamente en aspectos conceptuales formales y muy pxeo en el análisis propiamente constitucional.
De la nueva Corte (institucional se espera, entonces, que explicite más abiertamente y de manera más global el contenido ideológico del control constitudonal. "Reconocer que la justicia constitudonal tiene tma dimensión política no desvaloriza ni mancha, de ninguna manera, sus funciones esenciales dentro de un estado de derecho, sino que. por el
contrario permite, primero, entender con predsión las razones de un fallo y la evoludón del derecho publico; y segundo, enfocar con un lente de mayor alcance el comportamiento de los tribunales constitudonales" (55).
b) Un texto constitucional > más abierto a la
diversidad:
Si la diversidad ideológica resulta perceptible desde la Constitución anterior, qué no se dirá de una Carta Constitucional que quiso ser en su orígen y en su desarrollo, una síntesis del país.
Como lo explicaba el asesor presiden-dal para estos asuntos Manuel José Cepeda, la nueva Carta de Derechos tiene unas características sobre su formuladón e interpretación que muestran el texto constitudonal como más abierto a la diversidad (56);
— La Carta de derechos le confiere al intérprete un gp-an poder discresio-nal.
— Dada la gran diseresionalidad del juez, del abogado o de cualquier intérprete de la Constitución, pierde fuerza la separación tradicional entre el derecho y la política.
— La argumentación del intérprete adquiere una gran trascendencia. Por eso la doctrina constitucional se vuelve tan importante como los textos mismos.
— Hay un valioso cambio en cuanto a la relación entre derecho y realidad: "así como la realidad le dá forma al derecho, los valores plasmados en los derechos son la base para criticar prácticas y, por lo tanto, para darle una u otra forma a nuestra ralidad" (57).
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rSS; Manuel José Cepeda: Derecho...pág. 157.
(56) Manuel José Cepeda: "Lo» derechos...". En Derecho Público...pág. 34.
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c) L a s l ecc iones d e la h i s t o r i a en t o m o a la i n t e r p r e t a c i ó n . f, c o n s t i t u c i o n a l :
Para concluir nuestra visión especifica sobre el conflicto ideológico institucional entre las tendencias intervencionistas y protectoras frente a las tendencias igualitarias y liberales-, es preciso indicar algunas ideas sobre el alcance jurídico y político de la Constitución Nacional.
Lo primero es señalar que en materia de trabajo -como en toda materia legal de origen constitucional- no puede hablarse de interpretaciones "verdaderas" o interpretaciones "falsas" de la Carta constitucional. Por el contrario, en la Constitución del Estado debe reconocerse, como lo anota Sáchica, su carácter dialéctico, instrumental y de compromiso; "Si la constitución es, por esencia, dialéctica, dinámica, parcial, inconclusa, no definitiva, su interpretación no puede hacerse con criterio dogmático. Las pautas para su aplicación deben ser las que resultan de los valores en ella incorporados, dentro de su marco histórico, con referencia exclusiva a sus estructuras económicas y sociales, en sus posibilidades circunstanciales, dentro de la propia lógica de su ideología, los intereses y las fuerzas que le han servido de soporte, aceptando sus intimas contradicciones y su carácter necesariamente evolutivo"" (58).
Se comprende aquí un segundo aspecto de importancia en la interpretación constitucional en temas como los laborales y de seguridad social: se trata de su profunda incidencia política. Si bien no hay interpretaciones verdaderas o falsas
de la normatividad constitucional, sí las hay de diverso alcance político: más o menos democráticas o autoritarias, más o menos progpresistas o tradicionalistas; más o menos protectoras o liberales, más o menos individualistas o de contenido social, etc.
Significa esto que la interpretación constitucional es arbitraria? Creemos que no. Cualquiera que sea el origen de la interpretación -legislativo, judicial o administrativo- no es el capricho del funcionario sino las propias instituciones las que van proponiendo interpretaciones ajustadas a los tiempos que se viven, dentro de una rigurosa técnica jurídica que el mismo Sáchica sintetiza así; "No basta la lógica jurídica exegética. La axiologia, el finalismo, el historicismo, la sociología, dan la técnica integradora de la interpretación constitucional" (59).
Finalmente, no es posible hacer una interpretación constitucional adecuada a la época si no se sabe percibir la tendencia constitucional hacia la cual se dirige el país. Y cuál es nuestra tendencia? Desde la Constitución anterior, los analistas percibían un mayor "criterio sociológico" en la apreciación de la realidad constitudonal; "En la reforma de 1968,... se encuentran ya preocupaciones e inquietudes de tendencia sociológica, o sea, de reconocimiento de la situación real de subdesarrollo de la comunidad y de la escisión intema de ellas, en g ^ p o s evolucionados y grupos marginados. Se abre asi paso a un saludable pluralismo que corresponde mejor a la diversidad de situaciones y estructuras en que se basa toda sociedad" (60).
La Constitución colombiana de 1991 pretende institucionalizar y aclimatar
, (57) ¡bidem, pág. 35.
(58) Luis Carlos Sáchica: Constitucionalismo Colombiano. Octava edición. Editorial Temí», Bogotá, ¡987, pág. 87. :\
159) Ibidem. *Jh
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para la paz ese pluralismo que requiere una sodedad en constante transformación. En este sentido, aparte del texto y de los valores que representa, su contenido está a la espera de que la sociedad colombiana haga efectivos dichos valores.
(60) Ibidem.
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