El Tipo Penal

u

El Tipo Penal

u

José J. Mass

Profesor Titular Asociado de Derecho Penal (Parte General).

Profesor Adjunto de Derecho Penal II(Parte Especial).

Profesor Adjunto de Diagnóstico Jurídico de Casos de la Facultad de Derecho

de La Universidad Católica de Santa Fe (Filial Posadas).

Ex Profesor Adjunto de Derecho Penal I (Parte General) de la Universidad

de la Cuenca del Plata filial Posadas

Prólogo de Jorge Eduardo Buompadre

la ley

© José J. Mass, 2011© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2011Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en la Argentina

Todos los derechos reservadosNinguna parte de esta obra puede ser reproducidao transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabacióno cualquier otro sistema de archivo y recuperaciónde información, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor.

Printed in Argentina

All rights reservedNo part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means,electronic or mechanical, including photocopying and recordingor by any information storage or retrieval system,without permission in writing from the publisher and the author.

Tirada: 800 ejemplares

I.S.B.N. 978-987-03-2044-9

41184792

Argentina

Mass, José Jacobo El tipo penal. - 1a ed. - Buenos Aires : La Ley, 2011. 352 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-2044-9

1. Derecho Penal. I. Título

CDD 345

a mis Padres Luis y Clarita

“No es dable a mi pluma pintar el decoro y respeto de estos actos, el gozo del pueblo, la alegría del soldado, ni los efectos que

palpablemente he notado en todas clases del Estado, testigos de ellas: sólo puedo decir que la Patria tiene hijos que sin duda

sostendrán por todos los medios y modos su causa, y que primero perecerán que ver usurpados sus Derechos”

Manuel Belgrano

Jujuy, 29 de mayo de 1812

Prólogo

Debo confesar que ha sido para mi un motivo de especial ale-gría el pedido que me hiciera el Dr. José Jacobo Mass para que escribiera algunas palabras —a manera de prólogo— sobre esta su primera incursión en la literatura penal, al acercarnos una obra que versa sobre un tema tan amplio y complejo, como lo es ciertamente la vasta temática que abarca la el Tipo Penal, y a la que el autor ha dado un tratamiento cuidadoso y profundo.

Generalmente, la regla natural en estas situaciones es que el prologuista sea quien prestigie la obra que presenta por sobre las condiciones científicas y académicas del autor; en este caso, sin embargo, ha sucedido todo lo contrario: es la obra y su autor los que han prestigiado a su prologuista.

La satisfacción personal de presentar este estudio sobre la Teoría del Delito obedece a un doble motivo: por un lado, la cir-cunstancia de que si prologar una obra es siempre un honor, más lo es para quien tiene una amistad de muchos años con el autor, amistad que ha nacido y ha ido creciendo inclusive extramuros de la Universidad; por otro lado, porque he sido afortunado de tener al Dr. Mass entre ese valioso grupo de alumnos que pa-saron por mis clases sobre la parte especial del Derecho Penal dictadas a lo largo de muchos años en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, y que sobresaliera no sólo por sus excelentes cualidades intelectuales sino, por sobre todas las cosas, por su compañerismo y su calidez humana. En ese claustro estudiantil se inició la preocupación del Dr. Mass por el estudio de las ciencias penales, cuya coronación se pro-duce hoy con la aparición de este brillante ensayo sobre el tipo penal, cuyo contenido demuestra, más allá de un excelente mar-co expositivo de la dogmática penal contemporánea, un enorme esfuerzo de investigación que pasará, sin duda alguna, a inte-grar un obligado material de consulta, no sólo para iniciados en Derecho Penal, sino también para quienes deseen abordar con

XII José J. Mass

mayor profundidad la compleja problemática de la parte general de esta disciplina.

Los tipos delictivos concretos tienen su natural ubicación en la parte especial del Código Penal y se construyen, generalmen-te, con características que los diferencian a unos de otros; pero también poseen características que les son comunes. El estudio de estas características comunes corresponde a la “Teoría Ge-neral del Delito”, es decir, a la parte general del Derecho Penal. De esta manera —afirma Muñoz Conde— la Teoría General del Delito se convierte en el instrumento para la comprensión de la legislación punitiva de cualquier país civilizado (Muñoz Conde, “Teoría General del Delito”, Temis, 1984).

Los estudios sistemáticos de los grandes temas de la parte ge-neral se revalorizan constantemente en la dogmática actual, pues, como con razón señala Roxin, un Derecho penal sin parte general sería un caos: la renuncia a una Teoría del Delito, tanto generali-zadora como diferenciada, a favor de una valoración individual cualquiera, haría retroceder a nuestra ciencia varios siglos, a aque-lla situación de acaso y arbitrariedad, de la que desde los tiempos de Liszt, se abjura con razón por todos los apologetas del sistema (Roxin, “Política Criminal y sistema de Derecho Penal”, 1972).

Por ello, esta introducción que hoy nos presenta el Dr. Mass, sobre la que bien viene nuevamente destacar que ha sido escrita con elevado nivel y rigor científico dogmático, se enmarca en un lugar de privilegio en la literatura penal argentina. Esperemos que muy pronto el autor termine su obra, entregándonos una nueva exposición sobre otros tantos temas que importan decidi-damente a la teoría general: las causas de justificación, la pena-lidad, el concurso de delitos, etc.

Queda, entonces, sólo felicitar a José Jacobo Mass por el tra-bajo realizado, augurándole muchos éxitos en su futura labor académica y profesional, pues este primer aporte nos recuerda, una vez más, que los estudiosos del interior de nuestro país tam-bién “son” dogmática penal argentina.

Jorge Eduardo Buompadre (1)

(1) Profesor Titular de Derecho Penal (Parte Especial) de la Facultad de De-recho y Cs. Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste.

Indice General

Prólogo ...................................................................................................... XI

Capítulo 1

Puntos de partida

1. La teoría del delito: Concepto y Fines .................................................... 12. Principios constitucionales que deben gobernar la Teoría del Delito ... 33. La acción: Necesidad y fines de un concepto de acción ....................... 10 a. El concepto causal de acción .............................................................. 12 a.1. Desarrollo ...................................................................................... 12 a.2. Críticas ........................................................................................... 13 b. El concepto final de acción ................................................................. 15 b.1. Desarrollo ...................................................................................... 15 b.2. Críticas ........................................................................................... 15 c. El concepto social de acción ............................................................... 20 c.1. Desarrollo ...................................................................................... 20 c.2. Críticas ........................................................................................... 22 d. Acción como no evitación evitable: Günther Jakobs ........................ 24 d.1. Desarrollo ...................................................................................... 24 d.2. Críticas ........................................................................................... 25 e. El concepto personal de acción: Claus Roxin .................................... 274. Disvalor de acción y disvalor del resultado en la teoría de lo ilícito penal ......................................................................................................... 32

Capítulo 2

El Ilícito Penal

1. Aspectos Generales .................................................................................. 39 a. Los elementos de lo ilícito: tipicidad y antijuridicidad ..................... 39 b. El tipo penal (supuesto de hecho típico del delito) en general. ....... 40 c. Tipo sistemático (o fundamentador) y tipo-garantía. ....................... 41 d. Tipos legales y tipos judiciales ............................................................ 43 e. Tipos abiertos y tipos cerrados ............................................................ 44

Pág.

XIV José J. Mass

f. El “tipo de autor” y el “tipo de acto” ................................................... 472. Distintas concepciones sobre su estructura .......................................... 49 a. El tipo penal antes de Beling ............................................................... 49 b. Teoría objetiva del tipo: Beling............................................................ 50 c. La evolución hacia un tipo mixto ........................................................ 52 d. Hans Welzel .......................................................................................... 54 e. Evolución de la doctrina después de Welzel ...................................... 553. Tipo y antijuridicidad .............................................................................. 56 a. El tipo como razón esencial de la antijuridicidad ............................. 58 b. Teoría de los elementos negativos del tipo ........................................ 59 c. El tipo como indicio de la antijuridicidad .......................................... 634. Clases de tipos .......................................................................................... 65

Capítulo 3

Tipo Penal y Bien Jurídico

1. Conceptualización ................................................................................... 752. Evolución ................................................................................................. 753. El bien jurídico en el pensamiento del funcionalismo sistémico. Desa- rrollo y críticas .......................................................................................... 824. Funciones del concepto de bien jurídico ............................................... 86 5. Bien Jurídico y objeto de la acción ......................................................... 88

Capítulo 4

El Tipo Activo Doloso. Elementos del Tipo Objetivo

1. Consideraciones generales ..................................................................... 912. Significado de lo “objetivo” en el tipo ..................................................... 923. Los elementos del tipo objetivo en particular ....................................... 93 a. La acción y su manifestación exterior penalmente relevante .......... 93 b. La realización del tipo objetivo en los delitos de resultado .............. 96 c. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro concreto .. 97 d. La realización del tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los de peligro abstracto ........................................................................... 98 e. Los sujetos............................................................................................. 100 f. Elementos descriptivos, normativos y elementos del deber jurídico 1014. La cuestión de la causalidad ................................................................... 102 4.1. Teoría Generalizadora: La Teoría de la equivalencia de las condi- ciones y de la conditio sine qua non ...................................................... 104 4.2. Teorías restrictivas ............................................................................ 115 4.2.1. Teoría de la adecuación............................................................. 116 4.2.2. Teoría de la relevancia típica .................................................... 120 4.2.3. Otras teorías individualizadoras ............................................... 121 4.2.4. Conclusiones iniciales ............................................................... 126

Pág.

El Tipo Penal XV

Capítulo 5

El Tipo Activo Doloso. Elementos del Tipo Objetivo

(Continuación)

1. Tipo y adecuación social ........................................................................ 1292. Teoría de la Imputación Objetiva ........................................................... 133 2.1. El peligro jurídicamente desaprobado ........................................... 140 2.2. La realización del mismo peligro jurídicamente desaprobado en el resultado ............................................................................................ 1413. Aplicación de la Teoría de la Imputación Objetiva ............................... 144

3.1. No es imputable objetivamente el resultado que sea producto de una acción que disminuye el riesgo corrido por el bien jurídico. ........ 144 3.2. No es imputable objetivamente el resultado producto de una ac-ción que no crea para el bien jurídico un riesgo jurídicamente desa-probado. .................................................................................................... 145 3.3. No es imputable objetivamente el resultado que se produce fue-ra del ámbito de protección de la norma penal. ................................... 1463.4. No es imputable objetivamente el resultado que se produce en el marco del principio de confianza ........................................................... 1473.5. No es imputable objetivamente el resultado que se produce en los supuestos de prohibición de regreso ...................................................... 149

3.5.1. No habrá imputación objetiva cuando el tercero intervinien-te es el mismo que el que resulta dañado . ................................... 1523.5.2. Tampoco existirá imputación objetiva cuando el resultado típico sólo acaece porque el ámbito el ámbito de administración del lesionado está por su parte orientado al resultado ni cuando dicho ámbito de administración está amenazado por parte de terceros. ............................................................................................ 152

3.6. No es imputable objetivamente el resultado que se produce den-tro del ámbito de competencia de la víctima: En otras palabras, cuando aquel sólo ha podido adquirir su configuración concreta debido a la con-ducta de la víctima. ....................................................................................... 1543.7. No es imputable objetivamente el resultado que se produce con con-sentimiento válido de la víctima .............................................................. 159

3.7.1. Bienes disponibles e indisponibles ...................................... 1603.7.2. El consentimiento como causal de atipicidad y como cau-sal de justificación ........................................................................... 1623.7.3. Requisitos del acuerdo o consentimiento ........................... 163

3.8. Casos particulares.............................................................................. 1683.8.1. Cursos causales hipotéticos .................................................. 1683.8.2. Debemos analizar también los casos de sobredeterminación del resultado, también llamados de resultado hiper condicionado. 1733.8.3. La corrección de la mera investigación de la causalidad por medio de la idea de la imputación objetiva es especialmente re-comendable cuando el curso causal denota características atí-

Pág.

XVI José J. Mass

picas e irregulares. Esto adquiere importancia práctica en los si- guientes grupos de casos ................................................................ 173 4. Elementos objetivos extraños al tipo: las condiciones objetivas de pu- nibilidad .................................................................................................... 1745. Relaciones posibles entre tipo Objetivo y Subjetivo: tipos preterinten- cionales y cualificados por el resultado. Análisis y crítica .................... 175

Capítulo 6

El Tipo Activo Doloso. Elementos del Tipo Subjetivo

1. Aspectos Generales .................................................................................. 1832. El dolo ....................................................................................................... 1853. El elemento cognitivo del dolo ............................................................... 1884. El elemento volitivo del dolo ................................................................... 1945. Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo ............................ 2116. El error de tipo .......................................................................................... 2137. Distintos supuestos de error de tipo ....................................................... 2178. Otros casos de error ................................................................................. 2299. Consecuencias ......................................................................................... 231

Capítulo 7

El Tipo Activo Culposo.

Elementos del Tipo Objetivo y Subjetivo

1. Aspectos Generales ................................................................................. 2332. La acción contraria al deber de cuidado ................................................ 2393. Delimitación y fuentes del deber de cuidado ........................................ 2434. La función del resultado .......................................................................... 2495. Imputación objetiva del resultado: Remisión ....................................... 2526. El Tipo subjetivo culposo ........................................................................ 255 6.1. La culpa con representación ............................................................ 258 6.2. La culpa inconsciente ....................................................................... 259

Capítulo 8

El Tipo Omisivo. Elementos del Tipo Objetivo y Subjetivo

1. Aspectos Generales .................................................................................. 2612. Formas de regulación de la omisión: la omisión propia y la impropia 2633. Diferencias entre acción y omisión: criterios ........................................ 2674. El delito de omisión propia: elementos del tipo objetivo ..................... 2735. El delito de omisión impropia: elementos del tipo objetivo ................ 274 5.1. La posición de garante ...................................................................... 276 5.2. El resultado y su imputación objetiva ............................................. 289

El Tipo Penal XVII

Pág.

6. El tipo subjetivo: el dolo en la omisión................................................... 2927. La omisión culposa: Elementos del tipo objetivo y subjetivo .............. 295

Capítulo 9

Antinormatividad, Tipicidad Conglobante y Antijuridicidad

1. Consideraciones generales ..................................................................... 2972. Antijuridicidad formal y material .......................................................... 2993. El principio de no contrariedad del orden jurídico: Atipicidad conglo- bante ......................................................................................................... 302 4. Elementos distintivos de las causales de justificación .......................... 313

Bibliografía General

................................. .................................................................................. 319