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EL TESTAMENTO.- DEFINICIN

ARTICULO 686

Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala.

Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

CONCORDANCIAS: C.C.: arts. 140 inc. 4), 390, 503, 546, 572, 623, 630, 734, 753, 777, 779, 808, 809, 811, 812, 832,

846, 1000 inc. 3), 1031, 1205, 2039, 2040, 2117. C.P.C. art.817 LEY 27261 art. 74 inc. g) LEY 26662 art. 1 inc. 5), 35, 36, 37 D.L. 26002 arts. 67 a 74 REG. R. T. art. 1 y ss.

Comentario

Guillermo Lohmann Luca de Tena

La sucesin mortis causa puede ser testada o legal, o actuar conjuntamente ambas modalidades sucesorias.

Entre ambos regmenes hay singulares variantes que no solo conciernen al poder dispositivo de la voluntad, sino principalmente a su contenido y a la forma de distribucin de la herencia. La sucesin intestada siempre es a ttulo universal y supone, en general y de ordinario, una transmisin del ntegro de la herencia o de una parte alcuota de ella conforme a criterios de parentesco. En cambio, en la sucesin testamentaria pueden imponerse determinadas exigencias o requisitos para la adquisicin de la herencia, o para distribuirla de una manera determinada en porciones ideales o en bienes, derechos, u obligaciones concretas, o establecer otro tipo de disposiciones inclusive no patrimoniales, pero que tienen efecto obligatorio para los sucesores.

La sucesin legal o intestada tiene una funcin esencialmente supletoria y sustitutiva, en defecto de voluntad testamentaria o cuando sta no resulta completa, vlida o totalmente eficaz por cualquier motivo. Y mientras que la sucesin por llamamiento legal solo regula los aspectos netamente patrimoniales de la herencia y su adquisicin por los herederos legales, la voluntad testamentaria puede ampliar los sujetos beneficiados a otros distintos de los que la ley hubiera llamado y la forma de llamamiento, sobre situaciones ya existentes o previsiones sobre futuras que exceden del mbito patrimonial.

Lamentablemente, sin embargo, nuestra legislacin ha sido poco favorable a la sucesin testamentaria. Desde el punto de vista documental es exagerada la rigidez formal que se reclama para los testamentos; desde el punto de vista negocial es estrecho el margen que el ordenamiento concede a la autonoma del testador. Nuestra regulacin, sucesoria en general y testamentaria en particular, se ha quedado a la zaga, ms recortada aun de lo que estaba bajo el rgimen del Cdigo de 1936.

Se ha dicho y se repite con frecuencia que el origen etimolgico del vocablo testamento deriva de ser un testimonio de la mente. No hay tal. El origen de la palabra es algo incierto, aunque Biondi considera que "la raz de testamentum es la misma que la de testis y testatio", entendida como declaracin de voluntad ante testigos.

El testamento es, en esencia, no solo un documento -que por cierto tambin tiene que serlo- sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la mayora de los autores

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considera de carcter negocial. No dispositivo, entindase, en el sentido de que a esta palabra se atribuye en otros lugares del Cdigo Civil (por ejemplo, los artculos 156 y 195) como actos de transferencia o de enajenacin de bienes o derechos, sino principalmente dispositivo como sinnimo de acto preceptivo, prescriptivo o programtico, o, para algn autor, simplemente imperativo. Por lo tanto, el testamento es acto de voluntad que expresa una decisin, un mandato; acto que establece, decreta y resuelve sobre los intereses del testador, sea que recaigan sobre sus bienes, derechos u obligaciones, sea que versen sobre otros asuntos o relaciones jurdicas de carcter no patrimonial.

Tal caracterstica dispositivo-preceptiva aparece puesta de relieve en los prrafos del artculo 686. Aunque con el defecto de referirse solamente a bienes (sin mencionar los derechos y obligaciones que tambin pueden constituir la herencia), es sustantivamente conforme lo que el artculo nos presenta como definicin y que, en definitiva, expone la funcin y utilidad jurdica del testamento. Y con su texto se nos hace saber que la esencia es ordenar; que es algo ms que un simple documento de instrucciones o de deseos, o un mero acto de disposicin total o parcial de bienes para tener eficacia despus de la muerte. Su esencia, como acabo de decir y proclama la ley, es la de ser un acto por el cual el testador puede "ordenar su propia sucesin" y estatuir disposiciones -o sea, decretar instrucciones- sin contenido patrimonial, aunque el acto se limite a ellas.

A diferencia, pues, de la nocin romana de testamento que, en esencia, limitaba el acto a la institucin de heredero, nuestro ordenamiento le asigna a la figura un poder preceptivo significativamente mayor, del que resulta lo siguiente. Primero, que el acto testamentario no necesariamente instituye herederos (incluso aunque existan parientes legitimarios a los que nuestro ordenamiento llama ''forzosos", Segundo, que no necesariamente contiene estipulaciones sobre atribucin de bienes, derechos u obligaciones del testador, sino que regula para despus del deceso lo atinente al patrimonio y otros intereses del testador -inclusive, la sola declaracin del inters de revocar lo anteriormente querido, porque la revocacin expresa siempre es acto testamentario (artculo 799 C.C.)-, e incidir en relaciones de terceros (nombrando tutor, por ejemplo; o disponiendo el cumplimiento de obligaciones y deberes para despus de su muerte, segn expresa el artculo 1295 del Cdigo mexicano). El testamento, por lo tanto, no solo puede no ser ttulo sucesorio o de adquisicin, sino que su mbito puede extenderse a intereses no exclusivos del testador. Tercero, que algunas de sus disposiciones pueden tener eficacia ante mortem o post mortem con efecto retroactivo.

Las disposiciones testamentarias pueden ser, digamos, de cuatro especies diferentes: patrimoniales o no patrimoniales; con eficacia post mortem o ante mortem.

Tratndose de disposiciones llamadas a surtir efecto para despus de la muerte, es obvio que la simple confeccin del testamento e incluso su perfeccin documental no crea vnculo alguno, no solo porque el testamento es, de suyo, esencialmente revocable, sino porque precisamente las disposiciones de tal naturaleza se quieren para despus de la muerte (salvo excepciones). Pero cuando sta llega y se produce la apertura de la sucesin y en su caso transmisin de bienes -si la disposicin fuera de tal especie- es obvio que la relacin jurdica no puede establecerse con relacin al causante. Sin duda que la decisin de ste habr sido fuente y origen del derecho del recipiendario y que su voluntad llamada a tener efecto en el momento de la defuncin es ttulo transmisor de un derecho en favor del sucesor, pero ello no significa el surgimiento de relaciones jurdicas entre el sucesor y el difunto. (Ni menos an podra aceptarse una relacin entre el sucesor y la masa, como si sta tuviera entidad jurdica autnoma. A despecho de defectuosa fraseologa de diversas normas, debe quedar claro que las obligaciones que se transmiten o los legados que el testador establece originan un derecho de crdito contra los herederos. Quiero decir, los deudores del cumplimiento ante los legatarios son los herederos, porque ni la herencia ni la masa son sujetos ni por tanto pueden ser los deudores).

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Supuestos sustancialmente diferentes son los de aquellas disposiciones que per se pueden tener eficacia desde el momento de la confeccin del testamento (siempre que su contenido se conozca, por cierto) y que, por lo tanto, no son revocables o son de dudosa revocabilidad. Por ejemplo, el acto jurdico de reconocimiento de filiacin extramatrimonial, o el reconocimiento de una deuda, o en la hipoteca que se constituye en testamento por escritura pblica. Estas disposiciones, a mi modo de ver, no son autnticamente testamentarias, aunque aprovechen de la circunstancia del testamento y consten documental mente en l. Pero son disposiciones con sustantividad propia y de ello se deriva que los efectos que producen y las relaciones jurdicas pertinentes siguen la suerte de su especial y propia naturaleza jurdica, que en nada se ve perturbada por la circunstancia de tener cabida en el testamento. Se trata de actos, en suma, que por ser tambin unilaterales pueden otorgarse con motivo o en el mismo documento del testamento, pero que en su naturaleza son completamente extratestamentarios. Cuando se perfeccionan, y particularmente cuando llegan a conocimiento de terceros interesados (el reconocimiento de una deuda, por ejemplo), o se inscriben en los registros pertinentes los datos inscribibles, es incuestionable que hacen surgir desde entonces situaciones jurdicas o el vnculo o deber que ya compromete al testador, sin que haya que esperar a su deceso. Y si por cualquier circunstancia tales actos solo fueran conocidos con motivo de la apertura del testamento, surgir una relacin con efectos retroactivos (en cuanto ellos fueran posibles), porque de igual manera hubiera obligado al testador en vida.

Visto, entonces, que el testamento puede ser fuente de relaciones jurdicas como puede no serlo, es indudable que la caracterstica del testamento como acto no puede hacerse reposar en el concepto de relacin jurdica que constituye el ncleo del numeral 140.

Lo anterior, por cierto, no queda en absoluto desdibujado por el hecho de que el ordenamiento reconozca la posibilidad de que la herencia deba ser aceptada. Esta aceptacin no es una respuesta que cierre una presunta relacin entre difunto y sucesor. Se trata, en suma, de actos completamente diferen