por Santiago R. Carrillo

“En otras palabras: se declara admisible el recurso de legitimidad contra una resoluciónadministrativa que no se basa, ni en la ley de

inmigración, ni en la ley de residencia.¡He ahí una doctrina acertada!”

(ALBERTO G. SPOTA)1

El procedimiento migratorio y su

control judicial en la ley 25.871.Adecuación del derecho interno a los estándares internacionales.

1. Introducción: Argentina y el mundo

La ley de 25.871 es un verdadero avance en materia de derechos humanos de los inmi-

grantes y recepta la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre es-

ta materia.2 En efecto, si bien los derechos que regula la ley ya se encontraban estipula-

dos en tratados internacionales ratificados por Argentina,3 su regulación en el plano in-

terno permite estructurar los principios4 que, a partir de su sanción, regirán la política

general del Estado nacional en materia migratoria. Asimismo, permite ordenar los pro-

cedimientos internos para el logro de los compromisos asumidos en sede internacional.

La ley regula el ingreso, la admisión, la permanencia y el egreso de personas al

territorio nacional. Lo hace con una visión tuitiva de la situación del inmigrante, esta-

El autor agradece especialmente la colaboración del Dr. José Antonio Romero quien aportó material, pe-ro principalmente ideas, para este trabajo.Para comunicarse con el autor: santicarrillo02@yahoo.com.1 SPOTA, ALBERTO G., “La ley de inmigración y las garantías constitucionales,” JA, 1944-I, 170; comen-tario a CSJN, Rodríguez, 29/XI/1943. 2 Los principios rectores del sistema internacional de protección jurídica de los inmigrantes se encuentran delineados en la OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003 de la CIDH, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. El escenario se complementa con la OC-16/99 del 1° de octubre de 1999. 3 Principalmente, art. 22 del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 12 y 13 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; ampliar en TAZZA, ALEJANDRO O., “Ley 25.871. Extranjeros. Política migratoria,” ADLA 2004 - E, 6549.4 Entendidos como proposiciones fundamentales que dominan sobre todo el ordenamiento jurídico, BIELSA, RAFAEL, Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 3ª ed., 1959, p. 76.

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

bleciendo una clara política de estado estructurada sobre la base de los principios de ac-

ceso a la regularización, reunificación familiar, igualdad y universalidad, reconociendo

y garantizando el derecho a la migración como esencial e inalienable para la persona.5

Téngase en cuenta que la concepción tradicional, relativa a que la adquisición de

la nacionalidad constituye una gracia u honor que un Estado dispensa al extranjero, hoy

se encuentra superada ya que el orden internacional la reconoce como un derecho esen-

cial, por lo que la titularidad se ha trasladado del Estado al particular.6

Cabe advertir, sin embargo, que si bien la nueva legislación argentina es unifor-

me con las normas internacionales y con la interpretación que de ellas hacen los orga-

nismos de ese carácter,7 es contraria a la situación mundial actual de desprotección de

los inmigrantes en situación irregular. Las grandes potencias del mundo parecen estar

involucionando en esta materia. Una vez más, estamos yendo a contramano del mundo,

pero esta vez, podemos alegrarnos de ello.8

5 El compromiso del Estado nacional en esta materia ha sido reafirmado ante la Asamblea General de la ONU en el marco del “Dialogo de Alto Nivel sobre Migración Internacional y Desarrollo” por el Embaja-dor Leonardo Franco. Allí manifestó que el Gobierno otorga muy alta prioridad a la temática migratoria, en un contexto de integración regional que aborda el tema desde una perspectiva de derechos humanos y con la decisión de promover el tratamiento multilateral de las migraciones superando así la visión basada exclusivamente en el Estado y su soberanía. Expuso que prueba de ello son los significativos avances lo-grados mediante acuerdos vinculantes dentro del bloque de MERCOSUR y países asociados, que hacen realidad para los migrantes de nuestra región esta nueva visión. Agregó que dicha voluntad se ha plasma -do en la ley 25.871, que refleja el compromiso asumido por nuestro país de garantizar el pleno respeto de los derechos humanos de los migrantes y de sus familias, al tiempo que establece mecanismos de fácil ac-ceso a la regularización migratoria, contribuyendo así a eliminar cualquier forma de discriminación, xeno-fobia o racismo. Indicó que como consecuencia del establecimiento del Acuerdo de Residencia del bloque MERCOSUR y Estados Asociados, suscripto en San Salvador de Bahía en 2002, la Argentina puso en ejecución el “Programa Nacional de Normalización Documentaria Migratoria” (denominado “Patria Grande”) el cual refleja una perspectiva humana y social en la materia, beneficiando a todos los extranje-ros nativos de los estados de dicho bloque. Destacó que los únicos requisitos exigidos para la regulariza-ción son la nacionalidad y la carencia de antecedentes policiales. Por último, aclaró que dicho programa no es una amnistía sino una política de estado que rige, de ahora en más, para los nacionales de los esta-dos parte y asociados de MERCOSUR que se encuentran en la Argentina y los que ingresen en el futuro. Sus declaraciones pueden ser consultadas en http://www.un.int/argentina/espanol/discursos/miscelaneos/plenario2006.htm. 6 CHAUSOVSKY, GABRIEL B., “Residencia y naturalización,” DJ, 2003-1, 715. Tal como lo expone el au-tor, de lo expresado dan cuenta el artículo XIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, tanto como el art. 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 20.3 del Pacto de San José de Costa Rica, todos de jerarquía constitucional que, expresamente, contemplan el de-recho de cambiar de nacionalidad.7 Conf., CIDH, 01/X/99, OC-16/99 y 17/IX/03, OC-18/03.8 Para citar el ejemplo más extremo y escalofriante: el presidente de Estados Unidos George W. Bush pro-mulgó el 26/X/06 la ley –Secure Fence Act– que autoriza la construcción de un muro anti-inmigrantes de 700 millas (1.126 kilómetros) en la frontera con México, ampliar en http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/in-ternational/newsid_6088000/6088516.stm. Este muro es parte de la reforma impulsada en materia migra-toria por el tristemente célebre proyecto HR 4437 presentado por el presidente del Comité de Asuntos Ju -diciales de la Cámara Baja de los Estados Unidos, F. James Sensenbrenner, republicano de Wisconsin. No obstante, la cuestión no termina ahí: “Debemos enfrentar la realidad de que millones de inmigrantes ilegales ya están aquí. No se les debe dar una vía automática a la ciudadanía; eso es una amnistía. Me

2

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

Empero, la ley no es perfecta; tiene muchos defectos de técnica legislativa, pero

además soslaya modificar la situación institucional –en el sentido que veremos seguida-

mente– de la Dirección Nacional de Migraciones (DNM), con lo cual se corre el riesgo

de que todos aquellos derechos y garantías reconocidos en su texto se esfumen en la

práctica por el accionar deficiente e irregular de la autoridad de aplicación.

En efecto, si bien el objetivo principal de la DNM es promover la regularización

de la situación migratoria de los extranjeros en el territorio nacional, ciertamente no es

un ejemplo de transparencia y eficiencia.9

2. El verdadero problema sin solución: el decisor

En nuestro derecho administrativo –tal como afirma GORDILLO– “el problema no es el

procedimiento sino el órgano.” Es decir, la concepción española –que adoptamos hace

mucho tiempo– de juridizar a la administración por vía del dictado de normas que ga-

rantizarán, a su vez, el dictado de actos administrativos conforme a derecho, previo

cumplimiento del debido proceso adjetivo, a nosotros no nos da resultado. Nuestras ad-

ministraciones no suelen dar cumplimiento acabado a tales recaudos y la justicia, con

frecuencia, no da abasto para resolver en tiempo oportuno las acciones de los particula-

res.10

Pues bien, en materia de procedimiento migratorio, esta es la principal falencia

de la ley 25.871.11 Tiene muchos avances con relación a su antecesora,12 pero este grave

defecto mantendrá la materia migratoria sumida en el lodazal de burocracia en el que la

opongo a la amnistía. Existe un punto medio racional entre otorgar un pase automático a la ciudadanía a cada inmigrante ilegal y un programa de deportación masiva. Y espero trabajar con el Congreso para en-contrar ese punto intermedio,” declaraciones de Bush al momento de promulgar la ley, http://www.white-house.gov/news/releases/2006/10/20061026.es.html.Veremos cual es el punto intermedio.No obstante, recientemente el partido republicano perdió la mayoría en el Congreso de los E.U.A., lo que hace suponer —al menos en teoría— que el partido demócrata logrará los avances anunciados en la refor-ma del régimen migratorio.Para los amantes del séptimo arte, Babel deja ver en algunas de sus escenas esta cruda realidad.9 Como se verá a continuación, aquí no se pretende efectuar acusaciones infundadas, sino simplemente poner de relieve, desde un punto de vista neutral, cómo una deficiente estructuración institucional del or-ganismo puede atentar contra los objetivos que el mismo debe alcanzar.10 GORDILLO, AGUSTÍN, en GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO / FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso de de-recho administrativo, t. II, 9ª ed., Buenos Aires, Thomson / Civitas-La Ley, 2006, con notas de GORDILLO, AGUSTÍN, pp. 162-C, 524-B/D, 700-A/B y730-B. También se puede consultar, del mismo au-tor, “Los tribunales administrativos como alternativa a la organización administrativa,” en Universidad Austral, Organización administrativa, función pública y dominio público, Buenos Aires, Rap, 2005, pp. 955-962.11 Ello sin perjuicio de otras falencias relativas a la técnica legislativa que serán analizadas infra.12 Dec.-ley 22.439, BO 27/3/81 –denominada “ley Videla”–, que fue derogada junto con su decreto regla-mentario, por el art. 124 de la ley 25.871.

3

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

encontramos hoy. La Dirección Nacional de Migraciones sigue siendo eso, una direc-

ción nacional. Ello implica que se trata de un ente autárquico, creado en la órbita del

Ministerio del Interior que carece, por completo, de independencia.13

Proponemos, entonces, reflexionar acerca de las variantes que sería posible

adoptar para alcanzar los objetivos deseados, ya que hasta ahora, seguimos lejos de lo-

grarlos. En este contexto, nos parece interesante la propuesta de GORDILLO de cambiar

el sujeto que dicta el primer acto administrativo y no tan sólo el procedimiento para ha-

cerlo; ello requiere la creación de una autoridad administrativa independiente14 en esta

materia, encabezada por funcionarios con conocimientos técnicos y consustanciados con

los fines que pretende lograr la ley 25.871; por supuesto, con control judicial posterior

pleno.

El cambio que proponemos, que debe extenderse progresivamente a todos los

ámbitos de la administración pública, conlleva que el ente emisor del acto administrati-

vo inicial esté conformado con garantías objetivas y subjetivas que aseguren, no sólo su

imparcialidad, sino además su independencia.15

El dato relevante es, entonces, la independencia del decisor, que implica autono-

mía con relación al resto de la estructura administrativa. La independencia de los orga-

nismos que ejercen funciones de vigilancia, sancionadora y de resolución de conflictos

13 El decreto 1410/96 dispuso la transformación de la DNM en organismo descentralizado dependiente en forma directa de la Subsecretaría de Población del Ministerio del Interior; por su parte, el decreto 1659/96 aprobó su estructura organizativa. Luego, el decreto 1045/01 modificó su estatus pasando a ser un orga-nismo desconcentrado. Por medio del art. 29 de la ley 25.565 vuelve a ser un organismo descentralizado en la órbita del Ministerio del Interior.14 GORDILLO propone llamarlos “tribunales administrativos,” pero hemos optado por la terminología del texto. Usamos esa terminología en CARRILLO, SANTIAGO R., “Entes reguladores: rumbo a las autoridades administrativas independientes,” ResPublica, Revista de la Asociación Iberoamericana de Derecho Admi-nistrativo, México, año I, núm. 3, Septiembre-Diciembre de 2005, pp. 11-23; también publicado en elDia-l.com - Suplemento de Derecho Económico del 18-XI-05. La posición de GORDILLO puede verse en “Los tribunales administrativos como alternativa a la organización administrativa,” en Universidad Austral, Or-ganización administrativa, función pública y dominio público, Buenos Aires, Rap, 2005, pp. 955-962. Si bien un análisis profundo del punto excede el marco de este trabajo, no podemos dejar de señalar que, en la concepción de GORDILLO, estos tribunales administrativos carecerían de potestad reglamentaria; sim-plemente dictan un acto administrativo inicial que soluciona un conflicto concreto, con ulterior revisión judicial. Es el modelo de administración pública canadiense cuya estructura puede ser ampliada en www.ei-ae.gc.ca. 15 Ello es así, puesto que la mera imparcialidad es un principio que debería regular toda la función admi-nistrativa y que consiste en el necesario desinterés del funcionario respecto de los intereses del adminis-trado parte en el conflicto, que se justifica desde el momento que la administración y sus agentes sólo es -tán sujetos al interés público cuya satisfacción tienen encomendada en forma objetiva, MATA, ISMAEL, “El caso «Ángel Estrada» y la competencia de los entes reguladores para resolver conflictos sobre daños y perjuicios,” Rap, 322: 73.

4

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

es necesaria porque el poder político tiende a sacrificar objetivos a largo plazo en aras

de las metas políticas inmediatas.16

El caso de la DNM es paradigmático: la falta de reglamentación de la ley le per-

mite alterar intempestivamente las condiciones y los recaudos necesarios para acceder a

las distintas categorías migratorias. Además, el conocido desorden administrativo que

impera en el organismo, que conlleva una morosidad inaceptable, atenta directamente

contra la voluntad del legislador plasmada en la ley. Tal como lo destaca CHAUSOVSKY,

“la mayoría de los residentes ilegales en la República no lo son por voluntad propia,

sino como consecuencia de la actuación de la autoridad de aplicación.”17

El encauce institucional para lograr la independencia en un organismo adminis-

trativo implica, necesariamente, excluirlo de la relación jerárquica o, si se prefiere, de la

“relación de tutela administrativa;” aunque en rigor no advertimos que esta diferencia-

ción doctrinaria clásica tenga algún efecto práctico en la realidad, ya que el PEN avanza

sobre los entes descentralizados al igual que lo haría con sus órganos desconcentrados.

Es decir, para dotar a un organismo de independencia, se requiere la conforma-

ción de una burocracia profesional políticamente neutral.18 En este punto, reviste tras-

cendental importancia el sistema que arbitre la ley para la designación y remoción de los

funcionarios que encabezan estas autoridades independientes.

Sobre el punto REIRIZ19 sostiene que la independencia se logra mediante:

un alto rango de la norma de descentralización (la propia Constitución o la ley),

máxime desde la vigencia del art. 5 inc. a) de la ley 25.152;20

una gran independencia de los órganos directivos, asegurada por la forma de

elección (posiblemente, un acto complejo con intervención del Poder Ejecutivo

16 Claro está, en el sentido de partidarias y no de políticas de estado.17 CHAUSOVSKY, GABRIEL B., “Residencia y naturalización,” DJ, 2003-1, 715. El autor agrega que “Nor-malmente el extranjero no pretende ser ilegal, porque sabe lo disvalioso de tal condición, pero la expe-riencia indica que, en la mayoría de los casos, cae en la ilegalidad por la morosidad de Migraciones en re-gularizar su condición migratoria, las trabas económicas y fácticas impuestas por la administración, la au-sencia de asesoramiento letrado idóneo, o, directamente por la existencia de directivas políticas que impo-nen una reticencia a peticionarios de ciertos orígenes o en ciertos tiempos.”18 SALA AQUER, JOSÉ MANUEL, “El Estado neutral. Contribución al estudio de las administraciones inde-pendientes”, Revista Española de Derecho Administrativo, Civitas, Nro. 42, abril - junio 1984.19 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, “Autoridades administrativas independientes para la regulación y control de servicios públicos”, en AAVV, Temas de derecho administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustín Gor-dillo, La Plata, Editora Platense, 2003, p. 265 y ss.20 Debe tenerse en cuenta la inestabilidad institucional que produjeron los cambios dispuestos por el de-creto 1410/96, el 1045/01 y el art. 29 de la ley 25.565.

5

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

y el Congreso), la estabilidad durante la vigencia de su mandato, la remoción no

discrecional y la no sujeción a órdenes e instrucciones;

la atribución de competencias decisorias (no consultivas), exclusivas o exclu-

yentes (no indistintas), no sujetas a autorizaciones o aprobaciones;

el control de legalidad de sus actos y contratos directamente por los órganos ju-

diciales, sin recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo;

la autarquía económica, asignándole legislativamente recursos genuinos, prove-

nientes de impuestos y tasas que gravan la actividad controlada.21

A estas condiciones sólo creemos pertinente agregar la regla de la renovación

sucesiva, no simultánea, previendo una discontinuidad con el mandato presidencial que

impida que todos los miembros del directorio de un ente sean designados por un solo

Presidente.

En realidad, el escollo más fuerte a este cambio institucional está dado por la tra-

dicional implementación en la Argentina de una estructura organizativa que responde a

la de Europa continental, que hunde sus raíces en un modelo cerrado y cuasimilitar de

concepción napoleónica, tal como lo describe PARADA VÁZQUEZ.22

Es cierto que, desde una aproximación superficial a esta cuestión, podría soste-

nerse que la instrumentación organizacional que proponemos contradice el art. 99 inciso

1° de la Constitución nacional que declara al Presidente “responsable político de la Ad-

ministración General del país” y también el art. 100 inciso 1° que atribuye al Jefe de

Gabinete el ejercicio de la Administración General del país. Pero, creemos que, como lo

ha expuesto claramente MAIRAL, los cambios acaecidos en la Argentina con motivo de

la reforma del Estado –máxime luego de la reforma constitucional de 1994– determinan

la necesidad de revisar las concepciones clásicas aceptadas por nuestro derecho admi-

nistrativo.23 Y, por otro lado, no advertimos que la situación actual sea mucho mejor de

la que podría generarse dotando de independencia a la autoridad migratoria.

21 No obstante lo expuesto, en el caso de la materia migratoria, debe tenerse en cuenta que el art. 87 de la ley 25.871 establece que: “La imposibilidad de pago de las tasas establecidas para la interposición de re-cursos no podrán obstaculizar el acceso al régimen de recursos establecido en el presente Título”. 22 PARADA VÁZQUEZ., RAMÓN, Derecho administrativo, t. II, Madrid y Barcelona, Marcial Pons, 1998, 12ª ed., p. 278.23 El impacto de la reforma del Estado en el derecho administrativo argentino fue analizado con precisión por este autor en MAIRAL, HÉCTOR A., “La ideología del servicio público”, Revista de Derecho Adminis-trativo, Bs. As., Depalma, Nro. 14, sept.-octub. 1993, p. 359 y ss., y en su versión actualizada “El concep-to de servicio público en el derecho administrativo actual”, en AAVV, Servicio Público, Policía y Fomen-to, Jornadas de la Universidad Austral, Bs. As., Ediciones Rap, 2003, p. 229 y ss.

6

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

Tampoco advertimos en este sistema el peligro de la configuración de un “cuarto

poder”, o de un “estado dentro del estado”, ya que las competencias de estos entes, y

por ende su ámbito de actuación, está limitada estrictamente al sector que está llamado a

regular. En efecto, el encauce de su poder decisorio se efectúa a través de la limitación

que impone la teoría de la especialidad en materia de asignación de competencias y en-

cuentra su fundamento en la capacidad técnica del organismo.24

Creemos que este sistema sería sumamente ventajoso para nuestro Estado de De-

recho, ya que en la Argentina no sólo se trata del problema que se genera por la discon-

tinuidad de las políticas públicas por el cambio de partido en el gobierno, sino que ello

también ocurre en distintos períodos de una misma administración. Por ello, el motivo

básico para diseñar instituciones independientes del poder político es contribuir a la pre-

visibilidad y estabilidad de las decisiones públicas, creando entes que quedarían fuera

de la contienda política partidista.

24 La teoría de la especialidad como criterio determinante de la competencia de los órganos y entes de la administración pública ha sido aceptada por la Corte Suprema en Complejo Agroindustrial San Juan SA v. Distribuidora de Gas del Noroeste SA, 1996, Fallos 319:498, entre otros. Ello así puesto que si bien el art. 3 de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos consagra como principio general que los órga -nos y entes estatales actúan sobre la base de textos expresos, esta afirmación debe interpretarse de manera racional, evitando un criterio excesivamente literal que desvirtúe el verdadero alcance de las normas. En este sentido, en Argentina se ha discutido mucho cuál es el alcance que, en su interpretación, cabe otor-garle a las normas atributivas de competencia. En la posición más extrema se encuentra LINARES quien sostenía que al ente estatal y sus órganos les está permitido en competencia todo lo no prohibido, enten-diéndose por prohibido el resultado de “prohibiciones fuertes” (o expresas), pero también el de prohibi-ciones implícitas (débiles) no existiendo ninguna diferencia entre la competencia estatal y la capacidad de las personas individuales. Para esta doctrina “competencia” sería sinónimo de “ejercicio de la función” y no estaría dada por normas expresas ni razonablemente implícitas que facultaran al órgano a actuar, sino por la existencia de un ente u órgano creado por una norma jurídica con una determinada finalidad, órbita de acción, etc.: todo lo que cae dentro de esa órbita es jurídico o lícito hacerlo; LINARES, JUAN FRANCISCO, Derecho administrativo, Bs. As., Astrea, 1986, p. 246. Esta tesis ha sido criticada, justamen-te, por cuanto pretendería imputar al órgano público como lícito todo lo realizado dentro de su órbita de acción, objeto, finalidad, no siendo ello posible a la luz de los arts. 36 y 43 del Código Civil. En este con -texto, GORDILLO destaca que mientras que en el derecho privado la capacidad es la regla y por lo tanto se presume en la medida que una norma expresa no venga a negarla, en derecho público la competencia de los órganos no se presume y debe estar otorgada en forma expresa o razonablemente implícita por una norma jurídica para que pueda reputársela legalmente existente; GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de dere-cho administrativo, t. I, Bs. As., F.D.A., 8ª ed., 2003, pp. XII-6/9, que puede ser consultado en forma gra-tuita en www.gordillo.com. También se ha planteado que en realidad las personas públicas tienen su cam-po de actuación limitado por su especialidad. SAYAGUES LASO sostenía que los órganos y entes estatales sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación; SAYAGUES LASO, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1974, p. 198 y ss. En este sentido, aten-diendo a las normas que regulan las competencias de los entes reguladores, BIANCHI sostiene que una vez determinada la especialidad del ente u órgano y fijados sus límites, la regla es la competencia. Fuera de la especialidad, la regla es la incompetencia. Por ello entiende que la posición más conveniente es la de la permisión amplia en el marco de la regla de la especialidad; BIANCHI, ALBERTO B., La regulación econó-mica, t. I, Bs. As., Depalma, 2001, 307.

7

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

Por supuesto, y como ocurre desde el precedente Fernández Arias, en este nuevo

universo administrativo de las autoridades independientes, el Poder Judicial mantiene su

lugar de control a través de una revisión plena, tal como está expresamente reconocido

en la ley 25.871.

3. Avances en materia de procedimiento migratorio

Como hemos adelantado, no todo son malas noticias: la ley 25.871 introduce disposicio-

nes que pueden apuntalar el cumplimiento del debido proceso adjetivo en materia mi-

gratoria.

En efecto, si bien el análisis del procedimiento recursivo establecido en la ley

demuestra que en lo sustancial es el mismo que el previsto en el decreto 1752/72, regla-

mentario del dec.-ley 19.549,25 presenta ciertas diferencias que lo ponen en las antípodas

del procedimiento general por tres motivos fundamentales: i) los recurso administrativos

y la demanda de impugnación tienen efecto suspensivo de los actos dictados por la

DNM; ii) la ley establece en esta materia la posibilidad de revisión de los actos adminis-

trativos aun en supuestos en que se haya vencido el plazo de caducidad para deducir su

impugnación judicial y iii) la ejecución de los actos administrativos requiere siempre la

intervención el órgano judicial.

Conforme lo dispone el art. 74 de la ley, este procedimiento se aplica al control,

tanto en sede administrativa como en sede judicial de las siguientes actuaciones: a)

cuando se le niega a un extranjero su admisión o el mantenimiento de su permanencia

en el país; b) cuando se cancela la autorización para residir de un extranjero, sea esta

permanente, temporaria o transitoria, todas categorías que están explicitadas en la ley; c)

cuando a un extranjero se lo conmine a hacer abandono del país o se disponga su expul-

sión del país y d) cuando se trate de las multas que puede aplicar la DNM o cauciones

que en determinado momento exige para otorgar derechos a particulares extranjeros.26

3.1. El efecto suspensivo de los recursos y de la impugnación judicial

El régimen general se encuentra previsto en el art. 12 del dec.-ley 19.549, que faculta a

la administración a ejecutar sus actos por sus propios medios,27 e impide que los recur-25 USLENGHI, ALEJANDRO, “El procedimiento en materia de migraciones: ¿un procedimiento especial?,” en AA.VV., Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, 2006, Rap, p. 617 y ss. 26 USLENGHI, ALEJANDRO, “El procedimiento en materia de migraciones…”, op. cit.27 A menos que una ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial, aclara la norma.

8

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

sos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una

norma expresa establezca lo contrario.28

Hemos tenido la oportunidad de criticar la solución adoptada por la norma29 en

tanto presupone que si la impugnación de los actos administrativos suspendiera sus

efectos y ejecutoriedad, se paralizaría la acción de la administración; ello porque los ad-

ministrados, ante cada negación de una petición, presentarían un recurso. Creemos que

no necesariamente ello es así, con lo cual, en realidad parecería que se busca proteger al

Estado de sus ciudadanos30 y ello ya no es posible en un Estado democrático de dere-

cho.31

28 Antes de que esta norma fuera sancionada en el año 1972 existía en nuestra doctrina nacional un fuerte enfrentamiento con relación a los efectos que correspondía otorgar a los recursos administrativos en aque-llos casos en los que la ley no establecía un régimen especial. Principalmente por la influencia que tuvo SAYAGUES LASO en nuestro derecho administrativo, quien siguiendo a los autores italianos sostenía que en caso de silencio el recurso carecía de efecto suspensivo. Pero, por otro lado, reconocía que la ejecución muchas veces puede crear situaciones irreparables, “lo que lleva a atemperar el principio del cumplimien-to inmediato.” Y termina concluyendo que “No pueden darse reglas absolutas a ese respecto siendo reco-mendable que la administración obre con prudencia y sentido de justicia,” SAYAGUES LASO, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1974, 4ª ed., actualizada por MARTINS, DANIEL H., p. 476-7. En la posición diametralmente opuesta, LINARES, JUAN FRANCISCO, “Efectos suspensivos de los recursos ante la administración,” LL, 85:906 y GORDILLO, AGUSTÍN, Procedimiento y recursos adminis-trativos, Buenos Aires, Ed. Jorge Alvarez, 1964, pp. 104 y ss. 29 CARRILLO, SANTIAGO R., “Las medidas cautelares contra el Estado,” ResPublica Argentina, Ediciones Rap, nro. 2006-2, p. 36-41. Allí efectuamos un desarrollo de los motivos por los cuales consideramos que el art. 12 del dec.-ley 19.549 debe ser modificado estableciéndose como principio el efecto suspensivo de los recursos o bien otorgando efecto positivo al silencio de la administración ante el pedido de suspen-sión, sin perjuicio de las regulaciones especiales en las que se establezcan excepciones cuando la materia, por su desarrollo u operatoria, requiera la ejecución inmediata de los actos administrativos.30 “Antes que nada debe recordarse que la justicia administrativa se hizo para proteger al individuo contra el Estado y no al Estado contra el individuo,” LINARES, JUAN FRANCISCO, “Efectos suspensivos de los re-cursos ante la administración,” LL, 85: 906.31 De más esta decir que se trata de una decisión política y no jurídica, es decir, no hay una supuesta “na-turaleza” que mande dichas condiciones en un acto administrativo, es una característica contingente. En este sentido, es de lamentar que los autores del dec.-ley no hayan fundado expresamente la decisión que adoptaron sobre este punto en particular, ya que se limitaron a sostener en la exposición de motivos que “En el Título III adoptamos, en lo esencial, las opiniones expuestas por el doctor Miguel S. Marienhoff, en el Tomo II de su Tratado de Derecho administrativo en materia de acto administrativo,” en CANOSA, ARMANDO N., Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y actualizada – 2005, Bs. As., Ediciones Rap SA, 2005, p. 28. Muy bien, pero los autores se olvidaron de poner en la ley, o aclarar en la exposición de motivos, que MARIENHOFF –quien efectivamente creía que los recursos y acciones ca-recen, por sí mismo, de efecto suspensivo, lo cual ya es un dato meramente anecdótico– también sostenía que: i) para que un acto administrativo goce del privilegio de la ejecutoriedad, debe ser perfecto, de lo contrario no es ejecutorio, porque es “inaplicable.” La autotutela, que constituye un verdadero privilegio para la administración, requiere indispensablemente esa perfección y ii) “La suspensión del acto por ilegi-timidad manifiesta no tiene límite alguno, es absoluta. Demostrada la ilegitimidad, procede la suspensión. En un Estado de Derecho es inconcebible que la Administración Pública actúe al margen de la legalidad,” MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1988, reimpresión de la 3ª ed. actualizada, pp. 377 y 381, y Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Ai-res, Abeledo-Perrot, 1990, 4ª ed. actualizada, p. 663.

9

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

Es cierto que la última parte del art. 12 establece que la administración podrá

suspender la ejecución del acto ante determinados supuestos,32 pero dicha facultad ha si-

do interpretada, mayoritariamente, como meramente discrecional, por lo cual, en los he-

chos, ha sido prácticamente neutralizada, ya que la administración, sistemáticamente,

evita resolver los pedidos de suspensión de la ejecución de sus actos33 o, en algunas

oportunidades, el planteo es desestimado al rechazar el recurso que, en el caso, es lo

mismo que no resolver.34

Pues bien, en materia migratoria dicha deficiencia ha sido oportunamente salva-

da a tenor del art. 82 de la ley 25.871.35 Ello es sumamente acertado debido al rango de

los derechos que se encuentran en juego en esta materia. En efecto, tal como lo destaca

CHAUSOVSKY “la Constitución Argentina de 1853, y aún más desde 1994, es generosa

para con los extranjeros.”36

La afirmación es particularmente acertada si se tiene en cuenta que en el Preám-

bulo, se formula una amplia convocatoria a todos los hombres del mundo que quieran

habitar en el suelo argentino, reconociendo, de este modo, el derecho del extranjero a

32 A pedido de parte interesada o de oficio y por razones de interés público o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Para hacer justicia con ESCOLA –uno de los autores del dec.-ley– cabe apuntar que, más allá de las críticas a LINARES y GORDILLO, que en modo alguno compartimos, en tanto sostenían que los recursos debían tener efectos suspensivos, parece haber estado convencido de que el sistema de suspensión por la administración funcionaría correctamente en la práctica, a punto tal que esboza un procedimiento –que califica de sencillo y rápido–, que culminaría con una decisión fundada, con la sana intención de reglar la cuestión: Nada más alejado de la realidad, ver ESCOLA, HÉCTOR J., Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 288, las críticas aludidas están en las pp. 289-294.33 La Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con una franqueza sorprendente, aseguró que “Desafortunadamente, la experiencia indica que cuando ese pedido de suspen-sión de los efectos del acto es planteado en el procedimiento administrativo, la Administración guarda, sencillamente silencio. Ello obliga al administrado a recurrir ante la justicia para que sea ésta quien sus-penda los efectos del acto recurrido en aquel procedimiento,” CFed. CA, Sala V, 7/XI/01, Gas Nea S.A. c. Enargas. 34 No pretendemos desconocer que en los sistemas jurídicos que han adoptado la regla del efecto suspen-sivo –por ejemplo Alemania– también se levantan algunas voces criticando determinados aspectos de esa solución. Pero creo que las palabras del Tribunal Constitucional Federal alemán son elocuentes: “[E]l efecto suspensivo [...] constituye una manifestación adecuada de la garantía constitucional de la tutela ju-dicial y un principio fundamental del proceso jurídico-público.” Como es lógico, a renglón seguido, el TCF aclara que “[e]s posible que intereses públicos preponderantes justifiquen la relegación de la preten-sión de tutela judicial del titular de un derecho fundamental para permitir que de este modo puedan ejecu-tarse a tiempo medidas inaplazables justificadas en la salvaguardia del interés general. Sin embargo, ésta debe ser la excepción.” Por las críticas al sistema y la cita del TCF, SCHMIDT-ASSMANN, EBERHARD, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Madrid, Marcial Pons, 2003, pp. 237-9. En fin, está claro que no somos Alemania, pero tal vez...35 La norma dispone: “La interposición de recursos, administrativos o judiciales, en los casos previstos en el artículo 74, suspenderá la ejecución de la medida dictada hasta tanto la misma quede firme.”36 Chausovsky, Gabriel B., “Residencia y naturalización”, DJ, 2003-1, 715.

10

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

entrar y permanecer en el territorio.37 De ello se deduce que la CN reconoce derechos al

no nacional de una manera muy amplia. Al respecto cabe observar el contenido del art.

20 que señala que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los dere-

chos civiles del ciudadano sin estar obligados a admitir la ciudadanía. Es decir que la

CN distingue a los habitantes del país en dos categorías: los ciudadanos y los extranje-

ros, pero otorga a estos últimos los mismos derechos civiles del ciudadano. Por su parte

el art. 14 dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos

conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: “(...) de entrar, permanecer,

transitar y salir del territorio argentino.”38

También debe ponerse de resalto que la reforma constitucional de 1994 incorpo-

ró un cambio importante al estatus de los instrumentos internacionales, puesto que el

nuevo texto da rango constitucional, bajo las condiciones de su vigencia, a algunos ins-

trumentos sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22) que tutelan en sus disposiciones

los derechos de los extranjeros.

En este punto, corresponde destacar que la CSJN ha sostenido que “Ante los ca-

tegóricos términos del art. 20 de la Constitución nacional, toda distinción efectuada en-

tre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la

Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad; por tal

razón, aquel que sostenga la legitimidad de tal distinción debe acreditar la existencia de

un «interés estatal urgente» para justificar aquella, y no es suficiente a tal efecto, que la

medida adoptada sea «razonable».” (El destacado no está en el original.)39

Creemos que la disposición legal que comentamos, en tanto establece el efecto

suspensivo, constituye un medio idóneo para cumplir con el alto estándar protectorio

que establecen la CN y los tratados internacionales con relación a los extranjeros, ya

que asegura –en términos generales– la revisión de los actos administrativos, ya sea

37 Debe tenerse en cuenta –tal como lo señalaba SPOTA en 1944– que no sólo es “habitante” del país quien ha ingresado respetando la ley de inmigración, también lo es el incorporado a nuestro medio por la “habi -tación” que ha conseguido establecer en el territorio argentino después de haber violando la regulación le-gal sobre ingreso de inmigrantes al territorio, SPOTA, ALBERTO G., “La ley de inmigración y las garantías constitucionales,” JA, 1944-I, 170. Al Estado argentino le incumbe poner a disposición del inmigrante irregular los medios necesarios para obtener la regularización de estatus en el territorio nacional. 38 PALACIOS, CARMEN E. / LARA CORREA, EDGARDO W., “¿La libertad de circulación a la espera de una decisión administrativa? O la necesidad de incorporar en el ámbito del derecho administrativo nacional la figura jurídica de la tutela anticipada, con el propósito de solucionar cuestiones urgentes,” LL, 2006-A, 44.39 CSJN, 8-XI-88, Repetto, Fallos 311:2272, voto de los Dres. Petracchi y Bacqué.

11

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

dentro de la esfera propia de la DNM o bien ante el Poder Judicial, con anterioridad a su

ejecución.

3.2. Posibilidad de revisión de los actos administrativos aún en supuestos en que se

haya vencido el plazo de caducidad para deducir su impugnación judicial

Si bien es cierto que la ley 25.871 establece un procedimiento administrativo recursivo

y vías de impugnación judicial sujetas a plazos que se presentan como perentorios,40 lo

cierto es que su vencimiento no obsta la revisión judicial.

En efecto, el art. 90 prevé la posibilidad de rever los actos administrativos firmes

cuando se comprueben casos de error, omisión o arbitrariedad manifiesta, violaciones al

debido proceso, o cuando hechos nuevos de suficiente entidad justifiquen dicha medi-

da.41 No cabe ninguna duda –atento la finalidad tuitiva que inspira a la ley– que el acto

que resuelve dicho recurso está sujeto a la revisión judicial en los términos del art. 84.

Por otro lado, el art. 61 dispone que al constatar la irregularidad de la permanen-

cia de un extranjero en el país, atendiendo a las condiciones personales y sociales que fi-

ja la ley, la DNM deberá conminarlo a regularizar su situación en el plazo perentorio

que fije para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsión. Vencido el plazo

sin que se regularice la situación, decretará su expulsión con efecto suspensivo y dará

intervención y actuará como parte ante el juez o tribunal con competencia en la materia,

a efectos de la revisión de la decisión administrativa de expulsión.

Pero más aún, el art. 70 dispone: “Firme y consentida la expulsión de un extran-

jero, el Mº del Interior o la DNM, solicitarán a la autoridad judicial competente que or-

dene su retención, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aqué-

lla” (el destacado no está en el original). Es claro que, si la ley requiere del juez una re-

solución fundada no podrá sostenerse válidamente que debe limitarse a ejecutar lo deci-

dido, sino que, previamente, debe revisar el procedimiento que concluyó con el acto de

expulsión que se encuentra “firme.” Dicha revisión debe efectuarse con los mismos pa-

rámetros que los establecidos por la ley al momento de prever su intervención a través

40 El art. 84 de la ley 25.871 establece que el recurso judicial de revisión de los actos dictados por la auto-ridad migratoria debe ser presentando en el término de 30 días hábiles –judiciales, por tratarse de un plazo de dicho naturaleza– a contar desde la notificación fehaciente al interesado. 41 Los parámetros utilizados por la norma aparecen evidentemente como más flexibles que los previstos en el art. 22 del dec.-ley 19.549 donde se regula el recurso de revisión para el procedimiento general.

12

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

del recurso establecido en el art. 84, es decir, control de legalidad, debido proceso y de

razonabilidad del acto que se pretende ejecutar.

Reafirma esta posición la propia redacción del art. 70 que además dispone que

“[p]roducida tal retención y en el caso que el extranjero retenido alegara ser padre, hijo

o cónyuge de argentino nativo, siempre que el matrimonio se hubiese celebrado con an-

terioridad al hecho que motivara la resolución, la DNM deberá suspender la expulsión y

constatar la existencia del vínculo alegado en un plazo 48 horas hábiles. Acreditado que

fuera el vínculo el extranjero recuperará en forma inmediata su libertad42 y se habilitará

respecto del mismo, un procedimiento sumario de regularización migratoria”.

Toda esta actividad, lógicamente, será controlada por el juez o tribunal que ya

viene interviniendo en el pedido de emisión de la orden de retención y como se puede

apreciar, toda esta cuestión tiene la virtualidad de dejar sin efectos jurídicos a la deci-

sión administrativa que se encontraba “firme” antes de la intervención judicial.

Tal como afirma GORDILLO, la intervención judicial es muy incisiva, pues los

actos administrativos de expulsión no son ejecutivos ni ejecutorios, sino que están suje-

tos a su previa y obligatoria revisión judicial. Aun estando firme y consentido el acto de

expulsión, la detención cautelar del inmigrante irregular sólo se puede realizar por deci-

sión judicial.43

La cuestión de la preclusión del control judicial de los actos administrativos, por

el mero transcurso de determinados plazos procesales es sumamente compleja. Nuestra

Corte Suprema ha entendido que el plazo de caducidad de 90 días hábiles judiciales

contenido en el art. 25 del dec.-ley 19.549, constituye una razonable reglamentación del

derecho de defensa en juicio.44

Pero en realidad, la cuestión abordada desde esta perspectiva, no permite adver-

tir lo pernicioso del sistema en su totalidad. Nuestro sistema general de procedimientos

administrativos lleva al absurdo de permitir la pérdida de todos los derechos debatidos

del administrado por el simple hecho de que hayan transcurrido los quince días hábiles

42 No podemos dejar de advertir lo peligroso del término empleado por el legislador, si se tienen en cuenta que en el sistema de la ley no se prevé la configuración de tipos que puedan dar lugar a sanciones penales privativas de la libertad. 43 GORDILLO, AGUSTÍN, “El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificación transversal al dere-cho argentino,” LL, 2004-B, 1123.44 CSJN, 5-IV-95, Gypobras SA, Fallos 318:441.

13

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

administrativos previstos por el art. 90 del dec. 1752/72 para deducir el recurso jerárqui-

co. Ello es así puesto que, al no deducir el referido recurso, no es posible tener por ago-

tada la vía administrativa, impidiendo la habilitación de la instancia judicial.

La vigencia de un sistema semejante en materia migratoria, implicaría el palma-

rio desconocimiento de las normas constitucionales y tratados internacionales supra in-

dicados. Por ello, la solución adoptada por la ley 25.871 en este punto deviene acertada.

Por último, cabe aclarar que si bien el art. 90 de la ley 25.871 se refiere a la posi-

bilidad de rever de oficio los actos administrativos firmes, ello lo es con los límites

constitucionales y legales que afirman la estabilidad del acto administrativo como un

principio básico del ordenamiento jurídico. En este sentido, GORDILLO sostiene que la

mejor interpretación de la norma será la que remita al régimen general de estabilidad de

los actos administrativos de cualquier naturaleza, puesto que parece un intento absurdo

regular ex novo este tema cuando la materia sea migratoria. Una cosa es segura, si se

quería ayudar a los inmigrantes (como parece) se ha caminado también en el sentido

contrario, porque con la redacción actual de la norma sólo se ponen en su camino difi-

cultades superfluas.45

3.3. Obligatoria intervención judicial en la ejecución de los actos administrativos

Como hemos expuesto precedentemente, el art. 70 de la ley 25.871 establece que, firme

y consentida la expulsión de un extranjero, la autoridad administrativa debe solicitar al

juez competente que ordene su retención al solo y único efecto de cumplir aquélla.

Este sistema modifica el irracional sistema anterior en el que la DNM disponía y

ejecutaba la detención del extranjero a fin de cumplir con la orden de extrañamiento.46

Cabe advertir que el sistema anterior además era incompatible con el régimen general

en materia de ejecución de los actos administrativos. En efecto, el art. 12 del dec.-ley

19.549 establece que la fuerza ejecutoria de los actos administrativos faculta a la admi-

nistración a ponerlos en práctica por sus propios medios, a menos que la ley o la natura-

45 GORDILLO, AGUSTÍN, “El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificación transversal al dere-cho argentino,” LL, 2004-B, 1123.46 Art. 40 del dec.-ley 22.439: “Decretada la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Di-rección Nacional de Migraciones, podrán ordenar su detención mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla. En ningún caso el tiempo de detención será mayor del estrictamente in-dispensable para hacer efectiva la expulsión del extranjero.” Art. 42: “La detención se hará efectiva por los organismos integrantes de la Policía Migratoria Auxiliar, los que alojarán a los detenidos en sus de-pendencias, hasta su salida del territorio nacional.”

14

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

leza del acto exigieren la intervención judicial. Es evidente que este debía ser uno de

esos supuestos.

Pues bien, a partir de la vigencia de la ley 25.871, en materia migratoria la inter-

vención judicial es obligatoria.

Por otro lado, cabe aclarar que la ley migratoria no constituye una legislación de

naturaleza penal. Es decir, en su inteligencia, el término retención no puede interpretar-

se como sinónimo de la detención penal. Ello es así por la sencilla razón de que no esta-

blece tipos penales con relación a los inmigrantes en condiciones de irregularidad.47 En

el marco de la ley las transgresiones al régimen migratorio no constituyen delitos.

Esta cuestión es de particular trascendencia y justifica el hecho de que –al menos

en la jurisdicción de la Capital Federal– sean competentes en esta materia los jueces en

lo contencioso administrativo federal, que no conocen en materia penal; aunque, en el

ámbito de las provincias, todas las competencias de la jurisdicción federal se encuentren

englobadas ante un único magistrado. Pero la finalidad del legislador es clara: el inmi-

grante no es un delincuente y en consecuencia no puede ser tratado como tal.

Ahora bien, ¿qué ocurre si el inmigrante se encuentra sometido a la jurisdicción

de un juez penal? Las distintas alternativas que prevé la ley se encuentran establecidas

en el art. 64, que dispone que los actos administrativos de expulsión firmes y consenti-

dos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecuta-

rán en forma inmediata cuando se trate de:

a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad.48 En

estos casos, la ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta original-

mente por el tribunal competente. Es evidente que la ley se refiere aquí a aquellas perso-

nas que estén cumpliendo una condena penal y por tanto la ley está regulando un su-

puesto de extinción de la pena. Por lo demás, para que la norma adquiera plena operati-

vidad, en cuanto a la referida extinción, el extrañamiento debe haberse ejecutado en for-

ma efectiva.

47 Los tipos penales previstos en los arts. 116 a 121 de la ley 25.871 no están dirigidos al inmigrante irre-gular como tanto tal, sino a situaciones conexas a hecho del ingreso y permanencia de los extranjeros en forma irregular; para una análisis de estas normas, ver TAZZA, ALEJANDRO O., “Ley 25.871. Extranjeros. Política migratoria,” ADLA 2004 - E, 6549.48 La ley establece que en este caso se deben cumplir los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660.

15

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

b) El segundo inciso del artículo que comentamos presenta otro defecto de técni-

ca legislativa. La norma se refiere, de manera autocontradictoria, a los extranjeros “so-

metidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de ejecución con-

dicional.” La voluntad de la ley es regular aquellos supuestos de extranjeros condenados

pero con penas menores a tres años de prisión que, conforme el art. 26 del Código Pe-

nal, su cumplimiento es susceptible de quedar en suspenso. Aquí también la norma dis-

pone que la ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta, por lo que

también se trata de un supuesto de extinción de la pena.

c) El último inciso regula el supuesto de extranjeros procesados, en cuyo caso la

ley establece que no procederá el otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio

a prueba (la probation prevista en la ley 24.316) o de medidas curativas (ley 23.737), las

que serán reemplazadas por la ejecución del extrañamiento, dándose por cumplida la

carga impuesta al extranjero. Este es un supuesto, a diferencia de los anteriores, de ex-

tinción de la acción penal.

Creemos que, en todos estos supuestos, la competencia del juez contencioso ad-

ministrativo federal –al menos en el ámbito de la Capital Federal– para ejecutar las or-

denes de extrañamiento, quedaría desplazada, a pesar de lo previsto en el art. 98 de la

ley 25.871, siendo competente el juez penal bajo cuya jurisdicción se encuentra el ex-

tranjero. De igual forma, en el ámbito de las provincias, la orden de extrañamiento será

resuelta por el juez federal que haya procesado o condenado al extranjero.

Sin perjuicio de ello, cabe reiterar que en todos los casos debe intervenir la justi-

cia a fin de ejecutar la orden de extrañamiento.

4. Otros cuestiones relativas al debido proceso adjetivo

4.1. Revisión judicial por recurso o por acción

En el lenguaje de la ley, la vía judicial es calificada indistintamente como “recurso” o

como “acción.”49 Por su parte, el art. 89 parece establecer una limitación al conocimien-

to del juez al establecer que su intervención se limitará al control de legalidad, debido

proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnación.

49 Ver arts. 79, 84, 89 y 80 de la ley 25.871.

16

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

Una interpretación restrictiva de la norma implicaría el desconocimiento de los

principios que inspiran el sistema de la ley que contempla un control judicial pleno de

las actuaciones labradas por la autoridad migratoria. En este contexto, más allá de la de-

nominación que utiliza la ley, debe tratarse de una posibilidad de impugnación plena.

La cuestión del alcance de los recursos directos ante la justicia –sean ante la cá-

mara de apelaciones o ante el juez de primar instancia– es una cuestión superada si par-

timos de la base de que el proceso administrativo no es meramente revisor de actos, sino

que habilita al juez para analizar y resolver, con amplitud de debate y prueba, en todos

sus puntos la relación jurídica subyacente.

No debemos olvidar que el acto de la DNM no es una sentencia de primera ins-

tancia. En este contexto, la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva requiere un

control judicial suficiente, pleno, de la actividad administrativa.

4.2. Sentencia de primera instancia: apelación

Por otro lado, es necesario adoptar una interpretación que permita deducir contra la sen-

tencia de primera instancia el recurso de apelación previsto en el art. 242 del Código

Procesal y no únicamente el recurso extraordinario federal, como si el juez de primera

instancia fuese el superior tribunal de la causa.

Ello es así por varios motivos. En primer lugar, porque la ley 25.871 no excluye

expresamente dicha posibilidad. Y, en este sentido, cabe recordar que el fundamento del

recurso de apelación reside en una aspiración de justicia, porque el principio de inmuta-

bilidad de la sentencia, que constituye a su vez el fundamento de la cosa juzgada, deri-

vado de la necesidad de certeza para la estabilidad de las relaciones jurídicas, cede ante

la posibilidad de una sentencia injusta y los recursos no son otra cosa que el modo de

fiscalizar la justicia de lo decidido.50

Además, la CSJN se encuentra abarrotada de trabajo, realidad que le impide co-

nocer y resolver en tiempo oportuno aquellas cuestiones cuya trascendencia requiere su

intervención.51

50 ALSINA, HUGO, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, tomo IV, Buenos Ai-res, Ediar, 1961, 2ª ed., p. 184. 51 Los números de la Corte Suprema son increíbles. Conforme la Oficina de Estadísticas del PJN, según los datos del año 2004, que pueden ser consultados en www.pjn.gov.ar, había 66.722 expedientes en trá-mite ante sus estrados y dictó la friolera de 20.906 sentencias.

17

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

Es cierto que también las cámaras de apelaciones tienen mucho trabajo. Pero la

solución a este problema no es limitar por vía jurisdiccional la posibilidad de deducir el

recurso de apelación –máxime cuando la ley no lo excluye expresamente–, sino desig-

nar más jueces.

4.3. Plena capacidad del inmigrante irregular

En primer término cabe aclarar que, aunque la DNM no siempre lo reconozca en sus ac-

tos de aplicación, debe entenderse como una categoría migratoria la del extranjero en si-

tuación irregular; ello en forma concordante con dos extremos de particular importan-

cia: el hecho efectivo de la residencia en el territorio nacional y la consagración en la

ley del principio de regularización.

Además, una interpretación contraria implicaría excluir de las categorías utiliza-

das por la ley una situación de hecho particularmente importante en el funcionamiento

del sistema, implicando que no se abarque todo el universo que la categorización preten-

de alcanzar. En este contexto, dicha clasificación sería inútil para alcanzar los propósi-

tos del legislador; además de peligrosa, por la situación de falta de reconocimiento en

que se pone al inmigrante irregular.52 La única solución razonable es el reconocimiento

de dicha categoría.

En este contexto, se debe tener en cuenta que la ley 25.871 de migraciones otor-

ga plena capacidad –limitada sólo por el objeto– a los inmigrantes irregulares. Tienen

plena capacidad para su admisión en los establecimientos educativos, para el acceso al

derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria, incluyendo el derecho a reci-

bir orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos

de subsanar la irregularidad migratoria. También tienen derecho a ser asistidos por em-

pleadores, sindicatos u otros órganos o instituciones y por ende la administración públi-

ca, respecto a los requisitos establecidos para su admisión, permanencia y egreso y

“Cualquier otra cuestión que le permita o facilite cumplir formalidades administrativas

o de otra índole en la República Argentina.”53

52 Las clasificaciones en el derecho no son buenas o malas, sino útiles o inútiles. Tal como lo expone GORDILLO, “Clasificaciones sin demostrable valor de utilidad o conveniencia, que no explican nada ope-rativo del sistema jurídico sino que exponen dogmáticamente supuestas esencias inmutables, son no sola-mente incomprensibles sino además dañosas,” GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de derecho administrativo, tomo 1, Parte General, 8ª ed., Buenos Aires, F.D.A., 2003, p. I-23.53 GORDILLO, AGUSTÍN, “El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificación transversal al dere-cho argentino,” LL, 2004-B, 1123.

18

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

Ello implica que, a diferencia de otros países en que ciertos derechos del ordena-

miento interno se adquieren recién satisfechos los requisitos migratorios, en nuestro país

el inmigrante irregular, que no cumplió la admisión regular o excedió el plazo y condi-

ción de permanencia (típicamente, el que ingresa con visa de turista por tiempo determi-

nado y no egresa del país ni pide prórroga o permanencia al cumplirse el término otor-

gado), tiene no obstante el ejercicio de los derechos enunciados precedentemente.54

4.4. Amparo por mora

El art. 26 de la ley 25.871 establece expresamente que la demora en el trámite adminis-

trativo en materia migratoria no puede generar inconvenientes al extranjero. Esta expre-

sión de deseo del legislador, que en las manos del juez puede constituir una herramienta

interpretativa importante, viene acompañada de un insustancial proceso de amparo por

mora específico para la materia migratoria que en realidad nada agrega al previsto en el

art. 28 del dec.-ley 19.549 para toda la administración pública, centralizada y descentra-

lizada.

Sobre el punto sólo podemos apuntar que, ante el incumplimiento de la DNM de

la orden de pronto despacho emitida por el juez para que se resuelva la cuestión pen-

diente, procede la aplicación de astreintes –al igual que en el resto de los supuestos de

mora de la administración– tal como lo viene reconociendo la jurisprudencia del fuero

contencioso administrativos federal, encontrándose su ejecución excluida del régimen

de la ley 23.982.55

4.5. Las tasas

La ley yerra al no consagrar expresamente el principio de gratuidad en el procedimiento

administrativo migratorio, eliminando las tasas actualmente vigentes. Se conforma con

establecer que la imposibilidad de pago de las tasas establecidas para la interposición de

recursos no podrá obstaculizar el acceso al régimen de recursos previstos en la ley.56

54 GORDILLO, AGUSTÍN, “El inmigrante irregular…” op. cit.55 CNFed. CA, Sala V, Molinelli, 27/XII/01; Sala III, Ríos, 13/II//96; Sala IV, Gualtieri, 26/VI/01, entre otros y CSJN, Iturriaga, 27/II/97, Fallos 320:186, donde la Corte resolvió que: “Si bien el art. 22 de la ley 23.982 no formula distinciones, no abarca a las obligaciones emergentes de sanciones impuestas por los jueces en ejercicio de las facultades que les acuerda el art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que, de lo contrario, el instituto creado como vía legal de compulsión para que el deudor pro-cure al acreedor aquello a que está obligado, quedaría desnaturalizado y se neutralizarían sus efectos.”56 Resulta inexplicable que los arts. 87 y 88 de la ley resulten exactamente iguales, variando sólo en cues-tiones mínimas de redacción.

19

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

4.6. Revisión de multas, previo pago

Inexplicablemente la ley mantiene la exigencia del previo pago de las multas para acce-

der a su revisión judicial. De esta forma no sólo se contradice el efecto suspensivo esta-

blecido expresamente por el legislador en el art. 82, sino que además se viola abierta-

mente el derecho a la tutela efectiva consagrado por el Pacto de San José de Costa Rica.

Tal como lo ha expuesto la Sala IV de la CNFed. CA,57 atento la naturaleza pe-

nal de las multas administrativas,58 si el trámite ante el órgano administrativo que impo-

ne una sanción no se integra con la instancia judicial correspondiente no cabe considerar

a tal pronunciamiento administrativo como «juicio», en los términos del art. 18 de la

Constitución Nacional. En este contexto, la prohibición constitucional a ser penado sin

juicio previo, impide que el particular, cuya culpabilidad no se encuentre probada ante

el juez natural, deba cumplir anticipadamente la pena administrativa.

El Tribunal también destacó la incongruencia que se produce si se advierte que

la ejecución de las penas impuestas por los jueces competentes se suspende por la sim-

ple interposición de los recursos procedentes y que ese mismo efecto garantizador no se

produce cuando la potestad punitiva del Estado se actúa a través de funcionarios admi-

nistrativos, cuya fiabilidad, desde el punto de vista de la independencia y objetividad, la

Constitución presume que es menor que la de los jueces.

Por último, indicó que no cabe presumir que el previo depósito de la multa cum-

pla una suerte de función de garantía para el supuesto de que la justicia confirme la pe-

na, puesto que la suma abonada ingresa al Tesoro de la Nación y, en caso de que judi-

cialmente se ordene restituir su importe, éste resultará afectado por la legislación que re-

gula el pago de sumas de dinero por parte del Estado nacional (v.gr. leyes 23.982 y

25.344 de consolidación de la deuda pública.)

Lo más preocupante de esta situación es que el legislador no es coherente al mo-

mento de regular este punto. En efecto, el análisis de distintas regulaciones sectoriales

permite advertir que, por ejemplo, en materia de los principales servicios públicos se re-

57 CNFed. CA, Sala IV, Frimca SA, 28/XII/98, LL, 1999-E, 239.58 El punto puede ser ampliado en USLENGHI, ALEJANDRO, “Control judicial de la potestad sancionatoria de la Administración” en AA.VV., Control de la Administración Pública, Buenos Aires, Rap, 2006, p. 221 y ss.

20

El procedimiento migratorio… Santiago R. Carrillo

quiere que la multa se encuentre firme para ser ejecutada.59 Con lo cual parece que la

cuestión depende más del lobby que puedan efectuar los distintos actores que de un pro-

blema estrictamente jurídico, o de eficacia de la acción administrativa.

5. Conclusión

La ley implica, más allá de sus defectos de técnica legislativa, un avance en esta mate-

ria, en lo que se refiere al derecho de fondo y a los procedimientos administrativos esta-

blecidos para garantizar la vigencia de los derechos reconocidos.

Queda pendiente la creación de una autoridad políticamente independiente en es-

ta materia que permita el logro de los objetivos establecidos por el legislador evitando

que el Poder Ejecutivo interfiera en esa tarea. Un cambio drástico en la estructura insti-

tucional de la DNM aparece como medio idóneo para alcanzar este objetivo.

También queda por resolver la eliminación de todas aquellas cuestiones que se

encuentran en la ley por la inercia misma del legislador (previo pago, tasas administrati-

vas, etc.)

59 V.gr. en marco del gas, dec. 1738/92 (conf. art. 3 del dec. 2255/92); en comunicaciones, art. 38 inciso j) del dec. 1185/90, entre otros.

21