el papel del derecho penal en la tutela del ambiente · 2008-08-06 · evolución histórica del...
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EL PAPEL DEL DERECHO PENAL EN LA TUTELA DEL AMBIENTE
JULIANA MARÍA CAÑÓN DE LA ROSA
GERMÁN ERASSO CAMACHO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C.
2004
EL PAPEL DEL DERECHO PENAL EN LA TUTELA DEL AMBIENTE
JULIANA MARÍA CAÑÓN DE LA ROSA
GERMÁN ERASSO CAMACHO
Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado
Director: JUAN CARLOS PRIAS BERNAL
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C.
2004
CONTENIDO
Pág.
PRESENTACIÓN 1
1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL 3
1.1 RESEÑA HISTÓRICA 4
1.2 COLOMBIA 8
1.3 CONTEXTO CONSTITUCIONAL 14
1.4 EL DESARROLLO SOSTENIBLE 20
1.5 HACIA EL CONCEPTO DE DERECHO AMBIENTAL 23
2. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL DENTRO DE LOS INSTRUMENTOS
JURÍDICOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL 25
3. APROXIMACIÓN AL BIEN JURÍDICO TUTELADO 31
4. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES AMBIENTALES A PARTIR DE LA
EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO PENAL DE 1980 HASTA EL CÓDIGO PENAL
DE 2000 33
4.1 TIPO OBJETIVO 33
4.1.1.Consideraciones generales sobre el sujeto activo como persona natural
y persona jurídica 33
4.1.2 Los delitos contra el medio ambiente como normas penales en blanco 36
4.1.3 De los tipos en particular 38
4.1.3.1 Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables 38
4.1.3.1.1 Consideraciones sobre el comportamiento 40
4.1.3.1.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 44
4.1.3.1.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 47
4.1.3.1.4 Elementos en blanco del tipo 48
4.1.3.2 Violación de fronteras para la explotación de recursos naturales 53
4.1.3.2.1 Consideraciones sobre el comportamiento 54
4.1.3.2.2 Consideraciones particulares sobre el objeto materia 55
4.1.3.2.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 55
4.1.3.3 Manejo ilícito de microorganismos nocivos 56
4.1.3.3.1 Consideraciones sobre el comportamiento 57
4.1.3.3.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 64
4.1.3.3.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 64
4.1.3.3.4 Elementos en blanco del tipo 65
4.1.3.4 Daños en los recursos naturales 67
4.1.3.4.1 Consideraciones sobre el comportamiento 68
4.1.3.4.2 Consideraciones en particular sobre el objeto material 70
4.1.3.4.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 70
4.1.3.5 Contaminación ambiental 71
4.1.3.5.1 Consideraciones sobre el comportamiento 72
4.1.3.5.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 76
4.1.3.5.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 77
4.1.3.5.4 Elemento en blanco del tipo 78
4.1.3.6 Contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento
minero o hidrocarburos 80
4.1.3.7 Experimentación ilegal en especies animales o vegetales 80
4.1.3.7.1 Consideraciones sobre el comportamiento 81
4.1.3.7.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 82
4.1.3.7.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 83
4.1.3.7.4 Elementos en blanco del tipo 83
4.1.3.8 Pesca ilegal 86
4.1.3.8.1 Consideraciones sobre el comportamiento 86
4.1.3.8.2 Ingrediente normativo del tipo objetivo 89
4.1.3.8.3. Elementos en blanco del tipo 89
4.1.3.9 Caza ilegal 91
4.1.3.9.1 Consideraciones sobre el comportamiento 91
4.1.3.9.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 93
4.1.3.9.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 93
4.1.3.9.4 Elementos en blanco del tipo 93
4.1.3.10 Invasión de áreas de especial importancia ecológica 94
4.1.3.10.1 Consideraciones sobre el comportamiento 96
4.1.3.10.2 Consideraciones particulares del objeto material 98
4.1.3.10.3 Elementos en blanco del tipo 102
4.1.3.11 Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales 104
4.1.3.11.1 Consideraciones sobre el comportamiento 105
4.1.3.11.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 107
4.1.3.11.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 108
4.1.3.11.4 Elemento en blanco de tipo. 108
4.1.3.12 Modalidad Culposa 112
4.1.3.13 Destrucción al medio ambiente 113
4.2 TIPO SUBJETIVO 113
4.3 ELEMENTOS AMPLIFICADORES 119
4.3.1 Tentativa 119
4.3.2 Autoría y participación 121
4.3.3 Concurso 126
4.4 CAUSALES EXCLUYENTES DE LA RESPONSABILIDAD 130
4.5 ANÁLISIS PARTICULAR SOBRE LA CULPABILIDAD 132
5. CONCLUSIONES 135
BIBLIOGRAFÍA 139
LISTA DE FIGURAS
Pág.
Figura 1. Concurso ideal heterogéneo 126
Figura 2. Concurso ideal homogéneo 128
Figura 3. Concurso material homogéneo 128
Figura 4. Concurso material heterogéneo 129
8
PRESENTACIÓN
El presente trabajo tiene como objetivo fundamental servir de herramienta para
todas las personas, naturales o jurídicas, que dentro de su actividad incorporan
conductas que guardan una estrecha relación con el ambiente, y quieren conocer
la evolución, la situación actual, las características y el alcance de la legislación
penal ambiental vigente, así como la normatividad ambiental a la que remiten los
tipos penales ambientales.
Para lograr este objetivo, inicialmente se hará una breve presentación de la
evolución histórica del Derecho Ambiental a nivel mundial y nacional, para explicar
el porqué de la situación actual de esta rama del Derecho y su proyección hacia el
futuro, así como el por qué de la incorporación del Derecho Penal dentro de los
instrumentos legales de protección al ambiente.
Seguidamente se hará un acercamiento a la determinación del bien jurídico
tutelado en materia penal ambiental, para posteriormente pasar a hacer un análisis
detallado de los tipos penales ambientales, desde su tratamiento en el Código
Penal de 1.980, pasando por la reforma que de este Código hizo la Ley 491 de
1.999, hasta llegar al Código Penal actual. Este análisis incluirá no solamente la
detallada exposición de las características e ingredientes de cada delito, sino
9
también la legislación ambiental que los complementa, teniendo en cuenta que
casi la totalidad de estos delitos son tipos penales en blanco.
Y para finalizar, se expondrán las conclusiones de este estudio, las cuales
esperamos sean de utilidad para explicar el papel del Derecho Penal dentro de los
mecanismos jurídicos protectores del ambiente, para ampliar el conocimiento que
en la actualidad se tiene de la materia, y para generar algunas inquietudes con
respecto a sus debilidades y la forma de superarlas.
10
1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL
“LA NATURALEZA, PARA SER DOMINADA, DEBE SER OBEDECIDA”
Francis Bacon
En las primeras comunidades humanas existía una clara conciencia acerca del
respeto que el hombre debía tener por la naturaleza y se buscaba un equilibrio
ambiental fundado en la relación de mutua dependencia existente.
No obstante, a medida que el hombre va incrementando su dominio sobre la
naturaleza, olvida esta concepción inicial y empieza a creer que los recursos
naturales son inagotables y que la tierra posee una ilimitada capacidad de
autopurificación.
Es sólo a partir del siglo XIX, con la explosión industrial y urbana y la explosión
demográfica que el aprovechamiento de los recursos naturales se desboca y los
perjuicios al ambiente llegan a niveles críticos, a tal punto que de no generarse
una política ambiental adecuada y eficaz, podrían desembocar en un colapso de
grandes proporciones e incluso a la extinción de la vida.
Afortunadamente se ha venido generando una conciencia ambiental en un
significativo número de países, los que han venido ratificando tratados de alcance
11
prácticamente mundial, cada vez más serios y concretos, y generando avances
legislativos locales que focalizan esta preocupación en asuntos de carácter
regional.
1.1 RESEÑA HISTÓRICA
Se conocen indicios de regulaciones ambientales desde las civilizaciones pre-
cristianas, como por ejemplo el Código de Ur-Nammu de Lagash (2.100 a.C.), en
el que, dada la importancia que tenía el recurso hídrico para los hititas, se
establecieron sanciones pecuniarias para quien contaminara un pozo de agua.
Para los romanos la naturaleza era de trascendental importancia, lo cual se
evidencia en los "auspicios": fenómenos naturales (lluvias, terremotos,
inundaciones, etc.) que determinaban sus decisiones de carácter político y social,
al ser interpretadas como expresiones divinas.
Así mismo, se considera que la primera norma de carácter ambiental propiamente
dicha proviene del Emperador Julio César, quien para controlar los niveles de
ruido, prohibió la circulación de carruajes en algunas zonas de Roma y Pompeya.
Del Derecho Español se puede extraer una significativa muestra de lo que fue la
evolución de la legislación ambiental. Según lo dispuesto por el Fuero Juzgo (siglo
VII D.C.) y la Ley de las Siete partidas, los ríos, caminos y puertos se
consideraban propiedad de todos los hombres. En la Nueva Recopilación (1.548)
12
se consagraron normas contra la contaminación del agua (ríos y cañadas) y los
peces. En la Novísima Recopilación se encuentra una legislación ambiental más
organizada, tendiente principalmente a la protección de los montes del Reino,
mediante la imposición de multas a quienes causaren incendios, talaren árboles
sin autorización y realizaren quemas imprudentes.
En América Latina podemos definir un período inicial en la historia de la legislación
ambiental, el que se extendería desde la época de la formación de las repúblicas
hasta la Conferencia de Estocolmo de 1.972. Durante este período no existe una
política ambiental definida, sino un conjunto de normas encaminadas
principalmente al control burocrático del manejo de los recursos naturales, las
cuales están dispersas, son demasiado especiales y carecen de sistematización.
A título de curiosidad histórica nos permitimos anotar algunos de los decretos
ambientales que el Libertador Simón Bolívar expidió durante su mandato:
Protección de la Fauna (Cuzco, Decreto del 5 de julio de 1.825), Protección del
Agua (Chuquisaca, Decreto del 19 de diciembre de 1.825), Protección de la
Salubridad del Ambiente y Estética de las Poblaciones (Bogotá, Decreto sobre
Policía del 22 de diciembre de 1.827), Protección de los Bosques (Guayaquil,
Decreto del 31 de julio de 1.829), etc..
Con posterioridad a la Conferencia de Estocolmo de 1.972 se crean
ordenamientos jurídicos especializados en algunos países de América Latina.
Colombia, es pionera en la expedición de este tipo de normatividad ambiental con
13
la expedición del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de
Protección al Medio Ambiente (1.974), el que constituye la primera sistematización
normativa en materia ambiental en América Latina.
Así mismo se expide en Ecuador la Ley para la Prevención y Control de la
Contaminación Ambiental (1.974), en Venezuela la Ley Orgánica del Ambiente
(1.976) que establece los principios rectores para la conservación, defensa y
mejoramiento del ambiente; en Brasil la Ley No. 6.938 que establece la Política
Nacional del Medio Ambiente (1,981), en Cuba la Ley No. 33 sobre Protección del
Medio Ambiente y del Uso Racional de los Recursos Naturales (1.981); en
Guatemala la Ley para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente (1.986);
en Méjico la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente
(1.988); en Perú el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (1.990); y
en Bolivia la Ley General del Medio Ambiente (1.992).
Continuando con la evolución histórica del Derecho Ambiental y sin negar el
significativo avance que representó para el desarrollo del Derecho ambiental la
Convención de Ginebra de 1.925 en la que se prohibió el uso de armas
bacteriológicas y químicas, se considera que la legislación ambiental propiamente
dicha tuvo su inicio con la Conferencia de Estocolmo de junio de 1.972 en la que
se consagraron principios ambientales fundamentales como el derecho de los
habitantes del planeta a disfrutar de un ambiente sano y un primer antecedente
para la formación del concepto de Desarrollo Sostenible:
14
“El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de
condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que se le permita llevar
una vida digan y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y
mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras.”1
Adicionalmente vale la pena destacar que en esta Convención se dieron los
primeros pasos para la elaboración del concepto de Derecho Ambiental y, como lo
anotamos antes, para la expedición de códigos ambientales y leyes marco en los
que se enfatizó la responsabilidad de los habitantes de la Tierra en la
conservación de un ambiente sano.
Otro momento fundamental en la historia de la legislación ambiental en el mundo
se da con el reporte de la Comisión Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo de
1.987, el cual, no obstante haber sentado las bases para el establecimiento de un
sistema de desarrollo en el que el tema ambiental no sea enemigo del mercantil,
no tuvo efectos legales de gran alcance.
El marco fundamental del Derecho Ambiental actual se da con la Conferencia de
Río de Janeiro de 1.992, en la que se establecen los principios necesarios para
posibilitar que el enfrentamiento entre los intereses económicos y los ambientales,
identificado en la anotada Comisión Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo de
1.987, sea superado mediante la adopción de un concepto de desarrollo
1 Declaración Final de la Conferencia de Estocolmo, Principio 1.
15
sostenible que, conciliando estos intereses, vaya generando de manera gradual
compromisos encaminados a la protección de las generaciones futuras.
No obstante los grandes avances logrados en esta Conferencia, hay que estar
atentos a los resultados de su continuación. La segunda "Gran Cumbre de la
Tierra" realizada en Johannesburgo (Sur África) en los meses de agosto y
septiembre de 2002, ha sido considerada como un fracaso, pues por la oposición
de Estados Unidos y otros países productores de petróleo, no logró generar
compromisos concretos en la implantación progresiva del uso de fuentes
energéticas renovables y no contaminantes.
1.2 COLOMBIA
Tal vez por ser uno de los países con mayor biodiversidad del mundo, Colombia
muestra en su ordenamiento jurídico, a partir de 1.973, una importante
preocupación por el tema ambiental. A continuación expondremos brevemente la
evolución histórica que ha tenido esta legislación a través de sus expresiones más
significativas:
Para comenzar es importante anotar que la protección ambiental en Colombia, en
sus inicios, se manifestó de manera indirecta, buscando la protección de intereses
de carácter más que todo económico, por ejemplo, a controlar la explotación de
determinados recursos. Además, hasta la expedición del Código de Recursos
Naturales, la legislación ambiental colombiana se caracterizó por su dispersión y
16
extremado casuismo, fenómenos que dificultaron su aplicación al generar
problemas en la identificación de la jerarquización normativa y falta de
sistematización.
Las primeras instituciones creadas con el fin de proteger los recursos naturales del
país, aparecen en los años cincuenta, con el nacimiento de la Corporación
Autónoma Regional del Valle del Cauca (1954), cuya existencia se mantiene hasta
hoy, el establecimiento de los primeros Parques Naturales y, en los años sesenta,
con la Creación del Instituto Colombiano de los Recursos Naturales Renovables -
INDERENA.
En Colombia los principios de la Conferencia de Estocolmo fueron adoptados
mediante la expedición de la Ley 23 de 1.973, la que consagra por primera vez en
la historia del país la responsabilidad por daños al ambiente en su artículo 16:
“El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a
los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que
generen contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán
por las mimas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales
de propiedad del Estado”.
En este artículo se consagra un caso de responsabilidad objetiva del Estado, ya
que para demostrar su responsabilidad es suficiente con la demostración el daño y
la relación de causalidad entre éste y la actividad del Estado. La responsabilidad
17
de los particulares se extiende, además de lo consagrado para el Estado, al daño
o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad estatal.
El artículo 18 de la misma Ley consagra sanciones a la contaminación:
Cuando llegue a demostrarse técnicamente que se están produciendo acciones que generen contaminación, podrán imponerse las siguientes sanciones, según la gravedad de cada infracción: amonestaciones, multas sucesivas en cuantía que determinará el Gobierno Nacional, las cuales no podrán sobrepasar la suma de quinientos mil pesos, suspensión de patentes de fabricación, clausura temporal de los establecimientos o factorías que estén produciendo contaminación y cierre de los mismos, cuando las sanciones anteriores no hayan surtido efecto.
Esta Ley también facultó al gobierno para establecer mediante sistemas técnicos
de evaluación, la obligación de los particulares que aprovechen recursos
naturales, por un lado, de participar en la protección y renovación de estos, y por
otro, en caso de que se utilicen elementos susceptibles de producir contaminación,
de informar al Gobierno Nacional y a los consumidores del eventual peligro que
pudiera producirse.
Además fijó incentivos económicos para las actividades protectoras del ambiente y
asignó al Gobierno la responsabilidad de incluir programas de conservación y
protección del medio ambiente en la formación académica regular desde la
primaria.
Por otro lado, en cuanto a política ambiental, la Ley deja en manos del Gobierno
18
Nacional la ejecución de la política ambiental descrita en ella, facultad que puede
ser delegada en gobiernos seccionales y entidades especializadas.
Con base en las facultades otorgadas por la Ley 23 de 1973 al Gobierno Nacional,
se expide en 1974 el Código Nacional de los Recursos Naturales y del Medio
Ambiente (Decreto-Ley 2811 de 1974), el que organiza la caótica y dispersa
legislación ambiental existente y agrupa entidades como el INDERENA, el
Ministerio de Salud, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de
Defensa, el Departamento Nacional de Planeación, ICA, INCORA, etc.., bajo las
órdenes del Gobierno, como ejecutor de la política ambiental.
Este Código se divide en dos libros: el libro I define las normas generales de la
política ambiental, aquí se consagra por primera vez el derecho humano a un
ambiente sano, la interdependencia de los recursos naturales y el uso de los
mismos con respeto por el interés general y bajo ciertos límites permisibles y se
introduce la planificación integral en el manejo de los recursos y elementos
ambientales buscando un equilibrado desarrollo urbano y rural.
El libro II aborda el ámbito internacional, en lo que respecta a responsabilidades
comunes, intercambios de información, reglas para la prevención y solución de
conflictos, etc.
En el Código Penal de 1980 se encuentra la primera consagración de los delitos
ambientales, dentro del no muy apropiado título "Delitos contra el orden
19
económico y social". El análisis de este Código, dada la importancia del mismo
para el presente estudio, se hará de manera más puntual en el Capítulo III de este
documento.
Es innegable que la Constitución de 1991 es una de las más avanzadas del
mundo en lo que al tema ecológico se refiere, al asignar al ambiente el papel
preponderante que se merece dentro del desarrollo de la Nación y establecer la
utilización y defensa de los recursos naturales con miras a proteger la calidad de
vida de las generaciones presentes y futuras, tal y como se expondrá en el
siguiente apartado.
Como desarrollo de la Constitución de 1991 se expide la Ley 99 de 1993.
Mediante esta Ley se crea el Ministerio del Medio Ambiente2, con asesoría de
entidades como el Consejo Asesor de Política y Normatividad Ambientales y del
Consejo Nacional Ambiental, y apoyo científico y tecnológico del Instituto de
Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales - IDEAM, el Instituto de
Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt, el Instituto de
Investigaciones Ambientales del Pacífico John Von Newman, el Instituto
Amazónico de Investigaciones Científicas - SINCHI y el Instituto de
Investigaciones Marinas y Costeras "José Benito Vives de Andreis”.
Adicionalmente, se organiza el Sistema Nacional Ambiental SINA, y se reordena el
2 Actualmente Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
20
sector público encargado de la gestión y conservación del Medio Ambiente y los
recursos naturales renovables, en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente,
seguido por las Corporaciones Autónomas Regionales (a las cuales les definió su
naturaleza jurídica, dirección, funciones y patrimonio) y las entidades territoriales.
También desarrolló lo relativo a licencias ambientales, tazas retributivas y
compensatorias, estudios de impacto ambiental y estableció el “diagnóstico
ambiental de alternativas", mediante el cual se busca establecer, previamente al
estudio de impacto ambiental, la alternativa más recomendable económica, social
y ambientalmente.
Así mismo, se define el Desarrollo Sostenible en el artículo tercero:
“Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico,
a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de
recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente
o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus
propias necesidades”.
Además, en su Título XII estableció sanciones (multas, suspensiones, cierres
temporales, demoliciones y decomisos definitivos) y medidas preventivas
(amonestaciones, decomisos preventivos, suspensiones preventivas y estudios y
evaluaciones para establecer la naturaleza y características de los daños
ambientales). Así mismo, dentro de las funciones de la Procuraduría Delegada
21
para Asuntos Ambientales (art. 97), se consagra la posibilidad de esta de
intervenir en las funciones administrativas y de policía, en defensa del medio
ambiente o de los recursos naturales renovables y del derecho de la comunidad a
un ambiente sano.
En esta Ley se encuentra una pequeña mención de la responsabilidad penal en su
artículo 112, referente a la Comisión Revisora de la Legislación Ambiental, que es
la encargada de revisar los aspectos PENALES y policivos de la legislación
relacionada con el medio ambiente y los recursos naturales renovables.
1.3 CONTEXTO CONSTITUCIONAL
La Constitución de 1.991, base esencial del ordenamiento jurídico, establece los
principios que determinan la interpretación de todas las normas, y por ende, la
“forma de ser de un estado”, a partir del reconocimiento de las condiciones
particulares de este (económicas, sociales, físicas, etc.)
Desde el punto de vista ambiental, a Constitución de 1.991 muestra un importante
avance al reconocer el papel preponderante que tiene el ambiente dentro del
desarrollo de la Nación y la importancia de su protección.
Inicialmente es importante anotar que el establecimiento del Estado Social de
Derecho conlleva el reconocimiento de derechos colectivos, tal y como lo recoge
la Sentencia T-426 de 1.992 de la Corte Constitucional, en la que se señala que
22
“El estado social de derecho hace relación a la forma de organización política que
tiene como unos de sus objetivos combatir las penurias económicas y sociales y
las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población,
prestándoles asistencia y protección.”
Mediante el reconocimiento de estos derechos ya no se habla de una titularidad
subjetiva de estos, sino de derechos en cabeza de la colectividad:
La concepción jurídica de los derechos ha tenido por siglos su centro de gravedad en la idea de derecho subjetivo; esto es, en una facultad o prorrogativa otorgada por el derecho y que responde a la naturaleza misma del hombre. Una de las implicaciones más problemáticas de las nuevas relaciones impuestas por el Estado Social de derecho tiene que ver con el surgimiento de otros tipos de derechos construidos bajo categorías diferentes a la de los derechos subjetivos. Estos nuevos derechos han sido denominados con términos tales como derechos difusos o derechos colectivos, términos que ponen de presente la independencia del derecho frente al sujeto… (Sentencia T-415 de 1.992).
Señala el artículo 79 de la Constitución: “Todas las personas tienen derecho a
gozar de un ambiente sano. La Ley garantizará la participación de la comunidad
en las decisiones que puedan afectarlo. …” Como vemos, el derecho a gozar de
un ambiente sano se reconoce como tal en la Constitución, y si bien no se
reconoce como derecho fundamental si se admite que es presupuesto para el
ejercicio de derechos fundamentales, como lo afirma la Corte Constitucional en su
Sentencia T-067 de 1.993:
La conexión que los derechos colectivos pueden presentar, en el caso concreto, con otros derechos fundamentales, es de tal naturaleza que sin la debida protección de aquellos,
23
estos prácticamente desaparecerían o se haría imposible una protección eficaz. En estos casos se requiere una interpretación global de los principios, valores, derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos colectivos, para fundamentar la aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisión, puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no está claramente definida cuando se analizan a priori, en abstracto, antes de entrar relación con los hechos.
No obstante, dentro de los principios fundamentales se consagra la protección a
cargo del Estado y de las personas de “… proteger las riquezas culturales y
naturales de la Nación.” (artículo 8º de la Constitución Nacional). Si bien la
expresión “riquezas naturales” es limitada y simplista, la no reconocer
íntegramente la complejidad del medio natural, si configura un desarrollo evidente
en la forma como hasta ahora se había venido considerando el tema ambiental,
como lo reconoce la Sentencia T-046 de 1.999:
Uno de los principales aspectos innovadores de la Carta Política de 1.991 hace referencia al tratamiento de las riquezas naturales de la Nación y el medio ambiente, a través de una nueva conciencia que se refleja en claros compromisos tanto para el Estado como para la comunidad en general, tendientes a su conservación y protección, en cuanto patrimonio común de la humanidad, indispensable para la supervivencia de éstas y de las futuras generaciones.
El desarrollo del deber consagrado en el artículo 8º de la Constitución Nacional
para los particulares se encuentra en el artículo 95, numeral 8:
“… Son deberes de la persona y del ciudadano:
8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación
de un ambiente sano.”
24
Así mismo para el Estado se trata, además de un deber, de un objetivo
fundamental y un servicio público a cargo suyo:
Artículo 49 de la Constitución Nacional: “La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. …”
Artículo 366 de la Constitución Nacional: “El bienestar general y el mejoramiento
de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del estado. Será
objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas
de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. …”
El saneamiento ambiental a que se refiere el artículo 366 de la Constitución no
debe ser entendido solamente como un concepto de salubridad, sino de una
manera más amplia, como un objetivo de protección a todo el ambiente humano,
incluso donde no hay asentamientos, dada la interdependencia de los
ecosistemas. Anota la Sentencia T-092 de 1.993: “Al derecho a un ambiente
sano, se le asigna a su vez la condición de servicio público, y constituye, por lo
mismo, junto con la salud, la educación y el agua potable, un objetivo social, cuya
realización se asume como una prioridad entre los objetivos del Estado y significa
su respuesta a la exigencia constitucional a mejorar la calidad de vida de la
población del país.”
Adicionalmente el artículo 80, que sirve de fundamento para el establecimiento de
los instrumentos jurídicos de protección ambiental, dentro de los cuales se
25
encuentra el Derecho Penal Ambiental, impone la obligación a cargo del Estado de
planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, introduce el
desarrollo sostenible como principio a garantizar junto con la conservación,
restauración o sustitución de los recursos naturales, y determina el deber de
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer sanciones legales
y exigir la reparación de los daños causados, además de la cooperación con otras
naciones en la protección de los ecosistemas situados en zonas fronterizas.
La planificación en el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales
renovables se instrumenta a través del artículo 339, en el que se señala la
obligación de incluir en la parte general del plan nacional de desarrollo “los
propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la
acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la
política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno.”
Además, el artículo 334 asigna la dirección general de la economía al Estado y
establece su intervención, por mandato de la Ley, “en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y
consumo de bienes, y en los servicios públicos y privados para racionalizar la
economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservación de un ambiente sano…”
26
Así mismo la parte final del artículo 80, que ordena al Estado cooperar en la
conservación de los ecosistemas fronterizos, debe entenderse en concordancia
con los artículos 289, que señala el deber de los departamentos y municipios
fronterizos de adelantar programas de cooperación e integración con los países
vecinos, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de los
servicios públicos y la preservación del ambiente, y 226, que ordena al Estado
promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales
y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.
Por otro lado, la Constitución faculta al ejecutivo para declarar el estado de
emergencia ecológica en el artículo 215, determina la inalienabilidad,
inembargabilidad e imprescriptividad de los parques naturales en el artículo 63 e
incorpora la educación ambiental en el inciso 2 del artículo 79 y en el artículo 67. A
su vez, la regulación del ingreso y salida del país de los recursos genéticos y su
utilización, así como lo relativo a la fabricación, importación, posesión y uso de
armas químicas, biológicas y nucleares según los postulados del derecho
humanitario, y la prohibición de introducir al territorio nacional residuos y desechos
tóxicos, se encuentra en el artículo 81 de la Constitución.
También se determina la función ecológica de la propiedad en el artículo 58, y la
libertad en la actividad económica y la iniciativa privada, pero siempre supeditada
al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la Nación en el artículo
333.
27
Se establece la estructura de la administración en materia ambiental, asignando
funciones a la Contraloría (arts. 267 y 268 C.N.) y la Procuraduría (art. 277 C.N.).,
se señalan deberes ambientales para los entes territoriales, y se faculta al
Congreso para reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones
autónomas regionales.
Por último, se consagran mecanismos de protección al derecho colectivo a un
ambiente sano, como son las acciones populares (art. 88 C.N.), las acciones de
cumplimiento (art. 87 C.N.), la participación ciudadana (art. 79 C.N.) y la acción de
tutela, cuya finalidad es evitar los excesos del poder de cualquier autoridad pública
y excepcionalmente de particulares, como lo define la Sentencia T-251 de 1.993:
“La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder se
predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria.”
1.4 EL DESARROLLO SOSTENIBLE
El desarrollo sostenible constituye un concepto que sobrepasa las consideraciones
netamente ecológicas, referidas a la conservación de los sistemas físicos y
biológicos necesarios para la conservación de la vida, y considera también
aspectos sociales, culturales y económicos.
En efecto, en Colombia la Corte Constitucional ha recogido estas consideraciones
interpretando de una manera más amplia y adecuada al momento actual el artículo
80 de la Constitución, en el que el desarrollo sostenible se refiere exclusivamente
28
a los recursos naturales, e integrándolo con el resto de las disposiciones
ambientales de la Carta, como se observa en la Sentencia C-058 de 1.994:
El concepto de desarrollo sostenible ha buscado superar una perspectiva puramente conservacionista en la protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo – indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas – con las restricciones derivadas de la protección al medio ambiente. El desarrollo sostenible debe permitir elevar la calidad de vida de las personas y el bienestar social pero sin sobrepasar la capacidad de carga de los ecosistemas que sirven de base biológica y material a la actividad productiva.
En este mismo sentido, en la Sentencia T-574 de 1.996 se define como propósito
fundamental del desarrollo sostenible
mantener la productividad de los sistemas naturales y el satisfacer las necesidades esenciales de la población, en especial de los sectores menos favorecidos. Este último punto se hace más importante en países como los nuestros, donde la pobreza mayoritariamente está unida a la escasez, pues no habrá desarrollo sostenible mientras casi la mitad de la población viva en niveles de extrema pobreza.
Ahora bien, para que el desarrollo sostenible tenga un alcance significativo en la
protección ambiental es fundamental conocer sus características principales; la
primera de ellas se refiere al carácter integrador del desarrollo sostenible, que
recoge inquietudes ambientales y las equilibra con aquellas de carácter
económico, respetando la cultura y valores de los pueblos y propendiendo por la
elevación de la calidad de vida de las personas. Es aquí, como mecanismo
conciliador de estos intereses de tan diversa procedencia, que aparece la teoría
del “riesgo permitido”, que busca limitar las actividades que, bajo el pretexto del
29
desarrollo industrial, perjudican la existencia y salud humanas. La medida del
riesgo en el que deben incurrir las comunidades en aras del desarrollo es una
función estatal que debe acoger la aceptación social que se tiene de este, bajo
límites enmarcados dentro de la utilidad y necesidad social, inevitabilidad y
costumbre.
Otra característica se refiere al dinamismo del desarrollo sostenible, pues este
concepto se va actualizando continuamente a medida que incorpora los distintos
intereses y necesidades de las comunidades en busca de una equidad social con
equilibrio ambiental y económico.
Adicionalmente, y estrechamente relacionado con la característica anterior, el
desarrollo sostenible es un concepto con visión de largo plazo, y así debe ser
considerado tanto por la legislación como por los jueces al momento de resolver
controversias que tengan que ver con el tema ambiental. En el primer caso,
mediante la imposición de normas que respeten la capacidad de regeneración de
los ecosistemas, y en el segundo, interpretando preferentemente la normatividad
que conduzca a la defensa del ambiente, sobre aquella que proteja el factor
productivo.
Desde el punto de vista constitucional, la Corte reconoce esta visión a largo plazo
en la Sentencia C-058 de 1.994:
En tal contexto, es indudable que la dimensión ecológica de la Constitución, como norma de normas que es (art. 4 C.P.), confiere un sentido totalmente diverso a todo un conjunto de
30
conceptos jurídicos y económicos. Estos ya no pueden ser entendidos de manera reduccionista o economicista, o con criterios cortoplacistas, como se hacía antaño, sino que deben ser interpretados conforme a los principios, derechos y obligaciones estatales que en materia ecológica ha establecido la Constitución, y en particular conforme a los principios del desarrollo sostenible.
En conclusión, y gracias a su consagración constitucional, en Colombia se adopta
un modelo de desarrollo sostenible que impone un deber de protección ambiental
continuado y con visión futurista en cabeza del Estado y de los particulares, que
fundamenta la imposición de límites en el ejercicio de derechos, casi siempre de
carácter económico como la propiedad e iniciativa privadas, y en general, supedita
tanto la actividad pública como la privada al cumplimento del referido deber.
1.5 HACIA UN CONCEPTO DE DERECHO AMBIENTAL
El Derecho Ambiental, que hace su aparición explícita como resultado de la
Conferencia de Estocolmo de 1972 y cuya importancia dentro del Derecho ha
venido creciendo día a día es, como toda rama del Derecho, un conjunto de
normas obligatorias que determinan las relaciones de los hombres. Sin embargo,
el Derecho Ambiental, por su carácter especial, protege un interés difuso que es el
de la colectividad frente al del hombre individualmente considerado:
“El derecho al medio ambiente es un derecho de todos los hombres que
presupone una subjetividad plural, para la cual cada sujeto individual, al poner en
práctica su propio interés, pone en práctica el interés de la colectividad, es decir
31
los derechos colectivos, aquellos que Scialoja llama derechos subjetivos públicos
difusos”.3
El Derecho Ambiental tiene varias características esenciales que, con el
transcurso del tiempo, han venido consolidando su especialidad con respecto a las
demás ramas del Derecho y que vale la pena identificar:
El Derecho Ambiental es público, ya que es de interés para toda la sociedad.
El Derecho Ambiental es principalmente preventivo, pues las consecuencias de
una acción perjudicial para el ambiente son prácticamente imposibles de
reparar de manera absoluta. La imposición de sanciones nunca será suficiente
para recomponer el equilibrio de la naturaleza.
Las fuentes del Derecho Ambiental no son solamente jurídicas, sino que
también provienen de la Biología, Ecología, Química, Geología, etc..
La protección del ambiente, objeto del Derecho Ambiental, se materializa en la
protección de los distintos elementos que hacen parte de él, según el grado de
utilidad ambiental que posean.
El Derecho Ambiental regula la actividad humana que tiene relevancia
ambiental.
El Derecho Ambiental es supranacional, los perjuicios ambientales trascienden
los límites territoriales de los Estados.
3 CASABENE DE LUNA, Sandra Elizabeth. Nociones Fundamentales Sobre Derecho del Medio Ambiente, 1999.
32
2. APROXIMACIÓN AL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Antes de entrar a precisar el bien jurídico tutelado en materia ambiental, así como
el porqué de la inclusión del ambiente dentro de los bienes jurídicos tutelados por
el ordenamiento jurídico, y de la utilización del Derecho Penal como mecanismo
protector, es importante entender el alcance del concepto “Medio Ambiente”.
La palabra Medio, proveniente del griego Messon, se origina en la expresión
latina Medius, que quiere decir “lugar del centro”; un punto circundado por una
extensión que lo relaciona y declina. A su vez, la palabra ambiente se deriva del
latín Ambiere, que significa “lo que está alrededor de algo”. Como vemos, la
expresión medio ambiente no es muy afortunada, sin embargo, su aceptación es
prácticamente universal.
La primera utilización del concepto Medio Ambiente proviene del naturalista
francés Etienne Geoffroy Saint-Hilaire, quien lo definió en sus estudios sobre la
vida animal en 1833, como “el conjunto de factores naturales, fundamentalmente
abióticos, que influyen en el desarrollo de los organismos y con los cuales éstos se
relacionan a lo largo de toda su vida.”
Veamos otras definiciones:
33
Las condiciones, influencia o fuerzas que envuelven e influyen o modifican: el complejo de factores climáticos, edáficos y bióticos que actúan sobre un organismo vivo o una comunidad ecológica y acaba por determinar fu forma y su supervivencia; la suma de las condiciones sociales y culturales (costumbres, leyes, idioma, religión y organización política y económica) que influyen en la vida de un individuo o de una comunidad” (Webster, 1976)
“El conjunto, en un momento determinado, de los agentes físicos, químicos,
biológicos y de los factores sociales susceptibles de tener un efecto directo o
indirecto, inmediato o a término, sobre los seres vivos y las actividades humanas.”
(Poutrel & Wasserman, 1977)
“El conjunto de factores bióticos y abióticos, que actúan sobre los organismos y
comunidades ecológicas, determinando su forma y desarrollo. Condiciones o
circunstancias que rodean a las personas, animales o cosas.” (Guía para la
elaboración de estudios del medio físico. Ministerio de Obras Públicas y
Transporte. Madrid 1.991)
Según lo consagrado en el Decreto 775 de 1990, el medio ambiente es:
“El entorno, incluyendo el agua, aire y el suelo, y su interrelación, así como las
relaciones entre estos elementos y cualesquiera organismos vivos”
La Comisión Económica para Europa, el 27 de agosto de 1970, delimitó el medio
ambiente dentro del contexto humano como el:
Conjunto de sistemas compuesto de objetos y condiciones físicamente definibles que comprenden particularmente a
34
ecosistemas equilibrados, bajo la forma en que ya los conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro previsible, y con los que el hombre ha establecido relaciones particulares en tanto que foco dominante; el proceso dinámico evolutivo, que goza de la misma naturaleza que el medio ambiente humano activo, se encuentra fuertemente influido por la interacción e interdependencia entre el hombre y los restantes elementos del medio ambiente, sobre los que actúa el ser humano, a los que utiliza, transforma, desarrolla o amolda; se trata en definitiva, de un proceso en el que juegan un papel fundamental las innumerables motivaciones y aspiraciones del hombre.
Así mismo, en el artículo 8º del Código Nacional de Recursos Naturales (Decreto
2811 de 1974), se determinan algunos factores que deterioran el ambiente, los
cuales son:
La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los
demás recursos naturales renovables. La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y
tierras. Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas. La sedimentación en los cursos y depósitos de agua. Los cambios nocivos del lecho de las aguas. La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de
especies animales y vegetales o de recursos genéticos. La introducción y propagación de enfermedades y de
plagas. La introducción, utilización y transporte de especies
animales o vegetales dañinas o de productos o sustancias peligrosas. La alteración perjudicial o antiestética de paisajes
naturales. La disminución o extinción de fuentes naturales de energía
primaria. La acumulación o disposición inadecuada de residuos,
basuras, desechos y desperdicios. El ruido nocivo. El uso inadecuado de sustancias peligrosas. La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y
anormal de la flora en lagos y lagunas.
35
La concentración de población humana urbana o rural en condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud.
De lo expuesto se colige que el medio ambiente esta ligado a la existencia y
desarrollo de la persona, y es una necesidad esencial y condición indispensable
para la satisfacción del resto de las necesidades humanas.
El derecho a disfrutar de un ambiente sano es un derecho colectivo que excede
los intereses de las comunidades en particular y constituye una preocupación
global. Es así que más allá que proteger intereses individuales, la protección
ambiental debe evitar la realización de actividades que pongan en peligro bienes
jurídicos existenciales.
Además, la protección ambiental debe tener un carácter dinámico y funcional, que
proporcione calidad de vida y el libre desarrollo de la personalidad, y no se limite a
disposiciones simplemente conservacionistas, sino que reconozca al hombre
dentro de su hábitat, y lo haga consiente de que las necesidades particulares sólo
tiene razón de ser en la medida en que respeten el referido derecho colectivo a
existir de una manera digna. Adicionalmente la actividad humana no sólo debe
evitar la afectación ambiental, sino que también debe estar encaminada a la
restauración de los perjuicios ya ocasionados o a los que deban ocasionarse en
atención a las actividades propias del desarrollo industrial ejecutado bajo los
parámetros del riesgo permitido.
36
En conclusión, si bien tradicionalmente se ha entendido que el bien objeto de
tutela es el comprendido por el acervo natural que rodea la existencia del hombre,
el cual se encuentra detalladamente expuesto en los conceptos anotados al inicio
del presente capítulo, no obstante, la protección jurídica al ambiente en la
actualidad debe superar el anotado acervo natural y ampliarse al conjunto de
intereses fundamentales para la conservación y el desarrollo del modelo social
que adopte el estado. Estos intereses incluyen aspectos de carácter patrimonial,
de protección social, e incluso paisajísticos y de transporte.
Como se puede entender de lo expuesto, la protección al ambiente es una
necesidad creciente día a día, y así mismo, a medida que aumenta la capacidad
destructiva del hombre, va ampliando su ámbito de aplicación. En Colombia,
nuestra legislación penal ambiental es una clara muestra de esta evolución.
No obstante, no debemos olvidar que esta legislación, si bien reconoce las
características del bien jurídico a proteger, y a través de sus disposiciones “en
blanco” prevee los factores dinámicos que presenta la materia, es de última ratio,
y que la tutela ambiental se da más que todo mediante medidas de carácter
administrativo. Así mismo, que esta legislación se ve afectada por tres factores
que afectan su eficacia; la discutible atribución de responsabilidad penal a la
persona jurídica, la ausencia de consagración de la modalidad culposa para todos
los delitos ambientales, y, tal vez el más importante, la ausencia de consistencia y
coherencia en la normatividad ambiental a la que remite cada uno de los tipos, ya
37
que el Derecho Penal Ambiental tiene cierto carácter “auxiliar” dado que procura el
cumplimiento de la normatividad ambiental.
38
3. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL DENTRO DE LOS INSTRUMENTOS
JURÍDICOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL
Si bien la gravedad y frecuencia con la que se presentan atentados al ambiente en
nuestro país hace más que justa la consagración de estos como delitos, y el
legislador ha venido reconociendo la importancia de la protección ambiental y
realizando importantes avances en materia penal ambiental, al punto que en la
actualidad los delitos penales ambientales se encuentran agrupados en un titulo
especial y no cómo en el pasado, subordinados al orden económico y social, es
importante tener en cuenta que el derecho penal ambiental constituye un
instrumento de ultima ratio dentro de la política social adoptada por el Estado.
Debe considerarse que para la aplicación de la sanción penal es necesario que
previamente se hayan agotado los otros medios de control (civil, administrativo),
no solamente en atención al principio de protección del individuo frente al poder
coercitivo del estado, sino también por razones de utilidad y eficacia, ya que el
Derecho Penal interviene mediante la aplicación de penas cuando el daño ya ha
sido producido y, casi en la totalidad de los casos, es irreversible, además de que
la indemnización por perjuicios ambientales nunca es suficiente, aunque tampoco
puede desconocerse que la penalización de las conductas lesivas al ambiente
cumple también una función disuasiva, desmotivando a los posibles infractores ya
39
sea por temor a la pena o por generar un fortalecimiento en la conciencia
ciudadana acerca de la gravedad de los atentados contra el medio ambiente.
No obstante reconocer lo positivo de la consagración de los tipos penales
ambientales, su efectividad se ha visto truncada por la escasa reacción social
frente a los atentados ambientales, reflejada en la ausencia de una política estatal
que enfrente de manera integral la problemática ambiental, sistematice y actualice
la normatividad ambiental a la que remiten los tipos penales, y tenga el poder
suficiente para enfrentar la criminalidad ambiental organizada, adicionalmente el
Estado presenta cierta debilidad institucional y carece de la capacidad técnica,
logística y financiera suficientes para investigar, descubrir y sancionar a los sujetos
activos del ilícito penal.
40
4. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES AMBIENTALES A PARTIR DE LA
EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO PENAL DE 1980 HASTA EL CÓDIGO
PENAL DEL 2000
A continuación haremos una detallada exposición de los tipos penales ambientales
existentes en Colombia en el Código Penal de 1.980, en la reforma efectuada a
este Código mediante la Ley 491 de 1.999 y en el Código Penal actual. Esta
exposición comprenderá no solamente las características de cada delito en
particular, sino también la legislación ambiental complementaria, dada la calidad
de tipos penales en blanco que tiene la casi totalidad de comportamientos
punibles.
El análisis del tipo objetivo se adelantará de manera especial para cada uno de los
delitos ambientales, salvo en lo que tiene que ver con el sujeto activo de la
conducta, ya que este es el mismo para casi todos los comportamientos.
En cambio, el tipo subjetivo comparte características comunes a todos estos
delitos, por lo que se tratará de manera general.
4.1 TIPO OBJETIVO
4.1.1 Consideraciones generales sobre el sujeto activo como persona natural y
41
jurídica. El sujeto activo es un componente de vital importancia para el tipo
objetivo, ya que la conducta tiene que producir efectos en el mundo exterior, y
para esto es necesaria una persona que realice el comportamiento prohibido por la
ley. Para el Profesor Fernando Velásquez Velásquez el sujeto activo es “la
persona que lleva a cabo la conducta tipificada por la ley.”4
El sujeto activo en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente es
indeterminado, por lo tanto no se exigen calidades especiales de la persona para
ejecutar la conducta descrita en el tipo, es por esto que los tipos penales al
referirse al sujeto activo de la conducta utilizan la palabra; “el que”. Por lo tanto
cualquier persona puede incurrir en el delito.5
La excepción se presenta en el tipo penal de “Violación de fronteras para la
explotación de recursos naturales”, en el que el sujeto activo debe ser cualificado,
ya que se requiere que sea un extranjero6 el que incurra en la conducta punible.
Anteriormente también se presentaba un caso de sujeto activo cualificado en el
artículo 23 de la Ley 491 de 1999, que trataba sobre la omisión de
información,7 en el que se disponía que “el representante legal, el responsable
4 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal, Parte General. Bogotá: Ed. Temis, 2002. p. 259. 5 En el Código Penal de 1980 todos los delitos contra los recursos naturales, eran de sujeto activo indeterminado, diferenciándose de la Ley 491 de 1999 y del Código Penal de 2000. 6 El extranjero es la persona que no ha adquirido la Nacionalidad Colombiana bien sea por nacimiento, o por adopción. 7 Artículo 23 de la Ley 491 de 1999. Omisión de Información. El administrador, el representante, legal, el responsable directo, el presidente y/o el director que teniendo conocimiento de la presencia de plagas o enfermedades infectocontagiosas en animales o en recursos forestales o
42
directo, el presidente y/o el director,” que conocía de la presencia de plagas o
enfermedades infectocontagiosas en animales o en los recursos forestales o
florísticos y no diera aviso a las autoridades competentes era responsable
penalmente.
Por otro lado, durante mucho tiempo se ha venido discutiendo en la doctrina y la
jurisprudencia el tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica, y más en
concreto, la responsabilidad penal de la persona jurídica en materia ambiental. En
efecto, se ha reconocido que la empresa constituye con frecuencia un instrumento
indispensable en la comisión delitos, no obstante, la acción, en materia penal,
requiere una actuación voluntaria que no posee la persona jurídica, cuya actuación
es una consecuencia del actuar de sus representantes o miembros
(representantes legales, directores, funcionarios con facultades administrativas,
etc.), de quienes si puede predicarse una voluntad propia.
Si bien la acción de la persona jurídica existe en otras áreas del Derecho, esto es
cierto gracias a una ficción jurídica que no tiene aplicación en materia penal, en la
que sólo responde
quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la
florísticos que puedan originar epidemia y no dé aviso inmediato a las autoridades competentes incurrirá en prisión de (1) a seis (6) y multa de veinte a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
43
persona o ente colectivo representado. (artículo 29 inciso 3 del Código Penal).
No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-320 de 19988 adopta una
posición opuesta a la anteriormente expuesta, y no prohibe la imposición de una
sanción penal a la persona jurídica, para la Corte:
La sanción penal limitada a los gestores, tan sólo representa una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del ilícito cuando coinciden con la persona jurídica se rodea de una suerte de inmunidad. La mera indemnización de perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción de orden administrativo, no expresan de manera suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican como delitos.
Sin embargo, la Corte no se refiere a los mecanismos constitucionales necesarios
para vincular al ente colectivo al proceso penal, y si bien es loable su intención de
atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, esto no es jurídicamente
posible por la ya expuesta ausencia de voluntad libre y propia de esta.
4.1.2 Los delitos contra el medio ambiente como normas penales en blanco. Casi
la totalidad de los delitos penales ambientales son tipos penales en blanco, es
decir, el supuesto de hecho se encuentra total o parcialmente dentro de una
norma con carácter extrapenal, frecuentemente administrativa, que sirve para
concretar y actualizar el tipo.
8 Sentencia C-320 de 1998. Magistrado Ponente Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Bogotá, junio 30 de 1998.
44
La sanción administrativa y la penal normalmente parten de un mismo supuesto de
hecho y el elemento diferenciador radica más que todo en la gravedad del daño
que ocasionó la realización del supuesto.
Los tipos penales ambientales reconocen el dinamismo de los instrumentos de
protección ambiental y es así que la atribución de la responsabilidad penal esta
enmarcada dentro de la normatividad ambiental, que determina los límites que
deben respetar las personas que en ejercicio de su actividad provoquen o puedan
provocar daños ambientales, límites que son continuamente adaptados a las
condiciones de determinado territorio, a su degradación ecológica, a las
necesidades sociales y económicas, a los descubrimientos científicos, etc.
Además de lo anterior, es importante tener en cuenta el tema de la jerarquía
normativa en atención al principio de legalidad. La tipicidad, entendida como la
abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable
y punible, es básicamente una aceptación del principio de la legalidad de los
delitos y las penas, y para el caso concreto de los delitos ambientales este
principio adquiere un carácter especial, ya que la descripción de la conducta
humana reprochable y punible no sólo surge de la redacción del tipo, sino también
de la normatividad ambiental complementaria dispersa en diversas leyes y actos
administrativos que deben ser sistematizados y organizados de manera jerárquica,
entendiendo el concepto de ley en sentido material o sustancial, es decir, normas
de carácter general que no solamente pueden ser expedidas por el legislativo sino
45
también por el ejecutivo mediante actos administrativos, pero respetando la
supremacía de las primeras sobre las segundas.
4.1.3 De los tipos en particular.
4.1.3.1 Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables
Artículo 328 del Código Penal
Ilícito Aprovechamiento de los Recursos Naturales Renovables.
El que con incumplimiento de la normatividad existente introduzca, explote, transporte, trafique, comercie, aproveche o se beneficie de los especímenes, productos o partes de los recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos de especie amenazada o en vía de extinción o de los recursos genéticos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa hasta de diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La denominación de este tipo penal cambió con respecto al Código Penal de 1980,
ya que actualmente el aprovechamiento ilícito afecta solamente a los recursos
naturales renovables, los cuales se definen como: “los recursos que están
disponibles con distintos intervalos de tiempo”9, a diferencia de la norma del
Código Penal anterior, que protegía tanto los recursos naturales renovables como
9 Guía para la Elaboración de Estudios del Medio Físico. Contenido y Metodología. Ministerio de obras Públicas y Transporte. Madrid, 1991. Citado por GARCIA M, Bernardo. Compendio de Términos Comunes Utilizados en Estudios Ambientales de la Industria Petrolera. Publicación de la Coordinación Ambiental Corporativa de ECOPETROL. 1994. p. 89.
46
los no renovables,10 estos últimos comprendidos por el recurso mineral11, que se
define como: “concentración o una ocurrencia de material natural, sólido o líquido,
inorgánico u orgánico fosilizado en o sobre la corteza terrestre en forma y calidad
tal, y en tal grado y calidad, que tiene posibilidades razonables para una
extracción económica de un producto por medios mecánicos o mineralúrgicos”.12
En la actualidad el aprovechamiento ilícito de los recursos naturales no renovables
tiene un tratamiento especial que se expondrá más adelante.
En la Ley 491 de 1999,13 se cambió la denominación del tipo penal por “ilícito
aprovechamiento de recursos biológicos”, definidos en el artículo 1º de la Decisión
391 de 1996 del Acuerdo de Cartagena, como: “Individuos, organismos o partes
de éstos, poblaciones o cualquier componente biótico de valor o utilidad real o
potencial que contiene el recurso genético o sus productos derivados”. La
denominación introducida por la Ley 491 carece de relación con el contenido del
tipo penal, por que, como se aprecia en la definición del recurso biológico, éste
sólo incluye a los recursos genéticos y a sus derivados, excluyendo a los demás
10 Los recursos naturales no renovables son “los recursos que no tienen capacidad de recuperarse o regenerarse después de ser aprovechados, posiblemente se regeneren en escalas de tiempo geológico grandes.” (Decreto 2191 de 2003) 11 Artículo 242 del Código Penal de 1980. Ilícito aprovechamiento de Recursos Naturales. El que ilícitamente explote, transporte, comercie, o se beneficie de los recursos, fáunicos, forestales, mineros o hidrobiológicos del país en cuantía superior a cien mil pesos incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años y multa de cien mil a dos millones de pesos. 12 Decreto 2191 de 2003. Por el cual se adopta el Glosario Técnico Minero. 13 Ley 491 de 1999 Articulo 19. Ilícito Aprovechamiento de Recursos Biológicos. El que ilícitamente transporte, comercie, aproveche, introduzca o se beneficie de recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos o genéticos de especie declarada extinta, amenazada o en vía de extinción, incurrirá en prisión de (3) a (6) años y multa de 50 cincuenta a 300 trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
47
recursos protegidos por la norma, como los fáunicos, forestales, florísticos e
hidrobiológicos.
Con la denominación actual: “Ilícito aprovechamiento de recursos naturales
renovables,” quedan incluidos todos los recursos mencionados en el tipo penal,
por lo que la denominación y el contenido del mismo vuelven a ser consecuentes.
No obstante haber sufrido la denominación del tipo penal un cambio en el Código
Penal de 1980 y de 2000, y de haber surgido una nueva denominación en la Ley
491, el contenido del tipo penal a lo largo del tiempo no sufrió modificaciones en
su contenido que permitieran pensar en la creación de un tipo penal nuevo.
4.1.3.1.1 Consideraciones sobre el comportamiento
Conducta
Se refiere a la acción de la persona que, contrariando las disposiciones normativas
vigentes, se aproveche de los recursos naturales renovables.
El aprovechamiento de los recursos naturales renovables no es ilícito per se, ya
que esta actividad es legal cuando se cumple con los requisitos exigidos por las
autoridades administrativas competentes. Se convierte esta actividad en ilícita
cuando no se cumple con lo dispuesto en las disposiciones pertinentes, o se
actúa sin permiso de la autoridad ambiental cuando este sea requerido.
48
Tipo de peligro y de mera conducta
El ilícito se realiza sin que necesariamente se produzca un daño a los bienes
protegidos por el tipo, por lo que se trata de un tipo de peligro. A su vez, y en
relación con su contenido, es un tipo de mera conducta, pues se castiga el
comportamiento del agente, independientemente de sus consecuencias.
Verbo rector
Son varios los verbos rectores sobre los cuales recae la conducta y se describen
de la siguiente manera:
Introducir: “Es entrar, meter, incluir insertar. Es meter o hacer entrar o penetrar
una cosa en otra”.14 Para la conducta descrita significa el acto de ingreso al país
del objeto material, traspasando materialmente los límites territoriales de la
Nación.
Explotar: aprovechar los distintos recursos naturales, también significa extraer la
riqueza que contienen. 15
Transportar: movilizar el objeto material de un lugar a otro.
Comerciar: negociar, comprar, vender, permutar o compensar estos recursos.
14 CALDAS VERA, Jorge. Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 72. 15 Se incluye nuevamente el verbo explotar ya que este se encontraba enunciado como uno de los verbos del Código penal del 80 y en la ley 491 de 1999 fue excluido.
49
Beneficiar: lograr una utilidad y un provecho, obtener un lucro.16
Traficar: comerciar, negociar con los recursos naturales renovables, comprando o
vendiendo, o con otros semejantes tratos.17
Aprovechar: Sacar provecho del objeto material en beneficio propio.
Punibilidad
Las penas que aparecen en este artículo son la de prisión y la de multa.18 La pena
de prisión, definida como “Sanción que supone la reclusión del condenado en un
establecimiento penitenciario, en el cual debe permanecer privado de su libertad y
ser sometido a un régimen específico de vida”.19 Es de 2 a 5 años, a diferencia
del Código Penal de 1980, que consagraba una pena de 1 a 6 años, y de la Ley
491, en la que era de 3 a 7 años.
El nuevo Código, a diferencia de la Ley 491 de 1999 y del Código Penal de 1980,
no consagra una multa mínima sino solamente una máxima (10.000 salarios
mínimos). Esta pena, a diferencia de la de prisión, es más gravosa que en las
16 Al igual que en los verbos explotar o comerciar, este verbo también lleva implícita la finalidad de obtener un lucro, lo que buscó el legislador al incluir esta acción fue ampliar el campo de aplicación del tipo. 17 Este verbo es una innovación en el Código Penal de 2000. 18 Artículo 35. penas Principales. Son penas principales la privativa de la libertad (prisión), la pecuniaria (multa) y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial. 19 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Op cit., p 496.
50
anteriores normas, en las que era de cien mil a dos millones de pesos y de 50 a
300 salarios mínimos legales mensuales vigentes (Código Penal de 1980).
La imposición de multas está sujeta a unas reglas fijadas en el Código Penal en
su artículo 3920, en el que se determina el monto máximo de estas en cada uno de
los tipos penales, cuyo valor no podrá exceder de cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
La multa impuesta por el juez se rige por la regla de la determinación, según la
cual éste fijara la cuantía teniendo en cuenta el daño causado con la infracción, la
intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito y la situación económica
del condenado, entre otras.21
Circunstancia de agravación:
En el Código de 1980 cuando la conducta se realizaba sobre especies en vía de
extinción o ponía en peligro la conservación de las aguas, se aumentaba la pena
20 Artículo 39. La Multa. La pena de multa se sujetará a las siguientes reglas.
1. Clases de multa. La multa puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal consagrará su monto, que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la modalidad de progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hará mención a ella.
2. Determinación. La cuantía de la multa será fijada en forma motivada por el juez teniendo en cuenta el daño causado con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.
21 En el Código penal de 1980 la multa se fijaba entre cien y dos millones de pesos. Este límite generaba impunidad pues el pago de la multa era interpretado como una autorización para la comisión del delito.
51
como lo disponía el segundo inciso del artículo 24222. Al encontrarse estas
especies en riesgo de desaparecer definitivamente de la tierra es obvio que
tengan una mayor protección por parte de la ley. En la ley 491 desapareció el
agravante y en el Código Penal de 2000 se sigue manteniendo de esta manera.
4.1.3.1.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. Los objetos
materiales de este tipo penal son:
Recursos naturales: “bienes naturales procedentes de la naturaleza no
transformada por el hombre entre los que se incluyen el aire, el agua, el paisaje, la
vida silvestre, entre otros, en cuanto son capaces de satisfacer las necesidades
humanas”.23
Recursos fáunicos: “fauna silvestre, conjunto de animales que no han sido objeto
de domesticación, mejoramiento genético o cría y levante regular o que han
regresado a su estado salvaje, excluidos los peces y todas las demás especies
que tienen su ciclo total de vida dentro del medio acuático”. (artículo 249 del
Código de Recursos Naturales).
Recursos forestales: “conjunto de plantas que se encuentran en el país,
comprendiendo en forma restrictiva las especies vegetales que no han sido
22 Artículo 242 Inciso segundo. “La pena se aumentará hasta en una tercera parte si la conducta anterior se realiza sobre especie en vía de extinción o pone en peligro la conservación de las aguas”. 23 GARCÍA M, Bernardo. Compendio de Términos Comunes en Estudios Ambientales de la Industria Petrolera, Coordinación Ambiental Corporativa de ECOPETROL. Bogotá, 1994. p. 89.
52
plantadas por el hombre, o que no se han incorporado a patrimonios individuales
en forma legítima”. (Código Penal: Mario Arboleda Vallejo)
Recursos hidrobiológicos: “son los animales y plantas que pueblan las aguas”.24
“Conjunto de organismos, animales y vegetales, con significación económica o
ecológica, que viven y se desarrollan en un medio acuático”. (Código Penal: Mario
Arboleda Vallejo)
La Ley 491 introdujo dos recursos más que se mantienen en el Código Penal de
2000, estos son:
Recursos florísticos: “conjunto de especies vegetales, silvestres o cultivadas, que
comparten una distribución geográfica y un origen común”.25
Recursos genéticos: “todo material de naturaleza biológica que contenga
información genética de valor o utilidad real o potencial”.26
El recurso genético actualmente es de trascendental importancia y su introducción
en el tipo penal busca evitar el abuso de este, porque si es aprovechado por
manos irresponsables y/o inexpertas, y sin el permiso de las autoridades
competentes, puede generar un alto perjuicio biológico, social y económico.
24 CALDAS VERA, Jorge. Op cit., p. 73. 25 http://www.uchile.cl” 26 Convenio sobre Biodiversidad Biológica y Decisión 391 de 1996 del Acuerdo de Cartagena, artículo 1.
53
El Código Penal de 2000, a diferencia del antiguo Código y de la Ley 491,
introduce un nuevo concepto, el de “espécimen,” permitiendo la aplicación de este
tipo penal de una manera más efectiva, pues amplía la cobertura a eventos en los
que no se puede determinar de manera precisa que recurso se esta afectando.
Por espécimen se entiende: “Todo animal o planta vivo o muerto o cualquier
parte o derivado fácilmente identificable”.27
Por otro lado las especies28 sobre las cuales recae la conducta han sido limitadas,
ya que tienen que ser especies que se encuentren en riesgo de desaparición de la
tierra para siempre. Estas son:
Especie en peligro de extinción: “aquellas especies de plantas o animales cuyas
perspectivas de supervivencia y reproducción están en inminente riesgo. Esto
puede deberse a una o varias causas: pérdidas o cambios en el hábitat,
predación, competición, causas desconocidas. Son especies que requieren gran
protección para evitar su extinción”.29
27 Resolución 573 de 1997 artículo 1 emitida por el Ministerio del Medio Ambiente. 28 Especie: en términos biológicos, se trata del conjunto de seres o individuos que tienen características básicas semejantes y que pueden reproducirse entre ellos. Pueden ser, para una región, endémicas, residentes, nativas, migratorias, importadas, silvestre o domesticadas, según su punto de origen y la intervención humana en su manejo. Este concepto incluye también la especie humana. (SECAB. Manual de Referencia Sobre Conceptos Ambientales. Ciencia y tecnología No. 27. Secretaria Ejecutiva del Convenio Andrés Bello. Bogotá 1978. Citado por GARCIA M., Bernardo, Op cit., p. 42). 29 MOPT. Guía para la Elaboración de Estudios del Medio Físico. Contenido y metodología. Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Madrid, 1991. Citado En: GARCIA M., Bernardo Op cit., p. 52.
54
Especies amenazadas:
son especies o subespecies de fauna y de flora, o sus poblaciones con probabilidades de convertirse en especies en peligro de extinción en el futuro previsible, en todas o parte de sus áreas de distribución, si los factores que causan su disminución numérica o la degradación de sus hábitat continúan presentándose; o que son raras porque se encuentran generalmente localizadas en áreas o hábitat geográficamente limitados, o muy diseminadas en áreas de distribución más extensas y están en posibilidades reales o potenciales de verse sujetas a una disminución y posible peligro de extinción o a la extinción de la misma.30
El artículo 328 del nuevo Código Penal no exige que la especie sea declarada
extinta, como sí lo hacía la Ley 491.31
4.1.3.1.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. La palabra “ilícitamente” es un
ingrediente normativo utilizado en el Código penal de 1980, que, en el Código
Penal de 2000 fue cambiado por el de “el que con incumplimiento de la
normatividad existente.”
Este ingrediente obliga a hacer una remisión a las normas existente sobre la
materia para determinar que permisos, autorizaciones o procedimientos exigen las
autoridades ambientales para que el aprovechamiento de los recursos sea lícito, el
desconocimiento o desacatamiento de la normatividad y de los requisitos que se
exigen para la realización de la actividad es un delito y por lo tanto acarrea
30 Ley 356 de 1997, Protocol concerning specially protected areas and wildlife to the convention for the protección and devolpment of the marine enviroment of the wider caribbean region. 31 En el articulo 19 de la Ley 491 de 1999; la conducta recaía sobre “recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos o genéticos de especies declaradas extintas…”
55
sanciones penales como la de prisión o multa, dependiendo de la gravedad de la
conducta.
4.1.3.1.4 Elementos en blanco del tipo. Este tipo penal no puede ser analizado
sin la normatividad que trata sobre estos temas, por lo tanto, a continuación se
hace una relación de las diferentes normas lo complementan:
Ley 611 de 2000. Ley sobre manejo sostenible de especies de fauna silvestre y
acuática.
Esta ley tiene como objeto regular el manejo sostenible y el aprovechamiento de
la fauna silvestre y acuática.
Decreto 2278 de 1953
Es el Régimen de Aprovechamiento Forestal de los Bosques y contiene las reglas
generales para la vigilancia, conservación, mejoramiento, reserva, repoblación y
explotación de bosques, así como para el aprovechamiento, comercio,
movilización y explotación de productos forestales.
Los artículos 32 a 34 tratan sobre la licencia de explotación de bosques; para
realizar tal actividad es necesaria la licencia que otorga el Ministerio de
Agricultura. En el momento en que esta sea otorgada la explotación de bosques
es licita, en el caso en que la explotación se realice sin licencia se tornará ilícita y
acarreará sanciones penales y administrativas.
56
Decreto 2811 de 1974
Este Decreto regula el aprovechamiento de los recursos forestales, entendiéndose
por este la extracción de productos de un bosque.
Decreto 1681 de 1978
Busca asegurar la conservación, el fomento y el aprovechamiento de los recursos
hidrobiológicos. Este Decreto trata sobre los modos de otorgar derechos para
ejercer las actividades, las prohibiciones y el régimen de sanciones, entre otras
materias.
Decreto 1320 de 1980 Consulta Previa por Explotación de Recursos Naturales
La consulta previa tiene como fin analizar el impacto económico, ambiental, social
y cultural, que puede afectar a una comunidad indígena o negra con ocasión de la
explotación de los recursos naturales existentes en la zona donde habita.
Esta consulta se realiza cuando se pretende realizar la explotación en zonas de
resguardo o reserva indígena o zonas adjudicadas a comunidades negras. Le
corresponde al Ministerio del Interior certificar sobre la existencia de dichas zonas.
Decreto 1791 de 1996
Regula las actividades de los particulares y de la Administración con respecto al
uso, manejo y aprovechamiento de los bosques y la flora silvestre, bajo el principio
del desarrollo sostenible.
57
Para realizar estas actividades es necesario diligenciar una solicitud, acreditar la
capacidad que se tiene para lograr la eficiencia en el aprovechamiento y presentar
un Plan de Manejo Forestal.
El derecho al aprovechamiento se adquiere por concesión, permiso o asociación,
modos de adquirir el derecho al uso de los recursos renovables:
Concesión: La concesión se otorga por el Estado teniendo en cuenta la
naturaleza de la actividad económica para cuyo ejercicio se otorga, y la
necesidad que el usuario tenga de disponer del recurso por el tiempo suficiente
para que la explotación resulte rentable y de beneficio social (CNRN, art 60).
Permiso: Este modo de adquirir el derecho al uso de recursos naturales se
concede por autoridades como el Ministerio del Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, las corporaciones autónomas regionales y en general,
por la autoridad ambiental competente para autorizar el uso temporal de
partes, previamente delimitadas, de recursos naturales.
Asociación: “Por virtud de esta, una parte pública y otra privada convienen
adelantar la explotación y aprovechamiento racionales de uno o varios
recursos naturales renovables”.32
32 PATIÑO POSSE, Miguel, Derecho Ambiental Colombiano. Bogotá: Ed. Legis, 1999. p. 89.
58
Cuando se realice el aprovechamiento de los bosques con fines comerciales se
debe tener un salvoconducto que ampare la movilización de los recursos, y
además debe efectuarse un registro ante la corporación autónoma regional
respectiva.
Resolución 576 de 1997, proferida por el Ministerio del Medio Ambiente
Trata sobre el comercio de especies amenazadas. En esta Resolución se exigen
documentos especiales para realizar la actividad como, la marquilla o el permiso
CITES.
La CITES es la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies
Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre. Tiene como fin la protección de estas
especies mediante, la suscripción de tratados multilaterales de cooperación.
En la practica el objetivo de la CITES es aplicar controles al comercio internacional
de ciertas especies, por lo tanto toda exportación, importación y/o reexportación
de las especies protegidas por esta Convención,33 requerirá de una autorización
que se otorga por medio de una licencia.
33 Las especies protegidas por la CITES se incluyen en tres grandes apéndices: El primero incluye todas las especies en peligro de extinción. El comercio de estas especies sólo se autorizará en casos excepcionales. El segundo apéndice, versa sobre las especies que, aunque no están en peligro de extinción, requieren de controles para su comercialización. El tercer apéndice incluye las especies que estén protegidas por lo menos en un país, el cual ha solicitado el apoyo de otros miembros de la Cites para controlar su comercio. En: http://www.cites.org
59
Colombia es uno de los países miembros de ésta Convención, y el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial es el encargado de dar aplicación a sus
disposiciones. La ley colombiana la adopta en la Ley 99 de 1993, en el artículo 5º
numeral 24, que dispone: “Adoptar las medidas necesarias para asegurar la
protección de las especies de flora y fauna silvestres; tomar la previsión que sea
del caso para defender especies en extinción o en peligro de serlo; y expedir los
certificados a que se refiere la convención internacional de comercio de especies
de fauna y flora silvestre amenazada de extinción (CITES)”.34
Resolución 873 de 1995 proferida por el Ministerio de Medio Ambiente
Las marquillas para la identificación de productos derivados de la fauna silvestre,
son unidades contramarcadas, no reutilizables y destinadas a la identificación de
productos de fauna silvestre35 que se almacenen, movilicen, comercialicen, o
exporten.
El permiso para adquirir la marquilla se surte ante la Subdirección de Fauna de la
Dirección General Forestal y de Vida Silvestre del Ministerio del Medio Ambiente
(actualmente Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial).
34 El permiso CITES el documento prenumerado expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial como autoridad administrativa nacional para la exportación, importación o reexportación de determinados especímenes. 35 La fauna silvestre es el conjunto de animales que no han sido objeto de domesticación, mejoramiento genético o cría o levante regular, o que han regresado a su estado salvaje, excluidos los peces y todas las demás especies que tienen su ciclo de vida dentro del medio acuático. (Decreto 1608 de 19789)
60
4.1.3.2 Violación de fronteras para la explotación de recursos naturales
Artículo 239 del Código Penal
Violación de Fronteras Para la Explotación de Recursos Naturales. “El
extranjero que realizare dentro del territorio nacional acto no autorizado de
explotación de recursos naturales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho años
(8) y multa de cien (100) a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales
mensuales.”
La conducta que se sanciona es la explotación que se realiza de los recursos
naturales por parte de extranjero sin la debida autorización legal. Anteriormente
era sancionada la penetración ilegal al territorio con fines de explotación de los
recursos anteriormente mencionados.36 Por lo anterior, la denominación del tipo
penal (violación de fronteras para la explotación de recursos naturales) no
corresponde a su contenido puesto que esta es un rezago del bien jurídico
tutelado anteriormente (delito contra la existencia y seguridad del Estado), y se
presta para confusiones ya que la enunciación no sufrió modificación alguna,
dando a entender que aún se sanciona la violación de fronteras y no la explotación
de los recursos naturales como lo es actualmente.
36 En el Código Penal de 1980 este delito se encontraba dentro de los delitos contra la existencia del Estado, por lo tanto se afectaba la soberanía de la Nación por la penetración sin autorización de un extranjero.
61
4.1.3.2.1 Consideraciones sobre el comportamiento
Conducta
Explotar en territorio Colombiano, por parte de extranjero, recursos naturales sin la
autorización debida.37
Tipo de peligro y mera conducta
De peligro porque con la acción no se pone en riesgo la existencia del recurso
natural, y de mera conducta porque se castiga la explotación, sin considerar sus
consecuencias.
Verbo rector
Explotar: Aprovechar los distintos recursos naturales, también significa extraer la
riqueza que contienen.
Punibilidad
En el Código Penal de 1980 la punibilidad era más baja, la prisión era de 2 a 3
años y actualmente es de 4 a 8 años.
Con respecto a la multa, esta también aumentó de manera considerable, ya que
en el Código Penal de 1980 era de mil a veinte mil pesos y en el Código Penal de
2000 es de 100 a 300.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
37 En el Código Penal de 1980 la conducta punible era la de ingresar al territorio colombiano violando las fronteras.
62
4.1.3.2.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. Los recursos
naturales que son explotados ilícitamente por extranjero. El tipo penal no
especifica cuales son los recursos naturales en los cuales recae la conducta,
puede entenderse que son los recursos naturales renovables, comprendidos por
los recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos o genéticos definidos
anteriormente en el artículo 328, y los recursos naturales no renovables
(hidrocarburos, agregados pétreos, piedras preciosas, …), ya que la definición de
recurso natural38 abarca tanto a los unos como a los otros.39
4.1.3.2.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. El ingrediente normativo del tipo
penal es “acto no autorizado”, por lo tanto para que la conducta encuadre dentro
del tipo penal, se tiene que realizar la explotación sin el debido permiso otorgado
por la autoridad competente.
Corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial: “Vigilar el
estudio, exploración e investigación de nacionales o extranjeros con respecto a
nuestros recursos naturales renovables respete la soberanía nacional y los
derechos de la Nación colombiana sobre los recursos genéticos.” (artículo 5º
num. 38 de la Ley 99 de 1993)40
38 Los recursos naturales: Son elementos de la naturaleza susceptibles de ser utilizados por el hombre para la satisfacción de sus necesidades o intereses económicos, sociales y espirituales. Los recursos renovables se pueden renovar a un nivel constante. Los recursos no renovables son aquellos que forzosamente perecen en su uso. (Decreto 2191 de 2003) 39 En el Código Penal de 1980, al encontrarse este tipo penal tutelado bajo otro bien jurídico, el objeto que se afectaba era la soberanía del Estado, ya que con la violación de fronteras se alteraba su seguridad. 40 Se puede apreciar que la norma no hace distinción alguna entre un nacional y un extranjero.
63
Así mismo, la explotación de recursos naturales no renovables deberá efectuarse
mediante concesión del Ministerio de Minas y Energía, y con aprobación del
respectivo plan de manejo ambiental u otorgamiento de licencia ambiental, por
parte de la autoridad ambiental competente.
La explotación de los recursos naturales realizada por un extranjero esta sujeta a
las mismas normas que cobijan a los nacionales en materia ambiental,41 por lo
tanto se requieren los mismos permisos tales como las licencias otorgadas por el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para la explotación de
bosques,42 el permiso CITES para lograr el aprovechamiento de los recursos
florísticos o forestales, o la marquilla para identificar los productos de fauna
silvestre explotados, entre otros.
4.1.3.3 Manejo ilícito de microorganismos nocivos
Artículo 330 del Código Penal
Manejo Ilícito de Microorganismos Nocivos.
El que con incumplimiento de la normatividad existente introduzca, manipule, experimente, inocule, o propague especies, microorganismos, moléculas, substancias o elementos que pongan en peligro la salud o la existencia de los recursos fáunicos, florísticos o hidrobiológicos, o alteren perjudicialmente su población, incurrirá en prisión de (2) a (6)
41 Como lo resalta el Doctor Patiño Posse en su libro Derecho Ambiental Colombiano: no queda ninguna duda de que toda norma que tiene por objeto la conservación del ambiente o la protección o desarrollo de los recursos naturales es de forzoso cumplimiento para los ciudadanos colombianos y también para los extranjeros residentes en el país. p. 37. 42 A manera de ejemplo, el Decreto 2278 de 1953 exige la licencia previa del Ministerio de Agricultura para la explotación de bosques.
64
años y multa de 300 a 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Incurrirá en la misma pena el que con incumplimiento de la normatividad existente realice actividades de manipulación genética o introduzca ilegalmente al país organismos modificados genéticamente, con peligro para la salud o la existencia de los recursos mencionados en el inciso anterior. Si se produce enfermedad, plaga o erosión genética de las especies la pena se aumentará en una tercera parte.
El enunciado del tipo penal en el Código actual cambió totalmente con respecto al
Código Penal de 1980 en el que se llamaba “propagación de enfermedad en los
recursos naturales”43.
Así mismo el texto adoptado por el Código Penal de 2000 actualmente abarca
todas las posibilidades en las que pueden ser utilizados los microorganismos para
difundir u originar peligro en los recursos fáunicos, florísticos o hidrobiológicos,
(manipular, experimentar, inocular, propagar), a diferencia del tipo penal de 1980,
que en su redacción enunciaba solo una de estas actividades: la “propagación”.
4.1.3.3.1. Consideraciones sobre el comportamiento.
Conducta
Dentro de este tipo penal se encuentran dos modalidades comisivas.
43 Anota el Artículo 245 del Código Penal de 1980: Propagación de enfermedad en los recursos naturales. El que inocule virus, propague bacterias o de cualquier otro modo origine, transmita, o difunda enfermedad que pueda afectar los recursos fáunicos, forestales, hidrobiológicos o agrícolas, incurrirá en prisión de uno a seis años y multa de veinte mil a dos millones de pesos.
65
La primera de ellas se encuentra en el primer inciso de la norma y penaliza las
actividades de introducción, manipulación, experimentación, inoculación o
propagación realizadas por el sujeto activo, que tengan los efectos que se
describen a continuación:
Generar peligro en la salud: que los recursos mencionados en el tipo penal se
afecten o puedan llegar a afectarse en su parte física, por la utilización de los
elementos citados en el tipo penal. La salud se define como: “un estado limitado
que esta por un proceso ecológicamente equilibrado en continuo cambio o
evolución.”44
Generar peligro en la existencia: que con la manipulación de esos elementos se
genere amenaza a la supervivencia de las especies, la afectación a un sólo
espécimen puede realizar el tipo.
Por último; que altere perjudicialmente la población de los recursos: que por la
propagación de esa enfermedad se vea afectada la cantidad de especies, y sufra
una disminución el número de recursos fáunicos, florísticos e hidrobiólógicos. Por
ejemplo, si un grupo de coyotes que se encuentra en vía de extinción es infectado
con el virus de la rabia y mueren, no sólo se pone en peligro la existencia de la
manada, sino que se reduce la población mundial de esta especie.
44 PORCUNA, J. L. y LABRADOR, J. Aproximación al Concepto de Plaga Desde un Punto de Vista Agroecológica. II Congreso de la Sociedad Española de Agricultura Ecológica. Pamplona Iruña, Septiembre de 1996. p.10. En: www.agroecologia.net
66
La segunda conducta esta en el segundo inciso de la norma y penaliza la actividad
realizada por el sujeto activo que manipula genéticamente los recursos naturales
incumpliendo las leyes existentes sobre la materia o introduce ilegalmente
organismos modificados genéticamente.45
Manipulación genética:
Como lo anota la Doctora Emilssen González de Cancino,46 en el ámbito científico
resulta más adecuado utilizar el término ingeniería genética molecular47 y no el de
manipulación genética.48
Este tema actualmente es de gran importancia, pues la ingeniería genética se está
utilizando para modificar la composición de los recursos naturales, generando
como consecuencia una alteración en la salud y en la existencia (una alteración
en sus genes puede acarrear su muerte) de los recursos naturales renovables.
De otro lado, se sanciona el ingreso ilegal al país de organismos modificados
genéticamente. El Estado busca ejercer un control de acceso a estos recursos
45 Esta conducta no se encontraba tipificada en el Código Penal de 1980, puede ser por que el tema de la manipulación genética no había tomado la importancia y trascendencia jurídica que hoy en día ha adquirido, y que ha hecho necesaria la protección por parte del Estado 46 GONZALEZ DE CANCINO, Emilssen. Lecciones de Derecho, Parte Especial. Bogotá: Ed Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 580. 47 La ingeniería genética se define como: “el conjunto de técnicas que, mediante la obtención de moléculas de ADN recombinante, permiten añadir fragmentos de ADN o genes determinados de otras moléculas de ADN que, actuando como vector, los introduce en una célula bacteriana (0,en su caso, eucariótica) para su posible repetición y eventual expresión. En: LACADENA, J.R. Glosario de Términos Científicos, en Informe Sobre Clonación, Madrid, Comité de Expertos sobre Bioética Clonación, Fundación Ciencias de la Salud, 1999, pp. 293 y 308. Citado en GONZÁLEZ DE CANCINO. Op cit., p. 581. 48 La manipulación genética es: la intervención en los genes. En: GONZÁLEZ DE CANCINO. Op cit., p. 581.
67
para determinar quienes están legalmente autorizados para ejercer esta actividad
y quienes son los responsables cuando se ocasionen perjuicios a la salud o
existencia de los recursos naturales renovables. Si esta actividad se realiza
incumpliendo la normatividad o sin autorización de autoridad competente, se está
realizando ilícitamente y es en este evento en el que se aplicará la sanción,
teniendo en cuenta que se tienen que poner en peligro a los recursos
mencionados en el primer inciso de este artículo.
Tipo de peligro y de mera conducta
De peligro porque la conducta se tipifica tan sólo con poner en peligro la salud o la
existencia de los recursos naturales renovables, y de mera conducta porque se
penaliza el comportamiento del agente, independientemente de que efectivamente
se afecten los anotados bienes jurídicos.
Verbo rector
Son varias las acciones que se pueden realizar para afectar los recursos naturales
utilizando microorganismos, bacterias y otros.49
Introducir: “entrar, meter, incluir, insertar. Es meter hacer entrar o penetrar una
cosa en otra”.50 Acto de ingreso al territorio nacional del objeto materia de la
infracción.
49 En el Código Penal de 1980 estos eran otros de los verbos rectores que se encontraban en el tipo penal: originar, transmitir o difundir. Estas son actividades que podían estar presentes en cualquier parte del proceso biológico y que en relación con los microorganismos generaban enfermedad a los recursos naturales. 50 CALDAS VERA, Jorge. Op cit., p. 75.
68
Inocular: “Introducir, comunicar o inyectar por medios artificiales el virus de una
enfermedad contagiosa, aunque no se produzca el efecto patógeno buscado”.51
Propagar: “es multiplicar por generación u otra vía de reproducción. Extender,
dilatar o aumentar una cosa”.52
Experimentar: “probar y examinar prácticamente la virtud y propiedades de una
cosa. En biología es llevar a cabo operaciones destinadas a descubrir, comprobar,
demostrar determinados fenómenos o principios científicos”.53
Manipulación de Recursos Biológicos: “aquel acto en virtud del cual poblaciones,
individuos, organismos o partes de éstos, o cualquier otro componente biótico, son
sometidos a algún tipo de manejo, sin que esto implique el acceso a los recursos
genéticos que contienen”.54
El tipo penal señaló los elementos a través de los cuales se puede generar
perjuicio a la salud, existencia y población de los recursos naturales renovables,
estos son:55
51 HENAO CORREA, Nestor R. Mecanismos de Protección del derecho al Ambiente. Universitas No 85, Bogotá, 1984. p. 124 52 CALDAS VERA, Jorge. Op cit., p. 75. 53 CALDAS VERA, Jorge. Op cit., p. 75. 54 Decreto Reglamentario 309 de 2000 expedido por el Ministerio del Medio Ambiente. 55 Anteriormente en el Código penal de 1980 los elementos para la propagación de enfermedades eran: - Virus: Se denominan virus a los microorganismos invisibles al microscopio corriente; por eso para observarlos hay que recurrir al ultramicroscopio. Los virus constan de una molécula de ácido nucleico (ADN), cubierta por una capa de proteínas. Cuando un virus infecta una célula, utiliza los materiales de construcción y reproducción de esa célula para su propia reproducción y desarrollo. (Compilación de los términos mas usados en la prevención y atención de desastres por los
69
Microorganismos (microbios): Son seres vivientes unicelulares de dimensiones
microscópicas, que representan las formas más elementales y simples de vida.
Moléculas: “Son las partículas mas pequeñas de un compuesto o elemento que
tienen existencia estable e independiente”.56
Sustancias: “Cualquier tipo de materia cuyas muestras tienen composición
idéntica, y en condiciones iguales, propiedades iguales”. 57
Punibilidad
A quien incurra en la conducta se le aplicará una pena de prisión de 2 a 6 años y
multa de 300 a 10.000 smlmv.58
Circunstancia de agravación:
El tercer inciso se aplica cuando la conducta produzca enfermedad, plaga o
erosión genética de las especies.
organismos de socorro y entidades de apoyo técnico del “sistema nacional de prevención y atención de desastres ” de la república de Colombia En: www.defensacivil.gov.co) - Bacteria: Organismos microscópicos, generalmente sin clorofila, esencialmente unicelulares y distribuidos universalmente. En: Poluicao das Aguas. Asociación Brasilera de Normas Técnicas. Rió de Janeiro, 1973. Citado en Bernando GarcÍa M. Compendio de Términos Comunes Utilizados en Estudios Ambientales de la Industria Petrolera. Ecopetrol, Bogotá, 1994. p. 17. 56 WHITTEN, W Kennet. Química General. Edit Mc Graw Hill, 1996. p. 36. 57 Ibid., p. 8. 58 En el Código Penal de 1980 la punibilidad era: la prisión de uno a 6 años y la multa de cien mil a cinco millones de pesos.
70
Erosión genética: pérdida o disminución de diversidad genética.59
Enfermedad: “cualquier alteración causada por un patógeno o factor ambiental,
que interfiera con los procesos de síntesis, traslocación o utilización de alimentos,
nutrientes naturales o agua que provoque cambios en la apariencia y/o en las
cosechas, mermando las producciones respecto de otras de su misma variedad
normal.”60
La enfermedad aparece dependiendo de la vulnerabilidad del recurso y de su
exposición a adquirirla, bien sea por las condiciones climáticas o por la calidad del
suelo, u otros factores. Un ejemplo es el virus; si se difunde en una especie de
buena calidad, debidamente alimentada, puede que no se desarrolle, pero si se
difunde en una especie que no ha sido cuidada, puede llegar a desarrollarse y
causar graves perjuicios a la salud de esta.
Plaga: Cualquier especie, raza o biotipo vegetal o animal o agente patógeno
dañino para las plantas o productos vegetales.
Plaga en cuarentena: “Aquella que puede tener importancia económica potencial
para el área en peligro aún cuando la plaga no existe o, si existe, no está
59 La erosión genética, es una de las causales de limitación al acceso de utilización de recursos genéticos. El artículo 45 de la Decisión 391 de 1996 dice: Los países miembros podrán establecer, mediante norma legal expresa, limitaciones parciales o totales al acceso de recursos genéticos o sus productos derivados, en los siguientes casos: e) peligro y erosión genética ocasionado por actividades de acceso. 60 www.agroecologia.net. Op cit., p. 6.
71
extendida y se encuentra bajo control oficial”.61
4.1.3.3.2. Consideraciones particulares sobre el objeto material. Los objetos
sobre los que recae la conducta son los recursos fáunicos, florísticos o
hidrobiológicos definidos anteriormente en el tipo penal de Ilícito aprovechamiento
de recursos naturales renovables.62
4.1.3.3.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. El ingrediente normativo es
introducido en la Ley 491 de 1999, en el que la conducta tenía que cometerse
ilícitamente. Actualmente el ingrediente normativo es el que se presenta cuando
se incurre en la conducta “con incumplimiento de la normatividad existente”, es
decir, cuando se transgrede la legislación referida a la materia.
La manipulación y la introducción de recursos genéticos se encuentra regulada en
la Ley 99 de 1.993, en la que se definen las funciones del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial:
Las funciones del Ministerio del Ambiente con respecto al material genético son las siguientes:
61 Convención Internacional de Protección Fitosanitaria. Glosario de Términos Fitosanitarios. En: www.fao.org 62 En el Código Penal de 1980, aparte de proteger los recursos naturales enunciados en el artículo 330 del Código Penal del 2000, se enunciaba otro recurso más que era el recurso agrícola. Estaba protegido en el antiguo Código por que era uno de los más afectados por la propagación de enfermedades, ya que el desequilibrio económico que generaba la conducta sobre dichos recursos es de gran impacto, por que al ser al ser agrícola tiene mayor relevancia en el aspecto económico del país. Con la expedición de la Ley 491 de 1999 este recurso fue suprimido del tipo penal al igual que en el Código Penal del 2000.
72
Regular, conforme a la ley, la obtención, uso, manejo, investigación, importación, exportación, así como la distribución y el comercio de especie y estirpes genéticas de flora y fauna silvestre. Regular la importación, exportación y comercio de dicho
material genético. Establecer los mecanismos y procedimientos de control y
vigilancia. Disponer lo necesario para reclamar el pago o
reconocimiento de los derechos o regalías que se causen a favor de la Nación por el uso del material genético. (art 5 num 21 de la Ley 99 de 1993)
Así mismo, la Decisión Andina 391 de 1996, que constituye el régimen de acceso
a los recursos genéticos, tiene como objeto regular el acceso a los recursos
genéticos y sus productos derivados (art 2) y busca promover el desarrollo de la
capacidad científica y promover la conservación de los recursos biológicos que
contienen recursos genéticos.
4.1.3.3.4. Elementos en blanco del tipo. Este tipo penal no puede ser analizado
sin la normatividad que lo desarrolla, por lo tanto a continuación se hace una
relación de las diferentes normas que complementan este tipo penal:
Código de Recursos Naturales
Artículo 8. Dentro de los factores que deterioran el ambiente se encuentra la
introducción y propagación de enfermedades y plagas.
El artículo 41 afirma que para evitar la propagación y distribución de
enfermedades al hombre y a los animales, el Gobierno Nacional podrá:
73
“a. Declarar la existencia de una enfermedad en una región o en todo el territorio
nacional, y su identificación epidemiológica.
b. Ordenar medidas sanitarias y profilácticas y, en general, adoptar las que fueren
apropiadas, según la gravedad de la enfermedad y el peligro de su extensión”.
Ley 165 de 1994
Por medio de esta se aprueba el Convenio sobre la Diversidad Biológica, realizado
en Río de Janeiro en 1992. El objetivo de este Convenio es la conservación de la
diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes, y la
participación equitativa en la utilización de los recursos genéticos, entre otros.
Con respecto a los recursos genéticos, se busca crear las condiciones adecuadas
para regular su acceso entre países miembros.
Decisión Andina 391 de 1996, Régimen sobre acceso a los recursos genéticos.
Está tiene como objeto regular el acceso a los recursos genéticos y sus productos
derivados (art 2). Busca promover el desarrollo de la capacidad científica,
promover la conservación de los recursos biológicos que contienen recursos
genéticos y fortalecer la capacidad negociadora de los países miembros.
Así mismo, esta decisión prohíbe ejercer cualquier actividad sobre recursos
genéticos humanos y sus productos derivados.
74
Resolución 68 de 2002 proferida por el Ministerio del Medio Ambiente.
Modifica el Decreto Reglamentario 309 de 2000, el cual trata sobre la
Investigación Científica sobre Diversidad Biológica, y regula el control sobre la
actividad de investigación para que dicha actividad no sea utilizada como un
instrumento para generar perjuicios a los recursos naturales.
4.1.3.4 Daño en los recursos naturales
Artículo 331 del Código Penal
Daños en los Recursos Naturales. “El que con incumplimiento de la
normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro
modo dañe los recursos naturales a que se refiere este título, causándoles una
grave afectación o a los que estén asociados con éstos o se afecten áreas
especialmente protegidas incurrirá en prisión de (2) a (6) años y multa de cien a
diez mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
A diferencia del Código Penal de 1980, éste tipo penal no se aplica de manera
subsidiaria63 sino principal. Anteriormente la subsidiariedad del tipo penal era
expresa por que la norma remitía a otro tipo penal siempre que el hecho
constituyera otro delito.
63 A diferencia del tipo penal principal el tipo penal subsidiario se define como: “Cuando un tipo penal tiene carácter subsidiario respecto de otro, básico o especial, la aplicación de este excluye la de aquel; el principio se enuncia así: lex primaria derogat legi subsidiariae. Un tipo es subsidiario respecto de otro cuando ambos describen grados diversos de lesión, en forma tal que una de ellas es más grave que la otra y cuando, además, la menos grave entra en la composición de la otra como elemento constitutivo o circunstancia agravante”. Citado por REYES ECHANDIA, Alfonso. Derecho penal. Bogotá: Ed. Temis, 2000. p. 148.
75
4.1.3.4.1 Consideraciones sobre el Comportamiento
Conducta
En el Código Penal de 1980 se sancionaba a la persona que destruyera,
inutilizara, desapareciera o dañara los recursos naturales renovables, el simple
daño, destrucción o el desaparecimiento por sí solo tipificaban el delito, a
diferencia del Código Penal de 2000, en el que se exige que el daño cause una
“grave afectación” a los recursos naturales. Para determinar este daño es
necesario acudir a peritos o personas expertas en la materia, que determinen de
acuerdo a sus conocimientos cuando se ha causado una grave afectación a estos
recursos.64
Tipo de lesión y de resultado
De lesión, porque para que el delito se tipifique se requiere que la acción provoque
grave afectación a los recursos naturales o a áreas especialmente protegidas, y de
resultado porque el tipo exige expresamente que la conducta produzca la
afectación.
64 El artículo 246 del Código penal de 1980 decía: Daños en los recursos naturales. El que destruya inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este capítulo, incurrirá en prisión de uno a seis años y multa de veinte mil a dos millones de pesos, siempre que el hecho no constituya otro delito. Este tipo penal fue derogado por el artículo 33 de la Ley 491 de 1999 y en el Código Penal de 2000 volvió a incluirse. La conducta del sujeto activo cambió, ya que en el Código Penal de 1980 sólo causando un daño a los recursos surgía la conducta, actualmente también se penaliza la conducta que causa una grave afectación a los que estén asociados o a las áreas especialmente protegidas.
76
Verbo rector
Las acciones encaminadas a producir daño en los recursos naturales son:
Destruir: es deshacer, arruinar o asolar una cosa material. Es arruinar los recursos
naturales.
Inutilizar: actividad que consiste en hacer inútil, vana o nula una cosa. Lo inútil es
lo no apto para cumplir determinada función.
Desaparecer: eliminar, exterminar o pulverizar el recurso natural.
Dañar: “consiste en causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.
También es maltratar o echar a perder una cosa”.65 Para la Defensa Civil el daño
es:”pérdida económica, social o ambiental, o grado de destrucción causado por un
evento”.66
No son sólo estas las acciones con las cuales se puede generar daño en los
recursos naturales. El artículo dice “ o de cualquier otro modo dañe los recursos
naturales”, ampliando el espectro de interpretación, por lo que se deja al criterio
del juez determinar los otros modos en que se pueden dañar los recursos.
Punibilidad
Quien incurra en la conducta se sancionará con prisión de 2 a 6 años y multa de
65 CALDAS VERA, Jorge. Op cit., pp. 76-77. 66 www.defensacivil.gov.co
77
cien a 10.000 smlmv.67
4.1.3.4.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. Se hace una
remisión a los recursos naturales de que trata el título XI. Entendidos como tales
los recursos fáunicos, forestales, mineros e hidrobiológicos.68
También la conducta puede recaer sobre áreas especialmente protegidas
definidas como
Zonas de gran interés de carácter patrimonial, ecológico, cultural y estratégico, que han sido objeto de especial atención por parte del Código de Recursos Naturales, debido a su extraordinario valor de santuarios de la naturaleza, por conservarse allí determinadas especies o por ser en la práctica verdaderos bancos de genes. Estas zonas o áreas han sido declaradas como parques naturales o reservas, con el fin de proteger allí determinados elementos de la naturaleza y otros valores. 69
4.1.3.4.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. Para que la conducta se tipifique
se requiere que la acción sea cometida “con incumplimiento de la normatividad
67 En el artículo 246 del C.P de 1980 la prisión era de 1 a 6 años y la multa era se 20.000 a 2.000.000 de pesos. La imposición de esta sanción estaba condicionada a que no existiera otro tipo penal que sancionara dicha conducta con pena mayor, lo que quiere decir que anteriormente este tipo penal estaba concebido como subsidiario, así que el Juez, antes de aplicar la sanción, tenía que determinar si existía otro delito con mayor pena y que se pudiera aplicar a la conducta. El artículo 189 del Código Penal de 1980 dispone: Incendio. El que con peligro común prenda fuego en cosa mueble, incurrirá en prisión de uno (1) a ocho (8) años y multa de dos mil a cincuenta mil pesos. Si la conducta se realizare en inmueble o en objeto de interés científico, histórico, cultural, artístico o en bien de uso público o de utilidad social, la prisión será de dos (2) a diez (10) años y la multa de diez mil a quinientos mil pesos.68 Ver definiciones que se encuentran en el tipo penal de ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables en el numeral 4.1.3.1 69 PATIÑO POSSE, Op cit., p. 176.
78
existente”, es decir, que se transgreda la legislación referida a la materia.70 Este
tipo debe incorporar toda la normatividad referida a daños en los recursos
naturales que no complemente los demás tipos penales ambientales.
4.1.3.5 Contaminación ambiental
Artículo 332 del Código Penal
Contaminación Ambiental.
El que con incumplimiento de la normatividad existente, contamine el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión de (3) a (6) años y multa de cien a veinticinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Este tipo penal se ha mantenido en las tres normas analizadas, lo que es muestra
de la importancia que tiene para el legislador evitar la contaminación ambiental.71
Anteriormente era la propia naturaleza la que se encargaba de restablecer su
equilibrio, de regenerarse por si misma, pero el rápido y explosivo crecimiento
70 En el tipo penal del Código Penal de 1980 no existía ingrediente normativo. 71 Se entiende por ambiente: “el conjunto, en un momento determinado, de los agentes físicos, químicos, biológicos y de los factores sociales susceptibles de tener un efecto directo e indirecto, inmediato o a término, sobre los seres vivos y las actividades humanas” En: POUTREL, J.M & WASSERMAN F. Prise en compte de l’ Environnement dans les procedures d’ amenagement. Paris, Ministére de l’ Environnement et du Cadre Vie. 1977.
79
demográfico, los avances tecnológicos y el crecimiento industrial, que contribuyen
a la formación de desechos y emisiones tóxicas, entre otros, han hecho que la
naturaleza no pueda autoregenererarse y han obligado al hombre a controlar la
contaminación mediante la utilización de todos los instrumentos posibles, entre
ellos, el jurídico.
4.1.3.5.1 Consideraciones sobre el comportamiento
• Conducta
La contaminación ambiental72 del aire, la atmósfera o los demás componentes del
espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o los demás recursos naturales,
que se realiza incumpliendo las normas que regulan la materia y poniendo en
peligro la salud humana o los recursos naturales.
Tipo de peligro y de mera conducta
De peligro porque la ejecución del tipo apenas amenaza el bien jurídico, y de mera
conducta porque se castiga el comportamiento del agente, así no se produzca el
resultado.
72 La contaminación ambiental se define como “Degradación de uno o más elementos o aspectos del medio ambiente, debido a desperdicios industriales, químicos o biológicos nocivos, provenientes de desechos de productos hechos por el hombre y de mal manejo de los recursos naturales y ambientales. Es la variación negativa de los medios normales y naturales en los cuales se desarrolla la vida, generalmente por el mal manejo o accidentes de sustancias químicas y peligrosas. Proceso de entropía causado por la actividad humana en contra de las tendencias que determinan el equilibrio propio de los seres vivos. Es uno de los índices que caracteriza el antagonismo que puede presentarse entre el desarrollo y la calidad de vida.” En: www.defensacivil.gov.co Op cit.
80
Verbo Rector
La acción que se comete en este delito es la de Contaminar, la cual se encuentra
definida en el artículo 8 del Código de Recursos Naturales:
Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza73, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, y degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares. Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. La contaminación puede ser física, química o biológica.
Hay varias formas de contaminación ambiental, las cuales se enumeran a
continuación:
a. Contaminación atmosférica:
Es la alteración que se causa al aire como consecuencia de la emisión de
sustancias tóxicas o por ruido.
b. Contaminación de aguas
Es la alteración causada a las aguas por los vertimientos de sustancias y sólidos
que no permiten el uso del líquido para el consumo humano, para riego, o como
bebedero de animales. La contaminación recae tanto en las aguas no marítimas,
73 Se aclara que la contaminación de que trata el tipo penal es cometida solo por actividades humanas y no por comportamientos de la naturaleza.
81
como en las marítimas.74
c. Contaminación del suelo:
Es el perjuicio que se causa a la superficie de la tierra por los desechos
depositados en ella.
La contaminación no sólo se produce con sustancias, residuos o desechos
materiales, también se genera con la energía, como lo dice el artículo 8 del Código
de Recursos Naturales. Un ejemplo son las radiaciones emitidas por las industrias
nucleares.
Punibilidad
A quien incurra en la conducta se le aplicará la pena de prisión de 3 a 6 años y
multa de cien a diez mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.75
74 La contaminación de aguas marítimas se define como: “ la introducción por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o energía en el medio marino cuando produzca o pueda producir efectos nocivos tales como daños a los recursos vivos y al vida marina, peligros para la salud human, obstaculización de las actividades marítimas, incluso la pesca y otros usos legítimos del mar, deterioro de la calidad del agua del mar y menoscabo de los lugares de esparcimiento.” En: Decreto 1857 de 1979. 75 El artículo 247 del Código penal de 1980 dispone: Contaminación ambiental. El que ilícitamente contamine el ambiente, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar y siempre que el hecho no constituya otro delito, en prisión de uno (1) a seis (6) años y multa de veinte mil a dos millones de pesos. El proceso penal que se inicie como consecuencia de este delito no evita la imposición de las sanciones administrativas correspondientes En el antiguo Código penal el tipo era subsidiario por lo tanto se aplicaba la sanción dispuesta en este tipo penal siempre y cuando el hecho no constituyera otro delito. Actualmente es un tipo penal principal al igual que el tipo penal de Daño en los Recursos Naturales (art 332). El artículo 205 del código Penal de 1980, que trataba sobre la Contaminación de aguas, disponía: El que envenene, contamine o de modo peligroso para la salud altere agua destinada consumo humano, incurrirá en prisión uno (1) a cinco (5) años. A diferencia del tipo penal de contaminación ambiental este era principal y no subsidiario. En la Ley 491 la prisión es de 2 a 8 años y la multa de 150 a 500 SMLMV.
82
Circunstancia de agravación76:
Se penalizan con mayor severidad los actos que se cometen con fines
terroristas. Es decir, se tiene en cuenta el aspecto subjetivo. Se considera el
móvil o propósito, independientemente de sí se logran o no los fines terroristas.
Este tipo penal puede concursar con el tipo penal de Terrorismo.77 Surge el
concurso material (una persona que con varias acciones u omisiones infringe
varias disposiciones de la ley penal) en el evento en que se logre efectivamente el
resultado buscado que es el mantener en estado de zozobra o terror a la
población, en ese momento se consuma la conducta y nace el concurso con la
contaminación ambiental.
El artículo 24 de la Ley 491 disponía: Contaminación ambiental. El que ilícitamente contamine la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás recursos naturales y pueda producir daño a los recursos fáunicos, florísticos, o hidrobiológicos o a los ecosistemas naturales, incurrirá en prisión de dos a ocho años y multa de 150 a 500 salarios mínimos legales mensuales. La pena se incrementará en una tercera parte cuando la conducta descrita en este artículo altere de modo peligroso las aguas destinadas al uso o consumo humano. 76 El artículo 24 de la Ley 491 tenía un agravante diferente al del artículo 332 del Nuevo Código Penal. El artículo 24 en el segundo inciso disponía: la pena se incrementará en una tercera parte cuando la conducta descrita en este artículo altere de modo peligroso las aguas destinada al uso o consumo humano. Este era un tipo penal principal en el Código Penal de 1980 y con la Ley se convirtió en un agravante que estaba encaminado a incrementar la punibilidad cuando se viera afectada la salud humana como causa de la contaminación de las aguas, ya que este líquido, al ser esencial para la vida, se puede usar como un mecanismo de alteración del orden social. 77 Artículo 343. Terrorismo. El que provoque o mantenga en Estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación , transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de mil (1000) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasionen con esta conducta. Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video, casete o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
83
También el tipo penal de contaminación ambiental puede concursar materialmente
con el de lesiones personales y/o homicidio, en el evento en que se contamine el
ambiente y como consecuencia de esta contaminación se cause la enfermedad
y/o la muerte de las personas.
4.1.3.5.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. Son varios los
objetos sobre los cuales recae la conducta y que a su vez componen el ambiente.
Estos son:
Atmósfera: “capa gaseosa que envuelve a la tierra, con una altitud estimada mayor
a 1000 Km. En su composición interviene una variedad de gases, de los cuales,
los más importantes son el oxígeno y el nitrógeno que juntos constituyen el 91%
de su volumen”.78
Suelo: “es la capa superficial más extensa de la superficie terrestre, constituida por
sustancias minerales y orgánicas. El suelo es base importante para la
alimentación de las especies animales de la Tierra, y por tanto un recurso natural
esencial para el desarrollo”.79
Subsuelo: “Horizonte C del suelo; materia meteorizada primaria encima de la roca
78 Manual de Referencia Sobre Conceptos Ambientales. Ciencia y Tecnología No. 27. Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello/ Fundación Honrad Adenauer. Bogotá 1992. Citado por GARCÍA M, Bernardo, Compendio de términos comunes en estudios ambientales de la industria petrolera. Bogotá: Coordinación Ambiental Corporativa de ECOPETROL, 1994. p. 14. 79 Ibid., p. 100.
84
madre, debajo del solum”.80
Agua: “es el compuesto más abundante en la tierra, forma las 4/5 parte de la
superficie terrestre, constituyendo la hidrosfera. El agua es el compuesto más
importante para la existencia de la vida en el planeta Tierra. Constituye entre el
65% y 90% del cuerpo de los organismos vivientes”.81
Aire: “fluido que forma la atmósfera de la tierra, constituido por una mezcla
gaseosa cuya composición es, cuando menos, de 20% de oxígeno, 77% de
nitrógeno y proporciones variables de gases y vapor de agua, en relación
volumétrica” (Decreto 948 de 1995).
Ecosistema: “unidad básica funcional y estructural de la naturaleza; incluye tanto
a los organismos como al medio ambiente no viviente, cada uno interactuando con
el otro y ambos necesarios para el mantenimiento de la vida en la Tierra”.82
4.1.3.5.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. Para que la conducta se tipifique
se requiere que la acción sea cometida “con incumplimiento de la normatividad
existente”, es decir, que se transgreda la legislación referida a la materia, la cual
se enuncia a continuación:
80 Glosario de Ecología. Temas de Orientación Agropecuaria. Ed No 159, Bogotá 1984. Citado por GARCIA M, Bernardo, Compendio de términos comunes en estudios ambientales de la industria petrolera. Bogotá: Coordinación Ambiental Corporativa de ECOPETROL, 1994. p. 14. 81 Ibid., p. 6. 82 GARCIA M, Bernardo. Op cit., p. 48.
85
4.1.3.5.4 Elementos en blanco del tipo. Este tipo penal no puede ser analizado sin
la normatividad que regula la materia por lo tanto se enuncia a continuación:
Ley 9 de 1979 Contaminación del Agua.
En esta ley se encuentran los mecanismos de protección necesarios para evitar la
contaminación de las aguas.
Decreto 1875 de 1979 Prevención de la Contaminación del Medio Marino.
Define la contaminación marina como:
La introducción por el hombre, directa o indirecta de sustancias o energía en el medio marino cuando produzca o pueda producir efectos nocivos, tales como daños a los recursos vivos y a la vida marina, peligros para la salud humana, obstaculización de las actividades marítimas, incluso la pesca y otros usos legítimos del mar, deterioro de la calidad del agua del mar y menoscabo de los lugares de esparcimiento.
También trata sobre la autorización que otorga la Dirección General Marítima y
Portuaria para realizar descargas, derrames o vertimientos al mar de sustancias
contaminantes.
Código de Recursos Naturales, Normas de Preservación Ambiental Relativas a
Elementos Ajenos a los Recursos Naturales. (Artículo 32-38).
Estos artículos buscan prevenir el deterioro ambiental causado por los productos
químicos y las sustancias tóxicas y radiactivas. A su vez, buscan establecer
86
condiciones y requisitos para mantener la salud y tranquilidad de los habitantes y
reglamentan el uso de las basuras, de los residuos, de los desechos y de los
desperdicios.
Ley 430 de1998, mediante la cual se busca impedir la introducción al territorio
nacional de residuos peligrosos.
En desarrollo del principio Constitucional que se encuentra en el artículo 81 de la
Constitución Política de Colombia,83 esta Ley tiene como fin regular lo relacionado
con la prohibición de ingreso de desechos peligrosos al país. El control es ejercido
mancomunadamente por las autoridades aduaneras de comercio exterior y
ambiental.
Decreto 948 de 1995
Este decreto contiene el reglamento de protección y control de la calidad del aire.
Busca fijar límites a los niveles de emisión, imponer niveles controlados de
descarga de contaminantes a la atmósfera y regular el otorgamiento de permisos
de emisión. La autoridad competente para determinar y establecer los límites
permitidos para controlar la emisión es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial.
83 Artículo 81 de la CN: “Queda prohibida la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y tóxicos.
87
4.1.3.6 Contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o
hidrocarburo
Artículo 333 del Código Penal
Contaminación Ambiental Culposa por Explotación de Yacimiento Minero o
de Hidrocarburo. “El que culpa al explorar, explotar o extraer yacimiento minero o
de hidrocarburos, contamine aguas, suelo, subsuelo, atmósfera, incurrirá en
prisión de (2) años a (5) años, y multa de cien a cincuenta mil salarios mínimos
legales mensuales vigentes.”
Este tipo penal es fundamental para la actividad de las personas que se
encuentran vinculadas con el sector minero, del gas y del petróleo, quienes tienen
la obligación de conocer que con su actividad pueden llegar a causar graves
perjuicios al ambiente y prevenirlos. La modalidad culposa será objeto de análisis
más adelante, dentro del análisis del Tipo Subjetivo.
4.1.3.7 Experimentación ilegal en especies animales o vegetales.
Artículo 334 del Código Penal
Experimentación Ilegal en Especies Animales o Vegetales.
El que, sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente, realice experimentos, introduzca o propague especies animales, vegetales, hidrobiológicas o agentes biológicos o bioquímicos que pongan en peligro la salud o la existencia de las especies, o alteren la población animal o vegetal, incurrirá en
88
prisión de dos a 6 años y multa de cincuenta a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La experimentación sobre especies animales o vegetales es necesaria por su
aporte al conocimiento científico. Las autoridades ambientales ejercen control
sobre esta actividad ya que si no hay una protección debida, esta puede ser
realizada de forma inadecuada, con la consecuente afectación a los recursos
naturales. Uno de los mecanismos jurídicos para controlar la experimentación
ilegal es este tipo penal, que castiga la experimentación que se realiza sin la plena
observancia de las normas que regulan la actividad.
4.1.3.7.1 Consideraciones sobre el comportamiento
Conducta
La conducta es típica cuando el sujeto activo experimenta sobre los recursos
mencionados en el tipo penal, generando un estado de vulnerabilidad en la parte
física o causando la muerte de un individuo o la extinción de una especie.
Tipo de peligro y mera conducta
De peligro porque se tipifica la acción solamente por amenazar el bien jurídico, y
de mera conducta porque se describe como punible el comportamiento del sujeto
activo, independientemente de sus consecuencias.
89
Verbo rector
Experimentar: es probar y examinar prácticamente la virtud y propiedades de una
cosa. En las ciencias fisicoquímicas y naturales, hacer operaciones destinadas a
descubrir, comprobar o demostrar determinados fenómenos o principios
científicos.
Introducir: meter o hacer entrar una cosa en otra. Para este caso concreto se debe
entender como la introducción al país.
Propagar: “multiplicar por generación u otra vía de reproducción. Significa también
extender, dilatar o aumentar una cosa”.84
Punibilidad
Las sanciones impuestas a quien cometa la conducta son; prisión de 2 a 6 años y
multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4.1.3.7.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. Los objetos sobre
los que recae la conducta son:
Especie: “cada uno de los grupos en que se dividen los géneros, y que se
componen de individuos que, además de los caracteres genéricos, tienen en
84 CALDAS VERA, Jorge. Op cit., p. 82.
90
común otros caracteres por los cuales se asemejan entre sí y se distinguen de los
de las demás especies”.85
Agente biológico: “cualquier microorganismo que sea genéticamente modificado.
Cultivo celular o endoparasitario humano que pueda producir alergia, infección o
intoxicación”.86
4.1.3.7.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. Para que la conducta se tipifique
se requiere que la acción sea cometida “sin permiso de autoridad competente o
con incumplimiento de la normatividad existente”, es decir, que se transgreda la
legislación referida a la materia.
4.1.3.7.4 Elemento en blanco del tipo. Este tipo penal tiene que ser analizado con
la normatividad que regula la materia que se enuncia a continuación:
Ley 84 del 27 de diciembre de 1989
La finalidad de esta norma es prevenir el dolor y el sufrimiento, promover la salud
y el bienestar y desarrollar medidas efectivas para la preservación de la fauna
silvestre.
Anota el artículo 23 en referencia al uso de animales vivos en experimentos e
investigación:
85 www.wikipedia.org. 86 www.enet.it
91
Los experimentos que se lleven a cabo con animales vivos, se realizarán únicamente con autorización previa del Ministerio de Salud Pública y sólo cuando tales actos sean imprescindibles para el estudio y avance de la ciencia, siempre y cuando esté demostrado: a. Que los resultados experimentales no puedan obtenerse por otros procedimientos o alternativas; b. Que las experiencias son necesarias para el control, prevención, el diagnóstico o el tratamiento de enfermedades que afecten al hombre o al animal; c. Que los experimentos no puedan ser sustituidos por cultivo de tejidos, modos computarizados, dibujos, películas, fotografías, video u otros procedimientos análogos.
Así mismo, dispone el artículo 24:
El animal usado en cualquier experimento deberá ser puesto bajo los efectos de anestesia lo suficientemente fuerte para evitar que sufra dolor. Si sus heridas son de consideración o implican mutilación grave, serán sacrificados inmediatamente al término del experimento. Artículo 25: Se prohíbe realizar experimentos con animales vivos, como medio de ilustración de conferencias en facultades de medicina, veterinaria, zootecnia, hospitales o laboratorios o en cualquier otro sitio dedicado al aprendizaje o con el propósito de obtener destreza manual.87
Los experimentos de investigación se llevarán a cabo únicamente en los laboratorios autorizados previamente por las autoridades del Ministerio de Salud Pública y el Decreto 1608 de 1978 en lo pertinente. También se prohíbe el uso de animales vivos en los siguientes casos expresamente:
87 Al ser una prohibición expresa los docentes que realicen experimentos con fines educativos en los planteles universitarios incurrirán en el tipo penal ya que esta experimentación no tiene como fin el desarrollo de la ciencia ni es un aporte significativo al conocimiento.
92
a. Cuando los resultados del experimentos son conocidos con anterioridad;88 b. Cuando el experimento no tiene un fin científico y especialmente cuando está orientado hacia una actividad comercial; c. Realizar experimentos con animales vivos de grado superior en la escala zoológica al indispensable, según la naturaleza de la experiencia. Artículo 26: Para todo experimento con animales vivos deberá conformarse un Comité de Ética.
Este Comité de Etica esta encargado de coordinar y supervisar:
a. Las actividades y procedimientos encaminados al cuidado de los animales; b. Las condiciones físicas para el cuidado y bienestar de los animales; c. El entrenamiento y las capacidades del personal encargado del cuidado de los animales; d. Los procedimientos para la prevención del dolor innecesario incluyendo el uso de anestesia y analgésicos; e. El cumplimiento de lo prescrito en los artículos 24 y 25 de esta Ley. El director de un experimento en el que se vayan a utilizar animales vivos, queda obligado a comunicar al comité de ética, la naturaleza de los procedimientos que vayan a emplearse con los animales, el número y tipo de los mismos, las alternativas al uso de animales y las fuentes y naturaleza de los fondos de investigación. En el sitio en el cual un comité de ética tenga razones para creer que se está violando esta Ley o que se violará o que se haya violado, ordenará lo siguiente, según sea pertinente: a. Suspensión del experimento; b. Sacrificio del animal cuando se le haya causado enfermedad o lesión incurable.
88 En este caso la experimentación seria fútil ya que no se obtienen resultados novedosos para la ciencia, siendo así dudosa su importancia.
93
4.1.3.8 Pesca ilegal
Artículo 335 del Código Penal
Pesca Ilegal. “El que pesque en zona prohibida, o con explosivos, sustancias
venenosas, o deseque cuerpos de aguas con propósitos pesqueros, incurrirá en
prisión de 1 a 3 años y multa de diez a cincuenta mil salarios mínimos legales
mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con
pena mayor. “
El recurso hidrobiológico es fundamental desde el punto de vista ambiental y
económico para el país, por lo tanto, explotarlo de una manera agresiva, utilizando
técnicas que repercuten en la sostenibilidad del mismo, representa una invaluable
perdida. Uno de los mecanismos jurídicos para controlar la pesca ilegal es la
consagración de este tipo en el Código Penal.
4.1.3.8.1 Consideraciones sobre el comportamiento
Conducta
Se incurre en la conducta cuando el agente pesca en lugares prohibidos o con
técnicas que no son permitidas por la ley. Vale la pena resaltar que si la conducta
constituye un delito sancionado con una pena mayor, se aplicará este y no el de la
pesca ilegal.
Los comportamientos prohibidos son:
94
Pesca con explosivos: Esta es una técnica que consiste en lanzar al agua
explosivos que exterminan todos los recursos pesqueros de determinada área.
Pesca con sustancias venenosas: Esta técnica consiste en el vertimiento a un
medio acuático de sustancias que matan o inmovilizan a las especies objeto de la
pesca.
Pesca en zona prohibida: Es la realización de la actividad pesquera en lugares no
permitidos por las autoridades ambientales por la riquezas naturales allí
contenidas (parques naturales, zonas de reserva natural, áreas de reproducción
de especies silvestres,...). Este comportamiento, a diferencia de los dos anteriores,
no siempre es doloso por que es posible desconocer las restricciones existentes
sobre determinada zona.
Por último, desecar cuerpos de agua es un método por medio de cual se baja el
nivel de los ríos, de las lagunas o de ciénagas con el propósito de obtener peces.
Tipo de lesión y de resultado
De lesión porque el bien jurídico sufre mengua con la conducta del agente, y de
resultado porque se castiga la acción de pescar, no la intención. La excepción se
presenta en el aparte del tipo que se refiere al acto de desecar cuerpos de aguas
con propósitos pesqueros, que constituye un comportamiento de peligro y mera
conducta, ya que no se requiere que se efectúe la pesca como tal, y se castiga
simplemente el propósito pesquero.
95
Verbo rector
Pesca: aprovechamiento de cualquiera de los recursos hidrobiológicos o de sus
productos mediante captura, extracción89o recolección (Decreto 2811 de 1974 art
271).
El ejercicio de la pesca se subdivide según su finalidad en:
Pesca de subsistencia: es la realizada para satisfacer las necesidades mínimas de
una persona o de su familia. No implica una amenaza para el recurso
hidrobiológico.
Pesca deportiva: es la realizada con fines de recreación o deporte, sin obtener un
provecho económico sobre las especies acuáticas que hayan sido extraídas
durante la práctica del deporte.
Pesca comercial: es la actividad que se realiza con el fin de obtener lucro. Cuando
se realiza a pequeña escala es considerada pesca artesanal y cuando se realiza
a gran escala es pesca industrial.
Pesca artesanal: es la que se realiza por personas naturales que ejercen la
actividad como medio de subsistencia de manera directa, o a través de
89 La extracción se define como: “la fase de la actividad pesquera que tiene por objeto la aprehensión de los recursos pesqueros. Solo podrá efectuares utilizando artes, técnicas y embarcaciones permitidas” En: Ley 13 de 1990 art. 29.
96
cooperativas o asociaciones con otros pescadores que ejercen una actividad
productiva de pequeña escala, mediante uso de técnicas de pesca no sofisticadas.
Pesca Industrial: es la actividad que se realiza para obtener un aprovechamiento
económico a mayor escala. Se ejerce con tecnología de punta utilizando grandes
buques y técnicas de pesca avanzadas. Esta actividad es bastante controlada
pues ha sido muy cuestionada por los métodos utilizados, como en el caso de la
pesca de atún, que afecta la población de delfines, al quedar algunos de ellos
atrapados en las redes de los pescadores industriales.
Punibilidad
Nuevamente los mínimos y máximos entre los que oscila la multa tienen un rango
muy amplio: de 10 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero es
el juez, respetando las reglas enunciadas en el artículo 39 del Código Penal, el
que impondrá la pena más adecuada. La pena de prisión también se establece
entre 1 y 3 años.
4.1.3.8.2 Ingrediente normativo del tipo objetivo. El tipo se complementa con las
disposiciones que sobre la materia han expedido las autoridades competentes.
4.1.3.8.3 Elementos en blanco del tipo.
Ley 13 de 1990 Por medio de la cual se dicta el Estatuto General de Pesca
Esta norma tiene como propósito regular el manejo integral y la explotación
97
racional de los recursos pesqueros con el fin de asegurar su aprovechamiento
sostenido, e incentivar la actividad pesquera y delimitar la manera como debe
ejercerse.
Para lograr las finalidades anteriores se crea el Instituto Nacional de Pesca y
Acuicultura - INPA, que vela por el mantenimiento de las óptimas condiciones del
medio acuático en la que se desenvuelve la actividad pesquera.
Decreto 2811 de 1974. Título XII Recursos Hidrobiológicos.
En esta parte del Decreto se busca asegurar la conservación, el fomento y el
debido aprovechamiento de los recursos hidrobiológicos.
Es importante destacar que la actividad pesquera se encuentra regulada en este
título, limitando su ejercicio o buscando siempre el equilibrio entre el desarrollo de
la industria pesquera a nivel comercial y la conservación de la vida marina. Por
esto se dispusieron algunas las prohibiciones con respecto a los medios de pesca
en el artículo 282:
Se prohíben los siguientes medios de pesca: a) Con explosivos y sustancias venenosas como las de barbasco, o fique y otras semejantes que produzcan la muerte o el aletargamiento de los individuos de especies hidrobiológicas, o con instrumentos no autorizados. b) Con aparejos, redes o aparatos de arrastre de especificaciones que no correspondan a las permitidas o que siendo de éstas se usen en lugares distintos a aquellos en que su uso esté permitido, y c) Desecar, variar o bajar el nivel de los ríos, lagunas, ciénagas o cualquier otra fuente, con fines de pesca.
98
Decreto 1681 de 1978 Ejercicio de la Pesca.
Este decreto trata sobre la actividad pesquera comercial, deportiva y científica,
entre otras.
4.1.3.9 Caza ilegal
Artículo 336 del Código Penal
Caza Ilegal. “El que sin permiso de autoridad competente o infringiendo normas
existentes, excediere el número de piezas permitidas, o cazare en época de veda,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de veinte a quinientos
salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no
constituya delito con pena mayor.”
4.1.3.9.1 Consideraciones sobre el comportamiento
Conducta
Se sanciona el acto de cazar efectuado en época de veda (prohibición temporal de
cazar animales de determinada especie o lugar)90, o excediendo el numero de
piezas permitidas sin la autorización respectiva, o contrariando la normatividad
90 La autoridad ambiental es a quien le corresponde fijar dichos limites como lo dispone Decreto 2811 de 1974 en el artículo 258 literal f): imponer vedas periódicas o temporales o prohibiciones permanentes y fijar las áreas en que la caza puede practicarse y el número, talla y demás características de los animales silvestres y determinarlos productos que puedan ser objeto de aprovechamiento según la especie zoológica.
99
vigente. Vale la pena resaltar que si la conducta constituye un delito sancionado
con una pena mayor, se aplicará este y no el de la caza ilegal.
Tipo de lesión y mera conducta
De lesión porque el bien jurídico sufre mengua con la conducta del agente, y de
resultado porque se castiga la acción de cazar, no la intención.
Verbo rector
La acción que comete el sujeto es la de “cazar,” definida como:”todo acto dirigido a
la captura de animales silvestres, ya sea dándoles muerte, mutilándolos o
atrapándolos vivos y a la recolección de sus productos” (Dto 2811 de 1974 art
247).
Al igual que en el tipo penal de pesca ilegal, son varios los fines por los cuales se
ejerce la caza; por ejemplo, la caza comercial se realiza por personas naturales o
jurídicas con la finalidad de obtener un provecho económico, a diferencia de la
anterior, la caza deportiva se ejerce con el fin de recrearse y de practicar un
ejercicio, por lo tanto no implica un ánimo de lucro, por último, la caza de control
se realiza con el fin de regular una población de fauna silvestre, cuando así lo
exijan las circunstancias de orden social, económico o ecológico.
Punibilidad
A diferencia del tipo penal anterior (pesca ilegal), la multa tiene un rango más
reducido, enmarcada entre 20 y 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
100
aunque la pena de prisión es la misma tanto para este tipo penal como para el de
pesca ilegal.
4.1.3.9.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. La conducta del
sujeto afecta a la fauna silvestre, definida como: “el conjunto de animales que no
han sido objeto de domesticación, mejoramiento genético o cría y levante regular,
o que han regresado a su estado salvaje, excluidos los peces y todas las demás
especies que tiene su ciclo de vida total dentro del medio acuático” (Decreto 1608
de 1978 art.4).
4.1.3.9.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. Para que la conducta se
tipifique se requiere que la acción sea cometida sin permiso de autoridad
competente, infringiendo normas existentes o en época de veda.
4.1.3.9.4 Elementos en blanco del tipo. Las normas que se requieren para
complementar el tipo penal son:
Decreto 2811 de 1974 Título XI Fauna Silvestre y Caza.
Este Decreto regula la actividad de caza sobre especies silvestres, clasificando los
tipos de caza que existen (subsistencia, comercial, deportiva, científica, de control
y de fomento).
Se definen en este Decreto, el coto de caza y la veda de caza: el primero se
entiende como “el área destinada al mantenimiento, fomento y aprovechamiento
101
de especies de la fauna silvestre para caza deportiva”. La segunda es “la
prohibición temporal de cazar individuos de determinada especie en una región”.
(Artículo 256 y 257).
Decreto 1608 de 1978.
Desarrolla el Decreto 2811, hace una clara distinción entre los diferentes tipos de
caza, consagrando los diversos procedimientos necesarios para su ejercicio.
4.1.3.10 Invasión de áreas de especial importancia ecológica
Artículo 337 del Código Penal
Invasión de Áreas de Especial Importancia Ecológica.
El que invada reserva forestal, resguardos o reservas indígenas, terrenos de propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena señalada en este artículo se aumentará hasta en una tercera parte cuando como consecuencia de la invasión, se afecten gravemente los componentes naturales que sirvieron de base para efectuar la calificación del territorio correspondiente, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El que promueva, financie o dirija la invasión o se aproveche económicamente de ella, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de ciento cincuenta (150) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
102
Este tipo penal a lo largo de las tres normas analizadas (Código Penal de 1980,
Ley 491 de 1999 y el Código Penal de 2000) ha mantenido el contenido sustancial,
aunque sufriendo algunas modificaciones en ciertos aspectos;91 el primer cambio
fue la denominación del tipo penal, que pasó de ser titulado “ocupación ilícita de
parques y zonas de reserva forestal”, a ser “invasión de áreas de especial
importancia ecológica”, otro cambio fue el verbo rector, anteriormente se
sancionaba la “ocupación”, actualmente se castiga la “invasión” de las zonas
enunciadas en el tipo penal. La tercera modificación fue la ampliación del objeto
material sobre el cual recae la conducta, por que anteriormente sólo se
mencionaban dos lugares que se podían ocupar ilícitamente: los parques y las
zona de reserva forestal; y actualmente se castiga la invasión de otros lugares
que son de importancia para el país no solo a nivel ambiental, sino también
cultural e histórico como los resguardos o reservas indígenas, los terrenos de
propiedad colectiva de las comunidades negras, los parques regionales, las áreas
protegidas y las áreas o ecosistemas de interés estratégico.
También se incluye un nuevo agravante cuando la invasión cause perjuicios a los
recursos existentes en los lugares protegidos, y se mantiene vigente el último
inciso, que es un agravante que sanciona promoción, financiamiento o dirección
de la invasión y el aprovechamiento económico que se obtenga de esta.
91 Otro punto de vista es la del Doctor Caldas Vera, expuesta en el Libro Lecciones de Derecho Penal. Parte General, afirmando que: “Desaparece en la nueva Codificación la Ocupación Ilícita de Parques y Zonas de Reserva Forestal.” p. 65.
103
En conclusión, no es la creación de un nuevo tipo penal lo que surge en el Código
Penal de 2000, sino una adaptación de la antigua norma que permite un mejor
análisis y un mayor alcance.
4.1.3.10.1 Consideraciones sobre el comportamiento
Conducta
La conducta se refiere a la acción de invadir reservas forestales, resguardos o
reservas indígenas, terrenos de propiedad colectiva de las comunidades negras,
parques regionales, áreas o ecosistemas de interés estratégico o áreas
protegidas.
El tercer inciso se refiere al sujeto que promueve, financia, dirige o se aprovecha
económicamente de la invasión. Este inciso hace referencia a la figura del
determinador, que es la persona que influye o incita a terceros a realizar la
conducta punible, bien sea financiado (ayudando con dinero para que la invasión
sea posible), o promoviendo (incentivando a terceros para que invadan), o
dirigiendo (administrando, dando ordenes a terceros).
Tipo de peligro y mera conducta
De peligro porque se tipifica la acción de invadir las áreas protegidas, así no se
cause afectación a estas (la afectación constituye un agravante), y de mera
conducta porque se castiga el comportamiento, sin considerar sus consecuencias.
104
Verbo rector
La acción que comete el sujeto activo es la de invadir, definida como:
“acometer, entrar por la fuerza en un lugar. Llenar un lugar u ocupar un lugar, algo
especialmente perjudicial o molesto”.92 En el Código Penal de 1980 el verbo rector
era ocupar.93
Punibilidad
La pena de prisión aumentó considerablemente con respecto al tipo penal de 1980
que estipulaba una pena de 6 meses a 3 años, actualmente es de 2 a 8 años. A su
vez la multa también sufrió un incremento: mientras que en el antiguo Código
Penal era de un mil a veinte mil pesos, hoy es de 100 a 50.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Circunstancia de agravación
Según lo señalado en el segundo inciso del artículo, para la aplicación del
agravante se requiere que se afecten de manera grave los elementos, recursos o
componentes naturales por lo cuales se le dio al área alguno de los calificativos
anotados en la primera parte.
92 Diccionario Enciclopédico Larousse. Bogotá: Ed Larousse, 2003. p. 472. 93 Anteriormente la acción que tenía que realizar el sujeto activo era la de ocupar los parques y reservas forestales ilícitamente. Definiéndose la ocupación como: “el acto de posesión de un área de reserva forestal, pública o privada, o de un parque nacional, de manera ilícita, vale decir, sin permiso de autoridad competente.” En: CORREA HENAO. Op cit., p. 124.
105
4.1.3.10.2 Consideraciones particulares sobre el objeto Material. El objeto sobre
el cual recae la acción fue ampliado frente al Código Penal de 198094, ahora la
invasión no sólo se realiza sobre parques nacionales o áreas de reserva forestal,
sino también sobre otras áreas de importancia no sólo ecológica sino también
social e histórica, como los resguardos o reservas indígenas y los terrenos de
propiedad colectiva de las comunidades negras, que también forman parte del
Patrimonio Cultural de la Nación. La ley 397 de 1997 en el artículo 4 describe de
que se compone este Patrimonio, e incorpora en él “los bienes muebles e
inmuebles que poseen un especial interés, urbano, arqueológico, Ambiental,
ecológico, e histórico, entre otros.”95
La definición de los bienes tutelados es la siguiente:
Área de Reserva Forestal: “zona de propiedad pública o privada reservada para
destinarla exclusivamente al establecimiento o mantenimiento y utilización
racional de áreas forestales productoras, protectoras o productoras – protectoras”.
(C.R.N Art. 206)
94 Con respecto a la Ley 491 de 1999, se eliminó de la enunciación de los objetos sobre los cuales recaía la conducta, las áreas de reserva campesina, las cuales están definidas como: “las áreas geográficas seleccionadas por la Junta Directiva del INCORA, teniendo en cuenta las características agroecológicas y socioeconómicas regionales. En los reglamentos respectivos se indicarán las extensiones mínimas y máximas que podrán adjudicarse, determinadas en unidades agrícolas familiares, el número de éstas que podrá darse o tenerse en propiedad, los requisitos, condiciones y obligaciones que deberán acreditar y cumplir los ocupantes de los terrenos”. Ley 160 de 1994 Art 80. 95 Estos bienes descritos anteriormente están sujetos a la protección Constitucional. El artículo 63 de la Carta dispone: los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo entre otros bienes que determine la ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Lo que quiere decir que ninguna persona que tenga ánimo de adquirirlos para estos fines podrá hacerlo, ya que forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación.
106
Resguardo Indígena: “Institución legal y sociopolítica de carácter especial,
conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que con un título de
propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de este y de su
vida interna, por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y
tradiciones culturales”. (Decreto 2001 de 1988 Art. 2)
Reserva Indígena:
Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el INCORA a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comunales de grupos étnicos, para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991. (Decreto. 2164 de 1995 Art 2).
Ocupación Colectiva: “es el asentamiento histórico y ancestral de comunidades
negras en tierras para su uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los
cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de
producción”. (Ley 70 de 1993 Art 2)
Comunidades Negras: “conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que
poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones
y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan
conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”. (Ley 70 de
1993 Art 2).
107
Areas Protegidas: “son espacios creados por la sociedad en su conjunto,
articulando esfuerzos que garanticen la vida en condiciones de bienestar; es decir
la conservación de la diversidad biológica y el mantenimiento de los procesos
ecológicos necesarios para el desarrollo del ser humano”.96
Áreas Naturales Protegidas: son áreas especiales de protección o reserva
establecidas en los países con el fin de impedir la destrucción y procurar el
estudio y conservación de ciertas especies de plantas o animales, paisajes
naturales y ecosistemas. Estas áreas pueden ser de varios tipos, entre ellos se
consideran:
Los parques nacionales; destinados a la protección de la fauna y la flora,
dentro de estos no se permite la explotación, y se destinan a la investigación,
permitiéndose un turismo controlado y guiado. Colombia tiene una gran
cantidad de parques dentro de los cuales se destacan los siguientes:
Chingaza, Cocuy, Parque Nacional Corales del Rosario y San Bernardo, Los
Farallones de, Calí, Parque Nacional Natural Sierra de al Macarena, Parque
Nacional Natural la Playa, y el Parque Nacional Natura Sierra Nevada de Santa
Marta. La autoridad encargada de declarar estos lugares Parques Naturales
Nacionales es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,97 y la
96 Parques Nacionales de Colombia. En: www.parquesnacionales.gov.co 97 La Ley 491 de 1999 en el Artículo 5 numeral 18 dispone: “Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente: 18) Reservar, alinderar las áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales y las reservas forestales nacionales, y reglamentar su uso y funcionamiento.”
108
Autoridad encargada de administrarlos es la Unidad Administrativa Especial del
Sistema de Parques Nacionales.
Reservas Nacionales: Se orientan a la protección y también a la propagación
de especies de flora y fauna silvestres de particular interés en un determinado
país, bajo control directo del Estado.
Santuarios Nacionales: buscan proteger, declarándolas intangibles, a algunas
especies o comunidades especificas de flora y fauna.
Santuarios Históricos: “Destinados a proteger aquellos lugares relacionados
directamente con hechos trascendentales de la historia de los países”.98
Comunidad Indígena:
Grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no título de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes ( Dto. 2164 de 1995 Art 2).
Territorio Indígena: “Son las áreas poseídas en forma regular y permanente por
una comunidad, parcialidad o grupo indígena y aquellas que, aunque no se
98 Manual de referencia sobre conceptos ambientales. Ciencia y Tecnología No 27. Secretaria Ejecutiva Convenio Andrés Bello/ Fundación Komrand Adenauer. Bogotá 1992. citado por GARCIA M. Op cit., p. 89.
109
encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus
actividades sociales, económicas y culturales” (Dto 2164 de 1995).
La expresión del tipo penal: “o áreas protegidas,” quiere decir que no sólo se
incurre en este delito invadiendo las áreas descritas en el tipo, sino invadiendo
otras áreas definidas en las leyes, decretos o reglamentos, lo que quiere decir que
la enumeración no es taxativa sino simplemente enunciativa.
4.1.3.10.3 Elementos en blanco del tipo. Es necesario remitirse a las leyes,
decretos y reglamentos emitidos sobre la materia para definir y determinar cuales
son las áreas de especial importancia ecológica y así facilitar la aplicación del tipo
penal, estas son:
Ley 70 de 1993
Esta Ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras
que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los
ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de
producción, el derecho a la propiedad colectiva. Así mismo, tiene como propósito
establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los
derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el
fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas
comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al
resto de la sociedad colombiana.
110
Ley 160 de 1994
Reforma agraria que pretende evitar la excesiva concentración de la propiedad
rural, dotando de tierras a los campesinos de escasos recursos, que no sean
propietarios de minifundios, buscando que estos exploten la tierra y así elevar la
productividad del sector agrícola.
Decreto 622 de 1977.
El Decreto reglamenta parcialmente el Código de Recursos Naturales en lo que
tiene que ver con el “Sistema de Parques Nacionales”. Este Decreto tiene como
objeto reglamentar, reservar, conservar, mantener la diversidad biológica, y
promover la investigación al interior de los Parques Nacionales.
El artículo 23 controla las actividades permitidas en estas áreas, las cuales se
pueden realizar siempre y cuando no alteren de manera significativa al ambiente.
A su vez, el artículo 24 trata sobre la autorización necesaria para ejercer las
actividades al interior de los parques.
Decreto 2811 de 1974
Desde el artículo 202 en adelante trata de la protección de las áreas forestales y
se fija la destinación de cada una de ellas.
Decreto 2164 de 1995
Decreto por medio del cual se reglamenta el Capitulo XIV de la Ley 160 de 1994,
en relación con la titulación de tierras a las comunidades indígenas.
111
Decreto 2701 de 2000
Protocolo relativo a áreas de flora y fauna silvestre especialmente protegidas por
el Convenio para la Protección y Desarrollo del Medio Marino del Gran Caribe.
Cada parte del Protocolo, de acuerdo con las leyes internas, tomará las medidas
necesarias para proteger, preservar y manejar de manera sostenible la región del
Gran Caribe en que se ejerza soberanía. Además, cada parte deberá reglamentar
y de ser necesario prohibir las actividades que afecten las especies, y establecer
las áreas protegidas en las zonas en las que ejerce soberanía con el fin de
conservar los recursos naturales de esa región y fomentar el uso ecológicamente
racional y apropiado de estas áreas.
Estas medidas de protección deben prohibir las actividades que afectan los
recursos naturales como la descarga de sustancias que pongan en peligro los
recursos naturales, la pesca y la caza, o la recolección de flora o fauna que se
encuentre en peligro de extinción y cualquier otra actividad que provoque la
destrucción de la flora y la fauna.
4.1.3.11 Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales
Artículo 338 del Código Penal
Explotación Ilícita de Yacimiento Minero y Otros Materiales.
El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad explote, explore, o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo,
112
o de arrastre de cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) Salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Este es un tipo penal que busca evitar la afectación que puede sufrir el medio
ambiente por la actividad minera ilícita realizada sobre los recursos naturales no
renovables, definidos como: “los recursos cuya cantidad física no aumenta con el
tiempo de forma significativa; así pues, con el uso disminuye la cantidad
disponible.” 99
La actividad que se realiza sobre estos recursos es autorizada y fiscalizada por el
Estado (Ministerio de Minas y Energía - INGEOMINAS), por ser de su propiedad,
como lo dispone la Constitución Política en el artículo 332: El Estado es propietario
del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los
derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.
4.1.3.11.1 Consideraciones sobre el comportamiento
Conducta
A diferencia del Código Penal del 80 y de la Ley 491 de 1999, en el Código Penal
actual se elimina la expresión “el que ilícitamente”100 y se sanciona la explotación,
exploración o extracción de yacimiento minero, o explotación de arena, material
99 GARCIA M. Op cit., p. 89. 100 La conducta tanto en el Código Penal del 80 como en la Ley 491 era de “explotar ilícitamente yacimiento minero”.
113
pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos, realizada por medios
capaces de provocar graves daños a los recursos naturales o al ambiente, y sin el
permiso de la autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad
existente.
Tipo de peligro y mera conducta
De peligro porque la realización del ilícito pone en riesgo al bien jurídico pero no
necesariamente perjudica su existencia, aunque en algún caso extremo podría
llegar a hacerlo dado que se trata de recursos naturales NO renovables, y de mera
conducta porque se castiga la acción sin considerar su resultado.
Verbo rector
Exploración: búsqueda de depósitos minerales mediante labores realizadas para
proporcionar o establecer presencia, cantidad y calidad de un depósito mineral en
un área específica.
Explotación: “conjunto de operaciones que tienen por objeto la extracción o
captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la
concesión, su acopio, su beneficio y el cierre y abandono de los montajes y de la
infraestructura” (Artículo 95 de la Ley 685 de 2001).
Extracción: obtención de los minerales.
114
El verbo rector ha sido modificado; en el Código Penal de 1980 sólo se
sancionaba la explotación, mientras que en la Ley 491 se incluían igualmente las
actividades de exploración, la explotación, trasformación101 y transporte.102
Para que se tipifique el delito no se tienen que realizar las tres actividades
descritas en el tipo penal (exploración, explotación y extracción), sino sólo una de
ellas, dado que el verbo rector es alternativo.
Punibilidad
A quien incurra en la conducta se le impondrá una pena de prisión de 2 a 8
años, y una multa de cien a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
4.1.3.11.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. El objeto
material lo constituye el recurso minero, que comprende “los minerales de
cualquier clase y ubicación yacentes en el suelo o en el subsuelo, en cualquier
estado físico natural” (artículo 5º Ley 685 de 2.001).
101 La transformación se define como: “el Conjunto de operaciones fisicoquímicas o metalúrgicas a que se somete un mineral después de ser beneficiado, para obtener un primer producto comercial utilizable por la industria y el consumidor”. De acuerdo con el Decreto 2191 de 2.003 es la ” modificación mecánica o química del mineral extraído y beneficiado, a través de un proceso industrial del cual resulte un producto diferente no identificable con el mineral en su estado natural”. 102 Trasportar: “término con el que se designa el transporte vehicular (automotores), transporte hidráulico y transporte por correas transportadoras. También se utiliza en términos combinados, tales como: transporte de sedimentos y transporte de masa. Movilización o desplazamiento de materiales como mena, carbón, estéril, insumos y otros, de un lugar a otro por cualquier medio manual o mecanizado. En: Decreto 2191 de 2003.
115
4.1.3.11.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. Para que la conducta se
tipifique se requiere que la acción sea cometida “con incumplimiento de la
normatividad existente” o “sin permiso de autoridad existente”.103
La autorización que otorga el Estado para el ejercicio de la actividad minera es el
Contrato de Concesión, por lo tanto quien explore, explote o extraiga los recursos
mineros amparado por este contrato, o estando dentro del proceso de legalización
del artículo 165 del Código de Minas que se explicará mas adelante, está
realizando una conducta atípica, puesto que su acción no encuadra dentro del tipo
penal, salvo que la efectúe con incumplimiento de lo dispuesto en el contrato o en
el acuerdo de legalización.
4.1.3.11.4 Elementos en blanco del tipo
Código de Minas (Ley 685 de 2001)
Este Código contempla en el capítulo XVII la explotación y exploración ilícita de
minas. Dispone el artículo 159: “la exploración y explotación ilícita de yacimientos
mineros, constitutivo del delito contemplado en el artículo 244 del Código Penal,
se configura cuando se realicen trabajos de explotación, extracción, o captación
de minerales de propiedad nacional o de propiedad privada, sin el correspondiente
título minero vigente o sin autorización del titular de dicha propiedad”.
103 En el Código Penal de 1980 el legislador introdujo la palabra “ilícitamente” dando a entender que esta actividad se tenía que realizar sin permiso de autoridad competente, porque al momento de ser realizada por una persona que adquiere permisos para explotar la conducta se torna automáticamente lícita.
116
El Código de Minas por medio de este artículo está remitiendo directamente al
Código Penal de 1980, aunque esta remisión en la actualidad se refiere al artículo
338 de la ley 599 de 2000. La finalidad de este tipo es penalizar a las personas
naturales o jurídicas que realicen actividades mineras sin la autorización legal
otorgada por la autoridad competente, o sin la autorización del dueño de la mina
en caso de minas de propiedad privada.
La actividad minera sólo puede adelantarse por medio de un contrato de
concesión celebrado con la autoridad minera (INGEOMINAS), el cual se define en
el artículo 45 del Código de Minas como: “El contrato que se genera entre el
Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios,
trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan
encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y
condiciones establecidas en este Código. Este contrato es distinto al de obra
pública y al de concesión de servicio público.”. El contrato es constitutivo,
declarativo y prueba del derecho adquirido por el particular para explorar y
explotar el recurso minero de propiedad estatal.
Este contrato, así como los títulos mineros otorgados con anterioridad a la
vigencia del Código de Minas actual (licencias de exploración y explotación y
contratos en áreas de aporte otorgados durante la vigencia del Decreto 2655 de
1.988), constituyen el permiso de que trata el tipo penal, pero no transfieren el
117
derecho de propiedad sobre las minas al particular.104
El derecho a explotar y explorar se ejerce legalmente con un título minero
(artículo 24 del Código de Minas), con este se podrá constituir, declarar y probar el
derecho a explorar y explotar las minas de propiedad estatal. Este título se
inscribe en el Registro Minero Nacional.
El artículo 160 del Código de Minas define el aprovechamiento ilícito de recursos
mineros como el beneficio, comercio o adquisición a cualquier título, de minerales
extraídos en áreas no amparadas, y extiende el ámbito de aplicación del artículo
338 del Código Penal a estas actividades. Se exceptúa la minería de barequeo.105
Además de la sanción penal también se aplica una administrativa; el decomiso,
que se describe en el artículo 161: “Los alcaldes efectuarán el decomiso
provisional de los minerales que se transporten o comercien y que no se hallen
amparados por factura o consistencia de las minas de donde provengan. Si se
comprobare la procedencia ilícita de los minerales se pondrán además a
104 El Código de Minas en el artículo 15 dispone: Naturaleza del derecho del beneficiario. El contrato de concesión y los demás títulos emanados del Estado del que trata el artículo anterior, no transfiere al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales “in si tu” sino el de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro de área otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su extracción o capitación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades.” 105 Lavado de arena por medios manuales que no necesita concesión del Estado, pero si inscripción ante el alcalde del municipio donde se realice la actividad (artículo 155 y 156 del Código de Minas). El barequeo propiamente dicho lo define el artículo 155; Se entiende que esta actividad se contrae al lavado de arena por medios manuales sin ninguna ayuda de maquinas o medios mecánicos y con el objeto de separar y recoger metales preciosos contenidos en dichas arenas. Igualmente, será permitida la recolección de piedras preciosas y semipreciosas por medios similares a los que se refiere el presente artículo.
118
disposición de la autoridad penal que conozca de los hechos. Lo dispuesto en este
artículo no se aplicará a la minería de barequeo.”
También se consagra la sanción administrativa de inhabilidad en el artículo
163: “Quien haya sido condenado por aprovechamiento ilícito o por exploración o
explotación ilícita de recursos minerales quedará inhabilitado para obtener
concesiones mineras por un término de cinco años. Esta pena accesoria será
impuesta por el juez en la sentencia”.
Las personas que tengan conocimiento de la realización de esta actividad ilícita,
tendrán que dar aviso a las autoridades como los dispone el artículo 164: “Quien
tenga conocimiento del aprovechamiento, exploración o explotación ilícita de
minerales dará aviso al alcalde del lugar y esté, previa comprobación de la
situación denunciada, procederá al decomiso de los minerales extraídos y a poner
los hechos en conocimiento de la autoridad minera, sin perjuicio de las acciones
penales correspondientes”.
Decreto 2390 de 2002
Por medio del cual se reglamenta el artículo 165 del Código de Minas
(Legalización de Minería de Hecho). Al ser los recursos mineros propiedad del
Estado, es necesario obtener un título minero registrado y vigente y también una
viabilidad ambiental otorgada por la autoridad competente para ejercer la
actividad de la minería por particulares. A las personas que realizan la explotación
minera sin título inscrito en el Registro Minero Nacional se les concedió en la Ley
119
685 de 2001 (artículo 165) un período de gracia, en el cual tiene la posibilidad de
legalizar su actividad en el termino de 3 años contados a partir del Primero de
Enero de 2002, sin que se les aplique la norma del Código Penal (Explotación
ilícita de yacimiento minero y otros materiales). 106 La finalidad de este periodo de
gracia es lograr que las personas que ejercen la minería de manera ilegal
regularicen su situación.
4.1.3.12 Modalidad culposa
Artículo 339 del Código Penal
Modalidad Culposa. “Las penas previstas en los artículos 331 y 332 de este
Código se disminuirán hasta en la mitad cuando las conductas punibles se
realicen culposamente.”
La modalidad culposa se tratará más adelante, dentro del análisis del Aspecto
Subjetivo.
106 El Decreto 2390 de 2002 señala que una vez formulada la solicitud y mientras esta no sea resuelta por la autoridad minera, no habrá lugar a aplicar respecto de los interesados las medidas preventivas previstas en los artículos 161 y 306 del Código de Minas, ni a proseguirles las acciones penales señaladas en el artículo 159 y 160 de este Código. Estas normas remiten al artículo 244 del Código Penal de 1980, pero debe entenderse que se aplica el Código Penal de 2000, artículo 338.
120
4.1.3.13 Destrucción del medio ambiente
Artículo 164 del Código Penal
Destrucción del Medio Ambiente.
El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, emplee métodos o medios concebidos para causar daños extensos duraderos y graves al medio ambiente natural, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años, multa de cinco mil (5.000) a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a quince (15) años.
El Titulo II del libro segundo del Código Penal, que trata sobre los Delitos Contra
Personas y Bienes Protegidos Por el Derecho Internacional Humanitario, es un
desarrollo del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de
1949, el cual trata sobre la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional.
El bien jurídico es diferente al de los delitos anteriores, este tiene como finalidad
garantizar la protección de las víctimas del conflicto armado, promulgando el
respeto a la persona humana y siempre bajo el principio de la humanidad y de la
conciencia pública.
4.2 TIPO SUBJETIVO
DOLO
Desde el punto de vista de la teoría finalista, el dolo ya no puede entenderse como
121
una “forma de culpabilidad”, dado que la realización del comportamiento que
constituye la infracción penal lleva implícito el conocimiento de las circunstancias
que forman parte de la descripción típica.
Lo anterior, con base en la definición de dolo que consagra el artículo 22 del
Código Penal, así como el artículo 32 numeral 10º inciso 1º, en el que se afirma
que no es responsable penalmente “quien obre con error invencible de que no
concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”. El dolo se
compone entonces del “conocer” y el “querer”. El “conocer” se refiere tanto al
conocimiento del acto en si como de su desarrollo y resultado, incluida la
imputación objetiva, y el “querer” se refiere a la voluntad de realizarlo.
El conocimiento reúne ciertas características; está implícito, en líneas generales,
en el conocimiento del sujeto activo; no conlleva necesariamente el conocimiento
de la antijuridicidad; el agente conoce los elementos descriptivos y normativos del
tipo, estos últimos valorados de manera simple, y no requiere conocimientos
propios de la técnica jurídica, así mismo debe conocer las circunstancias de
agravación y atenuación, y los elementos subjetivos del tipo.
Por su parte el “querer” (elemento volitivo), se manifiesta de diversas maneras,
siendo así que la doctrina ha definido 3 clases de dolo, según como se presente
las manifestación de la voluntad. La primera de ellas es el dolo directo, en el que
la realización del tipo corresponde a unas voluntad directa del sujeto activo (Ej. el
sujeto que quiere contaminar un río y lo hace), la segunda clase de dolo es la
122
denominada dolo indirecto, en la que el agente asume las consecuencias directas
de carácter inevitable en la realización de su acto (Ej. el. El sujeto que caza atún
con explosivos y asume también la muerte de algunos delfines), la tercera clase
de dolo es el dolo eventual, en el que el actor tiene en cuenta como probable la
realización de un tipo penal como consecuencia de la realización de otro y aún así
sigue buscando el fin perseguido (Ej. el sujeto que contamina un depósito de agua
matando las vacas de su vecino, y no le interesa que con este acto haya acabado
también con las otras especies que tomaban agua del depósito).
La utilidad práctica de la anterior clasificación radica en la posibilidad que tiene el
juez de valorar el dolo y determinar la pena con fundamento en esta valoración.
Además del dolo, existen otros elementos subjetivos diferentes, los cuales hacen
referencia a aspectos relacionados con el propósito, motivación o impulso del
agente, o con su actitud o ánimo.
CULPA
En las conductas culposas, a diferencia de lo que ocurre en las dolosas, el
comportamiento prohibido aparece de manera indeterminada aunque determinable
en cada caso en particular. En los delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente se preveen tres conductas de carácter culposo; la contaminación
ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (artículo
333 del Código Penal) y la admisión de la modalidad culposa que prevee el
artículo 339 para los tipos penales de “Daños en los Recursos Naturales” (artículo
123
331 del Código Penal), y “Contaminación Ambiental” (artículo 332 del Código
Penal), en los que la pena podría disminuirse hasta en la mitad cuando la
conducta se realice de manera culposa.
Teniendo en cuenta que los delitos ambientales son relativamente novedosos, y
que en muchas ocasiones las conductas descritas deben adecuarse a las formas
de aprovechamiento de los recursos naturales que día a día va imponiendo la
tecnología, el estudio de la culpabilidad es fundamental, pues con frecuencia el
comportamiento culposo, imprudente y negligente que produce un atentado contra
el bien jurídico tutelado, se produce por un desconocimiento del riesgo y del
cuidado debido ocasionado por una falta de manejo de la técnica o de la
regulación protectora del ambiente.
Desde el punto de vista objetivo, las conductas culposas se componen de los
siguientes elementos:
el sujeto: en el caso de los delitos penales ambientales culposos el sujeto es
indeterminado.
La acción: si bien la acción es susceptible de ser concebida, sólo puede
concretarse cuando se conoce con certeza la conducta que llevó a la
realización del ilícito penal.
El resultado: es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado.
El nexo causal. El resultado debe ser una consecuencia de la acción del sujeto
activo.
124
Violación al deber de cuidado: elemento esencial de los tipos culposos, se
refiere a una violación al deber de comportarse como cualquier hombre
prudente y razonable, que se atribuye al agente en determinada situación
(“infracción al deber objetivo de cuidado”). El juzgador debe tomar en cuenta
los conocimientos del autor en concreto, ya que o puede atribuirse la misma
responsabilidad a un ciudadano común que a un ingeniero de minas
experimentado, en el manejo de sustancias susceptibles de producir
contaminación.
Relación de determinación: la falta al deber objetivo de cuidado debe ser
determinante en la producción del resultado.
Desde el punto de vista subjetivo puede distinguirse un componente volitivo, que
se refiere a la voluntad de realizar la conducta, pero no a la de causar el resultado
típico, y un componente cognoscitivo, que se refiere al conocimiento de la
amenaza que constituye la conducta para el bien jurídico tutelado.
Se pueden distinguir dos clases de culpa; la culpa consciente y la culpa
inconsciente. La primera de ellas es la que se presenta cuando el agente prevee
como posible la lesión al bien jurídico tutelado pero confía en poder evitarlo. La
segunda, por el contrario, es la que se presenta cuando el agente no prevee como
posible la realización del tipo.
Un ejemplo del primer caso es el que se presenta cuando el funcionario de una
explotación petrolera aumenta imprudentemente la presión de un tubo conductor
125
de petróleo crudo, ocasionando su ruptura, con la consecuente contaminación
ambiental. En este caso el sujeto previó como posible la realización del ilícito, pero
confió en evitarlo.
Un ejemplo del segundo caso es el que se presenta cuando un minero vierte
algunas sustancias resultantes del proceso de beneficio del mineral en el río,
confiado en que estas sustancias al diluirse en el agua no implicarán riesgo alguno
de contaminación. Aquí el sujeto no previó como posible la realización del ilícito.
PRETERINTENCIÓN
La preterintención se compone de aspectos propios del dolo y de la culpa, del
primero, dado que el agente ejecuta una conducta que constituye infracción penal
con dolo, y del segundo, dado que los hechos resultantes provienen de un
conducta culposa (imprudente). La preterintención, no obstante encontrarse en la
legislación actual dentro de las modalidades de la conducta y no como en el
Código del 80 dentro de las “formas de culpabilidad”, mantiene la misma
definición: “la conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible,
excede la intención del agente” (art. 24 del C. P actual y art. 38 del C. P del 80).
Sin embargo, teniendo en cuenta que, según el artículo 21 del Código Penal la
preterintención sólo es posible en los casos expresamente señalados en la ley,
habría que concluir que esta figura sólo se aplicará para el tipo de homicidio
preterintencional (art. 105 del Código Penal), y para el aborto preterintencional
(art. 118 del Código Penal).
126
4.3 ELEMENTOS AMPLIFICADORES
4.3.1 Tentativa. La tentativa, tanto en el código penal de 1980 como en la ley
599 de 2000, se compone de cuatro ingredientes básicos:
a. Propósito de cometer una conducta o hecho punible.
b. Principio de ejecución de la conducta punible.
c. Idoneidad y univocidad de la conducta.
d. No consumación de hecho por circunstancias ajenas a la voluntad del
agente.107
Para que se presente la tentativa, se requiere el propósito de cometer la conducta
punible, por esto, es evidente que la tentativa solamente es predicable de las
conductas dolosas y no de las culposas, puesto que en estas ultimas el resultado
surge de la violación al deber objetivo de cuidado, o por la falta de previsibilidad de
este.
Cuando se inicie la ejecución de los actos de una manera inequívoca y se llegue a
la consumación, se aplicaran los máximos y mínimos establecidos en cada tipo
penal dependiendo de la conducta punible que haya cometido el sujeto activo108,
pero si se inicia la ejecución de la conducta punible y por circunstancias ajenas a
107 CORDOBA ANGULO, Miguel. Lecciones de Derecho Penal (Lección 17: Tentativa). Bogotá Departamento de Publicaciones del la Universidad Externado de Colombia 2002. p. 294. 108 Por ejemplo si se pesca con explosivos se esta cometiendo el delito de pesca ilegal en este caso se aplicaran los máximos o mínimos que en el tipo penal se enuncian de uno a tres años de prisión.
127
la voluntad del sujeto activo no se consuma el hecho, se aplicará lo dispuesto en
los incisos 1ro y 2do del artículo 27 del C.P respectivamente.109
Unos de los requisitos antes mencionados de la tentativa es el propósito de
cometer la conducta punible, esto equivale al dolo. En principio los delitos contra
los recursos naturales y medio ambiente son dolosos, pero cabe la modalidad
culposa110 en los delitos de daño en los recursos naturales (art. 331 del C.P) y
contaminación ambiental (art. 332 del C.P), así como en la contaminación
ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (art. 333
del C.P.), por lo tanto cuando estos delitos sean cometidos con culpa no cabe la
tentativa, ya que esta sólo se predica de los delitos dolosos.
Para finalizar, hay que anotar que en el Código del 80 todos los tipos penales eran
dolosos, por lo que siempre cabía la tentativa, por el contrario en la Ley 491 de
1.999 se consagra la modalidad culposa para todos los tipos, por lo que debía
excluirse la posibilidad de tentativa de los tipos penales ambientales realizados
bajo esta modalidad.
109 Si se realiza la instalación de toda la maquinaria para explotación de una mina de carbón sin permiso de Minercol Ltda. quien es la autoridad minera en la actualidad por delegación de Ministerio de minas y energía, pero antes de realizar la explotación dicha autoridad evita la explotación. En este caso no se consumo el hecho punible que era la explotación de dicha mina si permiso de autoridad competente por los tanto se aplica la pena correspondiente a la tentativa (inciso 1ro artículo 27 C.P). En el ejemplo mencionado en el pié de pagina 3 Luis cometió la tentativa de Contaminación ambiental pero como por su propia voluntad busca evitarla si lograrlo, se le aplica el inciso 2do del artículo 27 y no la pena del artículo 332 puesto que aunque no hubo consumación fueron unos terceros lo que evitaron esta y no Luis propiamente. 110 Artículo 339 del C.P: Las penas previstas en los artículos 331 y 332 de este Código se disminuirán hasta en la mitad cuando las conductas punibles se realicen culposamente.
128
4.3.2 Autoría y Participación. En los diferentes tipos penales que trata el Título XI
puede existir la colaboración de un grupo de personas que forman parte de una
actividad criminal, unos en la parte de dirección y otros en la parte de ejecución
del delito.
Este tema fue modificado por el Código de 2000. Mientras que en el Código de
1980 la autoría y la participación se trataban bajo el título “De la participación”,
definiendo los conceptos de autor y cómplice,111 el Código actual cuenta con una
clasificación más técnica en la que el concurso de personas en la conducta
punible se divide entre autor (artículo 29) y participe (artículo 30).
Con respecto a la Autoría, el artículo 29 define al autor como el sujeto que realiza
la conducta punible por si mismo (autor inmediato) o utilizando a otro como
instrumento (autor mediato) y a los coautores como los sujetos que, “mediando un
acuerdo común actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia
del aporte”.
El autor inmediato es “aquella persona que realiza la conducta subsumible en el
tipo respectivo, con sus propias manos y manteniendo el señorío o las riendas del
hecho, esto es, quien tiene el dominio de la acción.”112
111 Artículo 23 del Código Penal de 1.980: Autores. El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción. Artículo 24 del Código Penal de 1.980: Cómplices. El que contribuya a la realización del hecho punible o preste un ayuda posterior cumpliendo promesa anterior al mismo incurrirá en la pena correspondiente al infracción, disminuida de un sexta parte a la mitad. 112 VELÄSQUES VELÁSQUEZ, Fernando. Op. Cit., p. 445.
129
En la mayoría de los tipos penales del Título XI el autor inmediato es designado
con la palabra “el que”, a excepción del tipo penal de Violación de fronteras para la
explotación de recursos naturales, el cual designa específicamente “al extranjero,”
limitando la autoría inmediata solo a quien posea esa calidad. A manera de
ejemplo, es autor inmediato el sujeto que de manera directa pesque en zona
prohibida.
Por otro lado, es autor mediato; quien ha sido utilizado como instrumento por otra
persona para realizar la conducta descrita en el tipo penal. Por lo tanto la persona
que realiza la acción física esta siendo utilizada por otro quien realmente es el
sujeto activo de la conducta. La persona que esta siendo utilizada como
instrumento no es responsable penalmente porque no existe voluntad para
cometer la conducta punible, esta persona se encuentra subordinada a la voluntad
de otra, utilizándola por la fuerza, o por medio de la coacción, o aprovechándose
de la buena fe o utilizando a una persona por la calidad de inimputable o por
cualquier medio en que no exista la voluntad del sujeto instrumental.
En un evento en que no cabe la autoría mediata es en el tipo penal de violación de
fronteras para la explotación de recursos naturales ya que el autor que comete la
conducta es un sujeto calificado.113
113 El Doctor Fernando Velásquez Velásquez expone unos casos de exclusión de la autoría mediata, en la que se presenta la hipótesis del: “instrumento no calificado en los tipos especiales, en los que solo puede ser autor quien tenga la calidad exigida por la figura punible” En: VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Op cit., p. 447.
130
El último inciso del artículo 30 del C.P trata sobre el interviniente, que careciendo
de las calidades exigidas por el tipo penal incurre en él. En este caso la pena se le
rebajará en una cuarta parte.
En los tipos culposos, es autor la persona que ejecutando una acción genera un
resultado determinado por la violación objetiva de cuidado. En los tipos penales de
contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o
hidrocarburos (art. 333) y de modalidad culposa (art. 339), es autor quien realice
las acciones descritas en el tipo y como consecuencia de ellas cause un perjuicio
a los recursos naturales, por un actuar imprudente e indiligente del sujeto.
Por último el inciso 3 del Artículo 29114 del Código Penal sanciona a los miembros
de los órganos de representación, quienes también son autores. Queda en
discusión la responsabilidad de las personas jurídicas como sujetos de la conducta
punible, como se expuso anteriormente en las consideraciones generales sobre el
sujeto activo.
La coautoría nace cuando varios sujetos acuerdan de manera común la
realización de un delito con división del trabajo. Es necesario que entre los
coautores medie un acuerdo común, consistente en la realización de un plan para
114 Artículo 29 inciso 3 Autores. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran con él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
131
cometer el delito, de este acuerdo se desprende la división del trabajo, que es la
repartición de funciones que cada coautor va a realizar.
Todos los sujetos que ejecutan una parte de la conducta realizan todo el tipo penal
considerándose como autores a cada uno de ellos, por lo tanto todos ejecutan la
conducta descrita en el tipo penal aunque por división del trabajo cada uno de
ellos realice sólo una parte. Como consecuencia de esta actividad ilícita se les
aplicará la pena que se encuentra en el respectivo tipo penal115 la cual será la
misma para todos.
En los tipos penales culposos (artículo 333) o que admiten la modalidad culposa
(artículo 331 y 332), no cabe la coautoría por que no existe el acuerdo común
entre los sujetos para generar un resultado. El resultado que surge de la acción se
da por la violación del deber objetivo de cuidado, lo que no implica una
maquinación, o una preparación previa para realizar la conducta descrita en los
tipos penales.
Los participes conforman otra modalidad del concurso de personas en la conducta
punible. Es partícipe: “el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro,
trátese de una instigación o de una complicidad; por ello, esta forma de concurso
115 Artículo 29 inciso 4 Autores. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.
132
de personas se caracteriza de manera negativa, pues el agente no ejecuta la
acción típica.”116 Estos a su vez se dividen en el “determinador” y en el “cómplice”.
El primero117 es la persona que por medio de insinuaciones, induce o instiga a otra
persona que todavía no ha decido cometer el delito para que lo cometa (es la
influencia que alguien ejerce sobre otra persona para que cometa el delito). La
persona que determine a otro a cometer la conducta punible incurrirá en la misma
pena que el autor.
La figura del determinador no cabe en los tipos penales culposos por que las
insinuaciones realizadas por parte del determinador tienen como finalidad que la
otra persona incurra en la conducta punible y que el autor efectivamente ejecute
la conducta dolosamente.
El cómplice,118 es la persona que brinda una ayuda a otra conociendo que con
esta contribución se logra la realización de la conducta punible. Esta ayuda puede
presentarse antes de la ejecución de la conducta, durante la ejecución de esta, o
con posterioridad. Esta figura tampoco se aplica a los tipos penales culposos, ya
que el cómplice siempre actúa dolosamente.
116 VELASQUEZ VELASQUEZ. Op.Cit., p. 452. 117 Artículo 30 Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. 118 Artículo 30 inciso 3 Partícipes. “Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.”
133
4.3.3 Concurso. Concurso de conductas punibles: “que una misma persona
puede realizar una conducta penalmente relevante susceptible de ubicarse en dos
o más tipos penales, o un número plural de actuaciones que encajen en el idéntico
supuesto de hecho o en varios.”119
El artículo 31 del Código Penal de 2000120 contiene varias modalidades de
realización del concurso: La primera de estas es el “Concurso Ideal Heterogéneo”,
que se presenta cuando “una persona con una acción u omisión, infrinja varias
disposiciones de la ley penal”.
Figura 1. Concurso ideal heterogéneo
Tipo Penal Homicidio (art. 103))
119 VELASQUEZ VELASQUEZ. Op. Cit., p. 466. 120 Artículo 31. Concurso de conductas punibles. “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. ...”
Tipo Penal Contaminación ambiental
(art 332)
Acción Contaminar
con fines terroristas
Tipo Penal Lesiones
Personales (art 111)
134
En el caso de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, se
puede presentar esta modalidad de concurso, en el que se pueden ver afectados
dos bienes jurídicos tutelados diferentes. Como es el caso de la contaminación
ambiental con fines terroristas, en la que un sujeto vierte una sustancia que
contamina el agua de un río que pasa por una población y posteriormente unos
habitantes toman de esa agua contaminada y mueren o sufren intoxicaciones, en
esta situación hay un concurso por que con una sola acción realizada por el sujeto
(contaminar) se violan tres tipos penales: el primero es el de contaminación (art
332), el segundo el de homicidio (art 103) y el tercero el de lesiones personales
(art 111), atentando contra dos bienes jurídicos protegidos que son el de la “vida y
la integridad personal” y la tutela de los “recursos naturales y el medio ambiente” .
También se pueden violar dos o más disposiciones que se encuentran bajo un
mismo bien jurídico protegido. Como el caso que se presenta entre los artículos
332, referido a la contaminación ambiental, y 335, referido a la pesca ilegal, ya que
el uso de explosivos o sustancias venenosas utilizadas para la pesca puede
provocar la contaminación de las aguas en que esta tenga lugar.
La segunda modalidad es el “Concurso Ideal Homogéneo”, que se presenta
cuando “una persona con una sola acción u omisión infrinja varias veces la misma
disposición”.
135
Figura 2. Concurso ideal homogéneo
La pesca ilegal también sirve para ejemplificar el concurso que se presenta
cuando se infrinja varias veces la misma disposición penal, cuando la pesca se
realiza de manera continuada por parte del mismo agente.
La tercera modalidad es el “Concurso Material121 Homogéneo”, que se presenta
cuando “un sujeto con varias acciones u omisiones infrinja varias veces la misma
disposición”.
Figura 3. Concurso material homogéneo
121 El concurso material o el concurso real: “se presenta cuando hay pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o varios tipos penales, realizada por la misma persona, que concurren para ser juzgadas en un mismo proceso” En: VELASQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Op. Cit., p. 474
Acción de pescar
Pescar
PescarTipo penal pesca ilegal
Pescar
Daño en los Recursos Naturales (art 331)
Acción; destruir
Acción; inutilizar
Acción; desaparecer
Otras acciones
136
En los tipos penales del Título XI se puede presentar esta figura, un ejemplo se
presenta en el delito de Daño en los Recursos Naturales (art 331), cuando el
sujeto destruye los recursos y los hace desaparecer incumpliendo la normatividad.
En este evento el sujeto realiza dos o más acciones violando el mismo tipo penal
con estas acciones.
La cuarta y última modalidad es el “Concurso Material Heterogéneo”, el cual se
presenta en el evento en que una persona con varias acciones u omisiones
infrinja varias disposiciones de la ley penal. Es decir, cuando cada acción u
omisión encuadra en un tipo penal diferente, pero son conexas.
Figura 4. Concurso material heterogéneo
Tipo Penal ACCIÓN: Caza ilegal
(art 336) CAZAR
Tipo Penal ACCIÓN: Homicidio
(art 103) MATAR
Tipo Penal ACCIÓN Secuestro
Simple (art 168)
SECUESTRAR
A las modalidades de concurso anteriormente enunciadas, se les aplica la pena
más grave según su naturaleza. Hay que tener en cuenta los límites impuestos
137
para la pena de prisión y para la multa. La pena de prisión no puede exceder de
40 años (art 30 inciso 3) y la multa, cuando se presenta concurso de conductas
punibles, no puede exceder de 50.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes (art 39 numeral 1 y 4).
4.4 CAUSALES EXCLUYENTES DE LA RESPONSABILIDAD
Las causales de exclusión de la responsabilidad que consagra el artículo 32 del
Código Penal actual son fruto de una integración de las causales de justificación y
exculpación de los artículos 29 y 40 del Código Penal de 1.980, y pueden ser
clasificadas entre las que excluyen la acción (numerales 1, 8 y 9 del artículo 32 del
Código Penal) y las que excluyen la antijuridicidad de la conducta (numerales 2, 3,
4, 5, 6, y 7 del artículo 32 del Código Penal), y las que incorporan el error
(numerales 10 y 11 y 12 del artículo 32 del Código Penal).
Las causales que excluyen la acción son el caso fortuito y la fuerza mayor, la
insuperable coacción ajena y el miedo insuperable. El caso fortuito y la fuerza
mayor, equiparados jurídicamente en sus consecuencias, son hechos
“imprevisibles e irresistibles”, como por ejemplo la ruptura de un tubo conductor de
petróleo por la caída de un meteorito, que conlleva la contaminación del área
circundante. Un ejemplo de insuperable coacción ajena y miedo insuperable es el
que se presenta cuando una familia, como consecuencia de la presencia en el
área donde habitan de un grupo guerrillero, se ve obligada a invadir un resguardo
indígena. Si el desplazamiento es consecuencia de una amenaza directa por parte
138
de los terroristas, se presenta insuperable coacción ajena, pero si la familia se
desplaza por el asesinato de sus vecinos, víctimas de la amenaza, que no
quisieron abandonar su casa, y no ha mediado amenaza directa por parte de los
guerrilleros contra ellos, se presenta miedo insuperable.
La primera de las causales de exclusión de la antijuridicidad de la conducta; el
“consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los
casos en que pueda disponer del mismo”, tiene una particularidad en materia
ambiental, ya que la normatividad ambiental, en nuestra opinión, ya ha previsto la
disponibilidad de los recursos y sus límites, actuando en representación del titular
del bien jurídico que es la sociedad, por lo que su ocurrencia es improbable.
La tercera causal de exclusión de la responsabilidad penal es la que se presenta
cuando se obra “en estricto cumplimiento de un deber legal”, como en el caso del
batallón que, obligado a velar por el orden público en determinada zona, tiene que
“invadir” áreas de propiedad colectiva de comunidades negras.
Así mismo, se puede presentar el caso del militar que fumiga cultivos ilícitos con
sustancias que pueden contaminar las aguas y algunos cultivos lícitos, en
cumplimiento de una orden impartida por su superior, es decir, en cumplimiento de
una orden de autoridad legítima, con el lleno de las formalidades del caso
(numeral 4). También puede darse el caso del topógrafo del Instituto Agustin
Codazzi, que encargado de hacer un levantamiento topográfico, tiene que “invadir”
un resguardo indígena en legítimo ejercicio de un cargo público (numeral 5).
139
El error de tipo (numeral 10), es el que recae sobre la existencia del tipo o de
alguno de sus elementos (sujeto, objeto, conducta).
El error de prohibición (numeral 11), es el que se presenta cuando el agente tiene
la certeza (error invencible) de la licitud de su conducta. Si el error es vencible, la
pena se diminuirá hasta en la mitad. Aquí se prevee el conocimiento de lo injusto
que debe tener el agente, o al menos la posibilidad razonable que tuvo para
actualizar este conocimiento. En materia ambiental este error deberá ser
examinado con sumo cuidado, dado el casuismo de la normatividad ambiental y la
velocidad en la que esta normatividad es modificada por las diversas autoridades
ambientales a nivel nacional, departamental y municipal.
El error de prohibición se clasifica en directo e indirecto. El primero se presenta
cuando el agente no conoce la norma vigente, o la conoce pero piensa que no
está vigente, o la interpreta de manera equivocada. El segundo es el que se
presenta cuando el agente considera que existe un justificante que en realidad no
existe, o cuando excede los límites de este justificante, o cuando se equivoca al
considerar que existen las circunstancias constitutivas de justificación del hecho.
4.5 ANÁLISIS PARTICULAR SOBRE LA CULPABILIDAD
La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace al agente que, pudiendo
actuar de otra manera, realiza el tipo. La acción del agente debe provenir de un
140
“ánimo,” una actitud dispuesta para ejecutar la conducta punible fundada en una
capacidad de autodeterminarse de manera libre, de ser responsable de sus actos.
En el Código Penal se adopta un esquema cercano a la teoría finalista, en el que
se consideran elementos de la culpabilidad la imputabilidad, el conocimiento de la
antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta.
La imputabilidad es la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y
de determinarse de acuerdo con esta comprensión. El artículo 33 del Código
Penal consagra las causales de inimputabilidad adoptadas por la legislación penal.
Estas son, la inmadurez psicológica, el transtorno mental, la diversidad
sociocultural y los estados similares.
El conocimiento de la antijuridicidad, es decir, la conciencia de la ilicitud de hecho,
tiene una particularidad en los delitos ambientales, ya que el conocimiento de la
ilicitud del comportamiento debe extenderse no sólo al conocimiento del tipo penal,
sino también al conocimiento de la normatividad ambiental que lo desarrolla, si no
en su literalidad, por lo menos en la percepción del daño ambiental que puede
llegar a causarse con la realización del comportamiento típico.
El último elemento de la culpabilidad es la exigibilidad de otra conducta, es decir,
el reproche que se hace a la actuación de un sujeto que, de manera voluntaria,
contraría el Derecho.
141
Por último, vale la pena destacar que la culpabilidad por si sola no es suficiente
para determinar la pena, además es necesario demostrar que la pena es justa y
necesaria, de conformidad con el principio de necesidad de la pena del artículo 3º
del Código Penal.
142
5. CONCLUSIONES
a. En Colombia existe una legislación ambiental que consta de principios y normas
constitucionales, disposiciones dictadas sobre la materia (leyes, decretos,
reglamentos, entre otras) y tratados y convenios internacionales suscritos por el
gobierno y aprobados por el Congreso. No obstante la existencia de esta
legislación, su gran extensión y dispersión dificultan el conocimiento de cada una
de las leyes en particular y consecuentemente la correcta aplicación de estas a
cada caso. Así mismo, parte de la legislación vigente se muestra desactualizada
frente a los objetivos actuales del derecho ambiental contemporáneo (desarrollo
sostenible, estándares sobre contaminación, entre otros), lo que implica su
inoperancia ante la problemática ambiental actual.
Es necesaria la realización de un estudio de vigencia y concordancia que evite la
ambigüedad, y plantee una legislación que sistematice y actualice el contenido de
las normas y cree un ordenamiento jurídico eficiente.
b. Aunque en el Código Penal aparecen tipificadas las conductas que atentan
contra el ambiente, y continuamente se realizan estas conductas, no se sanciona
a los responsables. Una de las razones de la inaplicación de al ley penal es que la
sociedad no asocia las conductas que atentan contra el ambiente con un delito,
por que no se percibe el perjuicio que se causa cuando se atenta contra este, y
143
también por que no existe un conocimiento de las normas penales que se pueden
hacer efectivas cuando se comete el ilícito, lo anterior se traduce en la “falta de
conciencia social sobre la necesidad de protección de este bien jurídico.”122
Vale la pena tener en cuenta que el Derecho Penal es de ultima ratio, por lo que la
sociedad acude a este sólo cuando se han agotado los mecanismos de protección
a los que debe acudirse en primera instancia (sanciones civiles, administrativas,
etc.), quedando como último recurso la sanción penal, la cual no será aplicada por
la sociedad si no sólo cuando no se logre reparar el daño por otros medios.
c. En los tipos penales ambientales la sociedad es la titular del derecho violado, a
diferencia de otros tipos penales en donde siempre existe el interés de una víctima
en particular, que busca la reparación del daño. Por lo tanto en los delitos
ecológicos, como se perjudica a todas las personas (sociedad) pero en muchos
casos a nadie en concreto, casi no se denuncian los comportamientos, a no ser
que se presenten intereses particulares de por medio.
d. En la legislación actual se discute si la persona jurídica puede ser sujeto activo
de la conducta punible o solo una persona natural puede ser responsable por esta.
Al ser las personas jurídicas las que más incurren en delitos ambientales por su
actividad comercial, y dificultándose la imputación del delito a una persona natural,
la posibilidad de aplicar la sanción penal se ve limitada.
122 RODAS MONSALVE, Julio Cesar, La función simbólica de los delitos ambientales. Revista de Derecho Público No 5, Universidad de los Andes. Noviembre de 1994. p. 149.
144
e. Anteriormente las penas principales de prisión y multa, no estaban cumpliendo
su función esencial “retributiva, preventiva, protectora y resocializadora”, por que
eran penas mínimas que estaban generando un efecto contrario al esperado; Al
ser las multas tan pequeñas se estaba cometiendo el delito y pagando después la
sanción pecuniaria. Esto se reflejaba en que a las grandes industrias les
resultaba más económico cometer el delito, por ejemplo de contaminación
ambiental, y pagar la multa, que realizar los actos de prevención de la
contaminación, (instalar chimeneas, filtros, etc. (internalización de riesgos)). En
conclusión, las funciones de prevención y protección no se cumplían y al contrario
si se causaban grandes daños al ambiente.
Actualmente las penas de prisión y arresto si están cumpliendo su función, ya que
se ha aumentado la pena privativa de la libertad y se ha actualizado la multa que
ya que no se fija por unidad monetaria, si no por salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Pero lo más importante es el impacto que este cambio genera en el
comportamiento de las personas que anteriormente se veían beneficiadas con las
bajas multas, ahora los contaminadores y en general las personas que dentro de
su ejercicio continuamente cometían delitos ambientales, han adquirido
“conciencia ambiental” y buscan mecanismos para evitar seguir cometiendo el
delito; internalizan riesgos en el caso de la contaminación, o tramitan la licencia o
permiso de uso, comercialización o explotación de recursos naturales, o la
145
autorización del caso. Como consecuencia de este cambio se ha recuperado
nuevamente el valor de prevención y protección de la pena.
146
BIBLIOGRAFÍA AMAYA NAVAS, Oscar Darío y Otros. Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente. Bogotá: Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2.000. ARCE ROJAS, David. La Ley del Ambiente en la Actividad Petrolera. Universitas No. 85. Bogotá, 1.993. BARRETO ARDILA, Hernando; BAZZANI MONTOYA, Darío; CALDAS VERA, Jorge y Otros. Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. CANCINO MORENO, Antonio J. Los Delitos contra el Orden Económico y Social. Bogotá: Editorial Librería del Profesional. CARRIZOSA UMAÑA, Julio. La Política Ambiental en Colombia. Bogotá: CEREC, FESCOL, Fondo FEN Colombia, 1.992. CASABENE DE LUNA, Sandra Elizabeth. Nociones Fundamentales Sobre Derecho del Medio Ambiente, 1999. CORREA, Nestor Raul. Mecanismos de Protección del Medio Ambiente. Universitas No. 85. Bogotá, 1.993 GARCIA M. Bernardo. Compendio de Términos Comunes utilizados en Estudios Ambientales de la Industria Petrolera. Bogotá: Coordinación Ambiental Corporativa de ECOPETROL, 1.994. GIL, Jorge Alberto y Otros. Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente. Bogotá: Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2.000.
PABON, Pedro Alfonso. Comentarios al Nuevo Código Penal Sustancial. Bogotá: Editorial Doctrina y Ley, 2.001. PATIÑO POSSE, Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Bogotá: Editorial Legis, 1.999 RAMIREZ BASTIDAS, Yesid. El Delito Ecológico. Neiva: Editora del Huila Ltda, 1.992. RAMIREZ BASTIDAS, Yesid. El Derecho Ambiental. Bogotá: Ediciones Jurídicas GUSTAVO IBÁÑEZ, 1.996.
147
REYES ECHANDIA, Alfonso. Derecho Penal. Bogotá: Ediciones Temis, 2.000. RODAS MONSALVE, Julio Cesar. Constitución y Derecho Ambiental. ________. La función simbólica de los delitos ambientales. Revista de Derecho Público No 5, Universidad de los Andes. Noviembre de 1994. RODRÍGUEZ, Sandra. ALONSO, Naryan. Mecanismos Jurídicos de la Protección Ambiental. Bogotá: Ediciones Jurídicas GUSTAVO IBÁÑEZ, 1.997. TERRADILLOS BASOCO, Juan. El Delito Ecológico. Madrid: TROTTA, 1.992. TORRENTE BAYONA, César y ACOSTA IRREÑO, Oscar. Marco Jurídico del Derecho Ambiental en Colombia Tomo I y II. Bogotá: Publicaciones del Ministerio del Medio Ambiente y La Cámara de Comercio de Bogotá, 1996. URBANO MARTÍNEZ, José Joaquín; RUIZ, Carmen Eloísa. BARRETO ARDILA, Hernando y Otros. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Departamento de Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá: Editorial Temis, 2002. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal, Parte General. Bogotá: Editorial Temis, 2002. WHITTEN, W Kennet. Química General. Edit Mc Graw Hill, 1996.
148