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Ya hice algo parecido el pasado año, contrastando mis planteamientoscon los de otro autor, que comparte con el que ahora elijo como interlocutormás de un aspecto1. Como él —aunque en muy diverso ámbito cultural—Ronald Dworkin enlazó ética, valores jurídicos y propuestas sociopolíticas.Ambos recurren también como punto de referencia a las tareas de control deconstitucionalidad que llevan a cabo el Tribunal Supremo, en los Estados Uni-dos, o la Corte Constitucional italiana; de esta —ya es hora de descubrir dequién me ocuparé— fue Magistrado Gustavo Zagrebelsky; con el tiempo —dado el habitual turno rotatorio propio de esa institución— llegaría a conver-tirse en su presidente2.

Si, como de aquel autor anterior, me ocupo ahora de él es, sobre todo,porque puede servir de privilegiado espejo a la hora de reflejar el juego deideas y valores que —de manera no siempre consciente— experimentan nues-tras sociedades. No me preocupa tanto lo que él dice como la relación quepueda acabar teniendo con lo que en ellas sucede; al menos en algunas...

En cualquier caso, remitiré a las notas las referencias concretas a lasaportaciones de Zagrebelsky, ahorrándome reiterar en toda ocasión el nombrede su autor; también habrán de tenerse por suyos los pasajes que, sin remisión

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EL OTRO LADO DEL DERECHOEN DIÁLOGO CON GUSTAVO ZAGREBELSKY

Por el Académico de NúmeroExcmo. Sr. D. Andrés Ollero Tassara*

* Sesión del día 14 de abril de 2015,1 En diálogo con Dworkin: moralidad política y derecho natural Ponencia presentada el 18 de febrero de 2014;

recogida en Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas 2014 (LXVI-91), pp. 461-477.2 Él mismo valorará esa “experiencia de nueve años pasados en la Corte Constitucional a los que, natural-

mente, creo deberles mucho”; le habrían ayudado a consolidar “la idea del doble espíritu del derecho”, al constatar que “eljuicio jurídico incorpora siempre valoraciones de justicia material y, por lo tanto, no se agota en la aplicación de fórmulaslegislativas” La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional. Madrid, Trotta, 2014, p. 12.

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específica, se entrecomillen en el texto3. Así más de un lector podrá, al menosinicialmente, leerlo sin verse interrumpido por detalles relativos a esas frecuen-tes alusiones.

LA OTRA CARA DEL DERECHO POSITIVO

La crítica al positivismo legalista no es hoy patrimonio exclusivo delos no muy numerosos iusnaturalistas expresos. No hay que ser uno de ellospara reconocer que el positivismo “todavía hoy suele estar presente, como unresiduo, en la opinión que, por lo general inconscientemente, tienen de sí mis-mos los juristas prácticos (sobre todo los jueces). Pero es un residuo que sólose explica por la fuerza de la tradición. El Estado constitucional está en contra-dicción con esta inercia mental”4.

Esta alusión a la dimensión jurídico-constitucional es sin duda opor-tuna; sobre todo si pretendemos seguir hablando en serio de Estado de Dere-cho. Uno de los más graves problemas del panorama jurídico actual es quequienes mayores loas dedican a tal fórmula no logran, en absoluto, erradicarde su mente que hablar de lo jurídico implicaría referirse de modo estricto alderecho del Estado 5. De ahí que me parezca acertado el diagnóstico: la “leypuede tener cualquier contenido: éste es el lema de los positivistas”. Siendo así,“estaremos dispuestos a considerar como estados de derecho también aquellosen los que los jueces aplican leyes que tienen el propósito de legitimar la arbi-trariedad de los poderosos”6.

El jurídico imperativo categórico, de acuerdo con el cual sólo es dere-cho el derecho positivo 7 tropezará con obvias enseñanzas de la cotidiana viven-cia jurídica. Para “todos los que tienen práctica experiencia del derecho” resultamuy claro que su esfuerzo ha de concentrarse “precisamente en determinar loque hay más allá de la ley, donde se encuentran concepciones y conviccionessobre las relaciones sociales, de las que depende la ley misma. Esta determi-

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3 Debo igualmente advertir que cuando cite versiones originales, en italiano, la traducción será mía.4 El Derecho dúctil. Madrid, Trotta, 1995, p. 33. Esta constatación le llevará a interesarse por una pregunta obli-

gada: “¿Por qué defender una postura indefendible? - Diritto per: valori, principi o regole? (a proposito della dottrina dei prin-cipi di Ronald Dworkin) “Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno” 2002 (31), L’ordine giuridicoeuropeo: radici e prospettive. Milano, Giuffrè, 2002, t. II, p. 896.

5 Al respecto, por mi parte: Estado de derecho o derecho del Estado, en “Prawo witoscczy zgodnosc z prawen.Legitymacja wladzy w panstwach demokratycznych” (Artura Preisnera, ed.) Wroclaw, Beta-druck, 2010, pp. 69-76.

6 Con Carlo María Martini La idea de justicia y la experiencia de la injusticia, en “La exigencia de justicia”Madrid, Editorial Trotta, 2006, p. 32. Insistirá individualmente en reiteradas ocasiones: “El fascismo y el nazismo se adorna-ban incluso con el título «científico» de estados de derecho, y pudieron hacerlo porque la fuerza de ley, de por sí, no dis-tingue derecho de delito” -La Ley, el Derecho y la Constitución “Revista Española de Derecho Constitucional” 2004 (24.72).Septiembre-Diciembre, p. 19. También: “Cuando el ‘valere’ del derecho depende solo del ‘volere’, la validez se reduce a pro-cedimiento vacío de contenidos y es capaz por ello de contenerlos todos, el Estado de derecho se reduce a Estado de leyes”-Il giudice delle leggi artefice del diritto Napoli, Editoriale Scientifica, 2007, pp. 40-41.

7 Lo he asumido, sin ahorrar ironía, en El derecho en teoría Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 39 y ss.


nación no es una confrontación entre voluntades o arbitrios subjetivos sino lahonesta búsqueda común de una sustancia que no está en la ley, que no es soloarbitrio ni, por tanto, el intento de prevaricación de la voluntad de unos sobrela de otros, necesariamente en nombre de la fuerza”. Es, en consecuencia, obli-gado “remitirse a algo que está más allá y va por delante”8.

Todo esto se pone particularmente de manifiesto en la operatividadde la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico, ante laimposibilidad de admitir, como “se sostiene, según una perspectiva constitucio-nal estrictamente positivista, que la Constitución es todo y solo lo que estáescrito en la Constitución”. En realidad, lo que “está escrito en la Constitucióndepende constitutivamente, es decir, esencialmente, de lo que la precede y leda significado: ningún gran problema que se refiera a la Constitución encuen-tra respuesta en lo que está escrito en ella, sino que la respuesta debe buscarseen lo que en ella se presupone”; todo esto obliga a asumir que tal “cuestión nopuede resolverse desde el punto de vista del derecho positivo”9.

Nos vemos pues abocados como conclusión a la apertura de una inelu-dible interrogante: la existencia de una “dualidad jurídica, el derecho con doscaras, formal y material, distintas pero interdependientes”. Esto “permite otraforma de ver las cosas”, que implica un “renacimiento de la antigua y nuncaolvidada tensión entre ius y lex”. “Si más allá de la ley existe otro derecho, laconvicción positivista, según la cual donde no hay ley (o donde la ley es vaga,imprecisa, indeterminada) solo hay política, por fuerza desaparece”10.

Lo experimentado deja traslucir el carácter abiertamente ideológico —esdecir, interesadamente falseador de la realidad— del planteamiento positivista: Essu cerrazón respecto a “la comprensión en términos jurídicos de lo que no estáformalmente puesto en las reglas, la que altera la realidad y, contra sus preten-siones de objetividad, hace aparecer falsas conciencias”11.

No me cuesta demasiado suscribir lo hasta ahora entrecomillado;incluida la aún no despejada incógnita. Repasemos, no obstante, algunas de laspasadas alusiones.

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8 Il giudice delle leggi artefice del diritto (cit. nt. 6), pp. 20-21. Reiterará literalmente esa “condena honesta delpositivismo”, resaltando que “afecta al punto y a la pretensión principal de su doctrina, la pretensión de eliminar de ellatodo lo que no sea ‘derecho positivo’ para evitar contaminaciones, ante todo la de la moral; lo acabaría consiguiendo “nonegando la sustancia -es decir, la incapacidad del derecho formal de eliminar cualquier otra dimensión del derecho- queno es discutible, sino negando, simplemente, su naturaleza jurídica”; páginas antes: “Cuando se está ‘ante la ley’ se está tam-bién ‘dentro’ de algo muy diferente que condiciona la propia ley” -La ley y su justicia (cit. nt. 2), pp. 198-199 y 12.

9 La ley y su justicia (cit. nt. 2), p. 287. Cuando se plantea una inconstitucionalidad como “irrazonabilidad” sehace evidente “la apertura a otra dimensión del derecho, distinta de la de la ley positiva”; estamos en “el otro lado del dere-cho, el lado material”, que “hace su triunfal reaparición, para recuperar la originaria estructura dualista del derecho” -Il giu-dice delle leggi artefice del diritto (cit. nt. 6), pp. 47-48.

10 La ley y su justicia (cit. nt. 2), p. 321.11 Diritto per: valori, principi o regole? (cit. nt. 4), p. 871.


CONSTITUCIÓN, LEX Y IUS

La resaca posterior a la banalización del mal llevó a la Ley Fundamen-tal alemana a aludir —sin pretender reiteración alguna— a “la ley y el derecho”;no faltó abundante eco doctrinal12. La vigente Constitución española ha here-dado la alusión, aunque de pasada, en su artículo 103.

Las Constituciones aspiran a frenar la entrada en juego de una autén-tica “máquina letal”. Lo peor no derivaba de que se hubiera “reducido el dere-cho a mera ley” y ésta a “voluntad arbitraria” del poder; más grave es que conello se depositaba “ius y lex en las mismas manos, con lo que, en vez de actuaren tensión uno y otra haciendo así de mutuo contrapeso crítico, servía cada unode sostén multiplicador del otro”13. De ahí que el papel conferido al control deconstitucionalidad sea evitar que en el “campo de la lex y del poder” se oscu-rezca “su naturaleza de ius”. Si el “ius constitucional prevalece sobre la lex ordi-naria es porque el primero es el derecho de la estabilidad, que prevalece sobrela volatilidad de las manifestaciones ocasionales del poder”. Se restablece así elequilibrio perdido, porque “la lex es la norma del cambio, pero el cambio, en elEstado constitucional, debe producirse en la continuidad”14. Una invocación querecuerda la metáfora de Dworkin, al presentar la tarea de los magistrados cons-titucionales como la progresiva escritura de una novela común, aportando cadacual un nuevo capítulo en obligada continuidad con los precedentes15.

Todo ello resulta difícilmente discutible, aunque reavive la necesidadde encontrar respuesta a la incógnita aún no descifrada. “Ésta es la paradoja delconstitucionalismo de nuestro tiempo: éste es su problema máximo; antes delos contenidos, los fundamentos de la Constitución”. Una tensión que nuestroimplícito interlocutor personifica en uno de sus dos obsesivos referentes lite-rarios16. “Antígona nos advierte aún: sin ius, la lex se convierte en arbitraria y,al mismo tiempo, en tiránica. El reto del constitucionalismo está en su totali-dad aquí: en la capacidad de la Constitución, planteada como lex, de conver-tirse en ius”17. No se trata sin duda de ninguna novedad.

“La ley, por sí misma, es forma de la fuerza o fuerza formalizada, peroel derecho es la conjunción de las pretensiones de la fuerza con algo materialque, por ahora y de forma provisional, designamos como convicciones y sus

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12 Valga por todos A. Kaufmann Gesetz und Recht en Rechtsphilosophie im Wandel. Stationen eines Weges Köln,Carl Heymanns Verlag, 1984 (2ª).

13 Il giudice delle leggi artefice del diritto (cit. nt. 6), p. 36.14 Il giudice delle leggi artefice del diritto (cit. nt. 6), p. 50.15 A ello me he referido en Una gran novela, contribución al Libro Homenaje al Magistrado Emérito Javier Del-

gado Barrio, ahora en prensa.16 El otro será la novela Los hermanos Karamazov, junto a alguna otra de Dostoievski.17 La Ley, el Derecho y la Constitución (cit. nt. 6), p. 22. También en La virtud de la duda. Una conversación

sobre ética y derecho con Geminello Preterossi. Madrid, Trotta, 2012, p.28.


correlativas expectativas de justicia”. La sombra de la nebulosa incógnita siguepues planeando.

Se trata de establecer “el necesario vínculo entre la voluntas del legis-lador y la ratio del derecho”, porque “la ley no se presenta nunca como puravoluntas fundada en sí misma (es ley porque yo, el legislador, lo quiero). Ellegislador siempre se presenta también como ratio (es ley porque lo que yoquiero, como legislador, es razonable)”18. Alexy resaltará a su vez que un“Estado democrático constitucional” tendrá como “fundamento de todo el sis-tema, la pretensión de corrección”19.

Lo obligado es no olvidar que “si la Constitución, de la que muchoshablan y no pocos cotorrean, tiene que ser algo distinto de un débil y sarcás-tico artificio del poder, la razón debe hallarse en lo que la sostiene y no en lafuerza que la da”20. No opinaba lo mismo Peces-Barba, según dejó en infelizocasión inmortalizado en el Diario de Sesiones21.

Todo ello vendrá confirmado por la existencia en la Constitución depreceptos solo modificables a través de reforzados procedimientos legislativos;esto trasluce una querencia a la inmutabilidad que reclama “fundamento autó-nomo en una norma (no en el sentido del positivismo) sobre la Constituciónque vale antes de esta, es decir, que es preconstitucional en relación con laConstitución positiva”. Resulta obligado remitirse “a una dimensión materialdel derecho que no depende de la voluntad de ninguna autoridad constitucio-nal constituida”, ni de ninguna “prescripción autorizada por normas constitu-cionales positivas”. Nos encontramos pues ante “un derecho material indepen-diente de la forma definida positivamente”22.

Crece por tanto la impresión de que me he equivocado de interlocu-tor, si lo que buscaba era la oportunidad de contraponer sus planteamientos alos míos…

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18 La ley y su justicia (cit. nt. 2), pp. 22-24.19 R. Alexy, Mi filosofía del derecho: la institucionalización de la razón “Persona y Derecho” 2000 (43), p. 218.20 La ley y su justicia (cit. nt. 2), p. 109; con referencia a Antígona textualmente similar a la ya citada.21 “Desengáñense Sus Señorías. Todos saben que el problema del derecho es el problema de la fuerza que está

detrás del poder político y de la interpretación. Y si hay un Tribunal Constitucional y una mayoría proabortista, ‘todos’ per-mitirá una ley de aborto; y si hay un Tribunal Constitucional y una mayoría antiabortista, la 'persona` impide una ley deaborto” -Intervención ante el Pleno del Congreso en la sesión del 6 de julio de 1978, al debatirse la expresión “toda per-sona tiene derecho a la vida” por “todos tienen…” -en La Constitución española. Trabajos Parlamentarios. Madrid, CortesGenerales, 1980, t. II, p. [2038].

22 La ley y su justicia (cit. nt. 2), p. 325. Ello le llevará a excluir, desde su propia experiencia de control de cons-titucionalidad, “la existencia de una doctrina de la Corte. Puesto que cada caso propiamente constitucional está necesaria-mente inmerso en lo ‘no escrito’ constitucionalmente, debemos reconocer que todo juez, sea o no consciente de ello, semueve desde ideas generales orientadoras que están antes que la Constitución”; no se fundarían en “la dignidad de doctri-nas o teorías. Son más bien, como se acostumbra a decir hoy, categorías de precomprensión y, ayer, prejuicios”-Intorno allalegge. Il diritto come dimensione del vivere comune. Torino, Einaudi, 2009, p. 271.


MISTERIO: NO ESTÁ CLARO QUÉ HAY AL OTRO LADO, PERO SÍ LO QUE NO HAY

Visto lo visto, todo parece ir sugiriendo que la cara oculta de la luna jurí-dica puede acabar teniendo no poco que ver con el clásico derecho natural. “Laciencia sería la aportación del racionalismo que ha caracterizado al mundomoderno, mientras que la prudencia sería expresión de una racionalidad mate-rial orientada a valores que entró en decadencia por ser incompatible —segúnla célebre tesis weberiana— con el proceso de progresiva formalización del dere-cho moderno. Si esto fuera cierto, tendríamos que admitir que en los ordena-mientos contemporáneos han resurgido aspectos del derecho premoderno”23.

Si se necesitaran pistas que nos lleven a la vía capaz de sacarnos dedudas, no nos faltarían. “La característica principal de las Declaraciones america-nas es la fundamentación de los derechos en una esfera jurídica que precede alderecho que pueda establecer el legislador.” Se hereda pues una precedencia queimplica prevalencia. “Para la concepción americana, los derechos son anteriorestanto a la Constitución como al gobierno (o, según un modo de expresarse másusual entre nosotros, al Estado)”. Algo debió ocurrir, sin embargo, porque “elrenacimiento de los derechos del hombre no representó, por lo general, la victo-ria del derecho natural sobre su adversario histórico, el positivismo jurídico”24.

Todo parece indicar que el responsable habría sido, en principio, el pro-pio derecho natural en su versión racionalista. “Al contrario que el orden dado,que puede aparecer como verdadero, justo y, por ello, obligatorio —como postula todo auténtico iusnaturalismo—, el orden puramente pensadoresultaba al final, en el caos de las opiniones, meramente querido, como postulatodo verdadero iuspositivismo”. Nos encontraríamos pues ante una ineficaz alter-nativa. Se nos descarta, sin embargo la entrada en juego del argumento a con-trario. Tampoco “la otra versión del iusnaturalismo, la cristiano-católica, que enla segunda posguerra conoció un nuevo renacimiento, podía aspirar a unaauténtica afirmación integral en sus términos clásicos, es decir tomistas”. Resultasin duda obligado admitir que “las nociones de dignidad humana y personahumana”, aun no perteneciendo “a la tradición del iusnaturalismo racionalista,sino a la del iusnaturalismo cristiano-católico”, aparecen “enunciadas en muchasconstituciones y en varias declaraciones internacionales de derechos a modo deeje sobre el que gira toda la concepción actual del derecho y de los derechos”;pero “expresan un concepto objetivo derivado de una determinada visión delhombre y de su posición en el mundo”. Ello no significa sin embargo “una vic-toria total. Tales nociones constituyen, si acaso, una contribución particular enun proyecto político-constitucional más amplio”. O sea, que “en la reacción con-

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23 El Derecho dúctil (cit. nt. 4), p. 123.24 El Derecho dúctil (cit. nt. 4), pp. 54-55.


tra el positivismo jurídico no se hubiera podido pasar totalmente a la otra parte”25.Queda por aclarar por qué.

Algunos colegas españoles —que pretenden monopolizar la etiquetaiusnaturalista, con no poco quebranto de ella— no me admiten, felizmente, entresus filas, porque soy demócrata. Debo agradecer, no sé si la obviedad o el cum-plido… A su juicio, ser demócrata no sería compatible con su castizo iusnatura-lismo. Lamento dejar a mi interlocutor en tan poco apacible compañía, pero sucolofón no parece ser muy distinto. El iusnaturalismo clásico estaría apodíctica-mente prohibido por “otro gran e irrenunciable componente del constituciona-lismo actual: la democracia, que impide la afirmación total y absoluta de cual-quier concepción natural del derecho”26. Compartirá también con tan celososiusnaturalistas la imposible rima entre derechos humanos y derecho natural, auna riesgo de enviar al infierno filosófico al mismísimo San Juan Pablo II. En unafán de hacerse maestra y capaz de solucionar los mayores problemas de lasociedad mundial, se habría entrado en el juego de la “promoción de los dere-chos de la persona humana, de los que la Iglesia se convierte en paladín. Lanoción que de ellos tiene es diversa de la tradición humanística laica y liberal, eincluso opuesta: se habla de derechos sobreentendiendo un orden de justicianatural objetivo”27.

Desde este punto de vista —bastante positivista— “los principios esta-blecidos por la Constitución no son, desde luego, derecho natural”. Representa-rían más bien “el mayor rasgo de orgullo del derecho positivo”, al haber logrado“positivizar lo que durante siglos se había considerado prerrogativa del derechonatural, a saber: la determinación de la justicia y de los derechos humanos”.Todo sin que ello signifique, “como ocurre, en cambio, en todas las manifesta-ciones del iusnaturalismo, su fundamentación en la esfera de un orden objetivo,intangible para la voluntad humana: los derechos encuentran su base en la Cons-titución y la Constitución es, por definición, una creación política, no el simplereflejo de un orden natural; más aún, es la máxima de todas las creaciones polí-ticas”28. Cabe observar un adjetivo que puede ayudar a entender este aparente

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25 El Derecho dúctil (cit. nt. 4), p. 66.26 El Derecho dúctil (cit. nt. 4), p. 67.27 Scambiarsi la veste. Stato e Chiesa al governo dell’uomo Bari, Laterza, 2010, p. 49. La situación no le resulta

extraña porque, a su juicio, “ningún iusnaturalista de hoy admite nunca ser como entienden sus críticos” -Il giudice delle leggiartefice del diritto (cit. nt. 6), p. 9. La conversión de ambos humanismos en fuentes decisivas de los derechos humanos enojó aG. Peces-Barba, hasta el punto de no ahorrarse —al editar su obra más característica— un epílogo a modo de voto particular,censurándola: Desacuerdos y acuerdos con una obra importante Epílogo a El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid,Trotta, 1995, p. 159. El censurado se había permitido afirmar en la revista de la Universidad Carlos III: “La tradición socialista delos derechos se sitúa entre ambos horizontes, sin una especial originalidad propia con respecto al punto que aquí nos interesadesarrollar” -Dos tradiciones de derechos: derechos de libertad y derechos de justicia “Derechos y Libertades. Revista del InstitutoBartolomé de las Casas” 1993(2), p. 356, nota 2.

28 “Cabe decir en síntesis que la Constitución no es derecho natural, sino más bien la manifestación más alta dederecho positivo”. “Se comprende también que la cuestión de si las Constituciones contemporáneas se abren al derecho naturalo si, por el contrario, es posible su total comprensión sobre la base de las categorías del iuspositivismo sea un problema todavíasin resolver y probablemente irresoluble mientras se apoye sobre un rígido aut-aut” -El Derecho dúctil (cit. nt. 4), pp. 114 y 116.


boomerang. Se nos habla de un derecho natural intangible para la voluntadhumana; ajeno pues, si ello se toma en serio, a toda imaginable razón práctica,de la que quizá nuestro interlocutor solo tenga peculiar noticia.

Adelantemos sin embargo, a su favor, que aun descartando el derechonatural no hará suya —como también es mi caso29— la ancestral crítica que loacusa de perpetrar una presunta falacia naturalista. Sus planteamientos novulnerarían “en absoluto la separación positivista. Tampoco su deber ser derivaexclusivamente del ser. En efecto, que la justicia deba ser realizada no es enabsoluto un hecho, sino un valor, aunque tal vez sea el más obvio o menoscontrovertible de los valores”30.

Esto me lleva a señalar otro aspecto que, por no ser demasiado habi-tual, merece ser resaltado. Nuestro interlocutor no incurre en el error de suge-rir —como es frecuente, no solo entre positivistas— que el otro lado del dere-cho no sería en realidad jurídico sino moral (o, si acaso, político). Lo hará dela mano de su reiterada y cuidadosamente evocada Antígona. Enfatizará queesta “no sigue simplemente sus propios impulsos morales; ella obedece a otraley objetiva, que le vincula en conciencia más que la ley de Creonte”; a losversos que así lo recogen “toda doctrina del derecho natural le ha rendido, alo largo de los siglos, homenaje”. Lo que plantea “Antígona no es pues el cho-que entre la ley y la libertad de conciencia, sino el conflicto entre dos leyes,una proclamada por el decreto de Creonte y otra reflejada, pero no creada, enla conciencia de Antígona”31. A mi modo de ver, es esto lo que descarta que elderecho a la objeción de conciencia pueda malinterpretarse como un conflictoentre derecho y moral; en realidad deriva de una discrepancia sobre el alcancereal de una exigencia del derecho —como mínimo ético— en un caso con-creto32.

Su rechazo tiene pues más de político que de metafísico o jurídico. Seapoyará, como Rawls33, Habermas34 y tantos otros, en una peculiar concepción

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29 El derecho en teoría (cit. nt. 7), p. 216.30 El Derecho dúctil (cit. nt. 4), p. 119.31 Il diritto di Antigone e la legge di Creonte en “La legge sovrana: nomos basileus” Milano, Bur, 2006, p. 35. Por

lo que iremos viendo, no dejará de afirmar que Antígona no es, por decirlo así, la conciencia del derecho natural” -La leyy su justicia (cit. nt. 2), pp. 58-59.

32 Me he expresado al respecto: Derecho y moral. Una relación desnaturalizada Madrid, Fundación ColoquioJurídico Europeo, 2012, pp. 31-35.

33 “Dado el hecho del pluralismo razonable, los ciudadanos no pueden ponerse de acuerdo en torno de nin-guna autoridad moral, ya sea un texto sagrado o una institución. Ni pueden llegar a un acuerdo respecto del orden de losvalores morales, o respecto de los dictados de lo que algunos consideran como la ley natural”. Aunque, eso sí, “una con-cepción de la justicia para una sociedad democrática presupone una teoría de la naturaleza humana -J. Rawls El liberalismopolítico Barcelona, Crítica, 1996, pp. 128 y 384.

34 “El argumento moral (y dudosamente jurídico-constitucional) de que el embrión goza ‘desde el comienzo’de dignidad humana y absoluta protección, zanja el debate en el que hemos de avanzar, si queremos ponernos política-mente de acuerdo sobre estas cuestiones fundamentales con el obligado respeto jurídico constitucional a un pluralismo deconcepciones del mundo” -J. Habermas Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Eugenik?Frankurt am Main, Suhrkamp, 2002 (4ª ampliada), p. 55.


del pluralismo 35. No lo consideran como una compartible vía abierta hacia laverdad, sino como prohibición de todo intento de conformar una concepcióndel mundo común. Sus sofisticados métodos, que aspiran a mezclarlas, suelenacabar más de una vez reflejando las del más próximo vecindario. Por asom-broso que pueda parecer, “la pretensión de generalizar el derecho natural atoda la sociedad en los tiempos actuales del pluralismo” queda apodícticamenteequiparada a “no promover la convivencia, sino a arrancarla de sus fundamen-tos. Desde este punto de vista, la llamada al derecho natural es un grito deguerra civil, una llamada a la división, a la discriminación”36.

Lo curioso es que se mantenga una actitud preocupada ante la capa-cidad de supervivencia del derecho natural. Se recuerda que en la pesimistaafirmación del propio Ratzinger, en su diálogo con Habermas, no podría serconsiderado hoy sino (en su traducción italiana) un “strumento purtroppo spun-tato”. Parece necesario, no obstante, poner freno a un peligroso renacer. “Elmomento actual no es sin embargo definible pura y simplemente como un ené-simo renacimiento del derecho natural. No se trata de concebir una esfera dederecho vigente prepositivo (cualquiera que sea su origen: el orden divinoimpreso en las cosas, la naturaleza de las cosas, la razón, la revelación divina,etc.); el derecho sigue siendo siempre derecho positivo: lo que generacionesde seres humanos quieren y deciden que sea. Pero una cosa es su estableci-miento directo, otra la que indirectamente genera reenvíos a algo que está fuerade su específica determinación positiva, en una esfera que tiene que ver conla filosofía moral y la filosofía política”37.

PRINCIPIOS Y NORMAS

Dworkin, que asumió con estoica displicencia verse tildado de iusna-turalista, hizo girar su crítica al positivismo en torno a su versión más consoli-dada en el ámbito anglosajón: el normativismo. En esa idea del derecho comoconjunto de normas confluye, a mi juicio, un triple designio. Por una parte, lanecesidad de contar con un objeto preciso y nada nebuloso sobre el que arti-cular una ciencia, capaz de acreditar la racionalidad de la actividad jurídica. Porotra, en el ámbito de la ética, entra en juego la seguridad como valor jurídicosupremo, sustituyendo a una justicia a la que se consideraba expulsada por unobligado relativismo. Añádase a ello la legitimidad política atribuida a la acre-ditada identificación del legislador como creador de las normas, descartando

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35 “El derecho natural ya no podía proponerse, bajo ninguna de sus formas —teológica o racional— en socie-dades secularizadas y pluralistas” -La ley y su justicia (cit. nt. 2), p. 108.

36 La virtud de la duda (cit. nt. 17), p. 59. “El derecho natural no es de hecho el terreno del consenso que abrazaa la entera humanidad en nombre de una justicia universalmente reconocida. Al contrario, es el terreno de los más radica-les conflictos” -Intorno alla legge (cit. nt. 22), pág. 42. Al reiterarlo, atribuyéndolo a “un gran jurista del pasado siglo”, sen-tencia: “Tenía razón” -Contra la ética de la verdad Madrid, Editorial Trotta, 2010, p. 93.

37 Intorno alla legge (cit. nt. 22), pp. 41 y 132.


espurios intrusismos38. También nuestro interlocutor ahondará en esa vertientecrítica, aunque más tarde derive de ella una peculiar moraleja en la onda del,para él incómodo39, pensamiento débil.

El protagonismo que reconoce a los principios enlaza con su ya diag-nosticada incompatibilidad entre constitucionalismo y positivismo. “Las normasconstitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente princi-pios”; en consecuencia, “distinguir los principios de las reglas significa, a gran-des rasgos, distinguir la Constitución de la ley”40. La operatividad de unos yotras será dispar: mientras “a las reglas se obedece”, “a los principios en cam-bio se presta adhesión”; mientras las reglas “nos dicen cómo debemos, no debe-mos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas”, los principios“no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomarposición ante situaciones concretas”. De ahí que, en conocida polémica doc-trinal, se estimara que el “control de constitucionalidad” no puede “consistirpropiamente en una aplicación —en el sentido judicial de la palabra— de lasnormas constitucionales”41.

En consecuencia resultará obligado reconocer que, al entrar en juego“los principios, la realidad expresa valores y el derecho funciona como si rigieseun derecho natural”; aunque la situación se haga más digerible sugiriendo quelleva consigo “una predisposición hacia soluciones dúctiles que tomen en con-sideración todas las razones que puedan reivindicar buenos principios en sufavor”42. Reaparece pues lo polémicamente ya apuntado. “Los principios no sonnormas cerradas en sí mismas, ni siquiera —como el positivismo crítico está dis-puesto a admitir— normas que llaman en causa a la discrecionalidad del intér-

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38 Al respecto El derecho en teoría (cit. nt. 7), pp. 97-98.39 Para nuestro interlocutor el término es fruto de un catastrofismo. “La disminución de la tasa de natalidad y

el envejecimiento de las generaciones; el anómalo desarrollo de la ciencia y de la técnica fragmentadas, sin alma, encami-nadas a sí mismas y dotadas de ambiciones desmesuradas; la reducción de la razón a mera ‘razón instrumental’ al serviciode nihilistas voluntades de poder; amenazas externas a la identidad europea -antes el bolchevismo internacional, hoy elIslam-: todo esto en un contexto de debilitación moral del que el denominado ‘pensamiento débil’ sería la teorización filo-sófica” -Sobre el dicho: ‘el estado liberal secularizado vive de presupuestos que él mismo no está en condiciones de garanti-zar. Este es el gran riesgo que se asume por amor a la libertad’ en “Entre la ética, la política y el derecho. Estudios en home-naje al profesor Gregorio Peces-Barba” Madrid, Universidad Carlos III-Dykinson, 2008, vol. I, p. 1326. El dicho en cuestiónprocede del constitucionalista alemán Böckenförde, al que nuestro autor se referirá en diversos trabajos. Aplazamos, en todocaso, su propuesta de clave explicativa.

40 Introduzcamos un obligado inciso: nuestro autor confiesa asumir la terminología de Alexy y atribuye a losprincipios carácter de norma, hablando de reglas cuando alude a las normas propiamente dichas. Ello le llevará a rechazara quienes consideran a “los principios como reglas imperfectas aunque asumiendo la imperfección como un defecto per-donable” -Diritto per: valori, principi o regole? (cit. nt. 4), pp. 874 y 870.

41 El Derecho dúctil (cit. nt. 4), p. 110-111. Los principios “no indican las consecuencias jurídicas que se siguennecesariamente cuando se dan las condiciones previstas. En cuanto axiomas del orden jurídico, proporcionan un argumentoque, en los casos en los que se puede invocar el principio, presiona en una dirección, pero sin indicar qué acción o deci-sión específicas son necesarias en el caso concreto” -La ley y su justicia (cit. nt. 2), p. 182.

42 “Desde el punto de vista interno de un sistema jurídico positivo, cuando en él rijan principios la situación escompletamente análoga a la del derecho natural”; aunque todo puede quedar en admitir que “el conjunto de los principiosconstitucionales —como atinadamente se ha dicho— debería constituir una suerte de ‘sentido común’ del derecho, el ámbitode entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico -El Derecho dúctil (cit. nt. 4), pp. 119, 121, 123 y 124.


prete como consecuencia de su imperfección comunicativa”. En realidad, “elprincipio solo puede desarrollar una función práctica asumiendo elementosque están fuera de él. De dónde se asume eso otro fuera”: este es el problemaante el que los positivistas enmudecen”. Nos encontramos en realidad ante “losmeta-principios del derecho, sin los que el derecho positivo, con sus reglas yprincipios puestos, no podría funcionar; sin los que la jurisprudencia de lasCortes —incluida la de la Corte constitucional— se mostraría impotente”43.

Pese al meritorio esfuerzo de nuestro interlocutor, la incógnita sigue sindespejarse. “Los principios, aun estando contenidos en normas positivas, sealimentan naturalmente de concepciones pre-positivas”. “Las normas de prin-cipio se expresan mediante conceptos abiertos que remiten a supuestas con-cepciones de los propios conceptos”44.

VERDADERO, OBJETIVO, ABSOLUTO, HISTÓRICO, RELATIVO…

Parece claro a estas alturas que dentro del espacio de juego del lla-mado pensamiento débil, en el que —por más que le disguste— se muevenuestro interlocutor, el veto al derecho natural es notablemente expreso. Noresultan tan explícitos los argumentos que llevan a sustentarlo, ya que la crí-tica al positivismo normativista se traduce en un sinfín de sugerencias que másbien invitan a lo contrario. Se evita ahondar en el descarte de la metafísica,quizá para no acabar construyendo una metafísica negativa. Se alude de pasadaal pluralismo político, sin ir más allá de suscribir una opción apriorística deescaso calado. Considero que el argumento definitivo acaba reposando sobreun sofisma: la identificación gratuita entre lo objetivo y lo absoluto, y la consi-guientemente paralela entre historicidad y relativismo. Lo objetivo se consi-dera, por absoluto, caprichosamente ajeno a toda historicidad. Tal sofisma pla-nea por lo demás con múltiples invitaciones a suscribir éticas discursivas,presuntamente abiertas a dialogar con todo planteamiento, pero a condición deque no sean absolutos45; es decir, que no se vean sin más descalificados comotales por resultar incómodos para mentes presuntamente abiertas46. Gracias a

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43 Diritto per: valori, principi o regole? (cit. nt. 4), pp. 883-884.44 La ley y su justicia (cit. nt. 2), p. 192. La distinción conceptos-concepciones es, una vez más, herencia de

Dworkin.45 Valga el ejemplo: “El derecho puede ser dúctil cuando tiene una actitud amigable hacia la diversidad, cuando

asume una idea de ciudadanía abierta, basada en el recíproco respeto que no se cristaliza en la defensa hostil de una iden-tidad definida a priori”. El mismo autor relata los avatares que llevaron a convertir en icono esta insólita ductilidad jurídica-La virtud de la duda (cit. nt. 17), pp. 78 y 74.

46 Pueden incurrir en ello los que parecen compartir el mensaje: “Si se parte del presupuesto de que el otro nosólo es alguien que piensa de manera diferente, sino que es algo menos, o incuso un mentecato o un inmoral, el diálogoserá completamente inútil; será una pérdida de tiempo, engaño o simulación”; “pero no es necesario ser Sócrates para com-prender que si no hay recíproca disponibilidad y apertura más vale ir cada uno por su lado, siempre que no se quieraemprenderla a garrotazos”-Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), p. 71.


ello se logrará un fácil triunfo ante cualquier cuestión que no se preste a nego-ciadas soluciones de término medio47.

Vaya por delante que considero como iusnaturalista todo plantea-miento que asuma la existencia de exigencias jurídicas objetivas48, destinadasobviamente a verse positivadas; pero sin que su validez dependa de que ellose haga realidad. Lo anunciado no tardará mucho en salirnos al paso: “unaConstitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y almismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exigeque cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto,compatible con aquellos otros con los que debe convivir. Solamente asumecarácter absoluto el metavalor que se expresa en el doble imperativo del plu-ralismo de los valores (en lo tocante al aspecto sustancial) y a la lealtad en suenfrentamiento (en lo referente al aspecto procedimental)”49.

Pluralismo y absoluto quedan pues irreconciliablemente enfrentados.“¿Una justicia absoluta? Sería incongruente pensar en una idea de la justiciaexterna al contexto histórico-cultural de la comunidad de derecho para la cualla ley ha de valer como tal; y sería igualmente incongruente la asunción decualquier concepto absoluto —filosófico, racional o natural— de la justicia”. Elderecho natural que ayudó a sobrevivir a una Europa desgarrada por guerrasde religión se convierte ahora en peligro público. Apelar a “conceptos objeti-vos de la justicia, como es el recurso típico al derecho natural bajo todas susformas y en todos sus contenidos”, no permite “llegar a un acuerdo pero síenfrentarse en caso de desacuerdo, se refuerzan las propias razones con argu-mentos que se pretenden indiscutibles, como todos los argumentos absolutos,y se descalifican las razones ajenas por erróneas, triunfando sobre ellas conmás facilidad. En pocas palabras, es un instrumento de lucha y no de compo-sición civil de diferencias. Es también un argumento retórico; en las socieda-des pluralistas, un mal argumento retórico que conlleva divisiones y rupturasen vez de cohesión y beneficios”50. ¿Cabrá seguir hablando de exigencias jurí-dicas objetivas? Todo parece reclamarlas en ese otro lado, pre-positivo del quese nos viene hablando. Veamos…

“Cada uno de los grandes temas del derecho constitucional actual secaracteriza estructuralmente por la presencia de elementos constitutivos que,

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47 “Aquí no sirve de mucho invocar la discusión, porque no puede sino haber enfrentamiento” -Contra la éticade la verdad (cit. nt. 36), p. 27. Lo curioso es que no lo detecte en sus propios planteamientos quien con tanto aplomo locritica a otros: “la fórmula de Habermas, reducida a su esqueleto, significa que ‘cuentan los argumentos que las partesenfrentadas son dispuestas a aceptar como válidos, cada una desde su propio punto de vista’ o, más brevemente, que‘cuentan los argumentos que cuentan’: una perfecta tautología, sin valor normativo alguno” -Sobre el dicho: ‘el estado libe-ral secularizado vive de presupuestos que él mismo no está en condiciones de garantizar (cit. nt. 38), p.1331.

48 De ahí que considere iusnaturalista a Dworkin, aunque él se vea obligado a prohibirse aparentarlo en dema-sía. Me remito a En diálogo con Dworkin: moralidad política y derecho natural (cit. nt. 1).

49 El Derecho dúctil (cit. nt. 4), p. 14; el énfasis es mío…50 La ley y su justicia (cit. nt. 4), p. 28.


para poder coexistir, deben ser relativizados entre sí”, es decir, “hacerse dúcti-les o moderados”. No parecería muy sensato un jurista poco amigo de la mode-ración, pero ¿exige esto ir de la mano del relativismo? Todo parece invitar areconocer lo contrario: “La primera de las grandes tareas de las constitucionescontemporáneas es distinguir claramente entre la ley, como regla establecidapor el legislador, y los derechos humanos, como pretensiones subjetivas abso-lutas, válidas por sí mismas con independencia de la ley”51. El asunto comienzaa complicarse cuando se nos avisa que, “para que la coexistencia de los prin-cipios y valores sea posible es necesario que pierdan su carácter absoluto”;“concebidos en términos absolutos, los principios se convertirían rápidamenteen enemigos entre sí. Al final, uno se erigiría en soberano sobre todos losdemás y sólo perseguiría desarrollos consecuentes con él. Pero en las Consti-tuciones pluralistas no cabe que esto sea así. Los principios y los valores debenser controlados para evitar que, adquiriendo carácter absoluto, se conviertan entiranos” 52.

Como clave para superar esta más que aparente contradicción se apelaa la razonabilidad, entendida como espíritu de adaptación; lo que solo puedemerecer plácemes. Se trataría de evitar a la vez “el absolutismo de una solarazón” y “el relativismo de las distintas razones (una u otra, iguales son)”, paralograr un efectivo “pluralismo (unas y otras a la vez, en la medida en que seaposible)”53. El programa no deja de resultar sugestivo. El problema se complicaal constatarse que “en el mundo occidental ni siquiera los derechos humanosvalen pacíficamente como fundamento objetivo e indiscutido de la justa con-vivencia entre los hombres”54. La situación se agudiza cuando, en la búsquedade la objetividad, apuntamos a la verdad y se cuestiona su compatibilidad conla bases del sistema. Reflexionando sobre la mayor injusticia conocida en todoslos tiempos se nos asegura: “En este episodio, de hace dos mil años, verdad yjusticia testimonian apuntando contra la democracia”; claro que tampoco laalternativa resulta muy atractiva: “el relativismo escéptico que sustrae energíasfrente a la realidad y predispone a la aceptación de la fuerza” hace que Pilatose revele como “un oportunista, esclavo de la situación”55.

No parece fácil escapar del dilema. Si se busca un fundamento obje-tivo resulta ineludible apuntar a la verdad. Si la verdad —por absoluta— se vedemonizada, solo nos queda jugar a una búsqueda de la verdad que incluya elcompromiso de no encontrarla; pero si “buscar la justicia pensando en encon-trarla de una vez por todas y para todos es insensato”, “renunciar por estemotivo a buscarla sería a su vez una amputación de nuestra humanidad, una

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51 El Derecho dúctil (cit. nt. 4), pp. 18 y 47; énfasis mío… 52 El Derecho dúctil (cit. nt. 4), p. 125.53 El Derecho dúctil (cit. nt. 4), p. 147.54 La idea de justicia y la experiencia de la injusticia (cit. nt. 6), p. 20.55 Il «crucifige!» e la democrazia Torino, Einaudi, 2007, pp. 4 y 80.


consciente reducción al estado animal”. Ese ir y venir acaba condenando almareo. No podríamos siquiera acercarnos a la verdad objetiva por la vía de unconsenso que sirviera de síntoma de acierto. “El precio del acuerdo es su vacui-dad”, porque son vacías “las fórmulas absolutas de la justicia. Vale la regla deque si son absolutas son vacías; si estuvieran llenas no serían absolutas sinorelativas”. Prometedor panorama, pero no faltará quien rebose optimismo: “Estasituación, que podríamos decir de pluralismo, o también de relativismo de lajusticia, hace imposible —y añado: por suerte para nosotros— la justicia abso-luta, esta justicia de cuya peligrosidad ya hemos hablado”56. Algo es algo…

Me permitiría sugerir que nos encontramos ante un falso problema,fruto de establecer apriorísticamente que quien se muestra convencido de queexiste una verdad, teórica o práctica, digna de ser buscada será —por defini-ción— dogmático y presentará el resultado de su búsqueda como incuestiona-ble; diagnóstico elocuentemente caprichoso, en el que la identificación obje-tivo-absoluto cumple su papel estelar57. No cabe adivinar por qué considerarque la verdad es digna de ser buscada implica reconocerse infalible e inmuni-zado respecto a toda duda; se nos da respuesta: “lo verdadero pretende carác-ter absoluto. Entre lo verdadero y lo falso no hay grados”58.

Acabaremos descubriendo el secreto de cómo un pensamiento débillleva a anatemas tan sólidos. Por el momento, se nos afirma, —como si hubieraobligado motivo— que impedir la duda “es el acto más innatural, incluso aun-que sea realizado en nombre de la justicia natural o de la ley natural, afirma-das en un determinado momento y sustraídas a cualquier tipo de duda. La natu-raleza de las cosas, cuando es usada como arma contra la duda, se contradicea sí misma, dirigiéndose contra la naturaleza del ser humano”59.

Si la presentación de la relevancia absoluta de lo objetivo se emparejacon lo ahistórico, no menos discutible resulta considerar inseparables histori-cidad y relativismo. Inevitablemente nos empuja hacia un subjetivismo de pro-blemática funcionalidad jurídica: “Relativismo significa que lo que vale, valeno absolutamente sino en relación al sujeto, es relativo a él”. Se descartará deinmediato la amenaza latente: “Nihilismo significa por el contrario que nadavale, ni siquiera respecto al sujeto”60. La realidad es que si se admite que las nor-mas constitucionales “son frecuentemente entendidas, en la jurisprudencia de

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56 La virtud de la duda (cit. nt. 17), pp. 40, 41 y 44.57 “Democracia y verdad absoluta, democracia y dogma, son incompatibles”; como respuesta anticipada a la pre-

gunta: “Quien aplica a la política la categoría de la verdad, ¿puede aceptar la democracia? -Contra la ética de la verdad (cit.nt. 36), pp. 104 y 137. De mi opinión contraria pueden encontrarse muestras en Derecho a la verdad. Valores para unasociedad pluralista Pamplona, Eunsa, 2005.

58 “En cuanto adhiere al ser, la verdad vale de modo absoluto”; “la verdad lleva a renunciar a la relación de unomismo con los otros y separa” -Scambiarsi la veste (cit. nt. 27), pp. 93-94.

59 Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), p. 10.60 Scambiarsi la veste (cit. nt. 27), pp. 95-96.


las Cortes constitucionales, como principios”, lo que lleva implícito “su relati-vización obtenida interpretándolas en la lógica de lo razonablemente posible”61,hemos abandonado ya lo meramente relativo al intérprete para dar por hechoque nos acercamos por esa vía al reconocimiento de una objetiva exigenciajurídica.

Por el contrario, se volverá el argumento por pasiva. Estamos sumidosen el “nihilismo de la justicia” como “inevitable conclusión de un intento fra-casado”, debido a “las premisas de que parte”. Se supone “que existe una ideaa priori de justicia, cuya búsqueda reclama la puesta en acción de las fuerzasde la razón”, en la línea de “un modo de pensar de tipo iusnaturalista que,como tal, no habría podido correr otra suerte que, precisamente, el fracaso”.Como consecuencia lo que entra en juego es un “sentido o sentimiento de jus-ticia”; los juristas “han intentado una revancha sobre el racionalismo” a travésde “una suerte de iusnaturalismo del sentimiento, y no de la razón, con una par-ticularidad esencial”: que, “a diferencia del segundo, no pretende construir lajusticia en la tierra sino que se limita a revolverse contra la injusticia”62. Todoello sin duda sugestivo, aunque identificar la atribución de la búsqueda de lajusticia a la razón práctica con una presunta aplicación de un concepto aprio-rístico de justicia no deja de ser mera caricatura.

UN DERECHO NATURAL SOSPECHOSO DE SOBRENATURAL

Toda una acertada crítica al positivismo normativista apunta a la exis-tencia de un lado oculto del derecho. No se ha ahondado en la problemáticametafísica de la cuestión, sino que se ha esgrimido un pluralismo político pre-suntamente puesto en cuestión por un peligro público aún no nítidamenteidentificado. No parece estar en juego el cognitivismo ético, o capacidad paracaptar racionalmente ese otro lado del derecho. El problema paradójicamenteparece tener que ver con la existencia de una verdad objetiva con proyecciónpráctica; paradójico asunto, porque una razón sin verdad es como un campa-nil sin campanas o un puente sin río (según una caducada sevillana de “ElPali”). En realidad, como habrá ocasión de comprobar, la peana de todo esteplanteamiento gira en torno a la existencia y alcance de lo Absoluto, dicho seacon mayúsculas para que quede más claro.

Podría pensarse que nos encontramos ante un argumento menor, detono localista, en pleno mundo globalizado. Sin duda su impronta cultural ita-liana es obvia; tanto como su ramificación española, con las eventuales metás-

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61 Diritto per: valori, principi o regole? (cit. nt. 4), p. 880.62 La justicia como ‘sentimiento de injusticia’ “Jueces para la democracia” 2005 (53) julio, p. 4. “La justicia, o

mejor, el rechazo de la injusticia, no la naturaleza, es nuestra brújula” -Intorno alla legge (cit. nt. 22), p. 49.


tasis que alguien tenga el humor de ir detectando63. No lo es menos su histó-rica consolidación francesa, dando por archivado el germano Kulturkampf. Esmuy de agradecer la neta claridad con que nuestro interlocutor acaba exhi-biendo los cimientos de su edificio; quizá le sobre más de un apunte cuya agre-sividad puede rozar el panfleto. Repasemos sus textos, aun a riesgo de acabarsepultados dada su exhuberancia.

Que el rechazo de lo absoluto acaba mostrando como fundamento elrechazo de lo Absoluto salta pronto a la vista: “A través de la fusión de la ver-dad (católica) con la razón (humana) y de la razón con la verdad, la palabrade la Iglesia se proyecta, por así decir, en una dimensión de absoluteza y uni-versalidad que no admite límites, contradicciones, relativizaciones”64. Que surespuesta va a ser beligerante tampoco admite duda: “una Corte que, en nom-bre de la paz religiosa, impusiese indiscriminadamente en todo lugar públicola remoción de cualquier símbolo religioso podría provocar reacciones y con-flictos locales”; cabría pues sugerir “una intención pacificadora”, pero podríaconvertirse en una decisión “fomentadora de intolerancia”. El resultado de estaponderación será establecer que “la invocación a la modestia se traduce enuna indicación de este género a los tribunales: para ser aceptados en democra-cia, sobre todo en los casos altamente controvertidos, procurad haceros adver-tir lo menos posible. Pero esto diseña una postura gregaria y no contribuyemínimamente a la exigencia de dar a la justicia constitucional su propio y autó-nomo fundamento respecto a la política”65. Mejor pues optar por la firme nega-tiva…

El ejemplo aludido nos aleja ya del debate filosófico sobre si la apela-ción a la ley natural implica un creacionismo, que nos haría caer irremisible-mente en brazos de la teología. Lo que se acabará abriendo paso serán exigen-cias de filosofía política.

LIBERTAD RELIGIOSA AUTISTA

Constituciones como la española son bastante claras a la hora de abor-dar el problema. El primer parágrafo de su artículo 16 nos plantea: “Se garan-tiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comuni-dades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el

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63 “En el fondo, la relación entre el mundo católico y el mundo laico, al menos en lo que se refiere a nuestro país[Italia] (aunque también está sucediendo algo parecido en otros países, por ejemplo, de América Latina), corre el riesgo de deri-var hacia un encuentro de visiones del mundo que hace difícil la convivencia plural” -La virtud de la duda (cit. nt. 17), p. 93.

64 Scambiarsi la veste (cit. nt. 27), p. 80.65 Corti costituzionali e diritti universali “Rivista trimestrale di diritto pubblico”. 2006 (LVI-2), p. 307. Habría que

contrastar tal postura con la adoptada en caso bien conocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Al respectonuestra reflexión: La Europa desintegrada: Lautsi contra Lautsi en “Religión, racionalidad y política” Granada, Comares,2013, pp. 157-162.


mantenimiento del orden público protegido por la ley”. Las convicciones reli-giosas, como las opciones ideológicas, no se reconocen y protegen pues comobien meramente individual, sino que llevan consigo la exigencia constitucionalde contemplar su dimensión comunitaria66; dentro, obviamente, del respeto alpluralismo reconocido (en el artículo 1.1) como uno de los “valores superio-res” del ordenamiento jurídico.

Cada ciudadano podrá pues suscribir y exponer los aspectos de susconvicciones que considere oportunos, muy especialmente si los considerarelevantes para el bien común; es lógico que lo haga con un inicial convenci-miento de acierto. Negar a un grupo de ciudadanos, sea cual fuere su cuantía,capacidad para convertirse en legítimo interlocutor del diálogo democráticoimplicaría una grave discriminación. Acierta de pleno nuestro interlocutorcuando sugiere que quien —como es su caso— se presenta como “hombre dela duda” no excluye por ello “tener convicciones, pero no ceder a la soberbiahasta el punto de no estar dispuesto a ponerlas en cuestión. Pero lo mismo valepara el hombre de fe cuando no renuncia a su libertad y a su responsabilidaden el mundo”. No empezamos mal; pero no dura mucho el buen presagio. “Loque crea problemas no es por tanto la fe como tal, sino la servidumbre aldogma religioso aplicado a la resolución de las dudas sobre las cuestiones terre-nas”67. Se adivina pues la discriminación por razón de religión; uno de los moti-vos explícitamente rechazados por el artículo 14 de la Constitución aludida.

Con tal punto de partida se abortaría el diálogo democrático. Si elescéptico mereció ya una paradójica descalificación por parte del relativista,ahora el creyente —contemplado dogmáticamente como dogmático— no sal-drá mejor parado; poco cabrá esperar de él: “tanto el dogma como el escepti-cismo pueden convivir con la democracia pero, uno y otro, instrumentalizán-dola”. “El dogmático puede aceptar la democracia solo si y en la medida en quele sirve como fuerza enderezada a imponer la verdad”68. Surgiría por tanto undilema: respetar al presunto dogmático, optando por la mesura, o tirar por lacalle de en medio. El asunto se trastoca y acabará mal: “la democracia de laposibilidad y de la búsqueda, la democracia crítica, debe movilizarse contraquien rechaza el diálogo, niega la tolerancia, busca solo el poder, cree tenersiempre razón. De la democracia crítica, la mesura —como actitud del espírituabierto al discurso común, que aspira no a imponerse sino a convencer y está

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66 Éste será el aspecto de difícil digestión desde una perspectiva laicista, que marca una “diferencia determi-nante” entre “la religión como fenómeno esencialmente ligado a la conciencia individual o como expresión de un fenómenosocial de naturaleza comunitaria”, que se reflejaría, por ejemplo, en la “presencia de crucifijos en lugares públicos” -Intornoalla legge (cit. nt. 22), pp. 283-284.

67 La idea de justicia y la experiencia de la injusticia (cit. nt. 6), p. 49.68 Acabará así compartiendo con el escéptico la sospecha de “oportunismo” -Il crucifige! e la democrazia (cit. nt.

55), p.6. “Para la mentalidad dogmática el adversario es el enemigo, el descreído, cuando no el loco, y las instituciones sonlegítimas sólo y hasta cuando sirven a los propios objetivos. La democracia -como cualquier otro régimen político- es, por tanto,legítima sólo sub conditione, como instrumento útil mientras sirva” -Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), p. 129.


dispuesto a dejarse convencer— es ciertamente virtud cardinal”. Pero, “en lapolítica, la mesura, para no hacerse irrisoria como imbecilidad, debe ser una vir-tud recíproca. Si no lo es, a cierto punto antes de que sea tarde, es precisoromper el silencio y actuar para cesar de sufrir”69. Será esta caricatura, que con-vierte al discrepante en incapaz de virtud, la que mate el diálogo.

Lo que está realmente en juego es el concepto y alcance de la laici-dad. Una vez más, el arranque teórico de nuestro interlocutor será irreprocha-ble: “Laicidad significa espacio público a disposición de todos para ejercitar, encondiciones de libertad e igualdad, los derechos de libertad moral”70. Un Estadolaico es en efecto el que respeta el ejercicio de la libertad religiosa de sus ciu-dadanos y no el que organiza de uno u otro modo sus relaciones con las con-fesiones religiosas mayoritarias; será por supuesto aconfesional, pero no seempeñará absurdamente en que también la sociedad lo sea71.

Si la teoría era irreprochable, la aplicación práctica irá resultando con-tradictoria por una doble razón. La primera, lo que hemos calificado como cleri-calismo civil 72: los ciudadanos desaparecen como tales para convertirse, simul-táneamente, en ovejas de un rebaño confesional y súbditos de un Estadoidolátrico. El creyente habría de ser tratado, por definición, como un mandadode sus mentores religiosos y marginado en consecuencia del juego democrático.La democracia es, lógicamente, “un régimen en primera persona, no mediantepersona interpuesta”. Sin embargo, en lo que a los creyentes respecta, se la con-siderará caprichosamente “ocupada por fuerzas que actúan como longa manusde poderes externos”; bajo ese influjo se convertiría “en un lugar de conflicto yprepotencia, de potentados que obedecen a sus reglas y no responden a aque-llas de las democracias”73. El ejercicio de un derecho fundamental se vería asísepultado por un artificioso principio de doble obediencia.

Habíamos partido, acertadamente, de que todos tenemos conviccio-nes; lo que convierte en discriminatorio plantear que, mientras el agnóstico selimita a opinar de acuerdo con las suyas, solo el creyente pretende imponer susconvicciones. Se admite que “todos nosotros somos el producto de muchaspertenencias, de la más variada especie (política, cultural, sindical, profesio-nal, etc.) y ello no genera problemas, ni arriesga la democracia”; porque todostienen un alma en su almario. Se establece sin embargo, discriminatoriamente,“una diferencia entre estas pertenencias y la pertenencia a comunidades dog-máticas que se reservan a sí mismas la gestión de la verdad”; en concreto, no

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69 Il crucifige! e la democrazia (cit. nt. 55), p.126. No deja de resultar sorprendente esta versión de la mesurada“mitezza” a cargo del creador del “diritto mite”.

70 Scambiarsi la veste (cit. nt. 27), p. 9.71 Lo hemos ya planteado: Aconfesionalidad, laicidad y laicismo en el ebook “Laicismo: sociedad neutralizada”

Digital Reasons, 2014.72 En Un Estado laico. Libertad religiosa en perspectiva constitucional Cizur Menor, Aranzadi, 2009, p. 74.73 Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), p. 61.


sería “lo mismo pertenecer a un partido político, a una organización sindical,a una asociación cultural, o a una fe religiosa”74. Curioso diálogo democrático…

La democracia estaría, para nuestro interlocutor, invenciblementereñida con toda pretensión de verdad, por muy abierto al diálogo que se mues-tre quien la ejerza. Al creyente, sometido a tratamiento como si de un enfermose tratara, se le aconseja una cura de humildad. “Para neutralizar la fuerza anti-democrática de la verdad —a la que está expuesta toda religión, más todavíasi es monoteísta”75— solo cabrían dos vías. La maritainiana —que nuestro inter-locutor dejará esfumarse misteriosamente— se basa “en la distinción entre fe ypolítica: la fe sería el campo de la verdad dogmática, mientras que la políticasería el campo de lo posible”. La otra, de origen protestante, invita a “la humildeasunción de la tarea del cristiano en el mundo, como alguien que es llamadopor su propia fe a llevar un pesadísimo fardo, inevitablemente superior a suspropias fuerzas; las ideas —sobre todo las del creyente, paradójicamente—deben ser provisionales, revisables y perfectibles”; pero, al parecer, de modoinevitable “la humildad del creyente es a su vez contradicha por la agresivapetulancia con la que se divide la verdad del error”76.

El resultado no puede ya sorprender: quien pretenda ejercer de cre-yente habrá de renunciar a hacerlo como ciudadano. “Una vez destruida lacoincidencia cives-christifidelis, se debe reconocer que pertenecen a esferasparticulares no políticas, o pre-políticas. Esto significa que deben detenerse enlos umbrales de los ámbitos institucionales donde se generan las decisionescolectivas, destinadas a valer de modo obligatorio para todos. Si penetran enellos, lo harán abusivamente, proyectando una sombra de ilegitimidad sobreesas decisiones”77. El creyente por tanto se verá obligado a una doble vida; ensu casa podrá creer lo que quiera, pero en la calle no podrá —como los con-ciudadanos— expresar sus opiniones; aun estando unas y otras fundadas enconvicciones, las suyas estarían contaminadas por el veneno social de la reli-gión, lo que no ocurriría con la filosofía, la moral o la ideología política. Sinestas no habría debate democrático; pero si sumamos las suyas tampoco.

En consecuencia el creyente católico habrá de seguir obligadamente lavía a la que se atribuyó raíz protestante. El Jesús relevante no es el que dedicatres años a su vida pública, impartiendo doctrina a diestro y siniestro, sino eldel silencio ante el desprecio de Herodes, reiterado en algún pasaje de su diá-logo con Pilatos. La actitud más próxima a la democracia sería más bien la de

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74 Sobre el dicho: ‘el estado liberal secularizado vive de presupuestos que él mismo no está en condiciones degarantizar (cit. nt. 38), pp. 1332-1333.

75 El argumento llega a convertirse en tópico, hasta el punto de que la Comisión Teológica Internacional le hayadedicado el 6 de diciembre de 2013 el documento Dio Trinità, unità degli uomini. Il monoteismo cristiano contro la vio-lenza.

76 Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), p. 138.77 Scambiarsi la veste (cit. nt. 27), p. 113.


Jesús, que “silente, hasta el fin, invita al diálogo y al repensamiento; que calla,esperando hasta el fin. Un modelo perenne”78. Se impone al creyente —almenos, como se verá, al católico— una libertad religiosa autista, privada detoda relevancia social y comunitaria.

CON LA IGLESIA CREE HABER TOPADO…

El problema no lo plantea pues que en el derecho natural, con su tras-fondo creacionista, quepa detectar una querencia sobrenatural; lo que sacará dequicio es que la Iglesia se atribuya la interpretación auténtica de la ley naturalen la que tal derecho se insertaría. “Cuando la Iglesia católica esgrime el armade la ley natural objetiva, declarándose la única depositaria y custodia de suverdadero contenido”, su voz “suena como un grito de guerra que en lugar dereforzar los lazos de la convivencia y promover una búsqueda común del biencomún de todos, siembra discordia con grave peligro para la cohesión social”79.

Lo que con ello se está cuestionando es si es concebible la presencia,en una sociedad plural, de un magisterio eclesiástico concerniente a debates deinterés público. Para alguien tan alejado del catolicismo como Rawls, el asuntono presenta problema alguno. “En una sociedad democrática, el poder nopúblico”, como el “ejercido por la autoridad de la iglesia sobre sus feligreses,es aceptado libremente”. La situación del creyente no es diversa de la de susconciudadanos; “cualesquiera que sean las ideas comprehensivas religiosas,filosóficas o morales que tengamos, todas son aceptadas libremente, política-mente hablando; pues, dadas la libertad de culto y la libertad de pensamiento,no puede decirse sino que nos imponemos esas doctrinas a nosotros mismos"80.Nunca se le ocurriría pues hacer suya la pregunta que se plantea nuestro inter-locutor: “¿qué autoriza a la Iglesia a auto-proponerse para esta misión civil?”81.

Parece obligado admitir que, en una sociedad abierta, los ciudadanosatiendan a las fuentes creadoras de opinión que estimen oportunas, para poderasí elegir la que más les convenza. Para algunos, sin embargo, si las fuentes tie-nen alguna connotación religiosa, lejos de ser una ayuda se convierten en unainyección de inconsciencia82; que la política gire en torno a la presencia en los

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78 Il crucifige! e la democrazia (cit. nt. 55), p.126.79 La virtud de la duda (cit. nt. 17), p. 93. Con ello “la Iglesia reivindica el derecho a formular un juicio ético

absoluto sobre los acontecimientos políticos y sociales”; lo que implicaría nada menos que “una sustracción de legitimidada la Constitución positiva” -Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), p. 23.

80 J. Rawls El liberalismo político (cit. nt. 33), pp. 256-257; los énfasis son míos…81 “Si ha habido un campeón moderno de los que, según una expresión corriente, se identifican como los ‘ene-

migos de la sociedad abierta’, ha sido la Iglesia católica, cuando se ha cerrado en sí misma, alejándose del mundo, peroproclamando al mismo tiempo su vocación totalizante, a través de afirmaciones universalistas” -Scambiarsi la veste (cit. nt.27), pp. 74 y 35.

82 “Los seres humanos no pueden escapar al deber de actuar en el mundo con responsabilidad y según la liber-tad que les es propia. Una ley de la que la Iglesia parece alejarse vistosamente cuando vuelve a proponer viejas visionesde la naturaleza que efectivamente liberan de la responsabilidad, pero acentúan el poder en perjuicio de la libertad” -Con-tra la ética de la verdad (cit. nt. 36), p. 94.


medios, cuando no en la mera propaganda, no parece por el contrario susci-tar preocupación alguna. Por otra parte, todo ciudadano o grupo que generaopinión —salvo que se trate de una secta— se dirige a toda la sociedad esfor-zándose por lograr su asentimiento. Esta pretensión escandalizaría, sinembargo, en este caso: la Iglesia pretende lograr “reconocimientos como autori-dad universal. En consecuencia, propone su doctrina moral no solo a sus fie-les, como sería normal, sino a todos, lo que por el contrario no es normal”83.El reproche no puede ser más sorprendente, pero aún se irá más allá: no deberátampoco intentar sugerirla a sus fieles84. La Iglesia aspira en realidad a lograruna autoridad, que no es sino prestigio reconocido por el auditorio universalal que se dirige, proponiendo —sin imposición alguna— sus planteamientos.Expulsar del diálogo social tal actitud sería incompatible con la democracia.

Es muy castiza la actitud del paisano que afirma que cree en Dios perono en los curas; lo llamativo es ver ese cuadro repetido en ámbito constitucio-nal. Había emergido de pasada en el texto de Rawls un término que se pres-tará a ser malinterpretado, hasta erigirse en la segunda razón que llevaría asuscribir el laicismo. La presencia en el debate público de creyentes, sensiblesa los planteamientos de su confesión religiosa, implicaría la entrada en liza deun poder. No estaríamos pues ante ciudadanos que, como cualesquiera otros,exponen sus razones 85; servirían más bien de mera tapadera a una confesiónreligiosa que lucha por asumir un poder que no le pertenece. A Rawls no leescandalizaba hablar de poder, porque la democracia —que es de todos— esprecisamente un modo de encauzar el poder presente de modo ineludible entoda convivencia humana. Nuestro interlocutor ejemplifica, por el contrario, laactitud de aquellos agnósticos que no se limitan a considerarse ajenos al juegode las confesiones religiosas, sino que —traduciendo todo influjo público comopoder político— ven a la Iglesia como un poder intruso, falto de la legitimidadde las urnas. La laicidad se convierte así en laicismo: “Laicidad significa pro-hibición de intromisiones, cualquiera que sea su contenido, sea irrelevante hos-til o benévolo. Lo que cuenta es la no injerencia”86. No cabe, por otra parte,fiarse: “La Iglesia que a un mismo tiempo se presenta como dialogante y luego,

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83 “El lenguaje de la Iglesia, en los nuevos tiempos que no admiten ya la coerción de las conciencias, puedepretender audiencia solo por parte de sus fieles, si y mientras sean tales por libre opción” -Scambiarsi la veste (cit. nt. 27),pp. 3 y 31. Los énfasis en el texto son míos…

84 El “punto nodal es la autonomía y la responsabilidad de los fieles en la esfera política y social”; ahí “está enjuego la relación entre la Iglesia y la democracia”. Facilitarla exigiría “la necesaria abstención de la Iglesia de toda iniciativadirigida a comprometer, en esa misma esfera, la conciencia de sus fieles”, actitud que sorprendentemente atribuye al Vati-cano II -Sobre el dicho: ‘el estado liberal secularizado vive de presupuestos que él mismo no está en condiciones de garanti-zar (cit. nt. 38), pp. 1333-1334.

85 Lo hemos abordado con anterioridad: Poder o racionalidad. La religión en el ámbito público. En diálogo conla ‘sociedad postsecular’ de Jürgen Habermas en “Religión, racionalidad y política” (cit. nt. 65), pp. 89-100.

86 Scambiarsi la veste (cit. nt. 27), p. 7. El objetivo de la Iglesia católica no sería nada beatífico: “promover unchoque de civilizaciones”, aprovechando que “tiene la oportunidad de una revancha histórica contra un aspecto constitu-tivo del ‘mundo moderno’: la democracia. Una revancha que una parte de ella quizá siempre ha deseado y esperado”.Resultaría pues obligado estar alerta porque “ninguna forma jurídica puede garantizar realmente contra la eventualidad deuna ‘reconquista’ cristiana del Estado” -Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), pp. 14 y 24.


cuando no prevalecen sus argumentos, agita sus vetos, actúa con doblez, deter-minada por su ligamen con la verdad”87.

Como colofón, será desde el agnosticismo desde donde surgirá unapreocupación cuasipastoral, ante la posibilidad de que la Iglesia católica estétraicionando su auténtico cometido88. Su cáncer arrancaría de una situación quele costaría asimilar: la proliferación de los que suscriben un “creer sin pertene-cer”. “De este modo se explica la insistencia, nunca antes tan acentuada, sobrela dimensión necesariamente pública o política de la religión cristiana católica(y sólo de ésta)”89. A nadie podría pues extrañar un “malestar democrático haciala religión”, derivado de un erróneo modo de “concebir la religión”; “comoreligión de la verdad” y no “como religión de la caridad”90. Solo la Madre Teresade Calcuta se libraría del entredicho…

En resumen, “el problema no son los creyentes sino la Iglesia cuandopide y obtiene la alianza con el Estado, ofreciéndole aquella garantía de losvalores anteriores que la democracia liberal presupone”, lo que llevaría a una“democracia protegida, con soberanía limitada”91. Su presunta disponibilidadaltruista no es tal, porque sus peones “actúan no para colmar vacíos, sino paraoperar sustituciones”; “combaten en una batalla, por la hegemonía cultural queno es sólo para, sino contra”92.

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87 Scambiarsi la veste (cit. nt. 27), p. 114. Se corre así “el riesgo de no plantear del todo una u otra variante delEstado laico basado en la libertad, sino la sustitución de una forma de Estado por otra” -Sobre el dicho: ‘el estado liberal secu-larizado vive de presupuestos que él mismo no está en condiciones de garantizar (cit. nt. 38), p. 1342. No en vano “el Estadomoderno se ha formado precisamente sobre la premisa fundante del vaciamiento de las religiones como cemento de la con-vivencia política” -Stato e chiesa.Cittadini e cattolici “Diritto Pubblico” (Il Mulino) 2007 (XIII-3) settembre-dicembre, p. 704.

88 Esta situación empujaría “a lo ‘religioso’ a comprometerse con lo ‘político’, poniendo en riesgo la mismasupervivencia de la religión como dimensión trascendente de la experiencia humana” -Contra la ética de la verdad (cit. nt.36), p. 33.

89 Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), p. 72. “El vuelco ha sido capital: las palabras del magisterio hablande cosas del mundo, no de cosas del espíritu” -Scambiarsi la veste (cit. nt. 27), p. 40.

90 Sobre el dicho: ‘el estado liberal secularizado vive de presupuestos que él mismo no está en condiciones degarantizar (cit. nt. 38), p. 1322. Esto acabaría derivando hacia una “contratación directa entre la autoridad de la Iglesia y ladel Estado”; lo que unido a la capacidad de la primera de disponer de “fuerzas que actúan en las instituciones para reali-zar sus instrucciones, comporta una hiper-representación de las posiciones de la Iglesia”, que sería “incompatible con la ciu-dadanía democrática” y generaría “un sentimiento de discriminación y alienación que no puede sino alimentar divisionesulteriores, contrastes y tensiones destructivas” -Stato e chiesa.Cittadini e cattolici (cit. nt. 87), p. 709. Cualquier mediano cono-cedor de las interioridades de la Iglesia católica, sobre todo en más de un país europeo, sonreiría ante este guión de pelí-cula de James Bond.

91 Todo esto supondría volver a la doctrina de la “potestas indirecta”, por la que la Iglesia “se autoatribuye elderecho de dirigirse a quien dispone de poder en el mundo para dictar leyes vinculantes para todos”. El catolicismo esta-ría “en auge quizá más como (sucedáneo de una) religión civil que como religión de las personas” -Contra la ética de laverdad (cit. nt. 36), pp. 40 y 52.

92 “No son benefactores, sino conquistadores: son, en concreto, caballos de Troya”. De ahí que describan socie-dades que son “lugares de disgregación y desesperación, relativismo ético, egoísmo y falta de vigor moral”; lo que achacanal “tristemente célebre pensamiento débil” -Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), pp. 11-12.


VELUTI SI DEUS DARETUR

Hugo Grocio, en el contexto europeo de una auténtica guerra de reli-gión, había resaltado la valencia cognitivista del derecho natural. La captaciónracional de esas exigencias jurídicas objetivas, absteniéndose de profundizarperturbadoramente en su última ratio creacionista, ofrecía un ámbito de mutuoentendimiento, sobre el que sentarán los cimientos del derecho internacional.Esas exigencias jurídicas seguirían siendo válidas también “etiamsi daremusnon esse Deum aut non curari ab eo negotia humana”93; aun en la hipótesis deque Dios no existiera o no se ocupara de los problemas humanos. Esto equi-vale a sentar que “también Dios, mejor dicho, Dios en primer lugar, está some-tido a la justicia”; es decir, que matar no es injusto porque Él lo prohíba, sinoque lo prohíbe porque es objetivamente injusto. La voluntad de diálogo denuestro interlocutor no llega a hacerle capaz de asumirlo94.

La propuesta resucitará inopinadamente de la mano de uno de los ico-nos de la segunda mitad del siglo XX. Jürgen Habermas dejará descolocado amás de un progresista, al denunciar que la presunta neutralidad del laicismopuede acabar con frecuencia implicando una discriminación por razón de reli-gión. Mientras que los creyentes han de esforzarse por traducir sus plantea-mientos de modo comprensible para los agnósticos, estos no solo no tienennada que traducir sino que, amparados en la presunta neutralidad laicista,gozan de primacía institucional. De ahí su propuesta de una sociedad post-secu-lar, que complemente simétricamente un escenario intelectual post-metafísico95.El velo de silencio con que ha sido acogido su planteamiento ha encontradoen Italia más explícito eco crítico96, con nuestro interlocutor en primera líneade combate.

Ante la postsecularización se planteará “qué significa esto exactamente”y constatará que ha generado un “contramovimiento” determinado por “la cri-sis de la subjetividad racionalizante”; empuja, “no por simple nostalgia o con-suelo interior, a la religión y a las prestaciones que ésta es capaz de proporcio-nar a la sociedad”. En el trasfondo estaría latiendo, a su juicio, un burdooportunismo compartido. “Una cierta tradición laica, que nada tiene que ver

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93 De iure belli ac pacis (Amsterdam 1689) Prolegomena, p. 11.94 “No parece posible referir a Dios esta filosofía del como si (‘als ob’), y menos entendida en sentido negativo

(como si Dios NO existiera)”; le parece a la vez “inimaginable que sean los creyentes los que apliquen tal filosofía, que paraellos es sólo una perversa ficción” -La idea de justicia y la experiencia de la injusticia (cit. nt. 6), pp. 30 y 46. Lo mismoocurrirá cuando más tarde se invite a los agnósticos a respetar ese orden objetivo: “¿Pero cómo puede pedirse a un no cre-yente contradecirse tan profundamente a sí mismo, hasta el punto de confiar en lo que se le dice sobre un Dios que él mismono conoce? El consejo de la Iglesia católica dirigido al no creyente tiene un único y contradictorio significado: sígueme, poracto de fe” -Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), p. 46.

95 Sobre estas y posteriores referencias me remito a las notas del ya aludido trabajo Poder o racionalidad. Lareligión en el ámbito público (cit. nt. 85).

96 Valga como ejemplo P. Flores D’Arcais Once tesis contra Habermas “Claves de Razón Práctica” 2008 (179),pp. 56-60; publicado con anterioridad en “MicroMega” y “Die Zeit”.


con la fe o con el reconocimiento de valores propiamente religiosos, respectode los cuales es perfectamente indiferente, cuando no burlesca”, se muestra“interesada en la capacidad de la religión para crear identidades y convergen-cias respecto a determinados valores civiles”; por su parte, la Iglesia busca una“convergencia” que “le permita extender su propia influencia y reforzar suarraigo en la sociedad”97.

El principal objeto de su crítica será la invitación habermasiana a quecreyentes y agnósticos asuman un doble aprendizaje. A juicio de nuestro inter-locutor, este “aprender uno del otro y la aceptación de las recíprocas limitacio-nes presuponen un terreno en el que las fuerzas espirituales que se confron-tan se colocan simétricamente”; en realidad, sin embargo, lo que se estableceasí es “la premisa para sostener una presunta superioridad moral categorial delos creyentes sobre los no creyentes que estos últimos, naturalmente, no pue-den aceptar”; lo contrario llevaría a “favorecer posiciones consideradas dog-máticas y prevaricadoras de la libertad”98. Resulta pues obligado descartar lapropuesta de estos “ateos clericales”99.

El hoy Papa emérito Benedicto XVI, al dialogar con la propuesta de sucompatriota, va más allá del mero aprendizaje mutuo. Anima a los agnósticosa asumir una variante de la sugerencia grociana: actuar —aun no creyendo—como si Dios existiera, previendo un positivo fruto social. Se apoya para elloen su énfasis en un Dios que es más logos que voluntad omnipotente. La aco-gida no resultará más amable100: “La relación con el mundo de una tal auto-representación de la Iglesia difícilmente puede concebirse en términos amiga-

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97 Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), pp. 15 y 20. Esta equivocada propuesta no podría ocultar una situa-ción que “se nos muestra con evidencia: por una parte, un anticlericalismo creciente, alimentado como contraste por elmismo radicalismo de las posiciones de la Iglesia; por otra, una subalternidad que se manifiesta de modo oportunista cuandodel servilismo se puede esperar algún interesado retorno”. Se olvidaría así que el primer principio es “la laicidad del Estadoy de la convivencia, de la que el Estado es expresión institucional”; lo que significa ante todo la “legítima autosuficienciade la sociedad civil para bastarse a sí misma” -Scambiarsi la veste (cit. nt. 27), pp. 101-102.

98 Stato e chiesa.Cittadini e cattolici (cit. nt. 87), pp. 711-712. Se quiera o no, se trata del “reconocimiento delvalor público, más bien ‘político’ de la religión, que el proceso de secularización ha circunscrito a la esfera de la moral pri-vada, y contemporáneamente, de la asignación a las iglesias de un cometido mundano, más allá de la administración de lossacramentos y de los sacrificios por la salvación de las almas, para ‘reanimar’ la vida del Estado con un aliento religioso”.Se pretende con ello “consolidar los vínculos de comunidad que el secularismo individualista ha destruido”. Pero esa “rea-sunción de papel político por parte de la religión, para no traducirse en una contradicción con su objetivo, es decir en fac-tor de (ulterior) descomposición de la sociedad, debe traducirse en un programa misionero de re-cristianización que miraa las raíces, es decir a superar el pluralismo y a introducir criterios de preferencia confesional, si no de discriminación y per-secución” -Sobre el dicho: ‘el estado liberal secularizado vive de presupuestos que él mismo no está en condiciones de garan-tizar (cit. nt. 38), p. 1327.

99 Estos “no creyentes”, “perjudicándose a sí mismos, tributan reconocimientos de superioridad a los creyen-tes”; estos acabarían gozando de “un estatus de superioridad no sólo moral sino también civil. El ciudadano por excelen-cia sería el hombre de fe en Dios”. “Quien no se reconoce en las posiciones del magisterio católico parece casi deber dis-culparse por un defecto moral y, en efecto, muchos laicos —sorprendente, oportunista, y vilmente— no rehúyen laaceptación de dicho defecto” -Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), pp. 107, 73 y 78.

100 “El magisterio católico sigue abruptos caminos en el intento de proponer un Dios de naturaleza racional(logos) y defender que, en la concepción cristiano-católica actual, fe y religión coinciden. El ser humano ‘de razón’ es talporque es también ‘de fe’, por lo que quien no la tiene o está contra ella, carece de razón o va contra aquélla”. “Proclamán-


bles: se trata de ser conquistados o de conquistar, como parte combatiente con-tra otras partes hostiles”. “Este diálogo puede ser solo un acercamiento al otroen vista de su conversión o asimilación, es decir de su eliminación en cuantootro. Eliminación a la que se podría llegar, según una idea más bien peregrinay en el fondo ofensiva para toda conciencia que considera su primer deber sercoherente consigo misma, si los no católicos, alzando por así decir banderablanca, rindiéndose, decidieran ser y actuar veluti si Deus daretur, o sea rene-gando de sí mismos”101.

Queda pues de relieve que el rechazo al derecho natural no se apoyaen polémicas metafísicas; ni siquiera en difusos planteamientos de pluralismo. Esun rocoso punto de partida laicista el que —no pocas veces— convierte al ius-naturalismo en académicamente incorrecto y políticamente deleznable. Nadanuevo bajo el sol. Ya en los años 60 del pasado siglo no faltaba quien defendierael positivismo jurídico, no por razones de teoría del derecho sino como banderaideológica de un planteamiento cultural progresista102. Ante el Bundestag el pro-pio Benedicto XVI hacía balance el 22 de septiembre de 2011 de en qué habíaquedado el presunto renacimiento del iusnaturalismo en la posguerra. Despuésde haber servido de fundamento al despliegue de los derechos fundamentalesen las nacientes constituciones, “la idea del derecho natural se considera hoy unadoctrina católica más bien singular, sobre la que no vale la pena discutir fueradel ámbito católico, de modo que casi nos avergüenza hasta la sola mención deltérmino”103. En realidad se quedó corto; no solo porque el interés de los católi-cos por el derecho natural y su adecuada argumentación es perfectamente des-criptible; sobre todo, porque su vecindad católica ha contribuido paradójica-mente a rodearlo de un aurea sobrenatural, que genera un peculiar rechazo.

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dose guardián del orden racional-natural, la Iglesia puede proponerse como guardiana de la ortodoxia de la razón”. “El inter-locutor no católico es para la Iglesia alguien que tiene poco o ningún valor moral ni racional; es alguien que las circuns-tancias obligan a tolerar, pero del que muy gustosamente se prescindiría. Bien pensado, la amigable propuesta a los no cre-yentes de ‘vivir (al menos) como si Dios existiera’ es consecuencia de este desprecio. Si la Iglesia mantiene relación conaquéllos, es porque las condiciones históricas concretas no permiten actuar de otro modo. El diálogo no es una cuestiónde convicción sino de oportunismo dictado por la mayor fuerza o por razones tácticas, a la espera del cambio de situación”-Contra la ética de la verdad (cit. nt. 36), pp. 75-76.

101 Aludirá a “alocución prevista (pero no pronunciada) para la inauguración del año académico de la Univer-sità La Sapienza de Roma”; sin que le merezca mayor comentario, quizá como síntoma de la ‘neutralidad’ laicista. Sí apun-tará sobre su texto que con “la pretensión de universalismo: la ‘defensa del hombre’ como tal, ligada a la verdad de la razónpráctica”, unida a la “identificación de la recta razón con el logos que está ‘junto a Dios’, el mundo acaba re-invertido y re-sacralizado” -Scambiarsi la veste (cit. nt. 27), pp. 81-82, 85 y 88-89.

102 Valga como muestra U. Scarpelli Cos’è il positivismo giuridico, Milano, Comunità, 1965.103 De ello me he ocupado en Hacer entrar en razón al Estado de Derecho. Benedicto XVI aborda los funda-

mentos del Estado en “Religión, racionalidad y política” (cit. nt. 65), pp. 103-111.


UNA ENIGMÁTICA REGLA DE RECONOCIMIENTO

Dejando aparte las peripecias del laicismo confesional, presentado enalgún país incluso como nacional-laicismo104, sigue sin descifrarse la incógnita:en qué puede consistir esa otra cara del derecho, cuya existencia sería absurdocuestionar.

Nuestro interlocutor es consciente del resbaladizo terreno que pisa, alpreguntarse por esos presupuestos que juegan como “constitución (o factorconstitutivo) de la constitución”105. No le dolerán prendas a la hora de recono-cer que “la constitución desempeña la misma función de unificación, de fun-dación y de estabilización de las estructuras político-sociales que en un tiempodesempeñaba el derecho natural y tradicional, es decir, el derecho en su ladomaterial. Todo esto ha sido trastocado, pero de hecho no se han superadoaquellas exigencias primordiales, porque no ha desaparecido la exigencia desustraer el derecho de la pura, ciega, arbitraria voluntad de quien dispone deun poder para emplearlo en la ley”106.

La clave la hará radicar en lo que llama “la justedad del derecho”; con-cepto que me recuerda el ya aludido de corrección al que se remitía RobertAlexy; “no agradará por supuesto a esos espíritus que ya aquí en la tierra bus-can lo absoluto”. El término implicaría “una relación de adecuación práctica, unaproporción con algo externo a la ley”, que nos recuerda la onmipresencia de lorazonable en la jurisprudencia constitucional: “Si hay un carácter del derecho denuestros días sobre cuyo significado habría que reflexionar para alcanzar uncierto conocimiento de las implicaciones acerca de la esencia de lo jurídico, esprecisamente la racionabilidad, otra manera de decir la justedad” 107. Un iusna-turalista que no ignore la historicidad que acompaña a la razón práctica en laconcretización del derecho natural, como en la de todo lo jurídico, no tendríapor qué sentirse incómodo con el planteamiento…

La respuesta a nuestra incógnita queda simplemente aplazada, porquehabrá que dilucidar en qué se apoya tal justedad. Entrará así en juego otro con-cepto como ulterior fórmula explicativa: cultura. Su vecindad con el derechonatural sigue pareciendo tan cercana que se hace preciso desmentirla. Lajustedad del derecho indica “una relación con una realidad de tipo cultural. Noestá en juego la correspondencia del derecho con la cosa en sí, con las relacio-

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104 Sobre el particular nuestro ebook Laicismo: sociedad neutralizada Digital Reasons, 2014. 105 Intorno alla legge (cit. nt. 22), p. 120.106 La virtud de la duda (cit. nt. 17), pp. 60-61; énfasis nuestros…107 La virtud de la duda (cit. nt. 17), p. 45. La justedad del derecho “no remite a conceptos carentes de historia

sino a la experiencia espiritual colectiva que llamamos ‘cultura’, es decir, a categorías de significado y valor relacionadoscon los hechos sociales, con raíces muy diversas (religiosas, tradicionales, filosóficas, artísticas, etc.) y contenidos muy varia-dos desde el punto de vista histórico; categorías de significado y de valor que transforman meros aglomerados en socieda-des de seres humanos” -La ley y su justicia (cit. nt. 2), p. 30.


nes sociales naturalmente justas”; “la lucha por el derecho se realiza ante todoparticipando en la vida cultural, en el ámbito social que nuestro derecho expresay en el que el derecho opera”108. Ese carácter performativo del lenguaje jurídicoes poco discutible, pero no queda claro si es el derecho el que genera cultura ola cultura la que engendra derecho. El secreto se encerrará en “la cultura cons-titucional. Esto es lo que hace de la constitución el otro lado del derecho, recu-perando la dimensión del ius del único modo hoy posible, tras el ocaso de todaslas otras sustancias jurídicas”109.

Resucita así el papel de los principios, dejando en evidencia a un posi-tivismo normativista que sobrevive por inercia. A nadie extrañará quemediante “los principios, se incluyan en el derecho contenidos materiales pre-positivos de los que dependen no solo la interpretación, sino también la vali-dez del derecho positivo”. El paisaje se irá completando: “el mundo de lasreglas es, fundamentalmente, el de la legislación; el mundo de los principios,el de la Constitución; el mundo de los valores, el de la cultura”110. Todo seapoya en una circularidad hermenéutica que, falta de un punto de apoyo, difí-cilmente no acabará siendo viciosa. “Una vez que ha legislado, la disputa sobreel sentido no se detiene totalmente de modo definitivo, ya que vive de razo-nes propias cuya naturaleza precede al derecho positivo y es esencialmentecultural”111.

El problema es que “en una constitución basada en principios, la inter-pretación es el acto que pone en relación un pasado constitucional asumidocomo valor y un futuro que se nos plantea como problema a resolver con con-tinuidad”. Este futuro “aparece a la luz de una precomprensión; de los princi-pios constitucionales. Pero esta precomprensión no puede sino ser una post-comprensión; a la luz de nuevo de los principios, que nos permiten captar laconsciencia histórico-cultural del problema constitucional”112.

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108 “La Constitución, en el sentido actual, es un producto artificial, un conjunto de normas que se ha decididoescribir en un documento que lleva ese nombre. Pero solo se convierte en verdadera Constitución si se encarna en la his-toria viva de un pueblo y se transforma en parte constitutiva de su cultura. Solo así dejaría de ser un simple papel que, enrelación con otros simples papeles, presenta la única característica de que es más difícil de tirar a la papelera” -La virtud dela duda (cit. nt. 17), pp. 45-46 y 67.

109 Il giudice delle leggi artefice del diritto (cit. nt. 6), p. 45. Esto explicaría que “cuando hablamos de la consti-tución, no hablamos de algo que existe en sí y por sí, sino de algo que nosotros, al trabajar para formar una cultura cons-titucional, contribuimos a modelar” -La virtud de la duda (cit. nt. 17), p. 60. La fórmula, nada novedosa, recuerda cómo J.Rawls afirma que “en un régimen constitucional con revisión judicial, la razón pública es la razón de su Tribunal Supremo”-El liberalismo político (cit. nt. 33), p. 266.

110 La ley y su justicia (cit. nt. 2), págs. 192-193. Nuestra versión del problema en Valores, principios, normas.Dimensión hermenéutica de la discriminación por razón de sexo “Doxa” 1998 (21-II), pp. 305-319.

111 La ley y su justicia (cit. nt. 2), p. 165. “No existe una ontología metafísica o metahistórica del derecho. Eneste sentido, es un ‘posterior’. Pero, al mismo tiempo, no renuncia a una función que pretende conformar la práctica. Eneste sentido, es un ‘prior’. El derecho es lo que es, sea a consecuencia de cómo es la sociedad, sea de cómo se quiere quela sociedad sea” -Intorno alla legge (cit. nt. 22), p. 356; no es poca la diferencia…

112 Intorno alla legge (cit. nt. 22), p. 238.


La incógnita sigue pues viva: cómo decantamos dentro de esa culturaunas exigencias rebosantes de justedad. Nuestro interlocutor no deja de evo-car otros planteamientos que estima parecidos; por ejemplo, el de un Dworkintachado de iusnaturalista. Su postura podría, a su parecer, “calificarse con unneologismo: culturalismo”; porque “no radica el derecho ni en la fuerza nor-mativa de la naturaleza ni en la de la sociedad”, sino que lo funda más bien en“elementos directivos de naturaleza cultural, en los que ser y deber ser se fun-den de modo inextricable” dando paso a la “constitución material presupuestaa la Constitución formal positiva”113.

Al final nos veremos remitidos a un punto de referencia polivalente. “Elvalor de las normas jurídicas se mide observando desde fuera su capacidad deregular adecuadamente las expectativas propuestas por la dinámica de las rela-ciones sociales, en relación con los casos”. Llega pues el momento de pregun-tarse: “¿Cómo podemos definir la cultura en función de nuestro objetivo?”;entrarán en juego “el conjunto de categorías de sentido y de valor imperantesen una sociedad”. De ahí que una “buena jurisprudencia” será “la que se sitúaen lo que se ha llamado horizonte de expectativas (Erwartungshorizont) cultu-ral, lo que no supone una actitud meramente conformista, sino un momentoesencial de comunicación y de control de los motivos de la decisión según pará-metros duraderos y por ello, en cierto sentido, objetivos”114.

Ese horizonte interrogativo —de resonancias gadamerianas— no es, a mimodo de ver, en modo alguno descriptivo sino normativo. Expectativas socialeshay muchas y no todas ellas rebosarán justedad. No toda opinión merece talrango, ni todo uso social puede ser considerado derecho consuetudinario115. Solouna opinio iuris conferirá carácter jurídico a la mera reiteración fáctica; solo unaopinio iustitiae podrá generar justedad. Llegamos al núcleo del problema: quédiferencia existe entre una opinio iustitiae y una interesada ocurrencia116.

No se me ocurre otra respuesta: su referencia a una justicia objetiva queno puede ser generada por la mera opinión…

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113 Diritto per: valori, principi o regole? (cit. nt. 4), p. 886. Es todo un síntoma que no pueda evitar la evocacióndel espíritu del pueblo; se ve obligado a emparejarla con algún otro “espíritu de cualquier cosa”, ambos típicamente expre-sivos de “conservadurismo” -Intorno alla legge (cit. nt. 22), p. 208.

114 La ley y su justicia (cit. nt. 2), pp. 161,169-170.115 Nuestro interlocutor parece olvidarlo cuando nos dice: “podremos decir que el derecho como forma son las

‘leyes’; el derecho como sustancia, las ‘mores’, entendiendo los dos términos en sentido genérico” -Il giudice delle leggiartefice del diritto (cit. nt. 6), p. 22.

116 “Este recurso a la cultura como contexto del derecho supone, en cierto modo, admitir que las expectativassociales son un factor de la interpretación jurídica”. “Si no podemos contar con la garantía de estructuras comunes de sen-tido y de valor”, “¿estamos quizá condenados a depender de cualquier hallazgo ‘creativo’ imprevisible que se oponga al con-texto, incluso en el nombre de valores morales respetabilísimos pero con efectos solo polémicos? ¿O bien deberíamos resig-narnos al triste conformismo de una jurisprudencia que se sirve del ‘sentido común’ y reduce su función a una indecorosapersecución del favor del público, o del consenso del más fuerte?” -La ley y su justicia (cit. nt. 2), p.171.


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