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EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LA LEY DEENJUICIAMIENTO CIVIL

Enrique de Miguel CanutoProf. Titular de D. Financiero y Tributario.

Facultad de Derecho. Universitat de València.

SUMARIO

I. Normas de remisión y claúsula de supletoriedad.II. Autointegración y heterointegración.III. Aplicación a procesos contenciosos en curso.IV. Diligencias finales.V. La prueba en el incidente de ejecución.VI. Intereses de la mora procesal.VII. El recurso de queja.VIII. ¿Recurso de reposición previo a la queja?.IX. Recurso de súplica previo a la casación.X. BIBLIOGRAFIA.

Dado que en algunos puntos el proceso contencioso está construido con“materiales” de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la entrada en vigor, el 8 de enero del2001, de la L.E.C. del 2000 trae consigo el “reexamen” de esos puntos de conexión entrela L.J.C.A. de 1998 y las reglas ahora vigentes para el proceso civil, puestas en pié por laLey de Enjuiciamiento Civil del 2000.

Cuando estudié una institución nueva como lo es la extensión de efectosde sentencias tributarias, del art.110 de la L.J.C.A. de 1998, ya se puso de manifiesto laentrada en juego en el proceso contencioso de algunas reglas de la L.E.C. Claro está queson otras muchas más y entran en juego en diversas ocasiones. Abordo aquí laproblemática relativa a varias de ellas, de evidente significación práctica.

El trabajo tiene como punto de mira particular el tributo, por razón de laformación de su autor, aun cuando los temas se plantean, en principio, en términos másamplios por ser más amplio el ámbito de aplicación de las normas correspondientes.

I.NORMAS DE REMISIÓN Y CLAÚSULA DE SUPLETORIEDAD

El examen de esos puntos de encuentro entre normas del proceso civil yel proceso contencioso ilumina dos campos de juego.

Primero: La lectura de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 pone de manifiesto la presencia de enunciados en quedeterminadas reglas del proceso civil son llamadas a encontrar aplicación en el procesocontencioso. Así, según el art.60.4 de la L.J.C.A. de 1998 “la prueba se desarrollará conarreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil”. El art.60.4 de laL.J.C.A. es una norma de remisión y las reglas sobre medios de prueba de la Ley deEnjuiciamiento Civil son las normas “remitidas”. En los casos como éste las reglas de laL.E.C. a que se remite la L.J.C.A. están identificadas y, por ello, la tarea del intérpreteserá ubicar esas reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el contexto de las reglas delproceso contencioso.

Segundo: La Disposición Final 1ª de la L.J.C.A. de 1998 preceptúa querige como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil “en lo no previsto por esta Ley”. Esesta una norma sobre fuentes del Derecho en materia contenciosa. “Lo no previsto poresta Ley” es una expresión enigmática, porque no están identificadas qué normas de laLey de Enjuiciamiento Civil tienen esta puerta de entrada en la composición del proceso

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contencioso; al tiempo que, aunque parezca una paradoja, el texto de la L.J.C.A. es elúnico punto de partida a partir del cual puede razonarse qué es lo no previsto en él. Enesta sede, la tarea del intérprete, de localizar lo imprevisto y proveer la previsión de laLey de Enjuiciamiento Civil, se convierte necesariamente en un arte de azarososresultados.

II.AUTOINTEGRACIÓN Y HETEROINTEGRACIÓN

El estudio de la doctrina y jurisprudencia sobre la claúsula desupletoriedad 1, hoy contenida en la Disposición Final 1ª de la L.J.C.A. de 1998, saca arelucir dos tomas de posición que revelan dos métodos de integración de la L.J.C.A.

A) DOS MÉTODOS DE INTEGRACIÓN

1º la tesis de la auto-integración de la L.J.C.A.

Para un sector de opinión, del que es exponente REQUERO IBÁÑEZ, lasupletoriedad debe limitarse a “lo realmente no regulado y no autointegrable”, de maneraque “sólo agotadas las posibilidades de autointegración de la L.J.C.A. hay que ir a la Leyde Enjuiciamiento Civil”.

Siguiendo a REQUERO IBÁÑEZ 2, señalaríamos tres razones quefundamentan agotar las posibilidades de auto-integración en la L.J.C.A. Primera: la razónde ser de la jurisdicción contenciosa, que consiste en enjuiciar el ejercicio de potestadespor la Administración, cuya vocación es servir con objetividad los intereses generales.Segunda: la estructura del procedimiento contencioso, en que “para abrir el procesosiempre hay que impugnar”, esto es, ha de haber un acto o actuación, o inactividadprevios. Tercera: el esquema de la organización competencial del orden contencioso esdiferente al del orden civil. Veo una cuarta: “el juicio verbal se inicia con demandasucinta con inmediata citación para la vista (...). El resto de los litigios han de seguir elcauce del juicio ordinario que también se caracteriza por su (...) oralidad” (Exposición deMotivos de la L.E.C.), a contraste con el proceso contencioso “ordinario” que es decarácter escrito.

Entiendo que estos –entre otros- factores conducen a la configuración deun proceso contencioso con una propia individualidad, que no puede ser identificado nimezclado sin más, en todo o en parte, con el proceso civil, atendidas las diferencias entreuno y otro.

Nada dice en contra que la L.J.C.A. efectúe concretas llamadas(“remisiones”) a reglas del proceso civil. Es esto una solución de técnica legislativaalternativa a otras posibles, que no significa ni analogía ni supletoriedad. Sino un recursode economía del lenguaje del legislador.

El carácter “único” del proceso contencioso lleva a apurar lasposibilidades de soluciones auto-integrativas antes de aventurarse a sacar de su goznesnormas hilvanadas para un proceso, el proceso civil, a su vez “único”, y por ellodiferente al proceso contencioso. Se postula así la preferencia por integrar “desde dentro”en vez de integrar “desde fuera”.

2º la tesis de la Ley de Enjuiciamiento Civil como verdadera normaprocesal común

1 Según DESDENTADO DAROCA, E., el principio de supletoriedad tiene dos manifestaciones.La supletoriedad mediata, indirecta o de último grado, en que la regulación supletoria sólo seaplica en defecto del sistema de autointegración. Y la supletoriedad de primer grado (o remisiónintegrativa) en que la regulación supletoria se aplica automáticamente ante la existencia delaguna legis (Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 enR.E.DA. nº 100, pág.967).2 REQUERO IBÁÑEZ, J.L., “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil....”, págs.680-681.

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Si se considera a la Ley de Enjuciamiento Civil como norma procesalcomún entonces cabe concebirla como el “contexto normativo” necesario de la L.J.C.A.,de manera que la L.J.C.A. significaría aquellas reglas que concretan o singularizanpuntos específicos en el proceso contencioso, dentro de la más amplia matriz de la Leyde Enjuiciamiento que envolvería en su totalidad al proceso contencioso por contener lasnormas comunes a todos los procesos.

No suscribimos esta toma de posición, y ello por las tres razones que seexponen a continuación.

En primer lugar, si la Ley de Enjuiciamiento Civil fuera una ley procesalcomún al proceso civil y al proceso contencioso entonces debería ser de aplicacióndirecta al proceso contencioso, y no de aplicación supletoria o subsidiaria. En segundolugar, es la Ley Orgánica del Poder Judicial la que tiene vocación de ser común a loscuatro órdenes jurisdiccionales (civil, penal, social, contencioso) en cuanto reguladoradel Poder Judicial y de la potestad jurisdiccional, en su conjunto (ello sin desconocer losgrupos de preceptos que en ella refieren a un determinado orden jurisdiccional ). Entercer lugar, la historia muestra el avance que significa enjuiciar a la Administración conlos instrumentos de las leyes procesales, y, en este sentido, la L.J.C.A. de 1956 enfatizaque el contencioso “no es más que una especie de la genérica función jurisdiccional”,llegando a afirmarse que la L.J.C.A. “se limita a recoger las especialidades” de las leyesprocesales comunes 3. Pero, en este sentido, lo que tiene en común la L.J.C.A. con lasotras leyes procesales no es sino ser una ley procesal.

Para DESDENTADO DAROCA “no resulta acertado calificar alDerecho Procesal Civil de derecho procesal común, porque, como dice GUASP “desde elpunto de vista lógico, el proceso civil no es sino una de las categorías y clases deprocesos al mismo o semejante nivel que los demás”. Ahora bien, lo cierto es que aunquedesde un punto de vista lógico no deba considerarse al Derecho Procesal Civil como unDerecho Procesal Común, la realidad es que por su precedencia histórica y su actualgrado de evolución conceptual contiene en numerosos aspectos la base de una teoríageneral del proceso que puede servir para el tratamiento de los problemas que se planteanen otro grupo de procesos” 4.

B) DELIMITACIÓN NEGATIVA

En el terreno de la delimitación “negativa” (lo que no cabe) del ámbitode supletoriedad debemos anotar dos criterios.

En primer lugar, VEGA LABELLA, haciéndose eco de una communisopinio doctrinal y jurisprudencial indica que la entrada en juego de la claúsula desupletoriedad encuentra su límite negativo cuando la regla procesal civil resulteincompatible con el régimen diseñado por la Ley contenciosa 5. Al fondo subyace elprincipio lógico de no contradicción, compañero inseparable del principio de identidad.

El segundo criterio: en aquellos puntos en que sea aplicable al procesocontencioso la Ley Orgánica del Poder Judicial, para esos puntos no hay lugar a laaplicación supletoria de la L.E.C. Sirven de ejemplo las tres reglas del art.185 de laL.O.P.J. sobre cómputo de plazos, que prescriben que los plazos procesales secomputarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil; que en los plazos señaladospor días quedarán excluidos los inhábiles; y que si el último día del plazo es inhábil, seentenderá prorrogado al primer día hábil inmediato siguiente. Aun cuando la L.E.C.recoge los mismos criterios, ella no es aplicable.

El interrogante que se suscita a continuación consiste en si allí dondeconcluye su regulación la L.O.P.J. puede volver a brotar la supletoriedad de la L.E.C. 3 REQUERO IBÁÑEZ, J.L., “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil...”, pág.678-679.4 Comentarios ...., pág.968.5 Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, ed.Aranzadi,Pamplona, 1999, pág.1133.

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para el proceso contencioso, no por razón de su relación con la L.O.P.J. –puesto que laL.E.C. no es supletoria de la L.O.P.J.- sino, en suma, por razón del imprevisto que sepresente en sede del proceso contencioso. Me inclino por una respuesta afirmativa,atendido al principio de legalidad procesal y, de nuevo, la prohibición del non liquet.

Por último, claro es que “en aquellos casos en los que se llega a laconclusión de que la L.J.C.A. ha querido establecer una regulación cerrada en unadeterminada materia o aspecto de la misma, no será aplicable la L.E.C.” (SALASÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZ MONTALVO 6). Es un corolario lógico delpresupuesto de la supletoriedad que consiste en que se presente un punto no previsto: noes llamada la L.E.C. cuando no hay hueco que deba ser llenado. Así entienden losmencionados autores que sucede en la L.J.C.A. de 1998 con los recursos de apelacióncasación y súplica “que se regulan de manera que pretende ser exhaustiva” 7 .

III.APLICACIÓN A LOS PROCESOS CONTENCIOSOS EN CURSO

*El primer interrogante que se presenta consiste en saber cuál es la leyprocesal civil que debe ser aplicada a partir del 8 de enero del 2001, fecha de entrada envigor de la L.E.C. del 2000, en los procesos contencioso-administrativos en curso.

Ni en la L.J.C.A. de 1998 ni en la L.E.C. del 2000 encontramos una reglaque concrete la exacta entrada en juego de esta última Ley en los procesos contenciososque estén en tramitación el 8 de enero del 2001, ni tampoco hay un tercer texto legaldonde se haya dado una respuesta a esta pregunta.

La existencia de remisiones de la L.J.C.A. de 1998 a la Ley deEnjuiciamiento Civil y la función supletoria de la L.E.C. en el proceso contencioso, entreotras razones, hacen ineludible el estudio de qué criterios deben regir la entrada en juegode la L.E.C. del 2000 en el campo contencioso administrativo.

*La aplicación prematura de la L.E.C. del 2000 y la aplicación despuésde tiempo de la L.E.C. de 1881 puede dar lugar a la producción de un vicio inprocedendo en el proceso contencioso que traiga la anulación de la resolución dictada.

Es requisito suficiente, pero no necesario, que el trastrueque normativoproduzca un resultado de indefensión para una de las partes. Pero en realidad laaplicación indebida de una norma procesal o la inaplicación de la norma procesalpreceptivamente aplicable, tiene, en principio, entidad suficiente para privar de validez ala resolución dictada.

Claro es que la apreciación del vicio y las consecuencias resultanteshabrán de ser razonadas en el contexto de las reglas que regulen el recurso (medio deimpugnación) que se esté ejercitando para hacerlo valer ante el órgano jurisdiccionalfuncionalmente competente.

*Como no está prevista una regla transitoria sobre la entrada en escenade la L.E.C. del 2000 en el proceso contencioso, y según la Disposición Final 1ª de laL.J.C.A. de 1998 en lo que ella no prevé hay que acudir a la Ley de Enjuiciamiento Civilen calidad de supletoria, entonces la entrada en juego de la L.E.C. del 2000 en losprocesos contenciosos es cuestión que debe resolverse siguiendo los criterios previstoscomo disposiciones transitorias por la L.E.C. del 2000.

La norma sobre supletoriedad de la Disposición Final 1ª de la L.J.C.A.de 1998 encuentra así una primordial y decisiva aplicación que desborda incluso elconjunto de cuestiones que en el momento de su aprobación en 1998 se tenían entoncesmás inmediatamente a la vista.

6 Práctica procesal contencioso-administrativa, t.XI, ed.Bosch, Barcelona, 1999, pág.200.7 Práctica procesal...., t.V, págs.52 y 53.

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En el análisis de las reglas transitorias de la L.E.C. es oportuno desglosarla solución dada para los procesos “declarativos”, la solución dada a las actuacionesejecutivas y lo dispuesto para los recursos (medios de impugnación).

A) PROCESOS DECLARATIVOS

Para los procesos “declarativos” la Disposición Transitoria 2ª de laL.E.C. del 2000 dispone que los procesos pendientes en primera instancia a la fecha de suentrada en vigor continuarán sustanciándose, por regla general, conforme a la legislaciónanterior. Legislación que alcanza así eficacia ultraactiva al encontrar aplicación conposterioridad a la fecha de su derogación.

Este criterio es coherente, en la lógica de la L.E.C. del 2000, con el quela Disposición Transitoria 3ª establece para los procesos en curso en segunda instancia ycon el que la Disposición Transitoria 4ª establece para los recursos de casación enmarcha, procesos cuya tramitación continuará rigiéndose por la legislación anterior,como después veremos.

En los procesos contenciosos declarativos en curso a la fecha de entradaen vigor de la L.E.C. del 2000, tantos los “ordinarios” como los “abreviados”, laaplicación del criterio de la Disposición Transitoria 2ª de la L.E.C. traerá que losprocesos iniciados antes del 8 de enero del 2001 se rijan, en lo que sea menester, por laanterior regulación de la L.E.C., y será en los procesos iniciados a partir del 8 de enerodel 2001 donde encuentren aplicación los preceptos de la L.E.C. del 2000 si se dan lossupuestos que les dan entrada.

B) ACTUACIONES EJECUTIVAS

Ahora bien, respecto a las actuaciones ejecutivas la normacorrespondiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la Disposición Transitoria 6ª segúnla cual las actuaciones ejecutivas que a su fecha de entrada en vigor aún puedanrealizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del ejecutante se regirán por lanueva Ley, que así resulta de inmediata aplicación a los procesos ejecutivos en curso enla fecha de su entrada en vigor. El criterio a seguir para las actuaciones ejecutivas es,pues, distinto al que rige para los procesos “declarativos”.

Este criterio es coherente, dentro de la L.E.C. del 2000, con el presenteen su Disposición Transitoria 3ª respecto a la ejecución provisional de la sentenciaapelada en los procesos en curso en segunda instancia, y con el que está presente en suDisposición Transitoria 4ª respecto a la ejecución provisional de la sentencia recurridaen casación en los recursos de casación en marcha, porque, en ambos casos, a partir de laentrada en vigor de la L.E.C. del 2000, podrá pedirse la ejecución provisional de lasentencia estimatoria que ha sido impugnada, con arreglo a lo dispuesto en la nuevaL.E.C., aun cuando ello opere en el contexto de una apelación o casación que estárigiéndose por la legislación anterior.

En el proceso contencioso, el criterio de la Disposición Transitoria 6ª dela L.E.C. traerá como consecuencia que en aquellos puntos de la L.E.C. relativos a laejecución de sentencia que tengan entrada en el proceso contencioso, a partir del 8 deenero del 2001 debe atenderse a la nueva regulación introducida respecto de la ejecuciónde sentencias por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello aun cuando la ejecución de lasentencia se hubiera iniciado antes de entrar en vigor la L.E.C. La puesta en práctica dela L.E.C. del 2000 para las actuaciones ejecutivas es, pues, súbita, sin margen de esperaalguno.

C) RECURSOS

Respecto a los recursos (medios de impugnación frente a una previaresolución judicial) el régimen de transitoriedad de la L.E.C. del 2000, a los efectos queahora interesan, está construido sobre dos pilares.

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En primer lugar, la Disposición Transitoria 1ª de la L.E.C. según la cuala las resoluciones interlocutorias o no definitivas dictadas tras la entrada en vigor de laL.E.C. del 2000 es ésta la ley a aplicar para determinar qué recurso ordinario es el quecabe. Teniendo en cuenta que resoluciones definitivas son “las que ponen fin a la primerainstancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas” (art.207 de la L.E.C.).

En sede del proceso contencioso, esta regla de la Disposición Transitoria1ª no permite dar respuesta a cuál es la regla transitoria en el supuesto en que se dicte unauto que sería “definitivo”, en el lenguaje de la L.E.C., contra el que en determinadoscasos cabe súplica según el art.79 de la L.J.C.A. de 1998, porque la L.J.C.A. de 1998 nodistingue entre autos definitivos y autos no definitivos. Esta es la dificultad que surgepara llevar a cabo la conexión entre los dos cuerpos legales.

El otro pilar o criterio en sede de recursos atiende al caso de procesos desegunda instancia en tramitación o procesos casacionales en curso a la fecha de entradaen vigor de la L.E.C. del 2000 y consiste en que esos procesos se rigen, por regla general,por la legislación precedente, conforme a las Disposiciones Transitorias 3ª y 4ª de laL.E.C.

Las cuestiones sobre transitoriedad que se planteen en cuanto a losrecursos, acerca de qué recurso cabe o qué trámites deben ser seguidos, habrán deintentar ser solventadas con uno u otro criterio, al no haber en la Ley de EnjuiciamientoCivil ningún otro al que acudir.

En el proceso contencioso-administrativo puede acudirse a lasDisposiciones Transitorias 3ª y 4ª de la L.E.C. del 2000 para los recursos de apelación ylos recursos de casación que estén en tramitación el 8 de enero del 2001, concluyéndoseque proseguirán su tramitación conforme a las reglas de la legislación civil anterior quedeban entrar en escena. Como corolario de lo anterior, se regirán por la L.E.C. del 2000las apelaciones y casaciones iniciadas a partir de la fecha de entrada en vigor de ella. Elcriterio enunciado abarca en su aplicación al eventual recurso de queja, en el sentido ypor las razones que veremos.

IV.DILIGENCIAS FINALES

En el terreno de la determinación y acreditación de los “hechos” conbase en los cuales en juez debe decidir, las “providencias para mejor proveer” han venidodesenvolviendo un papel nada desdeñable en el proceso contencioso, apoyándose en laregulación prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil 8. Su finalidad es ultimar la pruebaen relación con algún punto todavía no enteramente esclarecido, detectado en elmomento inmediato anterior a dictar sentencia. La supresión de las diligencias paramejor proveer por la L.E.C. del 2000, que, a un tiempo, introduce unas “diligenciasfinales”9 (arts.434 a 436) invita a reflexionar sobre el actual juego de estas últimasnormas en sede contenciosa.

Nos situamos ahora en el proceso contencioso “declarativo” (sea elordinario, sea el abreviado) que es la ubicación de partida de estas diligencias. Sinperjuicio de que en otro momento nos preguntemos por la posible entrada de las“diligencias finales” en sede de ejecución de sentencia.

A) SIN RESTRICCIÓN DE SUPUESTOS

8 Las providencias para mejor proveer estaban reguladas en los arts.340 a 342 del la L.E.C.,redacción por Ley 34/1984.9 Sobre las diligencias finales, entre otros, ESCRIBANO MORA, F., El proceso civil..., vol.IV,págs.3253 a 3266; GÓMEZ COLOMER, J.L., en El nuevo proceso civil..., págs.396 a 398;HOYA COROMINA, J., en Comentarios..., págs.1929 a 1936; MARTÍN OSTOS, J.,Comentarios..., t.II, págs.2180 a 2195; ORTELLS RAMOS, M., Derecho procesal civil...,págs.377-378.

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De la lectura de la Exposición de Motivos de la L.E.C. del 2000 sedesprende el talante restrictivo que inspira la regulación acerca de en qué supuestospueden acordarse estas diligencias.

Aun contando con ello, dos detalles son dignos de mención al respecto.En primer lugar, un detalle contextual del proceso civil: en el actual art.429.1 de laL.E.C. se posibilita, para el proceso civil, que el juez señale las pruebas cuya prácticaconsidere conveniente. Las diligencias finales, en el contexto del proceso civil,presuponen, pues, que incluso hubo un espacio de iniciativa del juez en señalar lonecesitado de prueba que acaso no fue adecuadamente aprovechado por la parte. Y aunsiendo así todavía se posibilita la práctica de estas diligencias. El segundo detalle,relativo al nº 2 del art.435, lo expresamos con palabras de MARTÍN OSTOS, quesuscribimos: “¿qué se pretende definir con la expresión “que se practiquen de nuevopruebas”?. ¿Hemos de entender que sólo es posible repetir la práctica de las que sellevaron a cabo en el juicio y no produjeron el resultado esperado, o, por el contrario, laprevisión legal es más amplia y no se ciñe sólo a las ya practicadas?. Hemos depronunciarnos inequívocamente por la segunda opción. Y ello, por razones de lógicaprocesal y de sentido común”10.

Pero el elemento crucial es que en el proceso contencioso-administrativoel artículo 61.2 de la L.J.C.A. de 1998 habilita al juez para acordar la práctica de“cualquier diligencia de prueba que estime necesaria”, expresión amplia y sinrestricciones que posibilita que si el juez después de estudiar el material fáctico, se haquedado con alguna duda acerca de algún punto de hecho cuya determinación esnecesaria para resolver, pueda practicar el medio de prueba que considere idóneo-supuesto típico es requerir la aportación de algún documento o certificación adicional-para poder salir de tal duda, lo que le resulta necesario atendida la prohibición de nonliquet que a él incumbe.

Por último, en la temática relativa a los supuestos en que pueden seracordadas estas diligencias, ha subrayado ESCRIBANO MORA 11 que “de formapreceptiva impone la L.E.C. su práctica en el art.309.2, cuando sea interrogada personajurídica y su representante legal no hubiere tenido intervención en los hechos, dandorazón de su origen y de la persona que hubiera intervenido en aquellos, pues entoncesordena que el juez la practique como diligencia final, interrogando a dicha persona” 12. Lagenérica remisión del art.60.4 de la L.J.C.A. de 1998 a las normas del proceso civil traeque este supuesto de práctica preceptiva de la diligencia también encuentre aplicación enel proceso contencioso.

B) CONSECUENCIAS

*No señala la L.J.C.A. de 1998 el plazo para practicar las diligencias deprueba, y así será el de veinte días recogido en el art.436.1 de la Ley de EnjuiciamientoCivil del 2000. HOYA COROMINA interpreta que “deben practicarse en el menor plazoposible dentro de los veinte días” 13, luego, según este autor, prodrían practicarse lasdiligencias en un más breve plazo.

*La operatividad del concreto medio de prueba acordado seguirá lasmismas reglas sobre práctica de la prueba que se seguirían en una prueba realizada en elperiodo probatorio de un procedimiento contencioso, esto es, “las normas generalesestablecidas para el proceso civil” (art.60.4 de la L.J.C.A. de 1998).

La doctrina ha subrayado que, a diferencia de la solución dada por la Leyde Enjuiciamiento Civil de 1881, hoy no hay limitación sobre los medios de prueba apracticar como diligencias finales, con lo que la actual regulación de la Ley deEnjuiciamiento Civil, en este punto, está más cerca de la L.J.C.A. –que tampoco 10 MARTÍN OSTOS, J., Comentarios..., pág.2190.11 El proceso civil..., vol.IV, pág.3261.12 En el mismo sentido, GÓMEZ COLOMER, JL., El nuevo proceso civil..., pág.397.13 Comentarios..., pág.1936

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restringe los medios de prueba a practicar- incluso de lo que lo estuvo la precedenteregulación de enjuiciamiento civil.

*La parte tiene la posibilidad de solicitar del órgano jurisdiccional lapráctica, como diligencia final, de algún medio de prueba, si hay razones que lojustifiquen. Y si el juez acoge su petición es posible que la práctica de la prueba permitasuperar algún obstáculo que, en otro caso, hubiera tenido que ser hecho valer enapelación. Ahora bien, en sede del recurso de apelación del orden contencioso haberintentado la práctica de prueba como diligencia final en la primera instancia, entiendoque no es requisito para poder pedir la práctica de pruebas denegadas o no debidamentepracticadas (art.85.3 de la L.J.C.A.) ante el tribunal de apelación, porque acudir a lasdiligencias finales en el orden contencioso es una “potestad” o “facultad” del órganojurisdiccional que, en todo caso, se ejercita “de oficio” 14. Aparece aquí una diferenciaentre el proceso contencioso y el proceso civil.

C) MOMENTO PROCESAL

La cronología de la secuencia de actuaciones en el proceso contenciosoconsiste en que presentadas las conclusiones, el órgano jurisdiccional podrá tomar elacuerdo de practicar diligencias finales, antes de dictar la declaración de que el pleito haquedado concluso para sentencia (art.64.4 de la L.J.C.A. DE 1998). De manera que en elproceso contencioso, y a diferencia del proceso civil, las diligencias finales no traerán lasuspensión del plazo para dictar sentencia. Lo que implica la inaplicación del art.434.2(suspensión) y del art.436.2 (el plazo volverá a computarse) de la L.E.C. del 2000,porque el acuerdo y práctica de las diligencias de prueba debe anteceder a la declaraciónde que el pleito está concluso para sentencia.

Conviene matizar que como a la práctica de las pruebas debe seguir eltraslado para alegaciones (art.61.4 de la L.J.C.A.) cuando el art.64.4 dice que ladeclaración de que el pleito está concluso para sentencia “se hará inmediatamentedespués de la práctica de la diligencia o diligencias de prueba”, debe interpretarse en elsentido de excluir otro tipo de actuaciones o razones que lleven a posponer la declaraciónde conclusión, pero de modo que se incluya el traslado para alegaciones antes de dictar ladeclaración de conclusión del pleito, porque no puede afirmarse alcanzada tal conclusióndel pleito estando pendiente el mencionado traslado 15.

D) TRASLADO PARA ALEGACIONES

El resultado de las pruebas practicadas se pondrá de manifiesto a laspartes, las cuales podrán, en el plazo de tres días, alegar cuanto estimen convenienteacerca de su alcance e importancia (regla del art.61.4 de la L.J.C.A. de 1998). Sufundamento está en la prohibición de indefensión del art.24 de la Constitución. Y suincumplimiento es susceptible de dar lugar al incidente de nulidad de actuaciones

14 Que una facultad del juez sea ejercitable de oficio no excluye que las partes puedan instarle aejercitarla. Pero en este caso la ausencia de instancia de parte no puede considerarsemanifestación de falta de diligencia procesal de dicha parte, al no haber una habilitación legalque sea vinculante para el juez, y que por ello su utilización pueda considerarse echada a perdernegligentemente por la parte.Como consideración general sobre la vía que estamos estudiando SALA SÁNCHEZ-XIOLRIOS-FERNÁNDEZ MOTALVO han dicho que “se trata, según ha señalado la jurisprudencia,de facultades del Juez o Tribunal y no de una manifestación del derecho a la prueba de las partesque tiene su cauce procesal en las previsiones del artículo 60 L.J.C.A. Por ello, para el adecuadoejercicio del derecho a la prueba, las partes deben utilizar los recursos procedentes frente a ladenegación de su solicitud, sin confiar en una eventual utilización por el Juez o Tribunal de lasfacultades que les reconoce el artículo 61 L.J.C.A., ante cuya falta de ejercicio no podríaninvocar aquel derecho ni interponer recurso alguno respecto a la resolución judicial que seadopte” (Práctica procesal..., t.III, pág.743).15 En el mismo sentido SALA SÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZ MONTALVO, enPráctica procesal..., t.III, pág.766.

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(art.240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) si no hubo ocasión anterior dedenunciarlo ante el órgano jurisdiccional 16.

Por ello, aun cuando en el proceso contencioso se va a parar al mismoresultado que en el proceso civil en cuanto al trámite a evacuar, no es aplicable la regla“una vez practicadas las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en queresuman y valoren el resultado” del inciso final del art.436.1 de la L.E.C. Porque al estarprevisto este trámite del art.61.4 de la L.J.C.A. ya no entra en juego este precepto de laL.E.C. en sede contenciosa, y habrá que estar al más corto plazo de tres días establecidopara el proceso contencioso.

Es oportuno aclarar la indubitada aplicación del artículo 61.4 de laL.J.C.A. en relación con estas diligencias finales pese a que el art.64.4 sólo llame alart.61.2 y no al primero, porque que “las partes carecieran de oportunidad para alegarsobre ello en la vista o en el escrito de conclusiones” es exactamente el caso en que seestá, atendida la cronología de la secuencia de las actuaciones, dado que estas diligenciasse practican con posterioridad al escrito de conclusiones.

E) FORMA DE AUTO

El art.435 de la L.E.C. del 2000 exige forma de auto tanto para elsupuesto de diligencias a instancia de parte (nº 1) como para el supuesto de diligenciasacordadas de oficio (nº 2). En el segundo caso el auto expresará las circunstancias ymotivos de que se practiquen esas diligencias probatorias (nº 2) en suma fuera del“periodo de prueba”. Cabe pensar que la restricción de los motivos o causas que puedenfundamentarlas y la exigencia de su explicitación (“motivación”) estén en la mens legisentre las razones por las que de la anterior forma de “providencia” se haya pasado a laactual forma de auto17.

En el proceso contencioso, contra el auto que acuerda practicardiligencias finales cabe recurso de súplica, con base en el artículo 79 de la L.J.C.A. de1998, porque este auto no está comprendido entre los que son susceptibles de apelaciónsegún el art.80, ni entre los susceptibles de casación (“ordinaria”) del art.87, ni tampocoestá entre las resoluciones exceptuadas de súplica. El cambio de forma en la adopción delacuerdo –de providencia a auto- en este caso no arrastra un cambio en el recurso apromover contra él.

V.LA PRUEBA EN EL INCIDENTE DE EJECUCIÓN

Siendo el órgano jurisdiccional el competente para ejecutar lo juzgado(art.117 de la C.E.) y la Administración quien debe llevar a efecto el fallo de lassentencias estimatorias (art.104.1 de la L.J.C.A. de 1998), las controversias o dudas entreel particular y la Admnistración acerca de puntos relativos a la ejecución deben sercanalizadas por la vía del incidente de ejecución de sentencia del art.109 de la L.J.C.A.de 1998. No sólo quien recurrió sino toda “persona afectada por el fallo” puede acudir alincidente. El sencillo esquema legal de las actuaciones que está previsto consiste enescrito planteando la cuestión, más traslado a la contraparte para alegaciones, y autodecidiendo la cuestión.

La solución de la controversia relativa a la concreción de las situacionesjurídicas individualizadas reconocidas en o resultantes del fallo de la sentenciaestimatoria, puede exigir la práctica de prueba, sin la cual no sea factible encontrar la 16 Los defectos de forma causantes de indefensión, como lo sería privar a la parte de este trámitede audiencia, es vicio que permite acudir al incidente de nulidad de actuaciones contra lasentencia, regulado en el art.240.3 de la L.O.P.J. (redacción por Ley Orgánica 13/1999) si lasentencia no es susceptible de apelación o casación y no ha sido posible denunciar el vicio antesde recaer sentencia.17 Si bien el art.206.2.2ª de la L.E.C. del 2000 prevé la forma de auto para las resoluciones sobreadmisión o inadmisión de prueba, lo cierto es que en las diligencias finales acordadas “de oficio”no hay una proposición de prueba que sea admitida o inadmitida.

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puerta de salida del litigio. Siendo que el art.109 de la L.J.C.A. no hace ni mención de lapráctica de la prueba, surge el interrogante de que en qué términos puede hacerseoperativa la prueba cuando sea necesaria su realización para poder decidir el incidente.

El incidente de ejecución alcanza particular relieve, entre otras, enmateria urbanística; pero también en materia tributaria la concreción del importe de losintereses en la devolución de ingresos indebidos, o de la cuantía a indemnizar por losgastos del aval bancario y sus intereses, y otras interesantes cuestiones, encuentran en elincidente de ejecución la vía para salir de la controversia. No abordo la regulación delincidente en su globalidad, sino sólo la pregunta sobre la prueba en el incidente.

A) FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

El fundamento de la admisión de la práctica de prueba en el incidente deejecución está en la Constitución, concretamente en la garantía de “efectividad” de latutela jurisdiccional que el artículo 24 reconoce a quien sea titular de un derechosubjetivo o un interés legítimo derivado del acto impugnado y reconocido en sentencia,cuando para alcanzar esa efectividad resulte necesaria la práctica de diligencias de pruebasin las cuales el juez de la ejecución no pueda dar respuesta en las debidas condiciones ala “pretensión ejecutiva” deducida por la parte en conflicto, lo que, en suma, dejaría“indefensa” a la parte.

El Tribunal Constitucional se ha referido, con naturalidad, a la presenciade las pruebas en los incidentes de ejecución de las sentencias contencioso-administrativas, al precisar la función del Tribunal respecto de ellos: “cumpliéndole,estrictamente, [a este Tribunal] velar para que tales decisiones se adopten en el seno delprocedimiento de ejecución, de un modo razonablemente coherente con el contenido dela resolución que se haya de ejecutar, y una vez que las partes hayan tenido oportunidadsuficiente para formular alegaciones, así como para aportar pruebas sobre la incidenciaque en la efectividad del fallo pudiera tener la actuación administrativa subsiguienteevitando así nuevos procesos y dilaciones indebidas” (STC 27/1999, de 8 de marzo ySTC 167/1987, de 28 de octubre).

B) PERIODO PROBATORIO Y CONCLUSIONES

La solución auto-integrativa a la cuestión sobre la prueba en el incidenteconsiste en acudir a las reglas sobre el periodo de prueba en el proceso contencioso,ubicándolas en el contexto procedimental del incidente de ejecución. Puesto que estáprevisto el incidente de ejecución en la L.J.C.A. de 1998, hay que proveer las reglas parala práctica de la prueba, integrando el art.109 de la L.J.C.A. con las reglas de la prueba,relativas al proceso contencioso. Así los medios de prueba serán los previstos para elproceso civil. Y el plazo para presentar el escrito de proposición será de quince días,siendo de treinta días el plazo para practicar la prueba (art.60.4 de la L.J.C.A.).

La prohibición constitucional de indefensión conduce a habilitar untrámite de alegaciones para que las partes hagan su valoración de la prueba practicada.La solución más general –omnicomprensiva- consistiría en ventilar un trámite como elde la vista o conclusiones del proceso declarativo (arts.62 a 65 de la L.J.C.A.).Recordemos que el Tribunal puede acordar “de oficio” la celebración de este trámite(art.62.4). Las reglas sobre vista o conclusiones habrán de ser ubicadas en el contextoprocedimental del incidente de ejecución. Practicada la prueba o transcurrido el plazo sinhaberla practicado el juez decidirá mediante auto sobre la cuestión planteada.

C) COMPARECENCIA ANTE EL JUEZ

El rechazo de la solución anterior lleva a dirigir la mirada hacia laL.E.C., cuando regula el procedimiento incidental 18 -para los supuestos que no tengan 18 Antes de la aprobación de la L.E.C. del 2000 diversos autores entendían que las normas delprocedimiento incidental de la L.E.C. eran de aplicación supletoria al incidente de ejecución delart.109 de la L.J.C.A. de 1998 (GIMENO SENDRA, V., en Comentarios..., pág.766; SALA

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una específica tramitación- y concretamente llegamos al nº 3 del art.393 de la L.E.C. del2000, sobre la comparecencia de las partes ante el juez, que es posterior a la demandaincidental y la contestación de la contraparte.

La llamada a “lo dispuesto para las vistas de los juicios verbales” paramaterializar la comparecencia en el procedimiento incidental entiendo se traduce enaplicar las reglas del nº 4 del art.443 de la L.E.C. (con exclusión de los restantesapartados del precepto). Las actuaciones consisten en que se dará la palabra a las partespara fijar con claridad los hechos relativos a la controversia y –si no hay conformidadsobre los hechos- se llevará a cabo la proposición de prueba y la práctica de las pruebasdeclaradas pertinentes y útiles. Además, la proposición de prueba podrá ser completada omodificada cuando el tribunal ponga de manifiesto a las partes que las pruebaspropuestas por ellas pudieran resultar insuficientes señalando qué hecho está afectado deinsuficiencia probatoria y qué medio de prueba considera el tribunal convenientepracticar (art.429 de la L.E.C.).

*Las reglas sobre citación para la vista preceptúan que el tribunal citaráa las partes para la celebración de vista, con indicación de día y hora, debiendo mediardiez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que pueda exceder de veinte(art.440.1 de la L.E.C.). Y que la citación indicará también a las partes que, en el plazode los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas quepor no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista, paraque declaren en calidad de testigos (art.440.1 in fine).

Primera consecuencia: la vista no se suspenderá por inasistencia deldemandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de pruebade que intentar valerse, con la prevención de que si no asisten y se propone y admite sudeclaración podrán considerarse “admitidos” los hechos del interrogatorio (art.440.1, 2ºpárrafo). Segunda consecuencia: para el caso de no comparecencia del demandante a lavista, si el demandado no alega interés legítimo en la continuación del procedimientoincidental, se le tendrá en el acto por desistido de la demanda incidental, se le impondránlas costas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido si este lo solicita yacredita los daños y perjuicios (art.442).

D) DILIGENCIAS FINALES

*Algunos han opinado que “en esta ocasión resulta más difícil aunqueno imposible salvar la cerrada letra de la L.J.C.A. aplicando lo dispuesto en el art.61L.J.C.A.”19 opinión que sugiere –entre otras cosas- la pregunta de si cabría acudir a la víade las actuales “diligencias finales” –vía que se corresponde con las anteriores“diligencias para mejor proveer”- como medio para hacer operativa la prueba en elincidente de ejecución.

El anclaje constitucional de la exigencia de practicar prueba en elincidente si es necesario, junto a la ausencia de reglas sobre ello en el art.109 de laL.J.C.A. de 1998, dan pie a fundar que el juez acuda a sus facultades de practicar prueba“de oficio” por la vía de las “diligencias finales”.

Tres notas configurarían esta vía. Primera: podría acudirse a practicarcualquier medio de prueba que se considerara necesario para esclarecer cualquier puntode hecho controvertido en ejecución (“cualquier diligencia de prueba que estimenecesaria”: art.61.2 de la L.J.C.A.). Segunda: el plazo para practicar las diligencias deprueba sería de veinte días, por aplicación supletoria del art.436.1 de la L.E.C. del 2000. SÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZ MONTALVO, en Práctica procesal... t.VII, pág.252) loque permitiía dar entrada a la práctica de prueba en el incidente de ejecución. Tras la L.E.C. del2000, y en la misma línea de razonamiento, autores como REQUERO IBÁÑEZ entienden que enel incidente de ejecución “la aplicación supletoria de la L.E.C. –art.393- lo es más que nada aefectos de posibles diligencias probatorias” (“La nueva Ley...”, pág.710).19 SALA SÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZ MONTALVO, en Práctica procesal..., t.VII,pág.253.

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Tercera: el resultado de las pruebas practicadas se pondrá de manifiesto a las partes, lascuales podrán, en el plazo de tres días, alegar cuanto estimen conveniente acerca de sualcance e importancia (art.61.4 de la L.J.C.A. de 1998).

El campo de juego que puede abrir esta vía de prueba “de oficio”mediante “diligencias finales” en el incidente de ejecución si bien se piensa es similar alque abre la vía “periodo de prueba y vista o conclusiones” salvo que los plazos aquí sonmás breves (20 días para practicar las pruebas y 3 días para alegar sobre sus resultados).

*Por último, retomando la reflexión desde más atrás, cabe preguntarse siuna vez ventilado un periodo probatorio y un trámite de vista o conclusiones (según laL.J.C.A.) o bien una comparecencia ante el órgano jurisdiccional (nº 3 del art.393 de laL.E.C.) todavía sería posible in extremis practicar alguna “diligencia final” de pruebasobre algún punto de hecho no enteramente esclarecido. La práctica evidencia que larealidad desborda toda hipótesis y, por ello, entiendo no debe excluirse totalmente estaposibilidad si en algún caso resultara necesario.

VI.INTERESES DE LA MORA PROCESAL

Se suscita la pregunta de si puede encontrar aplicación en el procesocontencioso el art.576 de la L.E.C. del 2000 sobre intereses de la mora procesal, cuandosea condenado un particular. En materia tributaria la cuestión tiene pleno interés –entreotros supuestos- cuando el particular impugna ante el juez la deuda tributaria que le hanotificado la Administración, en el trance de obtener sentencia desestimatoria de supretensión de anulación del acto que ha determinado la deuda.

A) INTRODUCCIÓN

Nulla quaestio si el juez contencioso condena a la Administración alpago de cantidad líquida, porque ese es exactamente el supuesto de hecho cuyaregulación efectúa el art.106 de la L.J.C.A. de 1998, por lo que a partir de la entrada envigor de esta Ley Jurisdiccional en ese caso ya no puede entrar en juego el precepto de laL.E.C. relativo a “intereses de la mora procesal”. Esta es para mí una conclusiónindubitada.

Mas entretenida va a ser la reflexión del otro supuesto, el caso delparticular que obtenga una sentencia desfavorable del juez contencioso respecto a sudeuda tributaria.

En los supuestos de suspensión de la ejecución del acto se exige elinterés de demora del art.61.2 de la L.G.T. (texto por Ley 25/1995) lo que suscita elinterrogante de si en ese supuesto los intereses “suspensivos” se devengan hasta elmomento de efectuar el pago de la deuda una vez ésta es confirmada por sentencia, por loque, de ser así, no entraría en juego el precepto sobre interés por mora procesal.

Presupuesto previo para la reflexión sobre la aplicación del precepto esque esa deuda esté viva en el momento de dictar sentencia, porque si el deudor ya hapagado la deuda entonces la sentencia desestimatoria no puede dar lugar al pago deinterés alguno por parte de quien es titular de la deuda controvertida ante el juez. Hoy norige el solve et repete, pero el contribuyente puede pagar e impugnar o impugnar y pagarantes de obtener sentencia, y no es infrecuente que así lo haga.

B) TESIS AFIRMATIVA

*La tesis afirmativa de la aplicación del art.576 de la L.E.C. al particulardeudor tributario que obtenga una sentencia desfavorable del juez contencioso encuentraa su favor, entre otros, los siguientes argumentos.

Siendo aquí el particular deudor (“cualquier ciudadano”) el titular de ladeuda confirmada por la sentencia no cabe acudir a la salvedad de “las especialidades

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legalmente previstas para las Haciendas Públicas” para fundar la inaplicación delprecepto de la L.E.C., pues el particular no ostenta ninguna prerrogativa.

Rechazar la aplicación del art.576 de la L.E.C. significaría, de nuevo,crear una disparidad en el ámbito del Derecho Tributario cuya fundamentación objetiva yrazonable volvería a brillar por su ausencia, con vulneración del artículo 14 de laConstitución, si hacemos la comparación con el deudor por cualquier otro conceptodistinto al de un tributo.

La STC 69/1996, de 18 de abril dijo “es un dato y aquí no hay dudaalguna por la claridad meridiana del texto que siendo deudor cualquier ciudadano yacreedora la Administración pública, “cuando la resolución condene al pago de unacantidad líquida esta devengará “intereses” a favor del acreedor desde que aquella fueredictada en primera instancia hasta que sea totalmente ejecutada (art.921 párrafo 4ºL.E.C.)”. Razonando en paralelo así se diría también para los “intereses de la moraprocesal” del art.576 de la L.E.C. del 2000, a partir de la entrada en vigor de ésta.

*Consecuencia de sostener la tesis afirmativa de la aplicación del art.576de la L.E.C. del 2000 a este caso es que los intereses “suspensivos” del art.61.2 de laL.G.T. tendrían por dies ad quem el anterior a la fecha en que es dictada la sentencia.Porque a partir de esa fecha comenzaría el devengo de los intereses por mora procesal.

Para determinar la base del interés por mora procesal el importe de losintereses suspensivos no se sumaría al importe de la deuda, porque la sentencia no sepronunciará sobre ellos.

La cuantía del tipo de interés por uno y otro concepto sería distinta en elcaso de que el importe del tipo del interés de demora tributario del art.58.2 de la LeyGeneral Tributaria para todo o parte del periodo no fuera matemáticamente igual alimporte del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

C) TESIS NEGATIVA

*La tesis negativa de la aplicación del art.576 de la L.E.C. encuentra a sufavor, entre otras, las siguientes razones.

Cuando el juez contencioso desestima el recurso del particular yconfirma el acto recurrido que impone la deuda tributaria no condena al particular al pagode cantidad, porque el deudor ya estaba obligado al pago en virtud del acto que esrevisado por el juez y encontrado por éste conforme a Derecho.

En esta línea de razonamiento el Tribunal Supremo y determinadosTribunales Superiores entienden que nada hay que ejecutar por parte del órganojurisdiccional en las sentencias desestimatorias de los tribunales contenciosos, sino que elacto administrativo que es declarado conforme a Derecho se ejecutará en virtud de supropia ejecutoriedad20.

Si el particular obtiene una sentencia desestimatoria de su pretensión deanulación, el acto conserva su ejecutividad y ejecutoriedad como resultado de salir airosode su control judicial y, por ello, al no pronunciarse una condena por el juez, no esaplicable el art.576 de la L.C.E. del 2000, sino que continuará su juego, aun después dedictada sentencia, el art.61.2 de la L.G.T. sobre intereses por la suspensión de laejecución del acto.

20 En esa línea de razonamiento dice GIMENO SENDRA, V. que “no parece que laAdministración pública pueda suscitar incidentes dirigidos a obtener la ejecución del fallo, por lasencilla razón de que no precisa acudir al proceso de ejecución, cuando resulta victoriosa, todavez que la confirmación del acto recurrido posibilitará la autotutela administrativa”(Comentarios…, pág.764).

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*Partiendo de lo anterior puede darse réplica a los argumentos de la tesisafirmativa, diciendo lo siguiente. Primero: no hay especialidad que esgrimir para laHacienda pública que no es condenada por el juez, y nada se pone ni quita a la HaciendaPública con tal inaplicación del precepto. Segundo: tampoco se produce una disparidadinjustificada de tratamiento en materia de “intereses procesales”, porque en este supuestono pueden generarse intereses procesales. Su razón está en la realidad del Derechoadministrativo y el proceso administrativo que es diferente al Derecho civil o mercantil yel proceso civil –como también lo es al Derecho penal y el proceso penal- en que noexiste un previo acto de la Administración que es sometido a la fiscalización del juez.Tercero: la S.T.C. 69/1996, de 18 de abril, resuelve una cuestión de inconstitucionalidadque se origina en un proceso del orden social y no en un proceso contencioso, por lo quede suyo no puede dar respuesta a nuestra pregunta. En otro aspecto, el debate entre lasdos tesis hace salir a la luz algo elemental: que antes de debatir hay que esclarecer elsupuesto de hecho que configura el ámbito de aplicación de las normas en cuestión,porque puede suceder que ese esclarecimiento ya disuelva de antemano la discusión.

VII.EL RECURSO DE QUEJA

La L.J.C.A. de 1998 indica en qué supuestos cabe promover recurso dequeja y cuál es el órgano que tiene competencia “funcional” para resolverlo.

A) LOS SUPUESTOS Y LA COMPETENCIA

Los supuestos en que es operativo el recurso de queja son los que siguen:1º contra el auto que deniegue la admisión del recurso de apelación

interpuesto cabe recurso de queja que se sustanciará según la Ley de EnjuiciamientoCivil (art.85.2 de la L.J.C.A. de 1998).

2º contra el auto que deniegue la preparación del recurso de casación“ordinaria” cabe recurso de queja que se sustanciará según la Ley de EnjuiciamientoCivil (art.91.2 de la L.J.C.A. de 1998).

3º contra el auto de inadmisión del recurso de casación para unificaciónde la doctrina cabe recurso de queja (art.97.4 de la L.J.C.A.). Las mismas reglas sobre lasustanciación del recurso se aplican cuando conoce el Tribunal Superior (art.99.4) quecuando conoce el Tribunal Supremo.

Aclarar que en la casación en interés de la ley si no se cumplen losrequisitos para la interposición “se ordenará de plano su archivo” (art.100.3 de laL.J.C.A.). Aquí no hay resolución de inadmisión del órgano a quo a combatir, y contra elauto que acuerde el archivo de actuaciones entiendo cabe recurso de súplica. Y norecurso de queja.

Por otra parte, los órganos jurisdiccionales con competencia “funcional”para resolver el recurso de queja son:

1.A los Tribunales Superiores se atribuye la competencia para resolverlas quejas correspondientes a las apelaciones contra las sentencias de los Juzgados de locontencioso (art.10.2 de la L.J.C.A. de 1998).

2.A la Audiencia Nacional se atribuye la competencia para resolver lasquejas correspondientes a las apelaciones contra sentencias de los Juzgados Centrales(art.11.2).

3.Al Tribunal Supremo se atribuye la competencia para resolver lasquejas correspondientes a los recursos de casación en cualquier modalidad (art.12.2.a).

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B) CARACTERES DEL RECURSO

Los caracteres del recurso de queja 21 son:1º la queja es un recurso “devolutivo” porque lo resuelve el órgano

superior en grado al que dictó la resolución de inadmisión que se impugna

2º la queja es un recurso “ordinario” porque la ley no restringe losmotivos de la impugnación en que fundarlo

3º es un recurso “al servicio de otro recurso”, en concreto al servicio delrecurso de apelación o recurso de casación. Algunos dicen que es “accesorio” o“instrumental” respecto de estos últimos

4º el recurso de queja se dirige contra el auto que inadmite la apelación oel auto que inadmite la casación

5º el recurso de queja se tramitará y resolverá con carácter preferente

La resolución del recurso de queja es necesaria para agotar la vía judicialprevia al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra el auto de inadmisióndel recurso de apelación o del recurso de casación (art.44.1.a) de la Ley Orgánica delTribunal Constitucional), y ello tanto si –en amparo- se esgrime un motivo procesalcomo un motivo sustantivo relativos a la resolución de instancia.

C) ¿”EFECTO SUSPENSIVO”?

Respecto a la pregunta sobre el “efecto suspensivo” en relación con laqueja, hay que considerar dos distintos referentes. El escrito de reposición no puede tener“efectos suspensivos” sobre el auto de inadmisión del recurso principal –lo que habría deconsistir en seguir adelante la apelación o casación- porque ello constituiría unacontradicción sin sentido lógico alguno.

En cuanto a la suspensión de la ejecución de la resolución de instancia –que es la única por la que cabe aquí preguntarse-, por ejemplo una sentencia quereconoce el derecho a la devolución de un ingreso indebido con sus intereses, el trance dela pendencia de la queja es en principio ajeno a tal cuestión. Por una parte, si se trata deuna apelación “en ambos efectos”, lo que incluye el efecto suspensivo, no está previstoque la pendencia de la queja incida en la producción de tal efecto, si bien hay querecordar que el juez está habilitado para adoptar medidas cautelares para asegurar laejecución de la sentencia (art.83.2 de la L.J.C.A). Por otra parte, si el juez de la instanciaconsidera concurren los presupuestos para acordar la ejecución provisional solicitada porla parte favorecida (art.84, apelación, y art.91, casación) así lo acordará, sin que lapendencia de la queja ab initio sea un factor decisivo para tal decisión. Posiblemente espor ello por lo que la doctrina afirma que la queja por sí misma carece de “efectosuspensivo”. Pienso que carece de ese efecto porque es ajena a él.

Algunos autores entienden que la notificación del auto que estima laqueja permite solicitar la ejecución provisional. Sin duda. Pero no veo obstáculo legalpara solicitarla incluso con anterioridad, si así lo decide la parte favorecida.

En suma mi opinión es que la pendencia de la queja impide que alcancefirmeza la sentencia de instancia y mantiene las posibilidades de suspensión de la

21 Sobre el recurso de queja, FLORS MATIES, J., en El proceso civil…, vol.V, págs.4012 a4019; ILLESCAS RUS, A.V., y PÉREZ LÓPEZ, E., en Comentarios…, págs.2321 a 2329;MONTERO AROCA, J., en El nuevo proceso civil…, págs.603, 604 y 646; ORTELLSRAMOS, M., en Derecho Procesal Civil…, págs.526 y 575; SAAVEDRA GALLO, P., enComentarios…, t.II, págs.2372 a 2376; SALA SÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZMONTALVO, Práctica procesal…, t.V, págs.145 a 152 y 248 a 254 y t.VI-1, págs432 a 448.

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sentencia y de ejecución provisional de ella que se tenían en el momento de iniciar elrecurso principal. Si la queja es desestimada entonces es cuando cambian las cosas.

D) ACTUACIONES EN EL PROCEDIMIENTO

*La primera fase llamada de preparación de la queja consiste en pedir la“reposición del auto recurrido”22 (art.495 de la L.E.C.). Lo que, para el procesocontencioso, y como después veremos, según unos se traduce en aplicar las reglas delrecurso de reposición (art.451 a 454 de la L.E.C. del 2000), según otros debe acudirse alas reglas del recurso de súplica (art.79 de la L.J.C.A. de 1998) y según una terceraopinión no debe aplicarse ni las unas ni las otras reglas.

El plazo para preparar es de cinco días. Su transcurso sin presentar elescrito de preparación traerá consigo la firmeza de la resolución de inadmisión delrecurso principal (apelación, casación) y la firmeza de la resolución de instanciaoriginalmente recurrida.

Se prevé, además, que el recurrente, para la hipótesis de salir malparado,pida la expedición de testimonio de la resolución de inadmisión y la desestimación de lareposición (art.495.1 y 2). Y así, si el recurrente no sale airoso de este trance entrará en lasegunda fase procesal.

*La segunda fase –que es de interposición y sustanciación- comienzapor presentar el recurso de queja en sí ante el tribunal superior en grado.

El escrito de interposición debe ir acompañado de testimonio de laresolución de inadmisión del recurso principal y de la denegación de la reposición.

El plazo para interponer es de diez días a contar desde el siguiente al dela entrega del testimonio de las dos resoluciones desfavorables. El transcurso de esteplazo sin interponer la queja traería como consecuencia la firmeza de la resolución deinadmisión del recurso principal (apelación, casación) y la firmeza de la resolución deinstancia inicialmente recurrida.

No hay ninguna regla sobre la tramitación o sustanciación del recurso dequeja una vez interpuesto. Aunque no se prevé un trámite de audiencia a la otra parte 23,entiendo debe dársele traslado al menos del escrito de interposición para que puedaefectuar alegaciones, y ello como interpretación más conforme a la Constitución de esterecurso, con base en la prohibición de indefensión del artículo 24.

Negativamente, téngase en cuenta que según el art.495.5 no cabe recursoalguno contra al auto que resuelva la queja, luego ya no se podrá volver sobre lo en elladecidido. Incluso si se entendiera que el art.495.5 de la L.E.C. no es aplicable al procesocontencioso, no es lógico esperar que el juez ad quem se desdiga de lo dicho sobre laadmisibilidad si es que evacua un trámite que le pudiera dar ocasión para ello (como loes el trámite del art.93 de la L.J.C.A. de 1998, en la casación).

Positivamente, hay un elemento interpretativo contextual en la L.J.C.A.de 1998 a favor de la tesis enunciada. Que en el recurso de apelación el apelado puedeformular oposición a la admisión de la apelación –previo traslado a él de esa resolución-(art.85.2) y el tribunal ad quem resolverá sobre la discutida admisión (art.85.5), donde se 22 “El escrito, que debe ser fundado, no puede versar mas que sobre la inadmisibilidad delrecurso de apelación (o casación) inadmitido, sin entrar en cuestiones relativas al acierto o no dela resolución que se pretende apelar (o casar) pues esta cuestión sólo puede ser examinada ydecidida si el recurso de apelación (o casación) en definitiva es admitido” (SALA SÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZ MONTALVO, Práctica procesal…, t.V, pág.147 y t.VI-1, pág.444).23 FLORS MATIES, J., considera que no es del todo admisible la falta de previsión del trámitede alegaciones “pues no cabe duda de que la parte recurrida, que tiene la condición de parte entodo proceso, puede tener interés en que no se admita el recurso y en exponer sus argumentosante el tribunal que debe decidirlo” (El proceso civil…, vol.V, pág.4018).

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cumple el criterio de que el juez no resuelva sobre la admisión sin oir a la otra parte. Yque en el trámite de inadmisión del recurso de casación del art.93 de la L.J.C.A., elTribunal Supremo no debe resolver sin antes dar trámite de alegaciones a las dos partespersonadas (apartado 3º), donde se cumple también el criterio de la audiencia ocontradicción de las partes.

No tiene suficiente peso en contra de la tesis enunciada que –para los quedefienden la una y la otra- en la inicial reposición o súplica sí se prevea trámite deaudiencia o alegaciones de la otra parte ante el juez a quo, pues en el escrito deinterposición de la queja ante el juez ad quem el recurrente puede añadir la consideraciónde nuevos elementos de hecho y razones de Derecho de las que quedará en ignorancia laotra parte. Este es el supuesto espinoso. Cuando el escrito de queja sea meramentereiterativo del escrito de reposición, no hay caso.

*La tercera fase es la fase de resolución, en la que están previstos(art.495.4) dos pronunciamientos.

Primero: considerar mal denegada la tramitación del recurso, esto es,estimar la queja. Su consecuencia será ordenar al juez a quo proseguir la tramitación delrecurso. Pronunciamiento que entiendo puede ser encuadrado en el concepto de“retroacción de actuaciones”, que consiste en anular una o más actuaciones obstativas yproseguir las actuaciones.

Segundo: considerar bien denegada la tramitación del recurso, esto es,desestimar el recurso de queja. Y siendo así el Tribunal ad quem mandará poner ladesestimación en conocimiento del juez a quo, para que conste en autos. “Con laconsecuencia de quedar firme la inadmisión del recurso de apelación o el rechazo de lapreparación de la casación” (ILLESCAS RUS y PÉREZ LÓPEZ 24). Lo que “ a su vez(…) comporta la automática firmeza del auto o la sentencia recurridos” (SALA-XIOL-FERNÁNDEZ25).

Se suscita el interrogante de si el procedimiento relativo a la queja puedeconcluir con un pronunciamiento de inadmisibilidad. Así entienden algunos autores(como ILLESCAS RUS y PÉREZ LÓPEZ) que sucederá cuando se haya interpuestofuera de plazo o con ausencia de requisitos no subsanables 26. Ahora bien, al no estarprevisto por el legislador tal pronunciamiento, de producirse éste, no podría atribuirseleefectos distintos a los del pronunciamiento de considerar bien denegada la tramitacióndel recurso “principal” (desestimación); resultado al que, en suma, se va a parar en talcaso como consecuencia de la impericia en la presentación del recurso de queja. Por ello,desde el punto de vista sistemático pierde interés desglosar un pronunciamiento final deinadmisibilidad frente a un pronunciamiento de desestimación del recurso de queja.

E) QUÉ NORMATIVA ES LA APLICABLE

Se suscita el interrogante de cuál es el criterio que determina el umbraltemporal para el inicio de la aplicación en el proceso contencioso de las reglas de la quejacontenidas en la L.E.C. del 2000.

Para la queja en la L.E.C. entiendo habría de acudirse a susDisposiciones Transitorias 3ª y 4ª según las cuales los procesos en curso en segundainstancia o casación a la entrada en vigor de la L.E.C. del 2000 se rigen por la legislaciónanterior. En consecuencia, a la luz de este criterio, la regulación de la queja en la L.E.Cdel 2000 encontraría aplicación para los procesos contenciosos de apelación o casacióniniciados a partir de la entrada en vigor de la L.E.C. del 2000.

Considero que no cabe acudir a la Disposición Transitoria 1ª de laL.E.C., atendida la oscuridad que se deriva de que la L.J.C.A. no distingue entre autos 24 Comentarios…, pág.2329.25 Práctica procesal…, t.V, pág.152 y t.VI-1, pág.448.26 Comentarios…, pág.2328.

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definitivos y autos no definitivos, y porque mutatis mutandis, desde el lenguaje de laL.E.C., el auto del juez a quo que deniega la apelación o casación sería, por reglageneral, un auto “definitivo” porque decide un recurso interpuesto contra la resoluciónque puso fin a la instancia; lo que excluye el juego de la Disposición Transitoria 1ª de laL.E.C.

Si se acepta el criterio arriba enunciado entonces sería indiferente, aestos efectos, que la resolución del juez a quo denegatoria de la apelación o casaciónhaya sido dictada antes o después de la entrada en vigor de la L.E.C. del 2000, porqueesa circunstancia no sería definitoria de cuál es la normativa a aplicar.

VIII.¿RECURSO DE REPOSICIÓN PREVIO A LA QUEJA?

Desde la óptica del proceso contencioso la pregunta acerca de qué es loque significa que el recurso de queja “se prepara pidiendo, dentro del quinto día,reposición del auto recurrido, y para el caso de no estimarla, testimonio de ambasresoluciones”, como dice el art.495.1 de la L.E.C. del 2000, puede dar lugar,básicamente, a dos lecturas de este precepto.

Primera: pedir la reposición del auto recurrido no significa sinointerponer recurso (judicial) de reposición contra el auto de inadmisión conforme a lasreglas de los artículos 451 a 454 de la L.E.C. del 2000 27. Segunda: ante la ausencia demención del recurso de reposición en las normas reguladoras del proceso contenciosocabe razonar que el mandato del art.495.1 de la L.E.C. deberá hacerse operativo pormediación del recurso de súplica regulado en el art.79 de la L.J.C.A. de 1998 28.

En el debate reposición o súplica en sede de queja, la reforma delart.87.3 de la L.J.C.A. por obra de la Disposición Final 14ª de la L.E.C. del 2000 –quedespués analizaremos- no da un argumento a favor de sostener la tesis de que se debeacudir a las reglas del recurso de súplica porque, como veremos,“fenomenológicamente” la súplica previa a la casación es tema distinto a la queja contrala inadmisión de la casación que puede ser articulada o con reposición –unos- o consúplica –otros-, al punto de que en un mismo proceso contencioso podríamos llegar aencontrarnos con ambas súplicas.

Entraremos después a razonar una tercera lectura de los apartados 1 y 2del artículo 495 de la L.E.C. según la cual estos regulan lisa y llanamente la“preparación” de la queja y no un recurso autónomo.

Pero antes vamos a analizar cuáles serían las reglas a aplicar para los queentienden debe acudirse al recurso de reposición en primer término para después poderpresentar el recurso de queja propiamente dicho.

27 Para el proceso civil así lo sostienen, entre otros, SAAVEDRA GALLO, P., enComentarios…, t.II, págs.2375-2376; ILLESCAS RUS, A.V., y PÉREZ LÓPEZ, E., enComentarios…, págs.2325-2326; FLORS MATIES, J., en El proceso civil…, vol.V, págs.4014 y4017. Para el proceso contencioso-administrativo he sostenido esa interpretación en La afecciónen el impuesto sobre bienes inmuebles ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs.151-153.28 Con anterioridad a la L.E.C. del 2000 un sector doctrinal, para el recurso de queja relativo a laapelación (no así para la queja relativa a la casación) sostuvo que por “pedir la reposición delauto de inadmisión” (art.398 de la L.E.C.) había que entender, en sede contenciosa, “interponerrecurso de súplica” del art.79 de la L.J.C.A. Ello atendido que el art.79 de la L.J.C.A. sóloadmite recurso de súplica contra autos no susceptibles de apelación ni casación, y dado que elrecurso de súplica es “equivalente” al recurso de reposición (SALA SÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZ MONTALVO, Práctica procesal…, t.V, págs.70 y 249 y t.VI-1, págs.441 y 443;MORENO CATENA, V., en Comentarios…, pág.603). Tras la aprobación de la L.E.C. del 2000hay una sola regulación del recurso de queja (arts.494 y 495) y si se sigue la misma línea derazonamiento expuesta se concluiría que, en sede contenciosa, todo procedimiento de queja(tanto la relativa a la apelación como la relativa a la casación) debe comenzar con lainterposición de recurso de súplica.

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A) CARACTERES, SUSPENSIÓN, INADMISIÓN YPROCEDIMIENTO

*Los caracteres del recurso de reposición que está regulado en la Ley deEnjuiciamiento Civil son:

1º la reposición es un recurso no devolutivo, porque se interpone ante elmismo órgano que dictó la resolución recurrida (art.451 de la L.E.C.)

2º la reposición es un recurso ordinario, porque no están tasados orestringidos los motivos de la impugnación a presentar

3º es un recurso que se dirige contra autos no definitivos y contraprovidencias (art.451 de la L.E.C.)

4º no produce su interposición efecto suspensivo sino que “se llevará aefecto lo acordado” (art.451 de la L.E.C.)

5º contra el auto que resuelve la reposición no cabe recurso alguno, porregla general (art.454 de la L.E.C.)

*Respecto a la posible SUSPENSIÓN de la ejecución de la sentenciarecurrida, la L.E.C. del 2000 preceptúa que “se llevará a efecto lo acordado” luego no sesuspende la ejecución de la resolución recurrida. Situándonos en un proceso contencioso,cuando se trate de una apelación “en un solo efecto” claro es que en ningún caso seproducirá el efecto suspensivo de la ejecución por darse únicamente el efecto“devolutivo”, que consiste en deferir la competencia funcional al superior en grado. Ycuando la apelación sea “en ambos efectos” o se trate de un recurso de casación(ordinaria) puede la contraparte pedir la ejecución provisional de la sentencia de instancia(art.84 para la apelación y art.91 para la casación, ambos de la L.J.C.A. de 1998).

*De la regulación de la L.E.C. del 2000 se desprende la necesidad dedistinguir entre la INADMISIÓN de la reposición y la desestimación de la reposición. Siel juez “no da lugar a la reposición” se facilitará testimonio del auto recurrido y del autoque desestima la reposición, con vistas a presentar recurso de queja ante el órganosuperior en grado (art.495.1,2 y 3 y art.454). Pero si se inadmite la reposición porextemporaneidad o por no expresar el vicio que se achaca a la resolución combatida, laprovidencia de inadmisión se dicta “sin ulterior recurso” (art.452 de la L.E.C.). Luego lainadmisión de la reposición cierra las puertas del recurso de queja. Por contraste con ladesestimación de la reposición que es un presupuesto necesario para promover recurso dequeja.

*Respecto a las actuaciones del PROCEDIMIENTO podemos distinguirentre interposición, trámite de audiencia y resolución.

Primero: el recurso se interpone en el plazo de cinco días, ante el juezque dictó la resolución recurrida. Se pedirá la reposición del auto recurrido y para casode ser desestimado que se entregue testimonio de la resolución de inadmisión y ladesestimación de la reposición (art.495.1) debiendo expresar la infracción o vicio en queincurre la resolución cuestionada (art.452). Si se incumple el plazo de interposición o seincumple el requisito de expresar la infracción o vicio que concurre en la resolución, seinadmite la reposición “sin ulterior recurso” (art.452, 2º párrafo).

Segundo: trámite de audiencia: admitido a trámite el recurso se concedea la contraparte plazo para impugnarlo (art.453.1). Sobresale la presencia de este trámitede audiencia, por contraste con la regulación de la queja en sí para la que no está previstoun trámite de audiencia o alegaciones para quien no ha recurrido.

Tercero: respecto a la resolución de la reposición debemos distinguirentre estimación o desestimación. Resolución estimatoria significará anular o revocar laresolución de inadmisión y que continúe la tramitación del recurso principal. La

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resolución desestimatoria ordenará la entrega de testimonio de la resolución deinadmisión y la desestimación de la reposición (art.495.2) para propiciar se presenteescrito de queja ante el tribunal ad quem.

B) NO HAY REPOSICIÓN NI SÚPLICA PREVIOS A LA QUEJA

La realidad es que en el art.495 de la L.E.C. del 2000 sobre sustanciacióny decisión del recurso de queja no hay lugar para un recurso de reposición 29, que es unrecurso distinto al de queja, y menos aún para un recurso de súplica, que no es ni siquieraaludido por el legislador.

*Los apartados 1º y 2º del art.495 de la L.E.C. regulan la preparacióndel recurso de queja, que es una “fase” o “trámite” que forma parte del procedimiento yque consiste en pedir, en el plazo de cinco días, la reposición del auto recurrido, esto es,la admisión del recurso principal, con retroacción de actuaciones.

La razón de ser de este trámite es bien clara: para poder seguir latramitación del recurso principal, que es lo que se trata de posibilitar, es necesario anularla precedente resolución de inadmisión que pesa sobre él. Por ello se apodera al juez aquo para “reponer” el auto. Pero esto no cambia la naturaleza de la actuación, que es lade un trámite dentro de un procedimiento en curso.

El darse ocasión al juez a quo a dar lugar a la reposición o anulación delauto es lo que puede dar la apariencia de que ese trámite viene a ser en sí lo que no es: unrecurso autónomo.

No se trata de un recurso autónomo porque la denegación de lareposición del auto no es la resolución final de un procedimiento, ni es en sí susceptiblede recurso, sino que da lugar al siguiente trámite: la presentación del escrito de quejaante el Tribunal ad quem.

La específica previsión de que para caso de no dar lugar a la reposiciónse entregue testimonio de la resolución de inadmisión y la desestimación de lareposición, confirma que lo decidido sobre la reposición del auto no es la resolución deun recurso autónomo sino un trámite dentro de un procedimiento en curso.

Primera consecuencia: la contraparte no puede impugnar el escrito dereposición (puede apreciarse el contraste con la regla del art.453 de la L.E.C.). Lo que, deotro lado, da una razón más para justificar la necesidad del trámite de audiencia en lasustanciación de la queja.

Segunda consecuencia: no cabe una decisión de inadmisión de lareposición (ver art.452 de la L.E.C.) que cierre el acceso al tribunal ad quem, sino quequeda expedito el paso hacia éste, ante una denegación de la reposición.

La regulación de lo relativo a la reposición del auto no quedaincompleta, porque están previstos el plazo para preparar (“dentro del quinto día”), lapetición a formular (“reposición del auto”), la documentación a acompañar (“testimoniode ambas resoluciones”) y la conexión con el siguiente trámite (presentar escrito dequeja, plazo y órgano). Por último para saber quién es el competente hay que acudir a laL.J.C.A. de 1998.

*Respecto al recurso de súplica, nítidamente identificado y regulado enel L.J.C.A. de 1998, inclusio unius exclusio alterius: como en estos casos (art.85.2,

29 Para el proceso civil, MONTERO AROCA, J., (en El nuevo proceso civil…, pág.550) no diceque “reponer el auto” signifique acudir a las reglas de los arts.451 a 454 de la L.E.C. del 2000, nitampoco incluye ninguna de estas reglas al describir el procedimiento de la queja; y ORTELLSRAMOS, M., (en Derecho Procesal Civil…, págs.526 y 577) tampoco explicita que “reponer elauto” consista en acudir a las reglas del recurso de reposición en la L.E.C. del 2000.

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art.91.2 y art.97.4 de la L.J.C.A.) se prevé recurso de queja y no se menciona la súplicadebe entenderse que la súplica queda excluida en estos supuestos.

Cabe particularizar que para la casación (“ordinaria”) la conclusión esevidente, por cuanto el art.90.2 de la L.J.C.A. de 1998 dice que “únicamente” caberecurso de queja contra el auto que deniega tener por presentada la casación, y eladverbio entrecomillado en el contexto de la L.J.C.A. de 1998 no deja espacio a unrecurso de súplica30.

*En suma, el dilema o súplica o reposición en sede de recurso de quejaquedaría así superado al reconocer que lo que el legislador ha previsto en el art.495.1 dela L.E.C. del 2000 es sencillamente un trámite de preparación del recurso de queja, sinaditivos. En este sentido, rectifico la opinión que he manifestado y sostenido enanteriores trabajos.

IX. RECURSO DE SÚPLICA PREVIO A LA CASACIÓN

La Disposición Final 14ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 hadado nueva redacción al apartado 3 del artículo 87 de la L.J.C.A. de 1998: “para quepueda prepararse el recurso de casación en los casos previstos en los apartados anterioreses requisito necesario interponer previamente el recurso de súplica” 31. El escueto cambiogramatical del texto trae consigo un ensanchamiento digno de mención de los supuestosen que debe entrar en juego este recurso de súplica contra autos susceptibles de casación“ordinaria” (esto es, en modalidad común o general) en el proceso contencioso.

Esos supuestos son los descritos en las cuatro letras del artículo 87apartado 1º de la L.J.C.A. de 1998.

En primer lugar (letra a) los autos en única instancia “que declaren lainadmisibilidad del recurso contencioso”, así los autos de inadmisión a limine del recurso(art.51) y los autos estimatorios de “alegaciones previas” del demandado (art.59). Junto alos autos en única instancia que hagan imposible la continuación del procedimientocontencioso, así los autos que declaren terminado el procedimiento por desistimiento delrecurrente (art.74), por satisfacción extraprocesal de la pretensión (art.76) o por habersellegado a un acuerdo entre las partes (art.77).

En segundo lugar (letra b) los autos en única instancia que pongantérmino a la pieza separada de medidas cautelares, donde quedan comprendidos el autoque acuerda la medida cautelar (art.130.1) el auto que deniega la medida cautelar(art.130.2) el auto que modifica la medida adoptada y el auto que revoque la medidaadoptada (art.132).

En tercer lugar (letra c) desde la exigencia de coherencia entre lasactuaciones ejecutivas y el fallo que es ejecutado, los autos relativos a actuacionesejecutivas que signifiquen resolver sobre lo no decidido en sentencia (extralimitación) ylos autos relativos a actuaciones ejecutivas que signifiquen estar ejecutando en contra delo fallado (contradicción).

En cuarto lugar (letra d) los autos en única instancia “dictados en el casoprevisto en el artículo 91”, donde quedan comprendidos los autos que acuerdan laejecución provisional de la sentencia de instancia y los autos que deniegan la ejecuciónprovisional de la sentencia de instancia. Según SALA-XIOL-FERNÁNDEZ también losautos dictados en ejecución del auto que acuerda la ejecución provisional 32.

A) LA HISTORIA LEGISLATIVA RECIENTE 30 En este sentido, SALA SÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZ MONTALVO, en Prácticaprocesal…, t.VI-1, pág.439.31 No es esta una regla del proceso civil, sino, al contrario, una regla del proceso contenciosovehiculada en la L.E.C. del 2000 con ocasión de ser ella aprobada.32 Práctica procesal…, t.VI-1, pág.242-243.

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En la redacción original de la L.J.C.A. de 1998 sólo para los autos deextensión de efectos de una anterior sentencia, de los arts.110 y 111, se exigía súplicaprevia a la casación (“ordinaria”). No así para los demás autos susceptibles de casación,huérfanos de recurso preceptivo previo a la casación; ello a partir de la entrada en vigorde esta Ley.

Desde el punto de vista de la historia legislativa esa solución contrastabacon la anteriormente vigente en que todos los autos susceptibles de casación(“ordinaria”) exigían previo recurso de súplica con carácter preceptivo, a tenor del nº 2del art.94, de la L.J.C.A. , redacción por Ley 10/1992, de 30 de abril, de MedidasUrgentes de Reforma Procesal.

La reforma introducida por la Disposición Final 14ª de la L.E.C. del2000 vuelve otra vez a la solución de que todos los autos susceptibles de casación“ordinaria”, antes de ser preparada la casación deben pasar por el filtro previo del recursode súplica ante el órgano jurisdiccional autor del auto, regla que entra en vigor el 8 deenero de 2001.

En el proceso contencioso en la actualidad, no sólo determinados autossusceptibles de casación ordinaria –los del art.87.2- exigen –haciendo como hacíanexcepción a la regla general- previa súplica (texto de 1998) sino que todos los autossusceptibles de casación ordinaria -art.87.1 y 2- sin excepción alguna, exigen ahorasúplica previa (texto del 2000).

B) OPERATIVIDAD DE LA REFORMA

*En ausencia de una regla transitoria entiendo que los autos dictados porel Tribunal contencioso, a partir de la fecha de entrada en vigor de la L.E.C. del 2000, ensu notificación deben llevar la mención del recurso de súplica previo a la casación.

A los autos dictados con anterioridad debe aplicarse la legislaciónanterior, pues si se aplicara la ley nueva se estaría dando a ésta eficacia retroactiva, encontra del principio general del Derecho de que la ley es irretroactiva si en ella nada sedice sobre retroactividad (art.2.3. del Código Civil).

*Recordamos la dificultad para acudir a la regla de la DisposiciónTransitoria 1ª de la L.E.C. del 2000 que se refiere a “las resoluciones interlocutorias ono definitivas”, frente al art.87.3 y al art.79 de la L.J.C.A. de 1998 que no contraponenlos autos definitivos a los autos no definitivos, lo que sume en la oscuridad las tareas deintegración entre ambos cuerpos legales.

La ausencia del recurso de súplica en la L.E.C. del 2000 lleva a que nopodamos hallar en ella una regla que trasladar al proceso contencioso. Sin que sea posibleequiparar el recurso de súplica de la L.J.C.A. 1998 al recurso de reposición de la L.E.C.del 2000, atendidas las diferencias –después las indicaremos- existentes entre el régimenjurídico del uno y del otro.

La Disposición Transitoria 4ª de la L.E.C. del 2000 según la cual lascasaciones en curso a la entrada en vigor de la L.E.C. del 2000 se rigen por la legislaciónanterior, es palmario que no suministra ningún elemento a partir del cual contestar a lapregunta enunciada, relativa a la previa súplica, recurso que la L.E.C. del 2000 nocontempla.

C) PERSPECTIVA SISTEMÁTICA

Desde una perspectiva sistemática o doctrinal la reforma del art.87.3 dela L.J.C.A. invita, a la hora de llevar a cabo la interpretación del art.79.1 de la L.J.C.A., asubrayar la conveniencia de deslindar dos grupos de supuestos cuyo juego procesal no esidéntico.

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Por una parte, los supuestos de autos no susceptibles de casación cuyoúnico medio de impugnación era y es el recurso de súplica, conforme a la letra del art.79de la L.J.C.A. Por otra parte, los supuestos de autos que son susceptibles de casación yrespecto de los que preceptivamente debe promoverse previa súplica, antes de acudir a lacasación, conforme al reformado artículo 87 de la L.J.C.A.

En suma, para definir hoy en qué supuestos cabe súplica alcanzaparticular relieve sistemático la mención de todos los autos susceptibles de casaciónsegún el art.87 en su nueva redacción. También a ellos son aplicables las reglasreguladoras del recurso de súplica. Estos últimos, todos ellos, revisten la condición deque la resolución de la súplica contra ellos, en principio, es “presupuesto procesal” parala admisión de la casación “ordinaria”, nota que los diferencia de los demás.

Dos aclaraciones: 1ª la norma exige “interponer” recurso de súplica, sibien la doctrina entiende que es la resolución de la súplica la que deberá ser considerada,en su caso, presupuesto procesal de la casación; 2ª digo “en principio”, porque, endeterminados casos, como veremos, la resolución de la súplica, aunque parezcaparadógico, cerrará el acceso a la casación.

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D) LOS MOTIVOS DEL RECURSO

Respecto a los motivos que pueden ser esgrimidos en súplica, esterecurso es particularmente idóneo para corregir vicios como el quebrantamiento deformas esenciales del juicio que hayan producido indefensión, la incompetencia delórgano o la inadecuación de procedimiento, entre otros, que concurran o sean imputablesal auto impugnado. Dos interrogantes se me han suscitado.

*La primera duda consiste en si en esta súplica sólo cabe abanderarmotivos propios del recurso de casación (que son los recogidos en el art.88 de laL.J.C.A.) o si en ella puede alegarse cualquier infracción del ordenamiento en que hayaincurrido al dictarlo el autor del auto.

Dado que el art.87.3 de la L.J.C.A. no circunscribe los motivos de lasúplica a los tasados motivos de la casación y que el recurso de súplica en sí es unrecurso “ordinario” (sin restricción de motivos) y no extraordinario (art.79 de laL.J.C.A.) veo admisible alegar en súplica cualquier motivo concurrente en el actoimpugnado, sin limitaciones. Esta es la solución más favorable a la efectividad de latutela jurisdiccional que recoge el artículo 24 de la Constitución, al ser aprovechados loscauces legales que están abiertos, para corregir los vicios que concurran en los actos.Además téngase en cuenta que los autos no susceptibles de casación son susceptibles desúplica (art.79.1) sin limitación de motivos, con lo que se alcanza así una soluciónarmónica para todos los autos dictados por el juez contencioso 33.

*El segundo interrogante consiste en saber si para que prospere ante elTribunal Supremo un motivo de casación contra un auto es preciso haber esgrimido antestal motivo en el recurso de súplica previo ante el tribunal a quo.

Como punto de partida no se establece una vinculación necesaria entrelos motivos del escrito de súplica y los motivos esgrimidos en casación. Además unaidentificación excesiva entre uno y otro recurso restaría valor a los dos, al significar cadauno una repetición, que podría juzgarse innecesaria, del otro.

Con todo, conviene tener a la vista el supuesto del art.88.2 de la L.J.C.A.relativo a la casación según el cual “la infracción de las normas relativas a los actos ygarantías procesales que produzca indefensión sólo podrá alegarse cuando se hayapedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momentoprocesal oportuno para ello”. Y que es motivo de inadmisión de la casación por elTribunal Supremo “que siendo necesario haber pedido la subsanación de la falta, no hayaconstancia de que se haya hecho” (art.93.2,b) in fine). Pues bien, la vulneración de unagarantía procesal por el propio auto impugnado es vicio susceptible de ser corregido en laresolución de la súplica contra el auto, por lo que el silencio al respecto del actor en lasúplica no permite descartar una resolución de inadmisión de la casación por el TribunalSupremo, en razón de no haber pedido en su momento, pudiendo y debiendo hacerlo, lasubsanación de ese vicio34.

Por último, no hay duda, eso sí, de que la estimación de un motivo delescrito de súplica por el tribunal a quo impide que dicho motivo pueda ser reproducidoen casación –por la parte que lo esgrimió- porque faltaría el “gravamen” o perjuicio quedebe concurrir en quien alega un motivo de impugnación, gravamen que habríadesaparecido como consecuencia de su estimación por el tribunal a quo.

33 Cabe prestar atención también a que, más concretamente, los autos sobre inadmisibilidad o quehagan imposible la continuación del proceso, los que pongan término a la pieza de medidascautelares, los recaidos en ejecución por extralimitación o por contradicción y los autos sobreejecución provisional, cuando en ellos no concurran los requisitos de la casación, sonsusceptibles de recurso de súplica, como se desprende del art.79 de la L.J.C.A.34 En esta línea de razonamiento SALA SÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZ MONTALVO,en Práctica procesal…, t.V, pág.66.

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*En sentido contrario a lo razonado hay que dejar constancia de laopinión según la cual “el escrito de interposición de la súplica habrá de contraerseprecisamente a los mismos y a todos los fundamentos en los que luego se pretenda basarla casación para dar oportunidad al tribunal de instancia de acoger la impugnación ymodificar el auto, “porque” si se pretendiera articular el recurso de casación por otrosmotivos distintos de los aducidos en la súplica, eso sólo puede significar bien que elrecurso de súplica es enteramente superfluo o que el recurrente se aquietó a lospronunciamientos y a los razonamientos del auto, con lo que habría precluido su derechoa recurrir”35.

Ahora bien, hemos de partir de que lo que la L.J.C.A. de 1998 excluye esplantear un recurso de casación por motivos distintos a los tasados en el art.88 de laL.J.C.A. y de que la pretensión impugnatoria de la súplica se dirigirá sencillamente aobtener la anulación del auto, por uno u otro motivo. Pues bien, el legislador ni ha tasadolos motivos de la súplica en estos supuestos, ni tampoco ha vinculado el legislador losmotivos esgrimidos en súplica a los motivos después esgrimidos en casación, sino quesolamente ha preceptuado que la previa súplica es presupuesto procesal de la casación enestos supuestos. Sin mudar por ello la súplica su naturaleza.

35 MORENO CATENA, V., en Comentarios…, pág.578.

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E) RESOLUCIÓN DE LA SÚPLICA

La resolución del procedimiento de súplica consistirá en la estimación,la desestimación o la parcial estimación de la pretensión impugnatoria. Reviste interéshacer alguna indicación preliminar sobre el engarce de ella con la casación “ordinaria”que puede promover quien resulte perjudicado por la resolución de la súplica.

Ello ha de hacerse desde la base o presupuesto de que subsisten en laresolución de la súplica los requisitos generales de acceso a la casación –los del art.86 dela L.J.C.A. de 1998- que también deben concurrir en la casación de autos, porque seexige que estos estén “en los mismos supuestos” que la casación de sentencias (art.87.1ab initio).

*RESOLUCIÓN DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE SÚPLICAEl recurso de casación deberá ser presentado contra la resolución

desestimatoria del recurso de súplica así como contra el auto originalmente impugnado.También cabe presentarlo solamente contra la resolución de la súplica o sólo contra elauto original, lo que, bien pensado, impide la firmeza de la otra resolución; pero es éstauna solución imperfecta. La solución más perfecta entiendo es la primera, porque dictadala resolución desestimatoria, ésta y el auto original pasan a ser “uña y carne”. Con todo,hay que dejar constancia de que la jurisprudencia ha admitido las dos soluciones 36.

*RESOLUCIÓN ESTIMATORIA DEL RECURSO DE SÚPLICASe suscita el interrogante de si la parte “gravada” por esta resolución

puede presentar recurso de casación. De dos premisas debemos partir. La primera, que noes susceptible de súplica la resolución de la súplica (art.79 de la L.J.C.A. de 1998) por loque la parte perjudicada no puede hacer anteceder una súplica a su recurso de casación 37.La segunda premisa consiste en que el interrogante sólo puede ser contestado analizandosi la resolución del recurso de súplica por su contenido –o por sus consecuencias legales-puede ser encuadrada en algunos de los casos del art.87 de la L.J.C.A. de 1998, porqueno hay ningún otro parámetro normativo.

1º No cabe recurso de casación contra la resolución que estimando lasúplica anula el auto de inadmisión del recurso o el auto de haga imposible lacontinuación del procedimiento (p.ej. por satisfacción extraprocesal de la pretensión) yordena –o implica- la admisión del recurso o la continuación del procedimiento, porquetrayendo consigo en suma la resolución de la súplica la prosecución del procedimientono encaja en ningún supuesto del art.87 de la L.J.C.A. de 1998. Solución que armonizacon la regla de que el auto de admisión del recurso en sí es irrecurrible (arts.51,9 y 59.3).

2º Respecto a los autos que pongan término a la pieza separada demedidas cautelares, si por tal entendemos el auto que acuerda o la adopción o ladenegación o la modificación o la revocación de la medida en el “incidente cautelar”,entonces en los cuatro supuestos, si es estimada la súplica cabría recurso de casación,porque el auto resolutorio –que significará, respectivamente, la denegación, la adopción,la repristinación (volver al estado original) o el mantenimiento de la medida- ponetérmino a la pieza de medidas entendida como materialización del incidente cautelar.

3º Cabe recurso de casación contra la resolución que estima la súplicaconsiderando que el auto en ejecución ha resuelto cuestión no decidida en sentencia oque ese auto contradice el fallo de la sentencia, si la parte perjudicada entiende que talvicio no concurría en el auto originalmente atacado, porque tal debate continúa pudiendoser ubicado en el ámbito del supuesto de la letra c) del artículo 87 de la L.J.C.A. de 1998.

36 SALA SÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZ MONTALVO en Práctica procesal…, t.V.,pág-64.37 En este sentido SALA SÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZ MONTALVO en Prácticaprocesal…, t.V., pág.88.

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4º Cabe recurso de casación “ordinario” contra la resolución que estimael recurso de súplica dirigido contra la denegación de la ejecución provisional y ordenaesa ejecución provisional de la sentencia. Y también cabe contra la resolución que estimael recurso de súplica contra la concesión de la ejecución provisional y deniega laejecución provisional de la sentencia. Porque en el “caso previsto en el art.91” tambiénpuede ser ubicada la decisión de la súplica sobre la ejecución provisional de la sentenciade instancia.

F) EL CASO DE LAS DOS SÚPLICAS

Para un sector doctrinal el recurso de queja por inadmisión de lacasación –como todos los supuestos en que cabe queja- debe ser articulado no con elrecurso de reposición –carente de toda mención en la L.J.C.A.- sino con el recurso desúplica regulado en el art.79 de la L.J.C.A.

Desde esta posición hermeneútica podemos llegar a encontrarnos condos recursos de súplica en un mismo proceso (en sentido amplio). Veamos acontinuación la secuencia.

Primero: contra el auto desestimatorio susceptible en sí de casación cabeprevia y preceptiva súplica a partir del ocho de enero del 2001. Segundo: desestimado elrecurso de súplica, el tribunal a quo inadmite la casación sucesivamente promovida,pongamos por caso por extemporaneidad de la casación. Tercero: contra el auto deinadmisión de la casación sólo cabe recurso de queja, lo que envuelve un inicial recursode súplica –según unos- o un inicial recurso de reposición –según otros-.

No se vulneraría aquí la prohibición de doble súplica del art.79.2 de laL.J.C.A., porque el acto impugnado en una y otra súplica no es el mismo –a saber: elauto original de única instancia (del art.78 de la L.J.C.A.) y el auto de inadmisión de lacasación-, porque los motivos de impugnación serán diferentes –lo debatido no es lomismo-, en suma y en consecuencia, porque las pretensiones serán distintas y, además, la“segunda” súplica no es interpuesta contra la resolución de la primera.

G) LA SÚPLICA NO ES EQUIPARABLE A LA REPOSICIÓN

La afirmación de que el recurso de súplica no es equiparable al recursode reposición atendidas las diferencias en el régimen jurídico del uno y el otro obliga aexplicitar esas diferencias.

En primer lugar, la diversa configuración de la impugnabilidad objetiva:cabe súplica contra las providencias y autos no susceptibles de apelación o casación yque no estén exceptuados de súplica (art.79.1 y 2 de L.J.C.A.) mientras que cabereposición contra las providencias y autos no definitivos (art.451 de L.E.C.). Estadiferencia se sitúa en el marco de la diferente ordenación de los recursos en la L.J.C.A.y en la L.E.C. Así, cabe súplica contra los autos de los Juzgados dictados en procesosde “única” instancia que declaren la inadmisibilidad del recurso, que pongan término alincidente cautelar o que hayan recaído en el incidente de ejecución de la sentencia, sinpoder encontrar un paralelo en el proceso civil. En segundo lugar, en la súplica se prevéexplícitamente que el órgano jurisdiccional puede, una vez interpuesto el recurso, nosólo a instancia de parte, sino incluso de oficio, acordar que no se lleve a efecto laresolución impugnada (art.79.1 de L.J.C.A.), por el contrario, en la reposición no seprevé la posibilidad de suspender la ejecución de la resolución impugnada. En tercerlugar, para la reposición el art.452 de la L.E.C. prevé la inadmisión a trámite delrecurso si no se respeta el plazo de interposición o no se expresa el vicio de laresolución; ello mediante providencia y sin ulterior recurso. Sin embargo, para lasúplica no hay tal previsión. Aun cuando un sector doctrinal encuentra razones quepermitirían sostener la inadmisión a trámite de la súplica 38. En cuarto lugar, la diferente

38 SALA SÁNCHEZ-XIOL RIOS-FERNÁNDEZ MONTALVO en Práctica procesal…, t.V.,pág.81.

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duración de los plazos del procedimiento: de cinco días es el plazo para evacuar eltrámite de audiencia y otros cinco días hay de plazo para dictar la resolución en lareposición (art.543 de L.E.C.) mientras que en la súplica los plazos son más cortos yconcretamente de tres días para la audiencia y tres días para resolver (art.79.4 deL.J.C.A.). En quinto lugar, la combinación consistente en recurso de casación(“ordinario”) contra autos previo recurso de súplica, del art.87.3 de la L.J.C.A. y laconsecuente compatibilidad entre ambos recursos, no encuentra parangón en el campocivil. En sexto lugar, si la súplica es estimada y el tribunal había decidido no llevar aefecto la resolución impugnada, el resultado alcanzado será más perfecto y puede sermenos perjudicial (por la falta de operatividad de la resolución), que el resultado a quese llega con una reposición carente de efecto suspensivo y la concreción de unaresolución estimatoria de la reposición con efectos ex tunc, que no excluye totalmentela producción de perjuicios a la parte gravada por la resolución original.

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