EL NUEVO REGIMEN CONCURSAL ESPAÑOL

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EL NUEVO REGIMEN CONCURSAL ESPAÑOL......................................5 I.- INTRODUCCIÓ N. .............................................................................5 II.- REQUISITOS PARA LA INICIACIÓ N DEL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO. ........................................................................................6 III.- ELEMENTOS DEL CONCURSO ......................................................7

A) La Administración Concursal ........................................................7 B) La masa activa..............................................................................8

(i) Titulares del derecho de separación............................................9 (ii) La separación por ejecución de garantía ....................................9 (iii) Los créditos de las administraciones públicas...........................9 (iv) Operaciones de reintegración..................................................10

C) la masa pasiva ............................................................................11 a) Los créditos contra la masa. .....................................................11 b) Créditos concursales ................................................................12 c) Determinación de la masa pasiva..............................................13

A) El reconocimiento de créditos. ............................................13 B) Clasificación de créditos ..................................................15

Créditos privilegiados.............................................................15 Créditos Ordinarios................................................................17 Créditos subordinados ...........................................................17

IV.- EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL..............................................19 A) Principios generales. ...................................................................19 B) El incidente concursal.................................................................20 C) Jurisdicción y competencia. ........................................................20 D)- Legitimación. .............................................................................21 E)- Postulación................................................................................22 F)- Fases del procedimiento concursal .............................................22

I.- Fase Común. ...........................................................................22 A) Solicitud. ..............................................................................22

a) El concurso voluntario .......................................................22 b) Concurso necesario............................................................24

B) Declaración ..........................................................................26 C) Informe de la Administración Concursal. ..............................27 D). Terminación de la fase común .............................................28 E). Conclusión y reapertura del concurso. .................................29

(i) Conclusión.........................................................................29 (ii) Reapertura........................................................................30

F). Procedimiento abreviado. .....................................................30 II.- Fase de convenio ....................................................................30

A) Propuesta de convenio. .........................................................31 B) Propuesta anticipada ............................................................32

(i) Presentación. .....................................................................33 (ii) Admisión a trámite............................................................33 (iii) Adhesión de los acreedores...............................................33 (iv) Aprobación de la propuesta anticipada. ............................34

C) Tramitación del convenio. ................................................34 (i) Apertura. ...........................................................................34 (ii) Presentación de propuestas...............................................34

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(iii) Admisión a trámite...........................................................35 (iv) Junta de acreedores .........................................................35 (v) Aprobación del convenio....................................................37

D) Efectos del convenio. .......................................................39 E) Cumplimiento del convenio..............................................40

III.- Fase de liquidación ................................................................41 a. Apertura ...............................................................................41 b. Efectos de la apertura de la fase de liquidación. ....................42 c. Tramitación ........................................................................43

(i) Operaciones de liquidación. ...............................................43 (ii) Reparto de activos entre acreedores...................................45

d. Terminación..........................................................................46 V.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓ N DE CONCURSO.........................46

A) Sobre el deudor.........................................................................46 (i) Efectos patrimoniales.............................................................46 (ii) Efectos personales ..............................................................47 (iii) Efectos del nombramiento y actividad de la administración concursal. ....................................................................................48 (iv) Otros afectados por el concurso ..........................................49

a) Socios o accionistas del concursado. .....................................49 b) Administradores del concursado. ..........................................51

B) Efectos sobre los procesos en los que es parte el deudor.........51 a) Posición procesal del concursado ...........................................51 b) Procedimientos declarativos ...................................................52 c) Procedimientos de ejecución general. .....................................53 d) Procedimientos de ejecución especial (garantías reales). .........53 e) Medidas cautelares ................................................................56

C) Efectos sobre las obligaciones a cargo del deudor...................56 a) Compensación. ......................................................................56 b) Devengo de intereses. ............................................................57 c) Prescripción...........................................................................57 d) Obligaciones a plazo. .............................................................58 e) Obligaciones laborales ...........................................................58

(i) Calificación ...........................................................................58 (ii) Aspectos procesales..............................................................59

D) Efectos sobre los contratos en los que el deudor es parte. ......59 a) Contratos sinalagmáticos.......................................................59

(i) Reglas generales. ................................................................60 (ii) Especialidades de algunos contratos sinalagmáticos. .......61

a. Compraventa. ....................................................................61 b. Contratos de financiación. .................................................62 c. Arrendamiento. ..................................................................63 d. Contratos de garantía personal. .........................................64 e. Contratos de mandato........................................................64

(iii) Operaciones de titulización de activos. ................................64 b) Contratos administrativos. .......................................................64 c) Contratos laborales ..................................................................65

(i) Expedientes de modificación sustancial, suspensión y extinción colectiva de las relaciones laborales. .........................................65

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(ii) Contratos de alta dirección:..................................................67 VI. RESPONSABILIDADES PENALES Y CIVILES. ................................67

A) Responsabilidades penales. Reglas generales...............................67 B) Responsabilidades derivadas de la calificación del concurso........67

a. Calificación del concurso..........................................................68 b. Efectos de la calificación del concurso. .....................................69 c. Tramitación de la sección de calificación...................................69

C) Responsabilidades de los administradores de sociedades mercantiles. ....................................................................................70

VII.- REGÍMENES ESPECIALES..........................................................71 A) Insolvencias internacionales........................................................71

I.- Ley aplicable............................................................................71 II.- Concurso tramitado en España con elemento extranjero. ........74 III.- Coordinación entre procedimientos paralelos. ........................75 IV.- Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. .......75

a. Reconocimiento de resoluciones..........................................75 b. Ejecución de resoluciones. ..................................................76 c. Medidas cautelares .............................................................77

B) Especialidades relativas a las situaciones de insolvencia de las entidades de crédito. .......................................................................78

NUEVA LEY CONCURSAL (ESQUEMAS) .....................................82

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EL NUEVO REGIMEN CONCURSAL ESPAÑOL

I.- INTRODUCCIÓ N. La normativa que se ocupa de la regulación de aquellas situaciones en las que el deudor se encuentra en un estado de insolvencia (ya sea ésta temporal o definitiva), ha sufrido una profunda transformación en un periodo breve de tiempo.

Así, no sólo la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (de aquí en adelante denominada “LC”) que contiene los principios básicos que van a ser aplicables, a partir del 1 de septiembre de 20041, a las situaciones de insolvencia, sino también la Ley Orgánica 8/2003 de 9 de julio para la Reforma Concursal (de aquí en adelante “LRC”) -por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial-, que contempla una nueva organización de los Juzgados encargados de conocer de dichas situaciones de insolvencia, han creado un nuevo marco de relaciones entre el deudor y sus acreedores.

De entre todas las consecuencias que conlleva el nuevo régimen hay dos que se revelan como especialmente benéficas:

1. La unificación de los cuerpos jurídicos aplicables a las situaciones de insolvencia. No podemos olvidar, que vamos a pasar de un verdadero marasmo legislativo (Código de Comercio de 1829, Código de Comercio de 1885, Ley de Suspensión de Pagos de 1922, etc., etc.) a un texto único al que, para mal o para bien, habrá que dirigirse a la hora de estudiar la normativa aplicable al deudor insolvente.

2. La creación de unos Juzgados especializados para el conocimiento de materias relacionadas con el Derecho Mercantil (incluyéndose entre las mismas las concursales), que tendrán que hacer frente a los retos, que el mundo de los negocios actual presenta al Juzgador y que parece difícil puedan ser asumidos sin una adecuada formación técnica, que sólo podrá adquirirse si se acota el campo de actividad y el grado de conocimientos (de las distintas ramas) a alcanzar.

No nos atrevemos a incluir dentro de los efectos particularmente benéficos, la sustitución de los procedimientos de quiebra (para las insolvencias definitivas) y suspensión de pagos (para las insolvencias transitorias) por el único del Concurso, ya que algunos autores han manifestado sus dudas sobre la bondad del nuevo sistema, que “mete en el mismo saco” situaciones tan diversas como las que podían dar origen a la quiebra y a la suspensión de pagos.

1 Fecha de entrada en vigor de la práctica totalidad de las disposiciones de la LC

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Señalar por último, que el nuevo sistema parece favorecer la iniciación del procedimiento de concurso ya que:

a) en el caso del concurso voluntario, permite al deudor que solicita la apertura del procedimiento seguir administrando su patrimonio (si bien sometido a un sistema de intervención parecido al de la antigua suspensión de pagos) y

b) en el caso del concurso forzoso, otorga al acreedor instante un privilegio (en punto a la calificación de su crédito) de hasta la cuarta parte del crédito reclamado.

II.- REQUISITOS PARA LA INICIACIÓ N DEL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO. 1) El primero de estos requisitos es la existencia de un deudor (que se

encuentre inmerso en una situación concursal). Este deudor, puede ser una persona física o jurídica2.

De ahí que, además de los comerciantes individuales y las sociedades mercantiles, puedan ser declaradas en concurso:

a) Las agrupaciones de interés económico b) un establecimiento de un no-residente con actividad permanente

en nuestro país c) las sociedades de un mismo grupo (aunque aquí sería más

correcto decir que se puede tramitar el concurso de varias sociedades de un grupo de forma conjunta, ya que el concurso de la sociedad matriz no implica necesariamente la declaración de concurso de los restantes miembros del grupo)

d) la herencia, si ha sido aceptada pura y simplemente y e) las sociedades mercantiles de capital público.

Por el contrario, no podrán ser declaradas en concurso:

i) las entidades sin personalidad jurídica (sociedades irregulares y comunidades de bienes) y

ii) los entes públicos 2) El segundo de estos requisitos es que el deudor se encuentre en

situación de insolvencia. Se entenderá que es insolvente el deudor que no pueda cumplir, regular y puntualmente, con sus obligaciones exigibles.

La insolvencia habrá de ser probada por quien la alegue; el deudor en el caso del concurso voluntario o uno o varios acreedores en el forzoso.

El concurso se declarará sin más trámite si el acreedor puede probar que se ha despachado inútilmente una ejecución contra los bienes

2 Al contrario de lo que pasaba en la legislación anterior que preveía la quita y espera y el concurso de acreedores para las personas físicas y la suspensión de pagos y la quiebra para las personas jurídicas.

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del deudor3. Hay sin embargo una serie de supuestos que constituyen “presunciones”4 de la situación de insolvencia, así:

a. El embargo generalizado de bienes b. El sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones c. El alzamiento de bienes y d. El incumplimiento generalizado5 de obligaciones que se

pueden considerar sensibles (considerándose como tales las obligaciones tributarias, de Seguridad Social y los salarios).

III.- ELEMENTOS DEL CONCURSO

A) La Administración Concursal Consecuencia de la unificación de todas las situaciones concursales en un solo procedimiento, la LC sustituye a los Interventores, Comisario, Depositario y Síndicos por los “Administradores” del concurso.

La LC confiere a este órgano el carácter de auxiliar del Juez, que es quien nombra a sus componentes6 en el Auto de declaración del concurso, que han de ser un Abogado, un Economista7 y un representante de los acreedores8. No puede ser nombrado administrador representante de los acreedores una persona especialmente relacionada con el deudor (por ejemplo; que sea competidor del deudor o que pertenezca a su grupo de empresas), velando la LC porque sean profesionales independientes y no hayan sido inhabilitados.

Otra de las novedades aportadas por la LC es la posibilidad de que se nombre un administrador único9, para aquellos casos en que así lo estime conveniente el Juez y se acuerde dar al concurso la tramitación abreviada o simplificada.

Se prevén una serie de limitaciones a la libertad que asiste al Juez para nombrar a los Administradores, para los casos en que los concursados sean una entidad emisora de valores o de instrumentos derivados, una entidad de crédito o una entidad aseguradora, en cuyo caso la CNMV y el Fondo de Garantía al que esté adscrita la sociedad, propondrán al Juez el nombre del Administrador y el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros, actuarán como Administradores y propondrán a los otros dos Administradores, en los concursos de las entidades que nutren sus respectivos fondos.

3 Este sólo puede acreditar la existencia de bienes susceptibles de embargo. 4 Presunciones iuris tantum (que admiten prueba en contrario). 5 Entendiendo por generalizado el que se venga realizando durante un plazo de tres meses. 6 Y a sus auxiliares en el caso de que el juez así lo estime conveniente. 7 En ambos casos con, al menos, cinco años de experiencia profesional. 8 Pueden nombrase como Administradores a una persona jurídica (que habrá de nombrar a una persona física como su representante). 9 Que podrá ser Abogado o Economista

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Han de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal, pudiendo ser recusados por las mismas causas que las que asisten a las partes en el proceso civil para solicitar la recusación de los peritos.

Sus decisiones en cuanto excedan de la mera gestión ordinaria, habrán de ser consignadas en un acta y transcribirse en un libro legalizado por el Secretario del Juzgado.

En punto a responsabilidad, la regla general es que los Administradores responden de forma solidaria10. Sin embargo, esta solidaridad ha de entenderse más bien como la necesidad de prueba que incumbe al Administrador que pretende ser exonerado, de que ha actuado de forma diligente. Así, no será responsable el Administrador que:

− ha hecho todo lo posible para evitar el daño y − el que no haya intervenido en la adopción del acuerdo lesivo y

desconocía su existencia. La retribución de los Administradores será fijada por el Juez, de conformidad con lo que se dispone en el Real Decreto 1860/2004 de 6 de septiembre, por el que se aprueba el arancel de derechos de los administradores concursales.

Por último solamente recordar lo expuesto en el punto I.- anterior, en el sentido de que el deudor que haya iniciado el concurso voluntario, no se verá privado de la gestión de su patrimonio, sino que continuará desempeñándola, si bien con un “control” por parte de los Administradores.

B) La masa activa Es una de las partes11 en las que se divide el patrimonio del concursado, entendiendo por tal el conjunto de derechos y obligaciones dotados de contenido económico de los que el concursado es titular.

La masa activa está integrada por los siguientes bienes y derechos:

a) los presentes en el patrimonio del concursado, en el momento de producirse la declaración de concurso y

b) los que puedan pasar a formar parte de tal patrimonio con posterioridad a tal declaración.

No son parte, por tanto, de la masa activa los derechos inembargables y los que no tienen contenido patrimonial y en particular los derechos inalienables12.

10 Teniendo la acción para pedir su responsabilidad un periodo de prescripción de cuatro años. 11 La otra es la masa pasiva 12 Citando varios autores como derechos afectados por esta falta de contenido patrimonial a los contratos intuitu personae.

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Corresponde a la administración concursal la determinación de la masa activa del concurso. Para ello presentará junto con su informe un inventario de la masa activa con una relación de bienes y derechos y su avalúo.

(i) Titulares del derecho de separación Los bienes de titularidad ajena no forman parte de la masa activa y podrán ser separados de dicha masa a petición de su titular. Igual derecho de separación corresponde a algunos acreedores que podrán separar bienes (solo buques y aeronaves) de la masa, mediante la ejecución de la garantía que sobre los mismos les ha sido otorgada.

Si los administradores del concurso no accedieran a las pretensiones del acreedor solicitante de la separación, éstos se verán obligados a iniciar la acción reivindicatoria13, que se sustanciará por los trámites del incidente concursal.

Cuando la reivindicación no pueda llevarse a cabo por haber enajenado el bien a un tercero, cuya adquisición es irreivindicable por ley, el perjudicado podrá optar entre la contraprestación por la venta14 o devenir un acreedor ordinario por el valor de los bienes, más el interés legal.

(ii) La separación por ejecución de garantía Hemos visto antes que los titulares de garantías reales sobre buques y aeronaves tienen la posibilidad de ejecutar dichas garantías. De dicha ejecución conocerá el Juez del concurso y mediante la misma se produce la separación de la masa activa de los bienes sobre los que se impuso la carga real. En el caso de no ejecutar la garantía, tanto al acreedor que ha obtenido una garantía sobre el buque o sobre la aeronave, se le concederá un privilegio especial, siendo su crédito el primero en rango.

Por lo que respecta a la ejecución del resto de garantías, ver el punto V.- al tratar de los efectos del concurso.

(iii) Los créditos de las administraciones públicas No queda claramente establecido cual es el régimen aplicable a aquellas cantidades que han sido retenidas por el concursado por deudas tributarias o de seguridad social. Según el Reglamento General de Recaudación y el Reglamento General de la Seguridad Social, no se computan en la masa activa las cantidades que el concursado haya cobrado en concepto de retenciones, repercusión de tributos o de aportación del trabajador a la Seguridad Social, considerándolas como

13 Que se inicia por el propietario no poseedor, contra el poseedor no propietario y no tiene un plazo de prescripción específico determinado. 14 Si el concursado todavía no la ha percibido

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depósitos a favor de la Hacienda o de la Tesorería de la Seguridad Social.

Por su parte la LC no permite la separación por las administraciones públicas del dinero retenido por el concursado. El argumento de que la LC –Ley Orgánica- prima sobre los reglamentos antes vistos y que ya, en su artículo 91.2, concede un privilegio especial a las administraciones públicas para las cantidades retenidas por el concursado, no parece ser lo suficientemente fuerte como para convencer a Hacienda y la Seguridad Social, a que acepten ver como desaparecen cantidades, que consideraban de su propiedad (y no del retenedor).

(iv) Operaciones de reintegración Para la perfecta conformación de la masa activa –en el sentido de que se integren en la misma todos aquellos bienes y derechos que deben conformarla- se le conceden a los acreedores dos tipos de acciones; las acciones civiles de subrogación y revocación y la acción rescisoria concursal. Las acciones civiles deben ejercitarse ante el Juez del concurso, se tramitan por el incidente concursal y el acreedor que pretenda interponerlas, debe solicitar primero que sean iniciadas por la Administración Concursal y sólo en el caso de que ésta no atienda su petición, estará legitimado para iniciarlas él mismo.

Por la acción subrogatoria, el instante sustituye al concursado (que ha observado una conducta de pasividad en relación con la interposición de las acciones necesarias para la defensa de la integridad de su patrimonio) en el ejercicio de estas acciones. Por la revocatoria, los acreedores pueden impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de sus derechos.

En virtud de la acción rescisoria concursal (creada por la LC), la Administración Concursal puede “examinar” los actos realizados por el concursado en los dos años anteriores a la declaración del concurso, al objeto de revocar (dejándolos sin efecto) aquellos que considere se pueden considerar como perjudiciales para el patrimonio del deudor. Ha de ser interpuesta por la Administración, a través del incidente concursal, contra el concursado y la persona que se ha beneficiado del acto impugnado (y contra el adquirente del bien si se pretende su recuperación).

Esta acción, a diferencia de la civil, no exige la concurrencia de ningún elemento intencional, bastando que la Administración Concursal considere que el acto en cuestión ha resultado lesivo para el patrimonio del concursado. Así el perjuicio patrimonial se presume en los siguientes casos:

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a) sin prueba en contrario; actos de disposición a título gratuito y extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración del concurso.

b) posibilidad de prueba en contrario; actos de disposición a título oneroso a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado y constitución de garantías reales en relación con obligaciones preexistentes o nuevas contraídas en sustitución de aquellas (reforzamiento de obligaciones) 15.

La estimación de la acción conlleva la declaración de ineficacia del acto impugnado y la restitución recíproca de las prestaciones con sus frutos e intereses16.

Se contemplan reglas especiales para las operaciones que se realizan por entidades financieras al amparo de un acuerdo de compensación y en el caso del concurso con elemento internacional17.

C) la masa pasiva

La masa pasiva viene constituida por los elementos que constituyen el pasivo de la compañía concursada. La determinación de que elementos deberán ser considerados como parte de la masa pasiva, será realizada por la Administración del concurso, quien (sin perjuicio del acceso al órgano jurisdiccional que otorga la Ley) diferenciará entre los créditos concursales propiamente dichos y los créditos contra la masa (postconcursales).

a) Los créditos contra la masa. Antes de pasar al estudio de lo que se entiende por créditos concursales, hemos de ver cual es el régimen de aquellos créditos que, constituyendo deudas que han de ser satisfechas por el concursado, no pueden ser considerados como créditos contra la masa del concurso, nos referimos a los créditos contra la masa pasiva o créditos postconcursales.

Dichos créditos han de satisfacerse a su vencimiento, aunque la Ley (con la excepción de los créditos laborales) permite retrasar su pago, ya que los acreedores titulares de dichos créditos no podrán exigir su pago hasta el inicio de la fase de liquidación, la aprobación del convenio o hasta que haya transcurrido un año desde la declaración del concurso, sin que se haya producido ninguna de las anteriores circunstancias.

15 Por lo que podría ser aconsejable la implantación de un doble sistema de garantías; uno que proteja obligaciones antiguas (y que puede ser susceptible de ser anulado en virtud de lo dispuesto en el artículo 71. 3. 2.) y otro para garantizar las obligaciones “nuevas” que se generen después de declarado el concurso. 16 Con la particularidad de que el acreedor instante de la acción, sólo tiene derecho a recuperar los gastos y las costas, hasta el límite de lo obtenido por la acción de rescisión. 17 Ver punto VI.- A) y B).

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Los créditos contra la masa pueden clasificarse en:

1. Gastos procesales; tramitación del concurso, administración concursal, expertos independientes, Abogado y Procurador18, costas y gastos de otros procesos en interés de la masa y tasas judiciales.

2. Obligaciones posteriores al concurso: 2.1. Gastos por continuación de la actividad; los generados por

el ejercicio de la actividad profesional (por ejemplo créditos laborales), los contraídos por la administración concursal (durante el procedimiento concursal), los que resultan de prestaciones a cargo del concursado por razón de contratos bilaterales que sigan produciendo sus efectos, una vez declarado el concurso y las obligaciones laborales vencidas con anterioridad o posterioridad al concurso, así como los intereses de aquellas.

2.2. Los alimentos fijados por la Administración concursal. 2.3. Las indemnizaciones a pagar por el concursado, siempre

que: 2.3.1. No se pueda demostrar que existe un fraude de Ley (por

haber arreglado el deudor y el acreedor que el vencimiento se produzca con posterioridad a la declaración de concurso)

2.3.2. Que la resolución del contrato (que genera la indemnización) sea voluntaria y

2.3.3. Si la resolución no es voluntaria y es imputable al concursado, que se haya producido con posterioridad a la declaración del concurso.

3. Obligaciones anteriores al concurso. Se pueden considerar como tales: 3.1. Los créditos laborales por salarios correspondientes a los 30

días anteriores a la declaración del concurso y en cuantía que no exceda del doble del salario mínimo interprofesional.

3.2. Los créditos por obligaciones garantizadas, cuando la Administración concursal decida satisfacer los mismos, a fin de evitar que los bienes que constituyen la garantía salgan del patrimonio del concursado.

3.3. La rehabilitación de contratos bilaterales, cuando la Administración del concurso así lo decida y salvo que el acreedor ya haya instado acciones judiciales.

3.4. La enervación del desahucio del concursado por la Administración concursal, mediante el pago de las rentas vencidas.

b) Créditos concursales

18 Salvo en los casos de recursos contra decisiones del Juez que hayan sido desestimados con condena en costas, en cuyo caso el Abogado o Procurador deberá concurrir con el resto de los acreedores del concurso como un acreedor ordinario

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Una vez vistos los créditos que deben considerarse excluidos del concurso, hemos de llegar a la conclusión de que serán créditos concursales todos aquellos créditos del concursado que no tengan la consideración de créditos contra la masa. Estos créditos habrán de ser clasificados para proceder la pago de los mismos, siguiendo las normas que se exponen en el punto B) (ii), más adelante.

Sí quisiéramos mencionar ahora, dos tipos de créditos que constituyen supuestos especiales dentro de la clasificación de créditos concursales. Nos referimos a:

1. La pluralidad de acreedores. Así habrá que distinguir si el concursado es un obligado subsidiario o solidario. En el primer caso, por ejemplo cuando concursa un fiador, las obligaciones formarán parte de la masa pasiva, pero para su total efectividad se habrá de probar que se ha hecho excusión de los bienes del deudor principal. Si la obligación es solidaria, se establece un sistema de comunicación entre concursos y así la Administración concursal podrá retener el pago, hasta que el acreedor le acredite lo que ha percibido de otros concursos.

2. La persona casada. En este caso la responsabilidad depende del tipo de régimen económico matrimonial que haya de ser aplicable. En caso de insolvencia de uno de los cónyuges, la LC autoriza al otro a pedir la disolución de la comunidad, que se ventilará en pieza separada ante el mismo Juez del Concurso.

c) Determinación de la masa pasiva La determinación de la masa pasiva será realizada por la Administración del concurso, aunque la decisión última de los problemas que de la misma se pueden derivar, será tomada por el Juez a través del correspondiente incidente concursal. La determinación de la masa pasiva comprende los siguientes pasos:

A) El reconocimiento de créditos. El auto de declaración del concurso contiene un llamamiento para que los acreedores19, en el plazo de un mes, comuniquen –por escrito- sus créditos20 a la Administración concursal21.

Con el escrito en el que se manifieste la existencia del crédito se habrá de presentar el original (o copia autenticada) de los documentos que prueben su existencia y cuantía22, pudiendo –en el caso de varios 19 Sin necesidad de Abogado ni Procurador. 20 Incluso los créditos con privilegio. 21 La comunicación puede ampliarse en el caso de que existan acreedores extranjeros que tengan que notificar la existencia y cuantía de sus créditos. 22 Que habrá de ser calculada en moneda de curso legal, por el valor del día en que se declaró el concurso en el caso de las obligaciones no-dinerarias, calculada al tipo de

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concursos de deudores solidarios- notificar los créditos relativos a un solo concurso o a todos ellos.

El escrito podrá ser redactado en cualquiera de las lenguas oficiales del Juzgado en el que se tramite el concurso. Los acreedores extranjeros podrán redactarlo en un idioma distinto del español, pero la Administración concursal podrá solicitar que se le provea de una traducción a este idioma de dicho escrito.

Los Administradores concursales deberán formar una lista con los créditos incluidos (con la identificación del acreedor, del crédito y la calificación jurídica de éste), los no incluidos y los créditos contra la masa.

Se deben reconocer necesariamente por los Administradores los siguientes créditos23:

i. Los reconocidos por laudo o sentencia24 ii. Los que consten en documento con fuerza ejecutiva iii. Los asegurados con garantía real inscritos en un Registro Público iv. Los de los trabajadores25

Por lo que respecta a los créditos sometidos a condición:

− los contingentes (los sometidos a condición suspensiva, los litigiosos y los afianzados por el concursado) no se pueden entender como tales créditos, hasta que no se haya cumplido la condición a la que están sometidos. Cuando tal condición se cumple, se reconoce a su titular cuantos derechos le correspondan en virtud de su cuantía y calificación y

− los condicionales (sometidos a condición resolutoria, créditos de derecho público de las administraciones públicas objeto de recurso y los reconocidos por sentencia que no tenga el carácter de firme) habrán de ser reconocidos como créditos condicionales mientras esté pendiente la condición y una vez cumplida ésta, dejarán de existir.

En el caso de los créditos cedidos habrá que atender a:

(i) que la cesión se haya producido antes de que el concurso se haya declarado; en este caso, será necesario (para que el cesionario pueda ser considerado acreedor del concurso) comprobar que se ha producido la notificación de la cesión

cambio del día de declaración del concurso –en el caso de obligaciones dinerarias en moneda extranjera- y en el caso de las obligaciones no vencidas se calculará el valor al día de declaración del concurso mediante su descuento al tipo de interés legal aplicable en ese momento. 23 Sin perjuicio de que puedan ser impugnados en juicio ordinario o en procedimiento contencioso administrativo. 24 Aún cuando estén pendientes de recurso 25 Con la particularidad de que las indemnizaciones derivadas de la extinción colectiva de los contratos de trabajado acordadas por el propio Juez del concurso, no necesitan reconocimiento, ni, por tanto, notificación.

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efectuada. La LC contempla, sin embargo, una situación especial, ya que si el cedente del crédito es una persona relacionada con el concursado y éste concursa en dos años (a contar desde la fecha de la cesión), el crédito del cesionario tendrá el carácter de subordinado en la masa del concurso.

(ii) que la cesión se haya producido después de la declaración de concurso; en este supuesto (independientemente de que el cesionario habrá de notificar a los Administradores el hecho de la cesión y su condición de acreedor del concursado) el crédito cedido pierde el derecho de voto en la Junta de Acreedores26.

B) Clasificación de créditos Básicamente, la LC (única norma aplicable a la calificación de los créditos que han de ser incluidos en la masa) califica los créditos en privilegiados, ordinarios y subordinados.

Créditos privilegiados Son aquellos27 a los que la Ley concede la posibilidad de promover, durante la fase común del concurso, una ejecución separada28 sobre el bien o derecho revestido del privilegio, concediendo la LC a la Administración concursal el derecho a evitar la realización de los bienes afectos por el privilegio mediante el abono del crédito durante el procedimiento concursal.

En el caso de que el titular del crédito privilegiado no haya ejercido su derecho a promover la ejecución separada, se producirán para él los siguientes efectos:

− en caso de que haya convenio; el acreedor privilegiado no queda sujeto al mismo, salvo que haya decidido utilizar su derecho al voto

− en caso de liquidación; al cobro de su crédito sobre el bien afecto antes incluso que los titulares de un privilegio general29.

Los créditos privilegiados pueden estar revestidos de un privilegio especial o general.

(i) Son créditos con privilegio especial:

26 Con independencia de la calificación que le deba ser otorgada el crédito cedido, ya que el fin fundamental de esta norma parece ser el intentar evitar la compra de créditos con el fin de obtener mayorías espurias. 27 Con la excepción de los créditos refaccionarios, a no ser que los mismos hayan sido objeto de una anotación preventiva, en cuyo caso se asemejan a los acreedores hipotecarios. 28 Al margen del proceso concursal 29 Sin que el bien afecto pueda siquiera ser destinado al pago de los créditos contra la masa.

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a) Aquellos sobre buques y aeronaves previstos en la Ley de Hipoteca Naval y en la Ley de Navegación Aérea.

b) Los garantizados con hipoteca legal. c) Los garantizados con garantía real30 d) Los asegurados con garantía de valores e) Los derivados de cuotas de arrendamiento financiero o de

compraventa por precio aplazado, siempre que se haya convenido reserva de dominio, prohibición de disponer o condición resolutoria en caso de falta de pago.

f) Los que tengan la consideración de créditos refaccionarios

(ii) Con privilegio general Son aquellos en los que el privilegio no se afecta a un bien en particular, sino que se refiere a la totalidad de la masa. Estos privilegios generales no conceden el derecho a promover una ejecución separada, sino a ostentar una posición privilegiada en caso de convenio31 o el derecho a un cobro preferente en caso de liquidación.

Así, durante la fase común, se le considera un acreedor más, que no puede ser pagado por el concursado32.

En el caso de liquidación tienen, como hemos visto, un derecho preferente al cobro33, debiendo ser satisfechos por el orden que se marca en la LC, de forma que no se abonen los pertenecientes a un determinado apartado, sin que hayan sido completamente satisfechos los del apartado anterior.

Son créditos con privilegio general los que a continuación se mencionan y en el ORDEN en el que se mencionan:

a) Los derivados de las relaciones laborales en los que el concursado sea empleador, los derivados de indemnizaciones surgidas de la extinción de relaciones laborales34, las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional y los recargos por incumplimiento de obligaciones en materia de salud laboral.

b) Los de la Administraciones Públicas correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social, que sean adeudados por el concursado35

30 Los titulares de células y bonos hipotecarios y de cédulas territoriales son considerados como acreedores singularmente privilegiados en el concurso del emisor. 31 Parece ser que tienen los mismos derechos que los singularmente privilegiados, esto es; el de no estar sujetos a lo dispuesto en el convenio y, por tanto, a poder reclamar el pago íntegro de su crédito –sin que les afecte las condiciones del convenio- ejercitando al efecto las acciones dirigidas al cobro que estimen convenientes. 32 Quien vendrá, sin embargo, obligado a pagar los créditos contra la masa y podrá pagar los créditos singularmente privilegiados para redimir la afección. 33 Aunque los acreedores con privilegio especial han de ser previamente satisfechos. 34 Con el límite del triple del salario mínimo interprofesional. 35 Siendo ya clara la inexistencia de un derecho de separación a favor de las administraciones públicas.

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c) Los derivados del trabajo de personal no dependiente36 d) Los tributarios y demás de derecho público37 con el límite del

50% de su importe38 (el resto será considerado como un crédito ordinario).

e) Los de Seguridad Social (con un régimen similar a los tributarios antes vistos).

f) Los derivados de responsabilidad civil extracontractual g) Los pertenecientes al acreedor que ha instado la declaración

de concurso (hasta la cuarta parte de su importe)39

Créditos O rdinarios . Son aquellos que no gozan de ningún privilegio (ni especial ni general), pero tampoco pueden ser considerados como subordinados40.

Créditos subordinados Son aquellos créditos que, en caso de liquidación, solo podrán ser pagados –en el orden que se menciona en la LC- con posterioridad a haber satisfecho los créditos ordinarios y en caso de convenio también cobran después de los ordinarios pero, además, no tienen derecho a voto.

Sin olvidar que los créditos subordinados habrán de ser satisfechos en el orden previsto en la LC, tienen tal consideración:

1. Los créditos morosos; aquellos comunicados mas tarde del mes siguiente a la última de las publicaciones obligatorias previstas por la LC41 para la declaración de concurso.

2. Los subordinados en virtud de pacto. Discutiéndose si la subordinación debe ser global o relativa solo a algunos créditos y no a todos ellos.

3. Los que surjan de los intereses que deban ser pagados por el concursado. Lo que obliga a establecer una diferenciación entre los créditos por principal (normalmente ordinarios) y los créditos por intereses (subordinados).

36 Parece referirse aquí la LC a los autónomos. Se establece un límite de seis meses. 37 Sin que se entiendan comprendidos los intereses y sanciones que tienen el carácter de créditos subordinados. 38 Computándose en dicho importe todos los créditos de la hacienda Pública. 39 No podrá prevalerse de este privilegio el acreedor instante que tenga la consideración de subordinado. 40 Dentro de esta calificación se englobarán, por ejemplo; los contratos de financiación que no se encuentren asegurados por alguna garantía real, los de suministro y los créditos escriturarios –que en el sistema vigente con anterioridad a la LC tenían una preferencia por razón de la fecha y cuando entre en vigor la LC la perderán para convertirse en créditos ordinarios-. 41 Y siempre que su existencia no se deduzca de la documentación del deudor o de otro procedimiento judicial.

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4. Los créditos de carácter sancionador; multas y sanciones (o como vimos antes recargos e intereses a favor de las administraciones públicas).

5. Los resultantes de resolución concursal en caso de mala fe. 6. Los créditos de personas especialmente relacionadas con el

deudor, otorgando la Administración concursal tal carácter de persona relacionada. Ahora bien, la LC presupone la existencia de vinculación del concursado con las siguientes personas: casos:

a. Sin posibilidad de prueba en contrario; − el cónyuge del concursado (o quien lo

hubiere sido en los dos años anteriores a la declaración de concurso),

− las personas que conviven de hecho, los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de su cónyuge o persona vinculada por análoga relación de afectividad,

− los cónyuges de los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado,

− los socios personal e ilimitadamente responsables de las obligaciones sociales,

− los socios con participación relevante en el capital del concursado42,

− las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, y

− los administradores (de hecho o de derecho), los liquidadores y los apoderados generales del concursado (tanto actuales como los que hubiesen desempeñado tales cargos en los últimos dos años).

b. Que admiten prueba en contrario; los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a personas especialmente relacionadas con el deudor, siempre que la cesión se haya realizado en los dos años anteriores a la declaración de concurso43.

42 Estimándose capital relevante el 5 o el 10% respectivamente, dependiendo de si el concursado cotiza o no en un mercado secundario. 43 La prueba en contrario consistirá en la acreditación de que al transacción se ha realizado en condiciones de mercado (por no haber relación entre las partes).

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IV.- EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL A partir de la entrada en vigor de la LC44, habrá un solo procedimiento para la regulación de todos los problemas relativos a las situaciones de insolvencia; el procedimiento concursal, regulado en la LC y que es considerado como un procedimiento judicial (se tramita ante el Juez), de ejecución (que tiende a la obtención de los recursos necesarios para la satisfacción de los créditos que puedan existir contra el concursado) y universal (ya que afecta, de una forma global, al patrimonio del concursado y a los acreedores).

A) Principios generales. Como principales principios generales del procedimiento concursal podemos citar los siguientes:

A) El mantenimiento del sistema de organización del concurso en Secciones45. Tales secciones son: (i) Sección Primera; declaración y efectos del concurso (ii) Sección segunda; administración concursal (iii) Sección Tercera; masa activa (iv) Sección Cuarta; masa pasiva (v) Sección Quinta; convenio o liquidación y (vi) Sección Sexta; calificación del concurso.

B) La posibilidad de llevar a cabo las notificaciones, comunicaciones

y trámites por medios telemáticos, informáticos o electrónicos. C) El Juez puede realizar actuaciones fuera de su demarcación D) Para solicitar una autorización judicial se puede plantear un

incidente concursal o pedir la autorización por medio de un escrito.

E) La incoación de procedimientos criminales en relación con el concurso, no provoca la suspensión de éste.

F) Se autoriza a los acreedores no comparecidos a consultar los autos (personalmente o mediante Abogado o Procurador), sin la necesidad de incurrir en los costes que implicaba el sistema de personación en autos.

G) Se crea un Registro público en el que deben de constar las sentencias que declaren concursos culpables y aquellas resoluciones que conlleven el nombramiento o inhabilitación de Administradores concursales.

H) Con carácter general, el recurso de reposición (fundamentalmente contra providencias) no suspende los efectos de la resolución impugnada y el recurso de apelación (contra autos y sentencias) tampoco suspende la tramitación del concurso46. El plazo para la interposición es el normal de cinco días.

44 1 de septiembre de 2004 45 Como hacia el antiguo procedimiento de quiebra. 46 Salvo que el Juez suspenda aquellas actuaciones que, a su juicio, puedan verse afectadas por la decisión que se tome en el recurso de apelación.

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B) El incidente concursal. La LC declara aplicable el incidente concursal a todas las cuestiones que se ventilen en la tramitación del concurso. Este procedimiento tiene el carácter de residual (es aplicable a todas las cuestiones que se ventilen en el concurso, salvo que éstas tengan adjudicado un procedimiento específico para su resolución), sumario (trámites tasados y obligación de dictar sentencia en diez días) y sin efectos suspensivos (respecto de la tramitación del concurso).

El procedimiento del incidente concursal es básicamente el mismo para todas las cuestiones y solo presenta alguna especialidad en materia laboral. Así, se inicia con la demanda47, se pasa al trámite de su admisión (o inadmisión), se produce la contestación a la demanda48, para pasar seguidamente al juicio49 y a la sentencia50.

C) Jurisdicción y competencia. El Juez del concurso tiene jurisdicción exclusiva para conocer de las cuestiones que pueden afectar al patrimonio del concursado, no siendo posible la sumisión expresa o la renuncia al fuero, ni la sumisión tácita.

Así, el Juez del concurso extiende su jurisdicción sobre:

(i) En el orden civil; las acciones, medidas cautelares y ejecuciones con trascendencia patrimonial, con excepción de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores51.

(ii) En el orden social; conocerá de las ejecuciones y medidas cautelares acordadas contra el concursado y si es el concursado el que interpone las acciones que le puedan corresponder, conocerá de la extinción, modificación o suspensión colectiva de los contratos de trabajo (ordinarios y de alta dirección).

(iii) En el orden administrativo y contencioso-administrativo; conocerá de todas las ejecuciones y medidas cautelares que se acuerden contra el concursado52.

(iv) En el orden penal; conocerá de toda ejecución que se promueva contra el concursado y que tenga trascendencia

47 Que podrá ser subsanada si el incidente versa sobre materias laborales. 48 Esta contestación no existe en materia laboral. 49 En el que las partes podrán presentar prueba. 50 Que podrá ser recurrida en apelación o en suplicación si es laboral. 51 También extiende su jurisdicción al conocimiento de las actuaciones contra los administradores concursales en demanda de la declaración de responsabilidad de éstos. 52 Pudiéndose continuar el procedimiento administrativo de apremio, cuando la providencia de apremio ha sido dictada antes de la declaración del concurso (siendo realizada la ejecución por el Juez del concurso).

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patrimonial (como por ejemplo, las derivadas de los supuestos de responsabilidad civil derivada del delito).

(v) Conocerá de las cuestiones que se planteen sobre problemas de justicia gratuita.

Como materias excluidas de la jurisdicción del Juez del concurso podemos citar:

− los procesos que promueva el propio concursado53 y − las acciones que no tengan trascendencia patrimonial.

La competencia objetiva radica en los Juzgados de lo Mercantil, de nueva creación por la LC y cuya creación constituye uno de los aspectos mas ilusionantes de esta reforma.

Por lo que respecta a la competencia territorial, el principio general es que será Juez competente el del lugar en el que el deudor tiene el centro de sus intereses principales54. Si este centro de intereses principales no coincidiese con el domicilio social55, los acreedores podrán escoger entre uno y otro para iniciar el procedimiento, no así el deudor que deberá iniciarlo solamente en el centro de sus intereses principales.

También serán competentes los Juzgados españoles para conocer de:

(i) Los concursos que se planteen en relación con deudores que tienen en España su centro de intereses principales o su domicilio, si no coincide con aquel y

(ii) Los concursos de deudores que, teniendo su domicilio en el extranjero, tienen en España un establecimiento56.

En aras del principio de economía procesal, habrán de tramitarse conjuntamente57 los concursos relativos a:

− el deudor y las personas que son responsables personalmente de las deudas contraídas por él,

− los cónyuges (cualquiera que sea su régimen económico matrimonial) y

− las sociedades de un mismo grupo

D)- Legitimación. Previa comparecencia estarán legitimados para ser parte en el proceso concursal los acreedores y otros interesados (aquellos terceros que pueden resultar afectados por las acciones de reintegración de la masa).

53 Salvo las acciones que pueda interponer contra administradores, liquidadores y auditores por daños causados durante la tramitación del concurso. 54 Que es aquel en el que el deudor ejerce la administración de sus bienes de modo habitual y reconocible por terceros. 55 Sin perjuicio de que la LC deja sin efecto el cambio de domicilio social operado en un plazo de los seis meses anteriores a la solicitud del concurso. 56 Solo en lo que respecta a aquellos bienes del deudor radicados en España. 57 Aunque los concursos no pierden su autonomía, la LC autoriza a vincular los convenios que se alcancen en cada uno de ellos.

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Sin necesidad de comparecencia lo estarán el deudor, los Administradores concursales, el FOGASA y el Ministerio Fiscal.

E)- Postulación La LC ha intentado limitar los supuestos en los que es necesario que el interesado actúe en el procedimiento con la asistencia de Abogado y Procurador. Así, mientras que el deudor siempre debe contar con la asistencia de los dos profesionales antes mencionados, los acreedores podrán consultar la documentación relativa a sus créditos y asistir e intervenir en la Junta de Acreedores sin necesidad de estar asistidos por Abogado ni por Procurador.

F)- Fases del procedimiento concursal Ya vimos antes que el concurso se organiza en secciones, no siendo la tramitación de dichas secciones de carácter sucesivo, sino que se van solapando entre sí, de forma que puede haber varias secciones tramitándose conjuntamente. Por esta razón, parece más lógico dividir el proceso en tres fases (común, de convenio y de liquidación) cuya tramitación no puede hacerse conjuntamente y representan hitos de importancia en la vida del procedimiento de concurso.

I.- Fase Común.

A) Solicitud. El concurso comienza con una solicitud, que puede presentar el deudor, sus acreedores u otras personas a las que la LC atribuye legitimación para dicha solicitud58. Hablaremos entonces de concurso voluntario si el que solicita la iniciación del proceso concursal es el deudor y de concurso necesario en el otro caso.

a) El concurso voluntario El deudor podrá solicitar la apertura del procedimiento concursal cuando entienda que se halla en una situación de insolvencia59. Incluso la LC le permite solicitar el concurso antes de hallarse en situación de insolvencia, cuando ésta sea inminente o cuando el deudor prevea que no va a poder atender regular y puntualmente sus obligaciones60.

58 Siendo esta posibilidad, de que personas distintas de los puramente acreedores puedan solicitar el concurso, una de las novedades mas destacadas de la nueva Ley con respecto al régimen anterior. 59 Por ejemplo cuando conoce la imposibilidad de cumplimiento de obligaciones sensibles para la compañía o cuando el patrimonio desciende por debajo de la mitad de la cifra del capital social y no se toman las medidas adecuadas para evitar una situación de insolvencia. 60 Esta es otra de las novedades de la LC y su real utilidad práctica es discutible. En efecto si los Juzgados encargados de tramitar las solicitudes de concurso van a seguir un criterio estricto a la hora de conocer estos supuestos (van a exigir para declarar el concurso una situación tan cercana a la insolvencia que se confunde con ésta), el deudor antes de ver rechazada su petición (y haber mostrado ya sus cartas) va a

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Sin embargo DEBERA solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses a contar desde el momento en el que haya conocido –o debido conocer- su situación de insolvencia.

La LC, en su ánimo de potenciar los concursos voluntarios, establece una serie de efectos desfavorables para el deudor, en el supuesto de que, debiendo haber solicitado la declaración de concurso, no lo haya hecho y los acreedores se hayan “adelantado” en la realización de tal solicitud. Así, en el caso de que, debiendo hacerlo, el deudor no haya solicitado el concurso:

− perderá las facultades de administración y disposición de su patrimonio, que pasarán a la Administración concursal,

− no podrá presentar propuesta anticipada de convenio y − su actuación determinará la presunción de dolo o culpa

grave, de cara a la calificación del concurso, en perjuicio de sus administradores.

El concurso voluntario se inicia con un escrito del deudor –la demanda- dirigido al Juzgado de lo Mercantil que sea competente, correspondiendo la decisión de presentar dicho escrito al propio deudor si es persona física61 o, si es persona jurídica, a su órgano de gestión o de liquidación62.

Con el escrito de demanda63 no será necesario presentar los libros de comercio, ni un balance cerrado a la fecha de la solicitud, pero sí será necesario la presentación de la siguiente documentación adicional:

− Un poder especial para solicitar el concurso a favor de Procurador64,

− Una Memoria en la que se expongan las circunstancias que han de tenerse en cuenta para la declaración y seguimiento del procedimiento concursal,

− Un inventario de bienes y derechos de los que es titular el deudor,

− Una relación de acreedores (con las cuantías y vencimientos de sus créditos y las garantía otorgadas sobre los mismos),

esperar a ser “insolvente” para solicitar el concurso. Por el contrario, si el criterio de los Jueces va a ser más amplio (en el sentido de aceptar considerar como inminentes supuestos que se encuentran bastante alejados de la insolvencia), los deudores van a intentar que se declare el concurso, con el ánimo de presionar a ciertos acreedores, cuando la insolvencia no tenga el carácter inminente que la LC parece requerir para que se pueda declarar una medida de la gravedad del concurso (que, seguramente, provocará que muchos acreedores no podrán ver sus créditos íntegramente satisfechos). 61 Si es menor o incapacitado con la intervención de las personas que complementan su capacidad de obrar. 62 Lo que también constituye una novedad de la LC, ya que en el régimen anterior era necesaria una decisión de la Junta General de Accionistas. 63 Que, si a juicio del Juez adoleciese de algún defecto, podrá ser objeto de subsanación. 64 Sin que sea suficiente un poder general para pleitos en el que se mencione la posibilidad de plantear y seguir el procedimiento concursal.

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− Certificación del acuerdo del órgano de administración y − Documentación contable65, que consistirá en:

§ Cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios y

§ Memoria de cambios significativos desde las últimas cuentas presentadas.

Si el deudor presenta una solicitud anticipada de convenio, deberá aportar documentación acreditativa de las adhesiones de, al menos, un quinto del pasivo. Si, por el contrario, opta por la liquidación, deberá presentar un plan de liquidación.

El deudor habrá igualmente de pagar la tasa judicial, ya que si no lo hace no se dará trámite a la demanda.

Si el deudor no ejercita el derecho a desistir antes de que se dicte el auto de declaración del concurso, el Juez resolverá la solicitud del deudor relativa a la declaración de concurso por auto, que será susceptible de recurso de reposición.

b) Concurso nece sario.

El concurso necesario será aquel que haya sido instado por los acreedores66, por otras personas con derecho a ello67 o por el deudor dentro de los tres meses siguientes a la admisión a trámite de una solicitud anterior. No podrán instarlo ni el Ministerio Fiscal, ni el Juez actuando de oficio.

Ya vimos que la LC, en su ánimo de potenciar la iniciación del concurso desde el momento en el que se vea la existencia de una situación de insolvencia, penalizaba68 al deudor que, debiendo hacerlo, no instaba la iniciación del concurso. Pero, item más, la LC concede al crédito del acreedor instante el carácter de crédito privilegiado hasta la cuarta parte de su importe.

El concurso necesario se inicia con una solicitud –que ha de revestir la forma de demanda- de alguna de las personas antes vistas, sin que pueda declararse el concurso sin haberse dado audiencia al deudor y sin que el Juez pueda –hasta que se celebre dicha audiencia- adoptar otras medidas que no sean las cautelares para asegurar los efectos del concurso.

La demanda constará de unos HECHOS, en los que se hará constar las razones para pedir el concurso, la existencia de un supuesto de insolvencia y que el deudor no ha cumplido con su obligación de

65 Si el deudor es empresario y está obligado a llevar este tipo de documentación. 66 Siempre que no haya adquirido el crédito después de su vencimiento y en el plazo de seis meses anteriores a la solicitud de concurso. 67 Socios que responden personalmente de las deudas sociales, miembros de una AIE y los herederos. 68 Privándole de la facultad de disponer y administrar su patrimonio

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solicitar el concurso o promover la disolución. Se propondrá además la prueba de la que el instante pretenda valer.

Seguirán los FUNDAMENTOS DE DERECHO (relativos a las normas de derecho procesal relativas a la legitimación y a la competencia judicial) y el SUPLICO, en el que se solicitará del Juez que declare el concurso.

Si se pretende que el Juez dicte medidas cautelares, de publicidad adicional o que declare que el concurso se tramitará por el trámite abreviado, se deberá solicitar por medio de OTROSI. A la demanda se deberá acompañar la siguiente documentación adicional:

− Acreditación de la legitimación del instante, es decir identificación de su crédito69 (origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación de incumplimiento).

− Los legitimados distintos del acreedor podrán presentar la identificación de su crédito en este momento inicial o esperar al periodo de prueba.

− La acreditación del pago de las tasas judiciales. El Juez en el mismo día de su presentación o en el inmediato hábil siguiente dictará providencia admitiéndola a trámite y emplazando al deudor en su domicilio para que comparezca70. Cuando el domicilio no sea conocido y el Juez haya agotado todos los mecanismos que la LC le otorga para realizar este emplazamiento, el Juez podrá dictar Auto de admisión a trámite sin audiencia del deudor.

Si se hubiesen solicitado por el instante medidas cautelares, el Juez podrá acordarlas sin audiencia del deudor y podrá igualmente solicitar una fianza del que las haya demandado.

Tras ser emplazado se conceden al deudor cinco días para que se oponga o se allane a la pretensión de declaración del concurso. Si se opone, deberá proponer medios de prueba, formular las alegaciones que estime convenientes71 y presentar la contabilidad a la que venga obligado por Ley.

Sigue una VISTA, presidida por el Juez, en los diez días siguientes a aquel en el que se haya formulado oposición, en la que se pueden dar las siguientes situaciones:

a) Comparecencia del solicitante y no del deudor; se declara el concurso,

b) Comparecencia del deudor y no del solicitante (o si éste comparece pero no ratifica72); el Juez tiene al solicitante por

69 Por cualquier tipo de prueba documental –aunque parece que habrá que presentar el original de los mencionados documentos-. 70 En el plazo de cinco días. 71 Y que han de basarse en; la falta de legitimación del instante, la inexistencia del hecho en el que se fundamenta la solicitud y (aun cuando sea acierto lo anterior) la inexistencia de una situación de insolvencia. 72 Porque el deudor ha consignado o por cualquier otra causa.

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desistido, le condena en costas y declara concluido el procedimiento,

c) No comparecen solicitante ni deudor; aunque la LC no contempla esta posibilidad, parece que ha entenderse concluso el procedimiento, y

d) Comparecen deudor e instante, pero sosteniendo tesis contrapuestas; el Juez escuchará a las partes y decidirá sobre la prueba propuesta, que deberá ser practicada en un plazo no superior a veinte días.

En cualquier caso, la LC autoriza al deudor a que consigne el crédito/s del/de los solicitante/s y para que explique las razones de su no consignación.

Dentro del tercer día siguiente a la conclusión de la fase probatoria, el Juez dictará AUTO en el que:

A) Declara el concurso; requiriendo al deudor a que presente la documentación que exige la LC y declarando las costas en las que ha incurrido el instante como créditos contra la masa, o

B) Desestima la solicitud; en cuyo caso, y como regla general, las costas se imponen al solicitante (pudiendo el deudor solicitar una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubiesen causado, que se sustanciará ante el mismo Juez).

Contra el Auto que declare el concurso, cabe recurso de apelación, que no tiene efectos suspensivos, salvo que el Juez decrete la suspensión, pronunciándose sobre las medidas cautelares acordadas o recurso de reposición (si lo que se recurre son otras decisiones distintas de la de declaración del concurso, como por ejemplo; la condena en costas). Contra el Auto que lo desestime, también cabe apelación, siendo el plazo para anunciar la apelación o para el recurso de reposición el de cinco días.

B) Declaración El Auto de declaración del concurso –deba ser éste considerado como voluntario o como necesario- debe incluir:

a) Una referencia a si el concurso es voluntario (debiéndose reseñar si el deudor ha solicitado la liquidación) o necesario

b) Los efectos sobre la administración y disposición de los bienes del deudor.

c) El nombramiento de los Administradores concursales y sus atribuciones.

d) Las medidas cautelares que se adopten. e) Llamamiento a los acreedores para que, en el plazo de un

mes, pongan en conocimiento del Juzgado los créditos contra el concursado de los que sean titulares.

f) Formación de pieza separada para la liquidación de la sociedad de gananciales.

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g) Si se aplica el procedimiento abreviado. h) La aceptación, o no, por el Juez de la propuesta de convenio

que hubiera podido realizar el deudor. i) La publicidad que ha de darse a la declaración de concurso.

Este Auto se notificará a las partes intervinientes y, por los Administradores, de forma individualizada a los acreedores. Si el concursado fuese una compañía de seguros, una entidad de crédito, una empresa de servicios de inversión o una sociedad cotizada en un mercado oficial, la autoridad de control de sus respectivas actividades (Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, Banco de España o CNMV) deberá ser notificada73.

La declaración de concurso se habrá de publicar por edictos en el BOE y en un periódico de los de más circulación de la provincia y es inscribible en:

− el Registro Civil, si se trata de una persona física, − en el Registro Mercantil si el concursado es una persona jurídica

y − en el Registro de la Propiedad si el deudor es titular de bienes74.

Los efectos de la declaración de concurso se exponen en el apartado IV., siguiente75.

C) Informe de la Administración Concursal. La Administración Concursal debe confeccionar un informe en el que conste el inventario de la masa activa y la lista de creedores (masa pasiva). Tal informe consta de tres partes:

1. Examen de la documentación del deudor, sobre la que los administradores deben de dar su parecer en lo que se refiere a la Memoria, el estado de la contabilidad del deudor y sobre las principales decisiones y actuaciones que piensa realizar la administración concursal.

2. Una documentación complementaria; inventario y documentos anexos (para precisar la masa activa), el listado de acreedores (para determinar la masa pasiva) –tanto los admitidos como los que no lo han sido y los créditos contra la masa- (motivando las razones por las que los acreedores han sido encuadrados en uno u otro grupo) y una evaluación de la propuesta de convenio.

73 Ver punto VI.- 74 La constancia en este Registro se hará por anotación preventiva, que produce el efecto de cierre registral respecto a las trabas y embargos, que a partir de ella, solo podrán ser acordados por el Juez del concurso. 75 Habiéndose preferido su estudio de forma independiente, dada la importancia de tales efectos sobre el patrimonio del deudor y los créditos que contra él ostentan los acreedores.

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3. A modo de conclusión, una exposición motivada de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pueden ser relevantes para la tramitación del concurso.

Este informe ha de ser presentado en el plazo76 de dos meses a contar desde la aceptación del segundo Administrador o del Administrador único. Si no presentan el informe en el periodo antes visto, los Administradores perderán el derecho a percibir su retribución, pueden ser separados de su cargo y puede dar lugar a la responsabilidad que les pudiese afectar por el daño causado.

El informe será comunicado a los interesados, para que los mismos puedan ejercitar su derecho a impugnarlo en el plazo de diez días a contar desde su recepción y quedará en el Juzgado, para su consulta u obtención de copias.

Cualquier interesado –en diez días a contar desde la publicación obligatoria y por medio del incidente concursal- podrá impugnar el inventario o/y el listado de acreedores (cuestionando la inclusión, la exclusión, el avalúo o la calificación de cualquiera de los créditos).

D). Terminación de la fase común La finalización de la fase común del concurso se produce:

− transcurrido el plazo que la LC concede (10 días) para presentar impugnaciones al inventario y a la lista de acreedores, sin haberlo hecho o

− si se han presentado impugnaciones, cuando las mismas se han resuelto.

Una vez finalizada esta fase, el Juez debe dictar (en 15 días) un auto por el que se declara abierta la fase de convenio o de liquidación77. Hay que tener en cuenta que la LC tiene una cierta preferencia por la fase de convenio, ya que, ante el silencio del deudor, el Juez debe proceder a la apertura de esta fase y no de la de liquidación78.

Ahora bien, teniendo en cuenta que si el deudor solicita en cualquier momento que se inicie la fase de liquidación, ni el juez ni los acreedores pueden evitar que así suceda, no ocurre lo mismo con la solicitud de convenio. La LC, con el ánimo de evitar que, a través de la vía del convenio, se arbitren soluciones liquidatorias, prohíbe los convenios que impliquen una quita superior a la mitad del pasivo, una espera superior a 5 años, una cesión de bienes o cualquier otra forma de liquidación global.

76 Que puede ser prorrogado por el Juez 77 Con lo que se abre la sección Quinta del concurso. 78 Aunque si 40 días antes del señalado para la celebración de la Junta de Acreedores sigue sin presentarse propuesta de convenio, ni por el deudor ni por acreedores que representen al menos un quinto del pasivo, se ha de acordar en ese momento la apertura de la fase de liquidación.

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E). Conclusión y reapertura del concurso.

(i) Conclus ión El concurso solo puede terminar por las causas referidas en la LC. Dichas causas son:

a) Inexistencia de insolvencia. Sea dicha inexistencia inicial (revocación del auto de declaración del concurso) o sobrevenida (por la extinción de la totalidad de los créditos, la consignación, la renuncia o el desistimiento o la transacción judicial en un proceso anterior79).

b) Cumplimiento del convenio. Cuando el deudor considera que ha cumplido integramente el convenio, ha de solicitar al Juez la declaración de cumplimiento. También los acreedores podrán dirigirse al Juez si estiman que el deudor no ha cumplido el convenio (lo que dará lugar a la apertura de un incidente concursal).

c) Inexistencia de bienes y derechos. Al no decir nada la LC, ha de entenderse que el concurso puede ser declarado como concluso por el Juez de oficio o a instancia de parte (dentro de un procedimiento contradictorio). Es necesario que la Administración concursal elabore un informe favorable a la conclusión, que se de traslado de ese informe a las partes personadas y que el Juez decida por sentencia.

Ahora bien:

− no puede declararse concluso el concurso cuando haya pendientes acciones de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad a terceros80,

− tampoco puede declararse concluso el concurso, por inexistencia de bienes y derechos, mientras se esté tramitando la sección de calificación.

La conclusión del concurso por esta razón no provoca en realidad una terminación definitiva, sino un mero sobreseimiento, ya que, por ejemplo, el deudor persona física sigue sujeto al principio de responsabilidad universal81 si viene a mejor fortuna82.

d) La caducidad de la instancia. Por el contrario no supone la terminación del concurso el fallecimiento del deudor, ya que su concurso continuará como concurso de la herencia (correspondiendo la administración del caudal relicto a la administración concursal).

79 Que determine la extinción de la obligación. 80 Salvo que tales acciones hayan sido objeto de cesión 81 Pudiendo los acreedores iniciar ejecuciones singulares. 82 Situación que no acontece con las personas jurídicas en la medida en que, concluso el concurso, desaparece del tráfico de forma automática.

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La conclusión del concurso se acuerda por auto judicial, siendo necesario el informe de la administración, del que se dará traslado a todas las partes, sin que la aprobación de las cuentas contenidas en dicho informe prejuzgue la procedencia de las acciones que tengan por objetivo la petición de responsabilidad de los administradores83.

(ii) R eapertura. Para que se pueda proceder a la reapertura es necesario que el concurso haya terminado con la liquidación de todos los activos del concursado. Así en el caso de concursado persona jurídica, la reapertura implica más bien una liquidación de los bienes y derechos que aparecen posteriormente. Por el contrario, en el caso de una persona física, se vuelve a abrir el concurso en el caso de que se la vuelva a declarar en concurso en un periodo de 5 años a contar desde la conclusión del anterior.

En el caso de reapertura el Juez y la administración concursal serán los mismos del concurso anterior84.

F). Procedimiento abreviado. Para las situaciones de insolvencia de escasa entidad, el Juez puede decidir la aplicación del procedimiento abreviado85. Es necesario para que tal procedimiento abreviado pueda ser utilizado que:

a) el pasivo total del deudor no exceda el millón de euros y b) el deudor sea una persona física o una persona jurídica

autorizada a presentar balance abreviado. Este procedimiento se rige por las mismas normas que el ordinario con las siguientes particularidades:

(i) Los plazos previstos por la LC se reducen a la mitad (salvo que el Juez decida mantener los originales)86 y

(ii) La administración concursal ha de estar integrada por un único miembro (salvo que el Juez, a la vista de las circunstancias que concurran en el caso, decida otra cosa).

II.- Fase de convenio El convenio es un contrato, aunque de naturaleza procesal (donde la intervención del Juez tiene por objeto asegurar el respeto al principio de

83 Sin perjuicio de que su desaprobación conlleva la inhabilitación de los administradores por el tiempo que señale el juez (con un mínimo de seis meses y un máximo de dos años). 84 Debiendo proceder la administración concursal a la actualización del inventario y de la lista de acreedores. 85 Siendo ésta una potestad discrecional del Juez, contra cuya decisión no cabe recurso alguno. 86 En cualquier caso el plazo para presentar el informe de la administración concursal será de un mes y no podrá ser prorrogado por plazo superior a 15 días.

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igualdad entre los acreedores), por el que se produce una novación de los créditos de los acreedores ordinarios y subordinados y de los privilegiados que hubieran votado a favor del convenio, de forma que éstos ya no podrán reclamar sus “antiguos” créditos, sino los que surgen del convenio.

La LC se decanta claramente por la continuidad de la actividad del concursado, por lo que facilita la consecución del convenio87, y contempla la liquidación como una solución subsidiaria (posible sólo cuando no se ha presentado una propuesta de convenio o ésta ha sido rechazada y cuando se ha declarado por resolución judicial firme la nulidad o el incumplimiento de un convenio).

El interés de la LC en conseguir un acuerdo, no le hace abandonar el control de las propuestas de convenio que pudieran ser presentadas. Así la administración concursal debe evaluar las propuestas de convenio (particularmente el plan de pagos y el plan de viabilidad), teniendo su informe negativo la consecuencia de obligar al Juez a rechazar la propuesta anticipada sobre la que se haya emitido tal informe.

A) Propuesta de convenio. Ha de formularse por escrito y debe de ir firmada por el acreedor o acreedores proponentes88 y por los terceros que se pudiesen comprometer a realizar algún pago.

El contenido normal de la propuesta será una quita o una espera o ambas, pero la propuesta no podrá plantear:

a) Convenios de liquidación (aunque sí podrá presentar proposiciones de enajenación89 y la fusión o escisión de la persona jurídica concursada) y

b) Propuestas condicionales (la aprobación de otro u otros concursos).

Es importante recordar los límites que afectan a los créditos ordinarios90, ya que la quita no puede exceder de la mitad del importe de cada uno de los créditos, ni la espera de cinco años (a partir de la firmeza de la resolución que apruebe el convenio). Como excepción, el Juez puede autorizar los convenios que excedan los mencionados límites en el caso de:

87 Y así; se han relajado las mayorías necesarias, se han simplificado los requisitos para la validez de las adhesiones y se crea un sistema para la consecución de un acuerdo entre deudor y acreedores –la propuesta anticipada- más ágil y rápido. 88 O por sus representantes con poder bastante y firma legitimada. 89 En donde el adquirente se comprometerá a continuar con la actividad de las unidades productivas a las que afecte la compra-venta. 90 Y, dado el silencio legal, hay que entender aplicables estos límites también a los subordinados.

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− empresas cuya actividad tenga especial trascendencia para la economía nacional y

− en los casos de propuesta anticipada, siempre que se cuente, para atender a las obligaciones derivadas del convenio, con los recursos que genere la continuación total o parcial de la actividad empresarial o profesional del concursado.

En el caso de que se proponga una quita superior al tercio del importe del crédito y/o una espera superior a tres años, se procederá a la formación de la sección de calificación del concurso.

También podrán presentarse:

i. proposiciones alternativas (incluidas las de conversión del crédito del acreedor en acciones del concursado y las consistentes en establecer diferentes tramos de quita en correlación a diferentes tramos de espera).

ii. medidas prohibitivas o limitativas de las facultades de administración y disposición del concursado91.

iii. acuerdos que afecten al ejercicio de derechos reales iv. la necesidad de constituir una comisión de seguimiento de

cumplimiento del convenio y v. propuestas que impliquen nuevas obligaciones a cargo de

uno o varios acreedores. Desde la declaración del convenio se produce la suspensión del devengo de intereses legales o convencionales, salvo:

− aquellos intereses derivados de los créditos con garantía real (que son exigibles hasta donde alcanza la respectiva garantía) y

− los créditos salariales (que devengan interés al tipo de interés legal).

Cuando se haya acordado un convenio que no implique quita, podrá pactarse en el mismo que se paguen intereses al tipo del interés legal o al convencional, si éste fuese menor.

B) Propuesta anticipada Si se opta por este sistema, no será necesaria la apertura de la fase de convenio ni la celebración de la Junta de acreedores, pudiéndose exceder los límites antes vistos en la propuesta de convenio relativos a los créditos ordinarios en caso de quita y espera92.

91 La infracción de estas medidas implicará un incumplimiento del convenio y aunque los actos realizados en contravención de lo dispuesto en dichas medidas pueden ser inscritos en los diferentes registros públicos, la acción de reintegración que puede ejercitarse afectará a cualquier titular registral que hubiese adquirido el bien a sabiendas de la limitación de disponer que sobre él pesaba (no estando protegido por lo dispuesto en el art. 34 de la Ley Hipotecaria). 92 No podrán exceder de más de la mitad del crédito ni de cinco años.

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(i) Pre s entación. Solo el deudor que no hay solicitado la liquidación y que no esté afectado por ninguna de las prohibiciones que marca la LC93, podrá presentar una propuesta anticipada de convenio, desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos.

Es necesario, para que la propuesta anticipada pueda ser considerada, que se adhieran a la misma (sin modificaciones ni propuestas de modificación) acreedores (con derecho a voto y que no sean titulares de créditos contingentes o litigiosos) que representen créditos que supongan, al menos el quinto del total pasivo.

(ii) Adm is ión a trám ite El Juez resolverá por Auto (en el mismo momento de la declaración del concurso, si se trata de un concurso voluntario, o en el plazo de tres días en otro supuesto).

Si el Juez no admitiera la propuesta anticipada94, el deudor puede pedir la liquidación o la apertura de la fase de convenio.

Admitida a trámite la propuesta anticipada, el Juez dará traslado de la misma a la administración concursal , para que informe sobre ella en el plazo de diez días

(iii) Adh e s ión de los acreedore s . Admitida a trámite, se abre un plazo para que se adhieran a la propuesta anticipada aquellos acreedores que no lo hubiesen hecho antes, pudiéndose revocar dicha adhesión en el caso de que la clase o cuantía del acreedor haya sido modificada o el Juez no apruebe la propuesta anticipada.

Para que se considere aceptada una propuesta anticipada, es necesario la adhesión de acreedores que representen créditos por importe de, al menos, LA MITAD DEL PASIVO ordinario del concursado95, salvo que

93 Tales prohibiciones son:

− Haber sido condenado por una serie de delitos económicos. − Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación de

depósito de cuentas. − No figurar inscrito en el Registro Mercantil (cuando tal inscripción sea

obligatoria). − No haber transcurrido tres años desde que haya estado sometido a otro

concurso. − Haber realizado en el plazo de tres años anteriores a la solicitud del concurso

una serie de actos que implican fraude de acreedores. − Haber incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso.

94 Contra esta decisión del Juez no cabe recurso alguno. 95 Considerándose incluidos en esta categoría los acreedores privilegiados que se hayan adherido a la propuesta.

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la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en un plazo inferior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con una quita inferior al veinte por ciento, en cuyo caso será suficiente que vote a favor de la propuesta una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra.

En caso de que la propuesta atribuya un trato singular a algún acreedor o grupos de acreedores96, será necesario que, además de la mayoría de pasivo antes vista, voten a favor a de la propuesta acreedores que representen en el pasivo no afectado por el trato singular, el mismo porcentaje que representan las adhesiones sí afectadas por el trato singular.

La oposición a la aprobación judicial, deberá formularse en el plazo de diez días a contar desde la fecha de la providencia del Juez.

(iv) Aprobación de la propue sta anticipada. Se produce por sentencia (contra la que cabe recurso de apelación) dentro de los cinco días siguientes a la finalización del plazo de oposición a la aprobación del convenio97.

Si no se aprobase la propuesta, el Juez requerirá al deudor para que:

− mantenga su propuesta para su sometimiento a la junta de acreedores,

− haga una nueva propuesta o − solicite la liquidación.

C) Tramitación del convenio.

(i) Apertura. Quince días después de que se haya fijado el inventario y la lista de acreedores, el Juez procederá a la apertura de la sección quinta del concurso, manifestando la finalización de la fase común del concurso, la convocatoria de la junta de acreedores98 e informando a los acreedores de su derecho a adherirse al convenio. El Auto del Juez por el que se decide la apertura de esta fase (contra el que no cabe recurso alguno), se publicará en el BOE y en un diario, notificándose al concursado y a todas las partes personadas.

(ii) Pre s entación de propue stas .

96 Sin que pueda considerarse trato singular el mantenimiento a favor de los acreedores privilegiados de ventajas propias de su privilegio y estos queden sujetos a quita y espera en los mismos términos que los ordinarios. 97 Salvo que prosperase una oposición al mismo. 98 En dos meses en el caso de que se mantenga la propuesta anticipada de convenio y en tres meses en cualquier otro caso.

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Se podrán presentar99 por el concursado o por los acreedores que representen, como mínimo, un quinto del total del pasivo. Se deliberará y votará, en primer lugar la propuesta presentada por el deudor y, si no fuese aceptada, se deliberará sobre las restantes (por el orden que resulte de su cuantía, de mayor a menor). Una vez aceptada una propuesta no se pasará a deliberar sobre la siguientes.

Aunque la LC no lo diga expresamente, parece que los acreedores privilegiados (que pueden comparecer y votar en la junta), podrán presentar propuestas en las condiciones antes vistas. Los que no podrán presentarlas serán los titulares de créditos subordinados y contingentes.

(iii) Adm isión a trám ite Dentro de los cinco días siguientes a la presentación, el Juez de no apreciar ningún defecto (en cuyo caso debe dar al deudor, en un plazo de cinco días, la posibilidad de que –en tres días- lo subsane), deberá admitir la propuesta de convenio a trámite. Ahora bien, si el deudor hubiese solicitado la liquidación, el Juez debe rechazar cualquier propuesta de convenio.

Para que la propuesta pueda ser sometida a la consideración de la junta de acreedores, es necesario que la administración concursal se pronuncie (en un plazo de diez días) sobre la misma y sobre el plan de pagos y de viabilidad.

(iv) Junta de acreedore s Se ha de reunir en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria, bajo la presidencia del Juez100, pudiéndose prorrogar durante uno ó más días hábiles consecutivos.

a. Constitución y celebración de la junta de acreedores La junta de acreedores se entiende constituida cuando concurren a la misma acreedores que representen, al menos, LA MITAD DEL PASIVO ORDINARIO101. Para el cómputo del quórum se excluyen:

− los créditos subordinados, − los créditos inter-vivos adquiridos después de la declaración de

concurso y

99 Aunque lo normal es presentarla antes de terminar la fase común del concurso, entre que se comunican los créditos y la lista de acreedores y el inventario son ya definitivos, también se puede presentar después, una vez incoada la fase de convenio y hasta cuarenta días antes del de celebración de la junta de acreedores. 100 O del miembro de la administración concursal que éste designe 101 Pasivo que se calculará en base a la lista de créditos elaborada por la administración concursal.

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− los créditos contingentes. Por el contrario, deben computarse las adhesiones formuladas a propuestas anticipadas que no hubieran sido revocadas, pudiéndose actuar mediante representación.

Por lo que respecta a los acreedores privilegiados, si limitan su actuación a una mera comparecencia en la junta, su crédito no se computará a efectos de quórum. Si se hubiesen adherido a alguna propuesta deberán computarse sus créditos como pasivo ordinario (a los efectos de la constitución de la junta).

Deberán asistir a la junta el Presidente, el Secretario (que lo será el del Juzgado), la administración concursal102 y el deudor concursado (personalmente o por medio de apoderado)103.

Pueden igualmente acudir los acreedores incluidos en la lista definitiva de acreedores104.

b. Votación Solamente tendrán derecho a voto los titulares de los créditos ordinarios y privilegiados, que asistan (presentes o representados a la junta105).

El presidente abrirá la sesión y dirigirá las deliberaciones, decidiendo sobre los apoderamientos, acreditación de los comparecientes y demas asuntos que puedan surgir a lo largo de la junta.

Se deliberarán y votarán las propuestas en el orden mencionado en el punto C), (ii) anterior, permitiendo la ley que un acreedor proponente asista a la junta y vote en contra de su propuesta.

El Presidente someterá la propuesta a votación nominal, computándose como favorables las adhesiones de acreedores adheridos que no comparezcan en la junta.

La junta deberá elegir sobre las propuestas alternativas, si se hubiesen realizado.

Para que se entienda admitida la propuesta, es necesario el voto a favor de la misma de, al menos, LA MITAD DEL PASIVO ORDINARIO del concurso. Como vimos:

− en el caso que la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en un plazo inferior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con una quita

102 Perdiendo el derecho a la remuneración el miembro que no acuda. 103 Si el deudor no asistiese, tal incomparecencia conlleva la presunción (iuris tantum) de culpabilidad del concurso. 104 También pueden ser representados mediante escritura pública o ante el Secretario del Juzgado. 105 Sin perjuicio de las reglas especiales existente para los casos en que el acreedor sea una Administración Pública (Agencia Tributaria, FOGASA, etc.)

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inferior al vente por ciento, será suficiente que vote a favor de la propuesta una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra, y

− en caso de que la propuesta atribuya un trato singular a algún acreedor o grupos de acreedores, será necesario que, además de la mayoría de pasivo antes vista, voten a favor a de la propuesta acreedores que representen en el pasivo no afectado por el trato singular, el mismo porcentaje que representan las adhesiones sí afectadas por el trato singular.

En cualquier caso, el acreedor al que no le interese el convenio sometido a votación, podrá oponerse a la aprobación o pedir la liquidación. Del desarrollo de la junta levantará una única acta el Secretario de la misma, con independencia del número de sesiones que se celebran106.

(v) Aprobación del convenio El convenio sólo adquiere eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación (que no se producirá hasta que no se hayan ventilado las oposiciones que se puedan formular contra el convenio o cuando haya transcurrido el plazo para oponerse sin que nadie lo haya hecho).

(vi) Oposición al convenio. Podrán oponerse al convenio107 el deudor, la administración concursal y los acreedores, estos últimos en las siguientes condiciones:

− en el caso de propuesta anticipada, sólo podrán oponerse los que no se hubiesen adherido a la misma,

− si el convenio fue aceptado en junta, sólo podrán oponerse los acreedores que han sido privados ilegítimamente del derecho de voto y los que asistiendo a la junta han votado en contra de la propuesta de convenio (y han manifestado esta circunstancia en el acta) y

− en el caso de que la oposición se basase en infracción legal en la celebración o constitución de la junta, los que hubiesen manifestado tal circunstancia.

Cuando la oposición se base en que el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable, será necesario que los acreedores que se opongan representen, al menos, el cinco por ciento de los créditos ordinarios. 106 Debiendo ser grabada la junta en soporte audiovisual. 107 En el caso de convenio aprobado en junta en el plazo de diez días a contar desde la conclusión de la misma y en el caso de aceptación mediante propuesta anticipada en diez días a contar desde la providencia –debe entenderse su notificación a los acreedores- en la que el Juez verifica que las adhesiones alcanzan las mayorías requeridas por la LC.

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Son causas de oposición:

− infracción de las normas legales relativas al contenido del convenio,

− infracción de las normas legales sobre la forma y el contenido de las adhesiones al convenio,

− infracción de las normas legales sobre la constitución y celebración de la junta de acreedores,

− inviabilidad del convenio108 y − la emisión de adhesiones o de votos decisivos para la aprobación

del convenio por quien no es titular del crédito o la obtención de las adhesiones o del voto mediante maniobras que afectan a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios.

Estas oposiciones se tramitarán por el procedimiento del incidente concursal, admitiéndose la posibilidad de que se adopten medidas cautelares.

Si en la sentencia que decide sobre estas oposiciones, el Juez rechaza el convenio, viene obligado a abrir de oficio la fase de liquidación. Esta sentencia estimatoria de la oposición es susceptible de recurso de apelación.

(vii) Rechazo de oficio del convenio. El Juez deberá rechazar el convenio, aunque ninguna parte hubiese solicitado tal medida cuando:

i. aprecie infracciones de las normas legales relativas al contenido y forma del convenio de las adhesiones o de la constitución de la junta y

ii. considere que las adhesiones y votaciones han sido emitidas por quien no es titular legítimo del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios.

Si el rechazo se basa en la forma y contenido de las adhesiones, el Juez concederá un mes para que las mismas se formulen con los requisitos previstos en la ley. Si se basase en irregularidades en la constitución o celebración de la junta, el Juez procederá a convocar una nueva junta. Si fuese el contenido o la forma del convenio el que provocase el rechazo, no se podrán subsanar los defectos que se aprecien.

(viii) Aprobación judicial Si el Juez no aprecia motivos para rechazar el convenio, deberá aprobar el mismo cuando haya transcurrido el plazo para formular oposición

108 Con el requisito de que voten a favor de esta decisión, al menos el 5% del pasivo ordinario, antes visto.

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(sin que se haya formulado ninguna) o cuando, habiéndose formulado oposiciones, éstas han sido desestimadas.

Aunque la LC no se pronuncia expresamente sobre la necesidad de publicación de la sentencia aprobatoria del convenio, parece que sería conveniente la publicación (sino de toda la sentencia, sí de sus aspectos más importantes) en el BOE y en un periódico, dado que es la fecha de dicha sentencia el momento en el que cesan los efectos de la declaración de concurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, pudiendo el Juez, de forma facultativa, acordar la suspensión de aquellas actuaciones que pueden verse afectadas por el recurso interpuesto109.

D) Efectos del convenio. Desde la fecha de su aprobación judicial cesan todos los efectos de la declaración de concurso relativos al deudor110 (por ejemplo a las limitaciones que le impone la declaración de concurso), manteniéndose sólo los deberes generales de colaboración e información.

Una vez aprobado el convenio, éste vincula a todos los acreedores (concurrentes o ausentes) ordinarios y subordinados111, respecto de los créditos anteriores a la declaración de concurso (aunque dichos créditos no hubiesen sido reconocidos en el procedimiento concursal). Los acreedores privilegiados sólo se ven vinculados por el convenio, si se hubiesen sometido voluntariamente al mismo.

La LC ha venido a precisar los derechos que asisten al acreedor (independientemente de la naturaleza de su crédito) beneficiario de una garantía personal en cobertura de las obligaciones112 del concursado. Así:

− si el acreedor no ha votado favorablemente el convenio; subsisten de forma plena los derechos que le pudiesen asistir contra los garantes solidarios, pudiendo reclamar la cantidad total de su crédito y no la que se haya acordado en el convenio.

− si el acreedor hubiese votado a favor del convenio; la responsabilidad de los garantes solidarios se rige por los acuerdos que hubieran contraído con el acreedor o que puedan contraer113 desde la iniciación del concurso.

De lo anteriormente visto, se deduce que el acreedor beneficiario de una garantía personal deberá estudiar cuidadosamente la solvencia de los garantes, pues podría interesarle no votar a favor del convenio (por muy

109 Pudiendo ser revisada esta decisión de suspensión por la Audiencia Provincial. 110 Ver punto V.- A) (i) y (ii). 111 Teniendo en cuenta que para los acreedores subordinados los plazos de espera empezarán a contar desde la integra satisfacción de los créditos de los acreedores ordinarios. 112 Anteriores a la declaración de concurso. 113 Se ha de entender que “fuera” del procedimiento concursal.

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favorable que éste fuese) y dirigirse contra los garantes o llegar con éstos a acuerdos que aseguren la satisfacción de su crédito.

Por lo que respecta a la administración concursal, la aprobación del convenio implica que los administradores cesan en su cargo, que éstos deben rendir cuentas y –si así lo dispone el convenio- que deben realizar las labores de seguimiento que se les puedan encomendar.

El plazo de prescripción de cuatro años que la LC establece para solicitar la responsabilidad de los administradores concursales se empezará a contar desde el momento en que se haya producido el cese de los administradores.

E) Cumplimiento del convenio. El deudor deberá informar al Juez, con periodicidad semestral, del cumplimiento del convenio, debiendo de estar esta información disponible en el Juzgado para los acreedores.

El deudor concursado podrá solicitar del Juez la declaración de cumplimiento del convenio, presentando al efecto un informe en el que se manifieste el total cumplimiento del convenio. Si el Juez entiende cumplido el convenio deberá –en el plazo de quince días, a contar desde la petición del deudor- dictar Auto declarando el cumplimiento, dando a dicha decisión la misma publicidad que al Auto por el que se acuerda la aprobación del convenio. Una vez transcurrido el plazo para el ejercicio de las acciones de incumplimiento114 o, en su caso, rechazadas por decisión firma las interpuestas, el Juez dictará Auto de conclusión del concurso, cesando en este momento todos los deberes y limitaciones que al deudor concursado le impone la LC, dándosele a dicho Auto la publicidad requerida por la LC115.

Ahora bien, cualquier acreedor116 que estime incumplido el convenio, podrá solicitar del Juez la declaración de incumplimiento, durante los dos meses siguientes a la última publicación del Auto de cumplimiento, ventilándose el procedimiento relativo a esta declaración por los trámites del incidente concursal.

La declaración de incumplimiento implica la rescisión de éste, la desaparición de los efectos novatorios sobre los créditos y (una vez firme la sentencia que la declara) la apertura de la fase de liquidación.

Si ha habido un cumplimiento parcial del convenio, los pagos realizados se presumirán legítimos (salvo que se pruebe la existencia de fraude, contravención al convenio o alteración del principio de igualdad de trato).

Cuando el incumplimiento se deba a causa imputable al concursado , el concurso se calificará como culpable. 114 Dos meses. Ver mas adelante. 115 BOE, periódico y Registro Mercantil 116 Habiendo entendido la jurisprudencia anterior que debe ser un acreedor al que le afecte el convenio y que sea perjudicado por el incumplimiento del mismo.

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III.- Fase de liquidación La fase de liquidación tiene por objeto realizar el patrimonio del deudor, para el posterior reparto del remanente entre los acreedores. Esta fase consta de dos etapas:

− las operaciones de liquidación strictu sensu, a través de las cuales la administración concursal (si bien con la supervisión del Juez) realiza los bienes de la masa activa y

− el pago a los acreedores, distribuyendo entre ellos el producto de la realización de los bienes.

La LC establece el siguiente orden para la satisfacción de los créditos:

1. Los créditos contra la masa 2. Los créditos privilegiados; primero los de carácter especial y

luego los de carácter general 3. Los créditos ordinarios y 4. Los créditos subordinados.

Se impone un límite temporal de un AÑO para la realización de las operaciones de liquidación, que tienen graves efectos para todos los intervinientes en el proceso concursal, ya que, al no novarse las obligaciones por la figura del convenio, la liquidación no lleva aparejada la extinción automática de las deudas del concursado, sino en la medida en la que las mismas hayan sido satisfechas.

a. Apertura La LC permite al deudor optar por la fase de convenio o por la de liquidación. Así el deudor puede, mediante escrito, solicitar la liquidación al presentar la solicitud de concurso voluntario, en cualquier momento durante la tramitación de la fase común del concurso (a no ser que haya presentado él mismo una propuesta de convenio) y como reacción a una propuesta de convenio presentada por los acreedores, pero que el deudor entiende excesivamente gravosa para sus intereses.

Prevé la LC un caso en el que la opción que se le concede al deudor (ver párrafo anterior) se convierte en obligación. Así, el deudor deberá solicitar la liquidación cuando no pueda, o sea previsible que no va a poder, cumplir con las obligaciones derivadas del convenio o las que vaya contrayendo a medida que sigue ejerciendo su actividad. El incumplimiento de esta obligación por parte del deudor abre la puerta a los acreedores para solicitar la liquidación, para lo que deberán acreditar los hechos o manifestaciones de insolvencia.

En el caso de que el deudor volviese a caer en un estado de insolvencia117, la LC lo reconduce a la liquidación.

117 Siendo necesario constatar la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones con carácter general y no solamente a alguna de ellas.

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El Juez ha de decretar de oficio la apertura de la fase de liquidación cuando:

a) no se alcance un acuerdo sobre el convenio, bien sea porque: i. no se presenten propuestas de convenio en

plazo, ii. no se admitan a trámite las que se han

presentado, iii. no sean aceptadas por la junta de acreedores

o iv. el Juez rechace, por decisión firme, el

convenio acordado en junta de acreedores. b) el Juez declara por resolución judicial firme la nulidad o el

incumplimiento del convenio aprobado por la junta. El Juez dictará Auto acordando la apertura de la fase de liquidación, publicándose dicho Auto en el BOE y en uno o dos (según los casos) periódicos.

b. Efectos de la apertura de la fase de liquidación. i. Sobre el deudor; supone la suspensión

ipso iure de las facultades de administración y liquidación que, sobre su patrimonio, ostentaba el deudor. Si el deudor es una persona jurídica se declara su liquidación118 y los administradores y, en su caso, los liquidadores son cesados y sustituidos en sus funciones por la administración concursal.

En el caso del deudor persona física, se extingue el derecho de alimentos con cargo a la masa.

ii. Sobre la administración concursal; En el momento en el que se declara la liquidación los administradores concursales pasan a ejercer de verdaderos liquidadores.

iii. Sobre los acreedores; la liquidación provoca la conversión en dinero de los créditos que consistan en obligaciones de dar o de hacer, distintas de las pecuniarias y que todavía no se hubiesen convertido y el vencimiento anticipado de los créditos concursales a plazo119.

118 Aunque la declaración de concurso no constituye una causa de disolución, la fase de liquidación sí determina, de forma automática, la disolución de la sociedad. 119 Se obtendrá el importe aplicando el correspondiente descuento al tipo de interés legal.

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iv. Sobre los créditos contra la masa; serán inmediatamente exigibles, sin perjuicio de que los titulares de dichos créditos no pueden iniciar las acciones tendentes a su realización hasta que se haya aprobado un convenio, se abra la liquidación o haya transcurrido un año desde la declaración de concurso, sin que se haya producido ninguna de estas circunstancias120.

c. Tramitación En la fase de liquidación pueden distinguirse las siguientes fases:

(i) O peraciones de liquidación. Son aquellos negocios jurídicos realizados por la administración concursal encaminados a convertir en metálico la masa activa del concurso.

Como contrapeso a los amplios poderes que se conceden a los administradores concursales para desarrollar estas operaciones de liquidación, la LC prevé un estricto sistema de control judicial. Así los administradores concursales:

− deben obtener autorización del Juez para el plan de liquidación o, en su defecto, intervención del Juez en la realización de los bienes y derechos del deudor

− deben presentar un informe trimestral sobre la liquidación

− deben concluir la liquidación en el plazo de un año (a contar desde la fecha del Auto de apertura de la fase de liquidación)

− tienen prohibido la adquisición de bienes de la masa, ni siquiera en subasta.

Las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones antes vistas son severas y oscilan desde la separación del cargo a la inhabilitación del administrador, pasando por la pérdida del derecho a percibir cualquier remuneración.

Iniciada la fase de liquidación, los administradores tienen quince días (a contar desde la fecha del auto que declara abierta la fase de liquidación) para elaborar el plan de liquidación121, que el Juez notifica a todas las partes, para que realicen alegaciones (durante quince días). Si no hay

120 De esta limitación temporal se exceptúan determinados créditos laborables que deben ser abonados de inmediato. 121 Que puede prorrogarse por un plazo igual cuando, habiéndolo solicitado la administración concursal, la complejidad del concurso así lo requiera.

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alegaciones el Juez resuelve por Auto y si las hay se las transmite a la administración concursal para que, en diez días, emitan informe, después de lo cual el Juez decidirá según su criterio.

Si el plan de liquidación lleva aparejada la extinción o suspensión de contratos laborales, antes de su aprobación por el Juez es necesario que se sigan los trámites de las solicitudes de modificación, suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo.

La realización de los bienes del deudor puede hacerse conjunta o individualmente, por medio de subasta, por persona o entidad especializada o por venta directa, solamente habrá que intentar la enajenación unitaria del negocio (conjunto de establecimientos, explotaciones o unidades productivas) siempre que sea posible, salvo que el Juez considere más conveniente su realización separada. En los casos de enajenación de una unidad productiva, antes de proceder a la venta, el Juez ha de recabar el informe de la administración concursal y de los representantes de los trabajadores122.

A efectos laborales la venta de una unidad productiva que mantenga su identidad se considera un supuesto de sucesión de empresa, lo que lleva aparejada la subrogación del adquirente en la totalidad de las obligaciones pendientes laborales y de la Seguridad Social. Así el Juez puede acordar que el adquirente no se subrogue en parte de las obligaciones laborales, que serán asumidas por el FOGASA. Igualmente el adquirente y los representantes de los trabajadores pueden firmar acuerdos para la modificación colectiva de las condiciones de trabajo.

La responsabilidad por las obligaciones tributarias derivadas del ejercicio de actividades económicas, no se aplica a los adquirentes de unidades productivas pertenecientes a un deudor concursado, siempre que la adquisición derive de un convenio aprobado por el Juez o por la liquidación de la masa pasiva.

Cuando se enajenen bienes litigiosos podrán venderse con tal carácter, produciendo la comunicación al Juzgado que conozca del pleito los efectos de la sucesión procesal de forma automática (es decir el adquirente no necesita personarse en el procedimiento y la contraparte no puede oponerse).

Cuando sea el Juez el que deba proceder a la venta de los bienes, habrá de seguir las normas del procedimiento de apremio, de forma que:

1. El dinero en metálico se pone a disposición de los administradores para su entrega a los acreedores.

2. En el caso de acciones y participaciones sociales, si están están cotizadas se procede a su venta, en caso contrario se venden a través de Notario.

122 Abriéndose un plazo para la presentación de ofertas por la unidad productiva en venta.

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3. En cuanto al resto de los bienes la LC prevé los siguientes, métodos de enajenación (siempre previo avalúo por perito):

a. Convenio de realización judicialmente aprobado.

b. Por persona o entidad especializada123.

c. Mediante única subasta judicial124

(ii) R eparto de activos entre acreedore s . Ya vimos el orden de pago de los acreedores, que es el siguiente:

1. Los créditos contra la masa. Deberán ser satisfechos a su vencimiento125, pudiéndose ejercitar las acciones para reclamarlos (en el momento en el que se puedan interponer) a través del incidente concursal. Para el pago de estos créditos no se podrán realizar los bienes afectos a un privilegio especial.

2. Los créditos privilegiados de carácter especial126. Serán satisfechos con cargo a los bienes afectos al privilegio especial127. En caso de concurrencia de varios créditos sobre un mismo bien, se pagaran por el orden de sus fechas y el remanente se destinará a la satisfacción de los créditos ordinarios.

3. Los créditos privilegiados de carácter general. Se atenderán, durante el periodo de liquidación, después de los privilegiados de carácter especial y antes de los ordinarios, en el orden en el que vienen enumerados en la LC128 y dentro de cada categoría a prorrata. En el caso de convenio, estos acreedores no se verán afectados por el mismo.

4. Los créditos ordinarios. Al no gozar de ningún privilegio y tener la misma condición, serán satisfechos a prorrata.

5. Los créditos subordinados. Entre ellos se encuentran los créditos por intereses de cualquier clase y los de las personas especialmente relacionadas con el deudor. Estos créditos se satisfacen sólo cuando los demás créditos han sido pagados. Serán satisfechos en el orden mencionado en el artículo 92 de la LC y dentro de cada categoría a prorrata.

123 Que, como regla general, deberá realizar la venta en el plazo de seis meses y por precio no inferior a la mitad del valor establecido. 124 Aunque en el caso de los inmuebles se prevé la posibilidad de subastas simultáneas. 125 Con las excepciones ya vistas referentes a la imposibilidad de ejercitar acciones de reclamación durante un año, con la excepción de los créditos laborales que son exigibles de inmediato. 126 No teniendo tal carácter los créditos garantizados a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor. 127 Pudiendo ser satisfechos durante la fase común del concurso. 128 Artículo 91 LC. Ver punto III.- C), a), B).

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d. Terminación La liquidación concluye en le momento en el que se agotan los bienes que componen la masa activa, previendo la LC la conclusión del concurso –en cualquier estado del procedimiento- cuando se comprueba la inexistencia de bienes y derechos del concursado o de terceros responsables129, con los que satisfacer a los acreedores.

La conclusión del concurso por inexistencia de activo no determina la extinción de las obligaciones del concursado, sino que su responsabilidad subsiste tras concluir el concurso. En el caso de las personas físicas seguirán sujetas al principio de responsabilidad patrimonial universal, mientras que en el caso de personas jurídicas el efecto es más limitado, ya que con la liquidación desaparece del tráfico jurídico y si luego apareciesen bienes suyos, se reabriría el concurso a los meros efectos de su distribución.

V.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓ N DE CONCURSO.

A) Sobre el deudor

(i) Efectos patrimoniales La declaración de concurso produce (desde la fecha del Auto de declaración), una serie de efectos sobre el deudor, limitando sus facultades tanto desde el punto de vista patrimonial, como desde el personal.

La LC, (dado que puede haber un cierto periodo de tiempo entre el nombramiento de la administración concursal y la aceptación de los cargos por los administradores) autoriza al deudor a realizar los actos que sean propios de su actividad, imprescindibles y en condiciones de mercado (requisitos concurrentes), hasta que acepte el primero de los administradores (quien comenzará a ejercer su cargo inmediatamente después de aceptarlo).

Las limitaciones que la LC impone al deudor no le impiden seguir ejerciendo los derechos que no tengan contenido patrimonial (por ejemplo; (los derechos personales) y afectan únicamente a los actos del deudor que se refieren a su patrimonio propio, pero no los que afecten a un patrimonio distinto (representación).

129 Para determinar la inexistencia de activo, será necesario tener en cuenta la totalidad del activo del concursado, incluyendo los saldos pendientes de cobro y las eventuales acciones a plantear contra terceros.

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La declaración de concurso afecta a las facultades de administración o disposición del deudor (tanto desde el punto de vista del ejercicio de los derechos, como desde el de la asunción de obligaciones130).

Respecto al alcance de las limitaciones, la regla general es que en el caso de concurso necesario se produce la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y en el caso del concurso voluntario se produce la intervención de la administración concursal, pudiendo el Juez, en cualquier momento, cambiar el régimen mediante auto motivado131 y con audiencia del interesado.

En el caso de la suspensión (concurso necesario), las facultades de administración y disposición son atribuidas a la administración concursal (sin que el deudor pierda la titularidad sobre su patrimonio, sino produciéndose una substitución ex lege en el ejercicio de las facultades de administración y disposición).

En el caso de la intervención, el deudor conserva la administración y disposición de su patrimonio, limitándose la administración concursal a autorizar o desautorizar lo que el deudor propone, pero sin que pueda sustituir al deudor en esta iniciativa (con la excepción de aquellos supuestos en los que los administradores deseen, previa autorización del Juez, interponer demandas o recursos que el deudor se niegue a formular).

La declaración de concurso no lleva aparejada restricciones a la capacidad jurídica (por ejemplo; conserva su capacidad jurídica procesal), sino de su capacidad de obrar “patrimonial”, teniendo el deudor derecho a alimentos con cargo a la masa activa (salvo en casos de liquidación).

Los actos que infringen las limitaciones antes vistas, son anulables por la administración concursal, mediante un procedimiento incidental que se ventila ante el mismo Juez del concurso. Esta acción de anulabilidad se extingue por la confirmación o convalidación del negocio y por su caducidad132.

(ii) Efectos personales La declaración de concurso produce también restricciones a los derechos y libertades fundamentales del deudor, siendo el Juez del concurso (en atención a las particularidades de cada caso y previa audiencia del Ministerio Fiscal) quien debe decidir sobre la extensión de tales restricciones133.

130 Afectando la restricción a la facultad de disposición a los actos inter-vivos, pero no a los mortis causa. 131 Que gozará de la misma publicidad que se le da al Auto de declaración de concurso. 132 Un mes desde el requerimiento dirigido a la administración concursal o, en su defecto, desde que se haya cumplido el convenio o concluido la liquidación. 133 Teniendo el deudor la posibilidad de entablar un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial contra la decisión judicial.

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Así pues, podrán verse afectados los siguientes derechos fundamentales:

− Secreto de las comunicaciones; ya que el Juez puede intervenir las comunicaciones del deudor,

− Libertad para elegir residencia y de circulación por el territorio nacional; se impone al deudor la obligación de residir en su domicilio,

− Inviolabilidad del domicilio; ya que el Juez puede acordar la entrada y registro del domicilio del deudor.

En el caso de que el concurso se declare culpable, el Juez ha de determinar el periodo durante el cual el deudor queda inhabilitado para administrar bienes propios o ajenos y que oscilará entre dos y quince años (inhabilitación que, en el caso de administradores o liquidadores de una persona jurídica, implicará el cese de aquellos).

También se imponen a los administradores, liquidadores y apoderados de deudores concursados (incluso los que lo hubiesen sido en los dos años previos a la declaración de concurso) una serie de obligaciones relativas al concurso, como son:

− Informar al Juez y a la administración concursal de todos los hechos que, conocidos por ellos, pudiesen resultar necesarios o convenientes para la buena marcha del procedimiento concursal.

− Comparecer personalmente cuando sean requeridos para ello. − Colaborar en todo lo necesario para la tramitación del concurso y − Formular (y en su caso auditar) las cuentas anuales que se

preparen mientras la administración concursal está en funciones134.

La inobservancia de los deberes del deudor antes mencionados se traduce en la imposibilidad de presentar propuesta anticipada de convenio y en la presunción de culpabilidad en la calificación del concurso135.

(iii)Efectos del nombramiento y actividad de la administración concursal.

Tras la aceptación del cargo, la LC atribuye a los administradores concursales, de forma solidaria, la función de intervenir o sustituir al deudor.

Salvo en el periodo de liquidación –donde los administradores se convierten en unos liquidadores- la actuación de los administradores está presidida por un espíritu conservativo. Así:

134 Con la excepción de las sociedades cotizadas en un mercado secundario o que esté sometida a control de una autoridad administrativa por razón de su actividad. 135 Si el incumplimiento pudiese ser considerado como reiterado, se puede decretar el cambio del régimen de intervención al de suspensión.

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− Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, los administradores deben recabar autorización judicial para enajenar o gravar bienes de la masa activa136.

− También deben recabar la autorización judicial (que será emitida después de haber dado audiencia al deudor) para proceder al cierre o a la suspensión de la actividad empresarial o de los establecimientos, explotaciones u oficinas del deudor (previa audiencia de los representantes de los trabajadores).

− Deben formular las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio si no las ha formulado el deudor. Estas cuentas deben formularse, en un plazo de quince días, sobre la base de la documentación del deudor y de la información que la administración concursal pueda obtener por cualquier procedimiento.

− También corresponde a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor.

En previsión de las dificultades que pudiesen aparecer para la administración judicial por la falta de conocimiento por parte de éstos del negocio del concursado, la LC permite que se tomen las siguientes medidas:

− Pueden proponer al Juez el nombramiento de auxiliares delegados,

− Se prevé la continuidad de los órganos de las personas jurídicas (sin perjuicio de cómo les pueda afectar el régimen de intervención o suspensión decretado por el Juez)137 y

− Además de todo lo mencionado, se prevé la colaboración del propio deudor138 y sus dependientes con la administración concursal.

(iv) Otros afectados por el concurso

a) Socios o accionistas del concursado. En el caso de que el concursado sea una persona jurídica la LC trata de fomentar la reestructuración del deudor por medio de inyecciones de capital, a través de:

i. la clasificación de muchos créditos como créditos subordinados (lo que animará a los acreedores a convertirlos en capital),

136 Con la única excepción de los actos de disposición que sean inherentes a la actividad del deudor. 137 Por poner un ejemplo, la administración concursal podrá acudir a las reuniones de los órganos de gobierno del quebrado, con voz pero sin voto. 138 Ya vimos antes la obligación que le incumbe de continuar la llevanza de los libros de la sociedad y de formular (y auditar) las cuentas anuales.

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ii. eximir del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales las ampliaciones de capital que se acuerden durante un proceso concursal139,

iii. permitir a la administración judicial que reclame de los socios el desembolso de los dividendos pasivos y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.

También la LC “presiona” a los socios del concursado, contemplando la posibilidad de que sean declarados cómplices del concurso y clasificando como subordinados los créditos de aquellas personas especialmente relacionadas con el deudor140.

Hay, sin embargo, que tener en cuenta que:

a. Cuando el concursado es una sociedad de capital (S.A. o S.L.) su insolvencia no afectará a los socios (sin perjuicio de la posible aplicación de la teoría del levantamiento del velo).

b. Cuando el concursado sea una sociedad colectiva o comanditaria; los socios colectivos responden solidariamente de las obligaciones sociales.

c. Si el concursado es una sociedad civil, dado que la responsabilidad de estos socios por las deudas sociales es subsidiaria, solo serán responsables frente a los acreedores si el activo no es suficiente para hacer frente al pasivo.

Para evitar reclamaciones paralelas, se dispone que:

1. Las acciones contra los socios solidariamente responsables solo podrán ser interpuestas por la administración concursal y, si ésta no lo hiciese, por los acreedores.

2. La acción no puede ser interpuesta antes de la aprobación del convenio o el inicio de la fase de liquidación.

3. El Juez puede decretar el embargo de los bienes del socio en cuantía suficiente para cubrir sus responsabilidades (embargo que puede ser sustituido por un aval bancario).

Por lo que respecta a las sociedades con un solo socio, únicamente recordar que tal circunstancia debe ser objeto de publicación y que, de no ser así, el socio único será responsable solidario de las deudas de la sociedad. Igualmente, en el caso de que no se inscribiese un contrato entre el socio único y la sociedad en el Libro Registro de Contratos con el socio único, no se podrán hacer valer estos contratos en el caso de concurso de la sociedad o del socio.

139 Aunque solamente si la ampliación ha sido acordada en un convenio aprobado judicialmente. 140 Para ver quienes tienen tal carácter de personas especialmente relacionadas, ver punto III, C), c), (iii).

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b) Administradores del concursado. Ya hemos visto como sus funciones varían según nos encontremos ante un sistema de suspensión o de intervención, los deberes de colaboración que les son impuestos y cuales son sus responsabilidades por el incumplimiento de los mencionados deberes.

B) Efectos sobre los procesos en los que es parte el deudor.

a) Posición procesal del concursado Como hemos visto, la declaración de concurso lleva aparejada la limitación de la capacidad de obrar “patrimonial” del concursado.

Así, en el caso de que el Juez decida aplicar el régimen de suspensión, corresponde a la administración concursal el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor, lo que incluye a los procesos que tengan trascendencia patrimonial (aunque el deudor puedan mantener su personación y defensa letrada separada).

En el caso de que la administración concursal no plantee una demanda en el plazo de dos meses, a contar desde que ésta haya sido requerida por los acreedores, podrán éstos interponer, a su costa, las acciones que estimen en interés de la masa141.

El régimen de suspensión produce, pues, los siguientes efectos procesales:

− El concursado que pueda ser demandado habrá de ser emplazado en la persona de los administradores judiciales.

− En procesos de contenido patrimonial sólo tienen legitimación para interponer una demanda la administración concursal y no el concursado.

− Para poder allanarse, desistir o transigir, la administración concursal necesitará la autorización del Juez del concurso.

− Las costas que pudiesen generar estos procedimientos, tendrán la consideración de créditos contra la masa.

Por el contrario, si lo que el Juez hubiese decretado es la utilización de un sistema de intervención de la administración concursal, el deudor conserva la iniciativa en la gestión de sus negocios (conservando su legitimación tanto a efectos de demandar, como de ser demandado), si bien debe recabar la autorización de los administradores judiciales para el planteamiento de cualquier demanda que pudiese afectar a su patrimonio142.

141 Pudiendo, en caso de estimación de la demanda, recuperar los gastos y costas incurridos con cargo a lo percibido. 142 Como excepción la administración concursal puede solicitar autorización al Juez para la interposición de aquellas demandas que el deudor se niegue a interponer.

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Al allanamiento, desistimiento, transacción y a las costas se le aplicará el mismo régimen que el antes visto para el caso de intervención.

Quizás una de los efectos más importantes del concurso es el de proteger el patrimonio del deudor frente a las acciones singulares que pueden ser interpuestas por los acreedores contra él. Esta protección se manifiesta, dependiendo de los procedimientos que se inicien, de la siguiente forma:

b) Procedimientos declarativos − La LC prevé, como regla general, que la competencia para conocer

de los procedimientos declarativos que se interpongan contra el deudor una vez declarado el concurso, corresponde, con carácter exclusivo, al Juez encargado de la tramitación del mismo, considerándose las actuaciones que se desarrollen en contravención de lo anterior nulas de pleno derecho.

Cuando sean jueces distintos los que deban conocer de procesos nuevos que puedan tener trascendencia para el patrimonio del deudor, se ha de emplazar a la administración concursal. Las consecuencias son distintas en el caso del arbitraje, ya que al dejar la LC sin efecto el convenio arbitral, no se pueden iniciar el procedimiento arbitral, una vez declarado el concurso.

− Como regla general, la tramitación de los arbitrajes y procedimientos declarativos en los que sea parte el deudor que se estén tramitando en el momento en el que se declare el concurso, continúan su tramitación hasta la obtención de un laudo o una sentencia firme, pudiendo acceder a la segunda instancia mientras se tramita el concurso.

Por excepción, el Juez del concurso estará autorizado a acumular al concurso los procesos judiciales en curso (no así los arbitrales), siempre que tenga competencia para conocer de los mismos y éstos tengan trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores143, lo que provocará la tramitación conjunta de todos los procedimientos acumulados. Los procesos que se acumulen se han de tramitar por el cauce del incidente concursal (lo que implica que se resolverán por sentencia y que el Juez del concurso puede suspender el proceso principal, hasta que se sustancie el incidente).

− Las sentencias firmes de procedimientos declarativos144 dictadas, antes o después de la declaración de concurso (por el mismo Juez del concurso o por otro distinto), vinculan al Juez del concurso.

143 Estableciendo la LC que la acumulación la puede pedir la administración concursal (antes de emitir su informe) o cualquier interesado. 144 O laudos arbitrales.

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Las que no son firmes también vinculan a la administración concursal a la hora de elaborar la lista de acreedores

c) Procedimientos de ejecución general. El procedimiento de ejecución general es aquel que, basado en un título cualificado, permite al demandante obtener embargo y realización forzosa de los bienes del deudor y que se dirige contra la totalidad de patrimonio del mismo.

La ley equipara los apremios administrativos o tributarios a los procesos de ejecución.

Como proceso de ejecución universal, el concurso es incompatible con los procedimientos de ejecución general.

Así:

• En el orden civil; declarado el concurso, no puede ya iniciarse una acción ejecutiva civil (al amparo de lo dispuesto en la LEC). Los acreedores del concursado no podrán ejecutar (judicial o extrajudicialmente, provisional o definitivamente) una sentencia firme dictada con anterioridad, ni un laudo arbitral, ni un documento notarial, debiéndose limitar a solicitar de la administración concursal el reconocimiento de su crédito.

• En el orden social; tras la declaración de concurso tampoco puede acordarse ejecución (ni definitiva ni provisional). Ahora bien, si en el momento de ser declarado el concurso, se está tramitando una ejecución laboral, en la que ya se han embargado bienes del concursado, la ejecución continúa hasta la realización forzosa y el efectivo pago al acreedor (siempre que los bienes sometidos a embargo no sean necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor ).

• En el orden administrativo; habrá que distinguir: o en la jurisdicción contenciosa-administrativa; el régimen es

el mismo que en las restantes jurisdicciones, o en la vía administrativa; la LC declara, con carácter

general, que una vez declarado el concurso, no pueden iniciarse nuevos apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Hay que tener en cuenta que, si la ejecución judicial y la administrativa recaen sobre los mismos bienes, se preferirá la ejecución que se ha iniciado antes, otorgando la prioridad la fecha de la providencia de embargo para la ejecución administrativa y la del auto judicial para la ejecución judicial.

• En el orden penal; las penas pueden ser ejecutadas, salvo aquellas de contenido patrimonial (por ejemplo; multas).

d) Procedimientos de ejecución especial (garantías reales).

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Las particularidades de la LC sobre ejecución de garantías no se aplican a :

− las garantías sobre bienes que no son propiedad del deudor (y que la administración concursal debe separar de la masa y entregar a sus dueños).

− los bienes del concursado no afectos a su actividad empresarial o profesional145.

Pueden acudir al procedimiento de ejecución singular:

1. El propietario del bien dado en prenda, hipoteca o anticresis. Para que estas garantías146 queden afectas al régimen de ejecución especial, es necesario que se hayan constituido con todas las formalidades requeridas por la Ley147.

2. El comprador a plazos de un bien mueble; si el comprador es el concursado, al ser el bien de su propiedad cuando se declara el concurso, éste se integra en la masa activa. Si este bien ha sido objeto de inscripción en el registro de Bienes Muebles se otorga al vendedor-no propietario una acción especial, a modo de ejecución, sobre el bien vendido148. En caso de concurso del comprador-propietario, la acción especial está sujeta al régimen normal de ejecución de las garantías reales.149

3. El arrendatario (régimen de arrendamiento ordinario); si el deudor se encuentra en posesión del bien, no nos encontramos ante un caso de existencia de una garantía real, sino que le deberán ser aplicadas las disposiciones sobre la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas150.

4. El titular de un derecho de arrendamiento financiero151; la LC pone a disposición del propietario del bien un proceso sumario, de naturaleza posesoria, al que sólo tiene acceso el propietario-arrendador cuando el contrato ha sido inscrito en el Registro de Bienes Muebles, de forma que si el arrendatario deviene insolvente, el ejercicio de esa acción queda sujeto al régimen especial de la ejecución de las garantías reales.

El régimen especial que se aplica a los titulares de derechos antes vistos, se basa en el reconocimiento por la LC de: 145 Lo que va a generar problemas a la hora de definir exactamente que bienes están o no afectos a la actividad profesional y si la fuerza de dicha adscripción justifica que se ejecuten o no dentro del procedimiento concursal. 146 Que no se pueden confundir con las cesiones en garantía en las que el deudor concursado ya no sería propietario del bien o derecho. 147 En el caso de prenda irregular, se admite la mera apropiación del bien o derecho. 148 Si no se ha inscrito el vendedor sólo puede iniciar un procedimiento declarativo. 149 Hay que tener en cuenta que la LC no concede ninguna acción ejecutiva ni reposesoria al vendedor de un bien inmueble. 150 Art. 61 LC 151 Situación a la que parece que habría que equiparar la del titular de un derecho de reserva de dominio.

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− la validez de las garantías constituidas sobre bienes del concursado152. La posibilidad de anular las garantías constituidas antes del concurso se limita a la rescisión de la garantía en el caso en el que se suponga que hay un perjuicio para la masa y la nulidad automática de las garantías otorgadas a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor (excepto cuando tengan por objeto garantizar créditos laborales).

− el derecho a la ejecución separada del bien afecto (sometida a límites temporales153 y de cuantía154), ejecución de la que conocerá el Juez del concurso y que se realizará por subasta (salvo que la administración concursal pida que, con audiencia del titular del privilegio, el Juez autorice la venta al contado por un precio superior al valor de tasación155), y

− el derecho al cobro preferente sobre los bienes afectos cuando, llegada la fase de liquidación, no se ha promovido la ejecución separada156.

Hay que recordar que, en cualquier caso, el acreedor titular de un privilegio especial tiene derecho a ser liquidado con el precio de realización de los bienes, con preferencia a cualquier otro acreedor.

Las ejecuciones ya iniciadas, una vez declarado el concurso, deberán suspenderse en el estado en que se hallen157. Por excepción, estas ejecuciones seguirán adelante cuando ya estuviesen publicados los anuncios de la subasta de los bienes afectos y siempre que estos no sean necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del concursado.

Hay que señalar igualmente, la facultad que la LC concede a la administración concursal de evitar la realización de los bienes afectados por el privilegio, mediante el pago de los créditos ya vencidos (principal e intereses, asumiendo la obligación de pagar los que pudiesen no estar vencidos), con cargo a la masa.

152 Hay que recordar que la legislación anterior contemplaba la posibilidad de retrotraer los efectos de la quiebra, mientras que en la legislación actual la retroacción ha desaparecido. 153 No pueden iniciarse nuevas ejecuciones hasta que transcurra UN AÑO desde la declaración de concurso, sin que se haya iniciado la liquidación, ni cuando se haya iniciado ésta (salvo en el caso de que no sean bienes afectos a la actividad profesional del deudor –o siéndolo no sean indispensables para que la misma se desarrolle- y se hubiesen publicado los anuncios de la subasta). 154 Solo podrá cobrarse el acreedor de los resultados de la ejecución hasta el montante de la cantidad garantizada. 155 Tampoco parece que podría seguirse con la ejecución de la garantía, en el caso de que se llegase al periodo de liquidación, ya que el artículo 57.3 de la LC prevé la pérdida del derecho de ejecución separada en este supuesto. 156 Teniendo en cuenta que, en caso de convenio, el titular de un privilegio especial no se ve afectado por el mismo, salvo que vote a su favor y que los bienes afectos no pueden ser adscritos al pago de las deudas de la masa. 157 Pudiendo ser continuadas cuando transcurra el periodo de un año.

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En el caso de que, durante la tramitación del concurso, fuese necesario vender el bien objeto de la garantía, el Juez –a propuesta de la administración concursal- debe autorizar tal venta158, con audiencia del concursado y del acreedor titular del privilegio.

e) Medidas cautelares La LRC atribuye al Juez del concurso jurisdicción exclusiva para acordar medidas cautelares contra el patrimonio del concursado, es decir; ningún otro Juez podrá dictar dichas medidas, pudiendo el Juez del concurso adoptar dichas medidas159 en todos los órganos jurisdiccionales160.

C) Efectos sobre las obligaciones a cargo del deudor. La declaración de concurso puede afectar de manera diversa a las obligaciones que hayan sido contraídas por el deudor. Pasemos a estudiar algunos ejemplos relevantes.

a) Compensación. A partir de la declaración de concurso la compensación no es posible, pues es contraria al principio de igualdad de trato, por lo que las deudas vencidas después de la declaración no pueden ser compensadas. Obviamente la compensación anterior al concurso es posible y no viola tal principio.

En el marco de las operaciones financieras la exigencia de que los créditos hayan de ser líquidos, vencidos y exigibles para proceder a la compensación, permitiría compensar sólo una parte de las operaciones financieras (como por ejemplo, la parte dispuesta –y vencida- de las líneas de crédito). Quedarían, pues, fuera del marco compensatorio una serie de operaciones (por ejemplo las de derivados), que no podrían ser objeto de compensación.

Para poner remedio a esta situación, la LC extiende el ámbito de la compensación a una serie de operaciones en las que los requisitos de vencimiento, liquidez y exigibilidad no tienen necesariamente que cumplirse, en el momento en el que la Ley entiende realizada la compensación. Así se incluirá en la masa del concurso (activa o pasiva) la cantidad resultante de haber realizado la compensación entre las partes (netting) y no las respectivas obligaciones de cada una de las partes (antes de que se haya realizado la compensación). 158 Que podrá hacerse con subsistencia del gravamen –y, por tanto, sin pagar al acreedor privilegiado- o con cancelación de la carga –destinando el precio al pago del acreedor privilegiado-. 159 Siempre que dichas medidas puedan afectar al patrimonio del concursado. 160 Incluido el orden jurisdiccional social, administrativo, contencioso administrativo y penal –acciones indemnizatorias-.

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Para que sea posible este régimen especial será necesario:

− Que, en el marco de la operación financiera de que se trate, haya un acuerdo de compensación (que pueda determinar un saldo neto en caso de vencimiento anticipado).

− Que, al menos una de las partes intervinientes, sea una entidad de crédito.

Por último, solamente mencionar que, según las normas sobre insolvencias internacionales, la ley del Estado en el que se tramita el concurso, no puede impedir el derecho de un acreedor a compensar su crédito (con el del deudor concursado) cuando la ley que rige el crédito del acreedor lo permita en situaciones de insolvencia. Para que sea aplicable esta regla, es necesario que el crédito a compensar sea recíproco, preexistente y que la ley rectora del crédito recíproco permita la compensación en situaciones de insolvencia.

b) Devengo de intereses. Tras la declaración del concurso se produce la suspensión del devengo de intereses, de cualquier naturaleza (legales o convencionales). Es necesario, pues, hacer el cálculo de los intereses devengados (hasta la fecha de declaración del concurso), para su incorporación a la masa pasiva (con el carácter de créditos subordinados).

Dado que se trata de una suspensión, los intereses vuelven a devengarse de la siguiente forma:

− si se acuerda un convenio (que no implique quita); desde el momento en que sea aprobado por sentencia (ya que el convenio determina el cese de los efectos de la declaración de concurso), calculados en la forma que se prevea en el convenio.

− en el caso de liquidación, después de pagar todos los créditos concursales resultase un remanente, éste se dedicará al abono de los intereses devengados durante la tramitación del concurso.

Hay, sin embargo, dos excepciones a los sistemas de devengo de intereses antes vistos; el caso de la garantía real (en el que los intereses se devengan hasta donde cubra la garantía161) y los créditos salariales reconocidos (que se integran en la lista de acreedores), que devengarán (con el carácter de crédito subordinado) intereses al tipo de interés legal.

c) Prescripción. Durante la tramitación del concurso queda interrumpido el cómputo del plazo de prescripción de las acciones que hayan sido interpuestas

161 Sin que parezca que tengan el carácter de subordinado, según se desprende del artículo 92.3 de la LC.

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contra el deudor, empezándose a contar de nuevo el plazo de prescripción, desde el principio, cuando se termine el concurso.

Esta suspensión afectará a las acciones que, dirigidas contra el concursado, tengan contenido patrimonial y su origen en créditos anteriores a la declaración de concurso. Igualmente afectará al cómputo de la prescripción de las acciones contra los socios y administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica concursada.

d) Obligaciones a plazo. La apertura de la liquidación produce, entre otros efectos, el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados por la pérdida por el deudor del beneficio de plazo162 (lo que necesariamente no tiene por qué favorecer al deudor, ya que puede verse obligado a abonar los vencimientos sucesivos como crédito contra la masa, mientras que si hubiese perdido el beneficio de plazo se limitaría a incluir el crédito en la masa pasiva)163.

e) Obligaciones laborales

(i) Calificación Desde un punto de vista sustantivo, las obligaciones laborales pueden recibir el siguiente tratamiento:

i. CRÉDITOS CONTRA LA MASA: Las obligaciones por salarios

posteriores a la declaración de concurso tienen, cualquiera que sea su cuantía la condición de créditos contra la masa, consideración que se extiende, también, a las obligaciones de naturaleza indemnizatoria que son el resultado de lo acordado por el juez del concurso. Igualmente, los salarios correspondientes a los 30 días de trabajo anteriores a la declaración de concurso tienen la consideración de créditos contra la masa por la parte que no excedan del doble del salario mínimo interprofesional. Estos créditos serán abonados de forma inmediata tras la declaración del concurso. Es especialmente significativo que los créditos laborales siguen devengando intereses durante la tramitación del concurso.

162 Lo que parece indicar, a sensu contrario, que la mera declaración de concurso, no implica la pérdida del beneficio de plazo y que el deudor no pierde el beneficio de plazo en el caso de convenio. 163 Tampoco esta situación tiene por qué favorecer necesariamente al acreedor, ya que al perder el deudor el beneficio del plazo el acreedor incluirá su crédito en la masa pasiva, mientras que si no lo hubiese perdido lo podría considerar como un crédito contra la masa.

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ii. CRÉDITOS ESPECIALMENTE PRIVILEGIADOS: Los trabajadores tienen un crédito especialmente privilegiado respecto de los bienes elaborados por ellos.

iii. CRÉDITOS CON PRIVILEGIO GENERAL: Este es el caso de los

salarios e indemnizaciones devengados antes de la declaración de concurso, siempre que no superen el triple del salario mínimo profesional y de las cuotas de Seguridad Social adeudadas por el concursado.

iv. CRÉDITOS ORDINARIOS: Los restantes créditos laborales se

considerarán ordinarios.

v. CRÉDITOS SUBORDINADOS: Son créditos subordinados los

correspondientes a intereses de cualquier clase siempre que se hayan devengado antes de la declaración de concurso.

(ii) Aspectos procesales. Desde un punto de vista procesal, hay que señalar que, tras la declaración de concurso, el trabajador no puede promover nuevos juicios declarativos ante la jurisdicción social, sino que debe tramitarlos ante el juez del concurso. Si hay procedimientos en curso, éstos deben acumularse al concurso. Tampoco pueden promoverse ejecuciones tras la declaración de concurso, las ya iniciadas quedan en suspenso salvo que se hayan producido embargo de bienes, en cuyo caso pueden continuar hasta su realización forzosa y posterior cobro de la deuda.

En caso de liquidación, a falta de activo, se establece la responsabilidad subsidiaria del FOGASA por los salarios e indemnizaciones pendientes de pago, con el límite del doble del salario mínimo interprofesional y con determinados topes máximos. El plazo de prescripción de la reclamación ante el FOGASA es de un año. En caso de no inclusión del crédito laboral del trabajador en la lista de acreedores, se concede a éste un derecho para impugnar la mencionada lista. Asimismo, si la falta de reconocimiento obedece a que el crédito no se deduce de la documentación del deudor, el trabajador puede promover un procedimiento declarativo ante el juez del concurso.

D) Efectos sobre los contratos en los que el deudor es parte.

a) Contratos sinalagmáticos.

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(i) Reglas generales. Como regla general, los contratos bilaterales en los que es parte el concursado no se ven afectados por la declaración de concurso; siguen produciendo sus efectos y las obligaciones derivadas de los mismos con vencimiento posterior, serán consideradas como créditos contra la masa. No obstante, y en beneficio del concursado, la LC prevé la posibilidad de:

i. dictar una declaración judicial de resolución; en la que el Juez (para evitar la constitución de créditos contra la masa y a instancias del deudor o de la administración concursal) puede decidir la resolución unilateral de un contrato, estableciendo la indemnización a satisfacer a la parte cumplidora164 y

ii. de proceder a la subsanación por la administración concursal del incumplimiento del concursado (en cuyo caso, todas las obligaciones a cargo del concursado, tendrán la consideración de créditos contra la masa)165.

Si la parte que ha cumplido enteramente sus obligaciones es la contraparte del concursado, su crédito se incluirá en la masa pasiva del concurso y si la parte cumplidora es el concursado, deberá incluirse su crédito en la masa activa (lo que no implica cambio en las condiciones del contrato pactadas por las partes). Cualquiera de las partes puede proceder a la resolución del contrato, si, en el momento de declararse el concurso, la otra parte se encontrase en una situación de incumplimiento166. Tal resolución puede haberse producido antes de la declaración167 o con posterioridad a la misma168, distinguiendo:

− si la contraparte del concursado es la parte incumplidora, el concursado podrá optar por exigir el cumplimiento o resolver el contrato.

− si el concursado ha incumplido el contrato con anterioridad a la declaración de concurso, la contraparte podrá ejercer la facultad resolutoria ante el Juez del concurso (incluyéndose su crédito en la masa pasiva).

Los incumplimientos de las partes posteriores a la declaración de concurso facultan, con algunos matices, a la parte cumplidora para proceder a la resolución.

164 Que será satisfecha con cargo a la masa. 165 Siendo el incumplimiento posterior de los contratos de adquisición con precio aplazado insubsanable. 166 Art. 1124 del Código Civil 167 En cuyo caso se tramitará ante el Juez que corresponda, pudiéndose acumular con posterioridad al procedimiento concursal. 168 Se tramitaría entonces ante el Juez del concurso.

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Para despejar cualquier duda relativa a la idea antes expresada de que el concurso no afecta a la producción de efectos por parte del contrato sinalagmático, la LC expresamente dispone que la contraparte del concursado no puede resolver el contrato por efecto de la mera declaración de concurso169. Ahora bien, si el concursado puede ser considerado como la parte incumplidora, entonces su contraparte podrá proceder a la resolución del contrato. Podrá producirse la resolución automática del contrato (por la mera declaración de concurso) en aquellos casos en los que la Ley así lo prevé expresamente170.

(ii) Especialidades de algunos contratos sinalagmáticos.

a. Com praventa. Se puede distinguir:

• Concurso del vendedor; o si en el momento de la venta puso el vendedor concursado

a disposición del comprador el bien vendido, éste no se integrará en la masa activa del vendedor. Si, por cualquier causa, no le hubiera entregado todavía el bien, el comprador podrá instar una acción de separación reivindicándolo.

o Si el vendedor concursado no puso a disposición del comprador el bien vendido, éste sigue siendo propiedad del vendedor concursado, por lo que habrá de ser incluido en su masa activa. El comprador podrá entonces exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, por medio de una acción de la que conocerá el Juez del concurso. ( y que se traducirá en una indemnización de daños y perjuicios).

• Concurso del comprador;

o Si, en el momento de la declaración del concurso, aún no se ha puesto a disposición del comprador concursado el bien vendido, éste sigue siendo propiedad del vendedor, pudiendo el comprador exigir la resolución del contrato o su cumplimiento, siempre que haya cumplido su obligación de pagar el precio.

o Si, en el momento de la declaración del concurso, ya se ha puesto a disposición del comprador concursado el bien vendido, éste será propiedad del comprador, pudiendo el

169 Declarando como no puestas aquellas cláusulas del contrato que prevean la resolución, o la posibilidad de resolución, por la mera declaración del concurso. 170 Como ocurre en los contratos de sociedad, mandato, agencia, en la disolución de la sociedad colectiva, en la reducción del seguro en caso de insolvencia y en los casos ya vistos de operaciones financieras que impliquen operaciones de compensación.

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vendedor exigir la resolución del contrato o su cumplimiento171.

La administración concursal está facultada para rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles e inmuebles con precio aplazado, en caso de incumplimiento del concursado del pago periódico de cuotas, siempre que:

− se haya producido la resolución por parte del vendedor, en un periodo de tres meses anteriores a la declaración de concurso,

− el vendedor no haya iniciado acciones legales tendentes a la resolución del contrato o a la recuperación del bien, recuperó su posesión o dispuso de él a favor de tercero172,

− la remisión por parte de la administración concursal de una notificación escrita al vendedor antes de que termine el plazo para la comunicación de créditos, en la que se le notifique la subsanación del incumplimiento y

− el pago o consignación por la administración concursal de las cantidades adeudadas en el momento de la rehabilitación y la asunción de las futuras con cargo a la masa.

b. Contratos de financiación. Por lo que respecta a los intereses, los devengados antes de la declaración de concurso, tienen la calificación de créditos subordinados. Después de la declaración, no se devengan nuevos intereses, salvo los provenientes de un crédito garantizado con garantía real. Convendría distinguir entre:

− Contratos de préstamo; la declaración de concurso no conlleva, por si misma, la pérdida del beneficio de plazo por el concursado. Tan sólo se produce el vencimiento anticipado en el momento de abrirse la fase de liquidación y en el momento en que se declare el concurso, si las partes así lo hubiesen pactado173, así como, obviamente, cuando se produzca un incumplimiento del contrato de préstamo. En caso de vencimiento anticipado, el prestamista pasa a ser titular de un crédito que se ha de incluir en la masa pasiva del concurso. Si la obligación venciese después de la declaración de concurso, habría de considerarse como un crédito contra la masa.

171 Lo que normalmente llevará aparejada una indemnización de daños y perjuicios, pues parece complicado que el bien sea detraído de la masa activa. 172 Estos actos sólo impiden la rehabilitación si son anteriores a la declaración del concurso. Si son posteriores no la impiden 173 No estando esta última posibilidad expresamente prevista en la LC que solo habla de la pérdida en caso de liquidación.

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− Contratos de crédito; si en el momento de la insolvencia existen obligaciones recíprocas, la relación entre las partes no debe verse afectada por la declaración de concurso174. La facultad de resolver el contrato solo le vendrá dada al acreedor si el concursado ha incumplido alguna obligación a su cargo175. Para protegerse, el financiador podría incluir en el contrato una cláusula en virtud de la cual el contrato vence anticipadamente en caso de declaración de concurso176 o (mejor) una cláusula por la cual el financiador puede resolver el contrato en virtud de circunstancias objetivas que no tengan una relación directa con la declaración del concurso (aunque aparezcan necesariamente cuando se produzca tal declaración), como mantenimiento de determinados ratios, aparición de ciertas situaciones que impliquen una disminución objetiva de la solvencia del acreditado, etc.177

Hay que tener en cuenta que el artículo 71 de la LC permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa, celebrados en un plazo de dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, aunque no haya habido intención fraudulenta. La LC permite a la administración concursal rehabilitar los contratos de financiación (siempre que la otra parte no haya iniciado las acciones de reclamación de la deuda) en parecidos términos a los vistos al hablar del contrato de compraventa178. También hay que recordar que será aplicable a los contratos de financiación lo que antes hemos comentado al hablar de la compensación179.

c. Arrendam iento. La declaración del concurso no afecta a este tipo de contratos (siendo nula cualquier disposición en contrario).

174 Recordamos que se tienen por no puestas las cláusulas que permiten resolver el contrato por el mero hecho de que se declare el concurso. 175 Por tanto, el acreditante podría verse obligado a seguir proporcionando financiación, que sería considerada como un crédito contra la masa, que no se vería afectado por el convenio, pero que vencería anticipadamente en caso de liquidación. 176 Sin perjuicio de que la validez de este tipo de cláusulas es más que dudosa, ya que implican al vencer el contrato anticipadamente la resolución del mismo, lo que vimos no está permitido por la LC. 177 En cualquier caso, también la eficacia de estas cláusulas aparece como dudosa, ya que, si el acreditado ha venido cumpliendo, la jurisprudencia es muy reacia a admitir una resolución del contrato de financiación, por el mero hecho de, por ejemplo, no cumplir unos ratios. 178 Algunos autores señalan que se podría llegar a una situación en la que la línea de crédito debería ser mantenida (y el concursado podría utilizarla) y, en el caso del préstamo, deberían devolverse al concursado las amortizaciones parciales realizadas por el concursado. 179 Ver punto V. C) a.

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En el caso de que el arrendatario sea el concursado, lo más frecuente es que haya incumplido con la obligación de pago del alquiler, lo que permitirá al propietario resolver el contrato (antes o después de la declaración de concurso). Hay que recordar que el Juez puede, en interés del concursado, acordar el cumplimiento del contrato. En el caso de arrendamientos urbanos se añade al caso antes visto (que el Juez acuerde el cumplimiento), la posibilidad de que la administración concursal enerve la acción de desahucio, hasta el momento mismo del lanzamiento.

d. Contratos de garantía personal. El beneficiario de la garantía puede reclamar del fiador el pago del crédito garantizado, en el caso de que el obligado principal no proceda al pago. El crédito del fiador sería, pues, un crédito preconcursal (sujeto a lo que disponga el convenio), pues es el mismo crédito originario, en el que se ha producido una novación subjetiva.

e . Contratos de m andato El mandato se extingue, en todo caso, por la declaración de concurso, produciendo como consecuencia de dicha extinción, la de todos los poderes que hubiera otorgado con anterioridad el concursado y la de todos los poderes otorgados por terceros a favor del concursado.

(iii) Operaciones de titulización de activos. La LC mantiene la condición de acreedor singularmente privilegiado (en los mismos términos que el titular de un crédito garantizado con prenda o hipoteca180) para el titular de una cédula hipotecaria181. Además, durante la tramitación del concurso, la administración concursal debe abonar a los titulares de cédulas o bonos, en concepto de créditos contra la masa, las obligaciones que vayan venciendo en concepto de amortización de capital e intereses (siempre dentro del límite de los ingresos percibidos por razón de los préstamos hipotecarios a los que estén afectos).

b) Contratos administrativos. 180 Por lo que podrá promover la ejecución separada sobre los bienes afectos, con las particularidades ya vistas al hablar de la ejecución de los bienes garantizados con prenda o hipoteca. 181 O de una cédula territorial.

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La declaración de concurso comporta los siguientes efectos en las relaciones jurídicas entre la Administración y los administrados:

− Es una prohibición de participar en contratos administrativos. − Es causa de resolución del contrato (de forma automática en caso

de liquidación y si no presta garantías mientras se tramita la fase común o la de convenio).

c) Contratos laborales Como regla general, la relación entre empleador y trabajador continúa inalterada tras la declaración de concurso. Esta declaración tampoco afecta a las condiciones establecidas en convenio colectivo. La LC establece, como excepción, las siguientes especialidades:

(i) Expedientes de modificación sustancial, suspensión y extinción colectiva de las relaciones laborales.

Declarado el concurso, los expedientes de modificación sustancial, suspensión y extinción colectiva no quedan sujetos a la legislación social en materia de expedientes de regulación de empleo, sino que se someten a unas reglas especiales. Las principales peculiaridades de la normativa concursal en esta materia son dos:

− la atribución de la competencia para conocer de estas cuestiones al juez del concurso en lugar de la autoridad laboral competente.

− el efecto de la resolución del juez, que no se limita a autorizar las

medidas, sino que su decisión es la que produce el efecto de modificar, suspender o extinguir la relación laboral.

En los expedientes de modificación sustancial colectiva iniciados tras la declaración de concurso, se suspende el derecho del trabajador a rescindir su contrato laboral, por un plazo máximo de un año a contar desde la fecha del auto judicial que autorizó dicha modificación colectiva. No obstante, cuando la modificación suponga movilidad geográfica, sólo se suspende este derecho de rescisión cuando el nuevo centro de trabajo está en la misma provincia, a menos de sesenta kilómetros del anterior, y el tiempo global de desplazamiento sea inferior al 25 % de la jornada de trabajo.

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En cuanto a las extinciones de contrato colectivas, y respecto a las acciones de despido instadas por falta de pago del salario o retrasos continuados (despido tácito), la normativa concursal considera que se ha producido una extinción colectiva cuando afecta a un número de trabajadores superior a :

− diez trabajadores en empresas que ocupan a menos de cien trabajadores.

− El 10% de los trabajadores en empresas que ocupan entre cien y trescientos trabajadores.

− El 25 % en las empresas que ocupan trescientos o más trabajadores.

CAUSAS: El solicitante debe justificar las causas motivadoras de las medidas solicitadas y los objetivos que se proponen con éstas.

Respecto de las causas, debe justificarse que la empresa no necesita a un determinado número de trabajadores y que no puede hacer frente a los costes laborales que representan.

Respecto a los objetivos, éstos deben venir referidos a la viabilidad futura de la empresa y del empleo, salvo que el expediente sea abierto únicamente con finalidad liquidatoria.

PROCEDIMIENTO: Comprende las siguientes fases:

- Solicitud: Como regla general, no pueden plantearse solicitudes de adopción de estas medidas antes de que la administración concursal emita su informe.

La solicitud se dirigirá al juez del concurso, por el empleador, la administración concursal o los propios trabajadores182.

- Período de consultas: El juez dará traslado de la documentación aportada a todas las partes y convocará a éstas a un período de consultas durante el que negociarán de buena fe.

El acuerdo debe ser aprobado por la administración concursal y por los representantes de los trabajadores.

- Informe de la autoridad laboral: el juez ha de recabar un informe sobre las medidas propuestas, y en su caso, el acuerdo a la autoridad laboral con competencias en la materia183.

- Resolución: El juez dispone de un plazo de cinco días para dictar auto resolviendo el expediente, bien aprobando el acuerdo alcanzado (salvo que aprecie dolo, coacción o abuso de derecho), bien resolviendo lo que considere conveniente a falta de acuerdo.

182 En empresas de más de 50 trabajadores, debe ir acompañada de un plan referido a la incidencia de las medidas sobre la viabilidad de la empresa y el empleo. 183 Que será emitido en el plazo de 15 días.

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- Recursos: contra el mencionado auto cabe interponer recurso de suplicación.

(ii) Contratos de alta dirección: La normativa concursal prevé ciertas especialidades en esta materia, que pueden resumirse en la siguientes:

- La administración concursal por su propia iniciativa o a solicitud del empresario, puede decidir la extinción o suspensión de estos contratos.

- En caso de extinción, el juez del concurso puede moderar la indemnización que corresponda al alto directivo, siendo el límite de ésta 20 días de salario por año trabajado.

- En caso de suspensión, el directivo puede extinguir el contrato de trabajo con preaviso de un mes, con derecho a la indemnización que le correspondería por extinción.

- En todo caso, la administración concursal puede acordar el aplazamiento del pago hasta que sea firme la sentencia de calificación, en previsión de que, si el concurso es culpable, pueda ser considerado cómplice el directivo.

VI. RESPONSABILIDADES PENALES Y CIVILES.

A) Responsabilidades penales. Reglas generales. Hay que hacer constar, en primer lugar, que el régimen del Código Penal (CP) relativo a las “Insolvencias Punibles” se mantiene inalterado, aunque habrá de ser interpretado de acuerdo con las disposiciones de la LC. Así, los delitos previstos en el CP para las insolvencias punibles, podrán seguirse sin esperar a la conclusión del procedimiento de insolvencia y sin perjuicio de la continuación de éste, no afectando a la jurisdicción penal184 la calificación de la insolvencia en el proceso de concurso. Por lo que respecta a los tipos penales que pueden ser consecuencia de la infracción de las obligaciones propias de un procedimiento concursal, éstos son la presentación de datos contables falsos y la realización de pagos indebidos a acreedores.

B) Responsabilidades derivadas de la calificación del concurso.

184 No existe, por tanto prejudicialidad entre el orden penal y el civil.

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La calificación del concurso185 constituye la sección sexta del procedimiento concursal, no pudiendo tramitarse dicha sección más que cuando:

− los concursos terminen por convenio que implique una espera superior a tres años o una quita superior al tercio de los créditos (siempre que tal convenio sea aplicable a la totalidad de los acreedores o a una clase de éstos).

− los concursos que conduzcan a la apertura de la fase de liquidación186.

a. Calificación del concurso. Los concursos podrán ser calificados como fortuitos o culpables. El concurso fortuito, que es la categoría residual, será aquel no imputable al deudor o aquel provocado por culpa187 del deudor. Será culpable cuando el deudor188 haya generado o agravado el estado de insolvencia con dolo o culpa grave (que debe ser considerada como una actuación -por acción o por omisión- gravemente negligente, con una relación causal entre esa actuación y la generación o agravamiento del estado de insolvencia). La relación causal ha de ser acreditada, salvo en los casos en los que la LC la presume. Los casos en los que la LC presume la existencia de relación causal son:

i. Presunciones, salvo prueba en contrario: − No haber solicitado la declaración de concurso, − No haber formulado las cuentas anuales, No colaborar con el

Juez y con la administración concursal al terminar el concurso o

− no proporcionar información o no asistir a la junta de acreedores.

ii. Presunciones que no admiten prueba en contrario: − Incumplimiento sustancial de la obligación legal de llevanza de

la contabilidad189, − La simulación de situación patrimonial, − La inexactitud grave en los documentos presentados por el

deudor, − El alzamiento en perjuicio de acreedores,

185 Que tiene efectos puramente civiles, sin que afecte a la jurisdicción penal, que podrá, o no, instruir diligencias. 186 En este caso los administradores de hecho o de derecho y los liquidadores pueden ser condenados al pago de todo o parte de los créditos que el deudor no esté en condiciones de satisfacer, si el concurso ha sido declarado culpable. 187 Entendida como simple negligencia. 188 Entendiendo por tal no sólo el propio deudor, sino también las personas que lo representen de hecho o de derecho. 189 A lo que se asimila el supuesto de doble contabilidad.

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− La desaparición fraudulenta de bienes y − La apertura del periodo de liquidación, por incumplimiento

imputable de convenio.

b. Efectos de la calificación del concurso. Curiosamente, la LC parece tratar con mayor profundidad los efectos de la declaración de concurso en relación con terceras personas que hayan podido intervenir en los actos que han generado un concurso culpable, que en relación con el propio concursado. Así, LC limita al concursado la posibilidad de presentar una propuesta anticipada de convenio, cuando haya realizado alguna de las actuaciones190 que menciona el artículo 105, 5º de la LC (por ejemplo; las disposiciones a título gratuito). Y así, se regulan los efectos que la declaración de concurso conlleva para:

i. Los cómplices:

− Pérdida de cualquier derecho que le pudiese corresponder como acreedor concursal o de la masa,

− Obligación de devolver a la masa activa lo que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o de la propia masa activa,

− Indemnización de los daños y perjuicios causados.

ii. Otros afectados (administradores –de hecho o de derecho- liquidadores):

− Pérdida de cualquier derecho que le pudiese corresponder

como acreedor concursal o de la masa, − Inhabilitación para administrar bienes propios y ajenos y

para actuar en representación de personas y entidades durante un periodo de dos a quince años,

− El Juez puede, discrecionalmente, condenar a los administradores o liquidadores a pagar a los acreedores concursales la parte de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

c. Tramitación de la sección de calificación. La calificación del concurso se tramitará en pieza separada, que constituye la sección sexta del concurso, siendo sus trámites más importantes la personación de los interesados, el informe de la 190 Que se corresponden con las que dan origen a la calificación de concurso culpable.

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administración concursal, el Dictamen del Ministerio Fiscal, los Autos de archivo o audiencia y emplazamiento (en este caso habrá un trámite de comparecencia y alegaciones) y la sentencia de calificación. En el caso de que se hubiese aprobado un convenio con una quita superior a un tercio o una espera superior a tres años y el convenio resultase incumplido, es necesario analizar los motivos de tal incumplimiento, bien a través de una pieza separada (si la sección sexta se encuentra todavía en tramitación), bien reabriendo la tramitación de dicha sección, si ya hubiese concluido. Por último mencionar que, si el concursado estuviese sometido a intervención administrativa, la autoridad administrativa supervisora debe comunicar al Juez la resolución que equivale a la declaración de concurso, limitándose el Juez (que habría resultado competente para la tramitación del concurso) a la tramitación de la sección sexta de calificación.

C) Responsabilidades de los administradores de sociedades mercantiles. A pesar de que se pueda haber declarado el concurso, la normativa mercantil relacionada con la responsabilidad de los administradores por daños y por deudas sociales, sigue produciendo todos sus efectos, con algunas especialidades. Así, la legitimación para la interposición de las acciones contra los administradores previstas en la LC se concede a la administración concursal y de su conocimiento se ocupará el Juez del concurso. En el caso de la responsabilidad por daños, las acciones para su reclamación se pueden interponer en un procedimiento concursal, estén fundadas en actuaciones de los administradores anteriores a la declaración de concurso o posteriores a la misma (administradores concursales). La interposición de acciones contra los administradores concursales está sujeta a una regulación especial, con alguna especialidades relativas fundamentalmente a la competencia judicial191 y a la prescripción de la acción (que será de 4 años). Del juego conjunto de la legislación societaria y de la concursal, se deduce lo siguiente:

1. Cuando una sociedad se encuentra en estado de insolvencia, los administradores tienen la obligación de promover la declaración de concurso en el plazo de dos meses.

191 Que como hemos dicho corresponde al Juez del concurso.

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2. La declaración de concurso no implica la liquidación de la sociedad.

3. Una sociedad en liquidación puede ser objeto de concurso cuando sea insolvente192.

4. Cuando el patrimonio de la sociedad desciende por debajo de la mitad del capital social, los administradores deben proponer la disolución de la sociedad.

5. Si una sociedad se encuentra a la vez incursa en causa de liquidación y en estado de insolvencia, debe solicitarse la declaración de concurso193.

VII.- REGÍMENES ESPECIALES.

A) Insolvencias internacionales Cuando los bienes y derechos del deudor, o bien los acreedores afectados por un procedimiento de insolvencia se encuentren en países distintos, se aplicarán las normas del Reglamento CE/1346/2000 (de aquí en adelante “el REGLAMENTO”) y de la LC. Así, cuando los concursos se circunscriban al ámbito intracomunitario se regirán, con carácter prioritario (por ejemplo sobre la LC) por las disposiciones del REGLAMENTO y, en lo no previsto por éste, por las disposiciones de la LC194. A los concursos internacionales que exceden del ámbito comunitario se aplica la LC. La LC establece como única excepción a las reglas de aplicación antes vistas, los casos en los que se vean envueltas entidades que integran la organización territorial del Estado, organismos públicos y demás entes de derecho público. La normativa sobre insolvencias internacionales que se contempla en la LC, está presidida por el principio de reciprocidad (con la excepción de las normas sobre la ley aplicable).

I.- Ley aplicable.

192 Ahora, si se abre la fase de liquidación durante el concurso, la sociedad queda automáticamente disuelta. 193 Si éste no se solicita, el deudor no podrá presentar propuesta anticipada de convenio y existirá una presunción de dolo o culpa grave de cara a la calificación del mismo. 194 Sin olvidar que, como veremos luego, el REGLAMENTO declara aplicable al procedimiento de insolvencia la ley del estado en que se abre dicho procedimiento (Estado de apertura).

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Con carácter general, la ley aplicable a las situaciones de insolvencia internacional será la del Estado en cuyo territorio tiene lugar la apertura y tramitación del procedimiento relativo a dicha insolvencia. Así la legislación española determinará, en relación con el concurso declarado en España, sus presupuestos y efectos (tanto procesales como materiales), el desarrollo y la conclusión del concurso . Existen, sin embargo, una serie de excepciones a la norma general entes vista:

a) Derechos reales sobre bienes o derechos situados en el extranjero195. Según la LC, los efectos sobre los mismos se rigen exclusivamente por las normas del Estado en el que se encuentren. El REGLAMENTO declara, por su parte, que la apertura de un procedimiento de insolvencia no afecta al derecho real de un acreedor sobre bienes o derechos que pertenecen al deudor y en el momento de apertura el procedimiento se encuentran en territorio de otro estado miembro. Los actos de impugnación, consistentes en el ejercicio de las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad de los actos perjudiciales al conjunto de acreedores se determinarán por la ley del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia.

b) Reservas de dominio. Conforme a la LC, aquellos bienes vendidos al concursado con reserva de dominio, que, en el momento de apertura del procedimiento de insolvencia, se encuentren en el territorio de otro Estado, se rigen exclusivamente por las leyes de ese otro Estado.

c) Derechos sometidos a registro. Con respecto a las bienes inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en un registro público, los efectos del concurso se someten a la ley del Estado bajo cuya autoridad se lleva el registro.

d) Terceros adquirentes. Según el REGLAMENTO, cuando el deudor, después de la apertura de un procedimiento de insolvencia, dispone a título oneroso de un bien sujeto a registro, la validez de dicho acto se rige por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentra el bien o bajo cuya autoridad se lleve el registro.

e) Derechos sobre valores, sistemas de pago y mercados financieros. A los efectos del concurso sobre los valores representados mediante anotaciones en cuenta, se les aplicarán las normas del Estado donde dichos valores estén anotados. En el caso de que se vieran afectados por el concurso los participantes en un sistema de pago o compensación o en un mercado financiero, el concurso se regirá por las normas del Estado en el que se encuentre dicho sistema o mercado.

f) Compensación de créditos. La LC estipula que lo que disponga la ley del Estado en el que se tramita el concurso, no impide ejercer el derecho de un acreedor a compensar su crédito (con un crédito

195 Las anotaciones preventivas se equiparan a un derecho real.

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del deudor concursado) cuando la ley que rija el crédito del acreedor así lo permita en situaciones de insolvencia. Por su lado el REGLAMENTO, dispone que, aunque el derecho del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia no permita la compensación, el acreedor tendrá derecho a hacer jugar dicha compensación, en el caso de que sea permitida por la ley aplicable al crédito del deudor insolvente.

g) Contrato sobre inmuebles. La LC declara aplicable a la atribución de derechos de uso o a la adquisición de inmuebles, la ley del lugar en que dichos inmuebles radiquen.

h) Contratos de trabajo. Se rigen exclusivamente por la ley del Estado que sea aplicable al contrato de trabajo.

i) Acciones de reintegración. En principio, les es aplicable la ley del concurso. Pero la LC no permite el ejercicio de estas acciones, cuando el beneficiario del acto perjudicial para la masa activa pruebe que dicho acto está sujeto a la ley de otro estado, que no autoriza su impugnación.

j) Juicios declarativos pendientes. No se paralizarán estos juicios en otro Estado, solo porque en el Estado de origen se pueda producir esta paralización (aunque sí se intentan paralizar las ejecuciones consecuencia de estos procedimientos). La LC declara aplicable a los procedimientos declarativos, tramitados en otro país, que afecten a bienes o derechos de la masa, la ley del Estado en que dichos declarativos se estén tramitando.

Las normas expuestas sobre ley aplicable han de ser observadas en todos los procedimientos concursales que se tramiten en España sean concursos principales o territoriales. Por procedimiento de insolvencia principal se entenderá aquel que se tramita en el Estado en el que el deudor tenga el centro de sus intereses principales y tendrá la consideración de procedimiento de insolvencia territorial aquel que pueda tramitarse en cualquier Estado en el que el deudor tenga un establecimiento o bienes afectos a una actividad económica. Se admite la posibilidad de que196 se abra en España un concurso territorial a partir de la existencia de un procedimiento principal, sin necesidad de examinar la insolvencia del deudor. Los efectos del convenio alcanzado en un procedimiento principal, son los determinados por el Estado en que se tramita dicho procedimiento. Sin embargo, las limitaciones de los derechos de los acreedores derivadas de un convenio en un concurso territorial, unicamente 196 Las personas autorizadas para solicitar su apertura en el Estado de apertura, en el caso de procedimiento principal y los que pueden solicitar la apertura según la LC y el administrador o representante del procedimiento extranjero principal, en el caso del procedimiento territorial.

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producen efectos respecto a los bienes del deudor no comprendidos en este concurso territorial, si hay conformidad de todos los acreedores interesados197.

II.- Concurso tramitado en España con elemento extranjero. Una vez declarado el concurso, la administración concursal deberá informar, sin demora y por escrito, a los acreedores conocidos que tienen su residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero, de la existencia del procedimiento. Toda la información habrá de estar redactada en castellano o en otra lengua oficial en España y en el encabezamiento deberá constar también en francés e inglés los términos “Convocatoria para la presentación de créditos. Plazos aplicables”. El Juez puede acordar que se publiquen en el extranjero los términos esenciales del Auto de declaración del concurso y la administración concursal puede solicitar al Juez la publicidad registral de dicho Auto. Cualquier acreedor puede comunicar198 su crédito en el procedimiento principal o territorial abierto en España (con independencia de que lo haya hecho en un procedimiento en el extranjero). Todos los pagos al deudor sumido en un concurso en España, deben de ser realizados en España. El pago realizado en el extranjero sólo tendrá efectos liberatorios si el deudor tiene su residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero y si, en el momento de hacerse el pago, el deudor ignora la apertura del concurso en España199. Cuando, estando en tramitación en España un procedimiento principal, el acreedor cobra total o parcialmente su crédito en el extranjero, debe restituir al concurso lo percibido, teniendo en cuenta que:

− para que el acreedor tenga que devolver lo percibido, el cobro debe haberse percibido tras la apertura de un concurso principal en España.

− el deber de restitución puede sufrir excepciones, de acuerdo a lo antes visto en materia de derechos reales.

− si el acreedor obtuviese el pago de parte de su crédito en un procedimiento concursal en el extranjero, no podrá pretender ningún pago adicional en un procedimiento concursal en España, hasta que los restantes acreedores de su clase y rango200 no

197 Al necesitarse la unanimidad, no parece que esta disposición vaya a tener un gran efecto práctico. 198 Sin ninguna formalidad especial, pero en castellano u otro idioma oficial en la Comunidad Autónoma del Juez del concurso. 199 Este mismo régimen se aplicará al pago hecho en España a un deudor sometido a concurso en otro estado. 200 Que serán determinados por la ley aplicable al concurso en cuestión.

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hayan cobrado un porcentaje equivalente (en el caso de que hubiese excedente se ha de poner a disposición del administrador o representante del procedimiento principal).

III.- Coordinación entre procedimientos paralelos. La LC recoge una serie de reglas de cooperación que deben observar los administradores o representantes de ambos procedimientos (español y extranjero). Se establece así, un deber de cooperación recíproca, que se traducirá en:

− el intercambio de información, − la coordinación del control y supervisión, debiendo el

administrador del concurso territorial declarado en España, permitir al administrador del procedimiento extranjero principal la presentación de propuestas de convenio o planes de liquidación de bienes y derechos del deudor.

− la aprobación y aplicación de acuerdos relativos a la coordinación por los tribunales y autoridades competentes de cada estado.

Se reconoce el derecho201 del administrador o representante del concurso extranjero202 a comunicar en el concurso declarado en España los créditos que se hubieran reconocido en su procedimiento203.

IV.- Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras.

a. Reconocimiento de resoluciones. En el caso de que las resoluciones se dicten dentro de un procedimiento principal extranjero, la LC no establece ningún límite a los efectos de este reconocimiento. Si, por el contrario, las resoluciones han sido dictadas en un procedimiento territorial extranjero, sus efectos se limitan los bienes y derechos del deudor situados en el Estado de apertura cuando se procedió a la declaración de dicho procedimiento. Las resoluciones extranjeras de apertura de un procedimiento de insolvencia se reconocen en España mediante el procedimiento de exequátur regulado en la LEC204.

201 En el REGLAMENTO es una obligación. 202 Lo que no implica que el acreedor no lo pueda hacer por sí mismo. 203 Según el principio general de reciprocidad se concede el mismo derecho a la administración concursal española. 204 Que, según la redacción dada por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre al artículo 955 de la LEC, se tramitará ante el Juzgado de Primera Instancia de la parte frente a quien se solicita la ejecución. Todo esto si no hubiese convenio firmado por España, en cuyo caso serán aplicables las normas del Convenio.

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Para que pueda procederse al reconocimiento de la resolución extranjera, es necesario que se cumplan todos y cada uno de los siguientes requisitos:

a) Que la resolución se refiera a un procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor,

b) Que sea firme, c) Que la competencia del tribunal que la dicte se base en criterios

de competencia previstos en la LC o en una conexión razonable de naturaleza equivalente,

d) Que no se haya dictado en rebeldía del deudor y e) Que no sea contraria al orden público.

Una vez que se ha reconocido en España la resolución por la que se procede a la apertura de un procedimiento de insolvencia en el extranjero, y por aplicación del principio de reconocimiento automático, las resoluciones extranjeras subsiguientes despliegan en España los mismos efectos que en el país en el que fueron dictadas, sin necesidad de procedimiento alguno ni de decisión previa de una autoridad española. Una vez reconocido el procedimiento, se reconoce en España al representante de dicho procedimiento205, una vez acreditado su nombramiento mediante copia autenticada del documento que lo atestigue. El representante del procedimiento debe dar publicidad en España al procedimiento de insolvencia extranjero y solicitar la inscripción de tal resolución en los registros públicos que correspondan. Las facultades del representante son las que le corresponden según la ley del Estado de apertura206. Ahora bien, los efectos universales del procedimiento principal extranjero se ven limitados en el caso de que exista un procedimiento territorial español (o se hayan acordado medidas cautelares), ya que en este caso los bienes y derechos del deudor situados en España, quedan sujetos a dicho procedimiento territorial.

b. Ejecución de resoluciones.

205 Entendiéndose por administrador o representante del procedimiento concursal extranjero la persona u órgano que esté facultado para supervisar o administrar la reorganización o liquidación de los bienes o actividades del deudor o para actuar como representante del procedimiento. 206 Aunque debe respetar las modalidades de realización de bienes y derechos del vendedor previstas en la ley española.

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Para ejecutar en España las resoluciones extranjeras que tengan carácter ejecutorio, es necesario acudir al procedimiento de exequatur207. En el caso de que se esté tratando un concurso intracomunitario208, sería de aplicación el exequatur previsto en las disposiciones del Reglamento CE/44/2001 de reforma del sistema del Convenio de Bruselas de 1968. Este procedimiento consta de las siguientes fases:

i. Solicitud de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia donde se deba realizar,

ii. Copia auténtica de la resolución (con los requisitos que marca el Reglamento 44/2001) y

iii. Resolución del Juzgado209 y notificación a las partes para alegaciones.

c. Medidas cautelares Tanto la LC como el REGLAMENTO regulan el reconocimiento y ejecución en España de las medidas cautelares acordadas en el seno de un procedimiento extranjero de insolvencia. Así si han sido adoptadas por un tribunal extranjero, se ejecutarán en España a través del procedimiento del exequtur210, pudiendo también el representante de un procedimiento de insolvencia extranjero, solicitar medidas cautelares ante los tribunales españoles, antes de que se haya producido en España la apertura de dicho procedimiento. Para que estas medidas cautelares211 sean concedidas es necesario que exista la apariencia de un buen derecho, el peligro de que se produzca una situación que dificulte la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse y que el solicitante preste caución suficiente. En el caso de que las medidas cautelares hubiesen sido solicitadas con carácter previo a la petición de reconocimiento de la resolución de apertura, quedan condicionadas a la presentación de esta solicitud de reconocimiento en el plazo de 20 días212.

207 Bien al que se regule en un Convenio internacional del que España sea parte, bien al regulado en la LEC antes mencionado. 208 Sin poder olvidar que el REGLAMENTO es de aplicación preferente a la LC. 209 Las causas de denegación de la ejecución vienen determinadas en el REGLAMENTO. 210 Regulado en la LEC. 211 Que serán solicitadas por el representante o administrador del procedimiento de insolvencia extranjero. 212 Por interpretación de lo dispuesto en el art. 185 de la LOPJ.

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B) Especialidades relativas a las situaciones de insolvencia de las entidades de crédito.

Dada la importancia que tiene las entidades de crédito en el conjunto de la economía de un país, la LC dedica una serie de disposiciones tendentes a regular el régimen aplicable a las situaciones de insolvencia de las mencionadas entidades, siempre con el ánimo de proteger los intereses de los usuarios de los servicios que dichas entidades prestan y el buen funcionamiento del mercado financiero. La normativa de la LC se ve complementada por otras normas (que se declaran expresamente vigente a estos efectos por la LC), que contemplan reglas especiales para los supuestos de insolvencia de las entidades a las que afecta esta normativa especial. Las entidades que se pueden ver afectadas por la legislación antes indicada (LC y legislación especial) son:

a) Las entidades de crédito propiamente dichas (Bancos, Cajas de Ahorro y Cooperativas de crédito).

b) Empresas de servicios de inversión, miembros y participantes de los mercados de valores y sistemas de registro, compensación y liquidación de valores y pagos y entidades emisoras de valores cotizados.

c) Las entidades aseguradoras. Como ya vimos al hablar de las insolvencias internacionales, la LC declara como ley aplicable para casos de insolvencia de las entidades financieras la ley del estado del registro en el que se hallen inscritos los valores negociables afectados por el concurso y la del Estado donde radique el sistema de pago o compensación o el mercado financiero, cuyos componentes se hayan visto afectados por el concurso. Se pueden citar como especialidades referidas a las entidades de crédito, en el momento de proceder a la apertura del procedimiento, las siguientes:

i. El Juez debe comunicar al órgano de control correspondiente en el momento de proveer sobre la declaración de concurso. Esta comunicación será realizada a:

a. Banco de España, en el caso de las entidades de crédito (del párrafo a) anterior).

b. (Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en el caso de sociedades de inversión y resto de las compañías del párrafo b) anterior y

c. Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) en el caso de las aseguradoras.

ii. La composición de la administración concursal también tiene especialidades, fundamentalmente consistentes en que no se siguen las normas generales relativas a los nombramientos del

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órgano de administración, ya que tanto el Banco de España, como la CNMV, la DGSFP y el Consorcio de Compensación de Seguros (“CCS”) pueden (siempre en relación con las entidades sobre las que ejercen potestades de control), bien nombrar técnicos pertenecientes a su organización, bien obligar a que el nombramiento de algunos de los miembros de la administración concursal sea realizado entre personas incluidas en listas que estos organismos elaboran.

iii. En caso de que se produzca la intervención administrativa de la entidad concursada, procederá a la formación de una Sección autónoma de calificación.

El ordenamiento jurídico prevé las siguientes vías de resolución de las situaciones de insolvencia de las entidades que venimos estudiando.

a. En el caso de las entidades de crédito se pueden aplicar las medidas relativas a: − El concurso judicial ordinario. − La intervención o sustitución provisional de los órganos

de administración de la sociedad. Siempre que la entidad se encuentre en una situación de excepcional gravedad y su contabilidad no permita hacerse una idea de su verdadera situación financiera, el Banco de España –previa audiencia a la entidad de crédito interesada- podrá intervenir la mencionada entidad, nombrando las personas que han de ejercer las funciones de gestión de la misma213 (aunque teniendo en cuenta que los órganos de la compañía continuarán ejerciendo sus funciones, pero que, para la validez y eficacia de las mismas, necesitarán contar con el refrendo de los interventores nombrados por el BE).

− En caso de dificultades financieras de una entidad de crédito también intervendrá el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) que, desde el momento en que el BE le informa que es previsible que haya de proceder al pago de su garantía, puede adoptar medidas preventivas y de saneamiento tendentes a facilitar la viabilidad de la entidad en dificultades. Estas medidas podrán consistir en ayudas financieras, reestructuración del capital de la sociedad214 y medidas de gestión. Además el FGD, con el ánimo de proteger al inversor no profesional, pagará215 las cantidades depositadas o invertidas en el intermediario financiero que experimenta dificultades financieras.

213 Publicitando esta medida en el BOE e inscribiéndola en los Registros Públicos correspondientes. 214 Incluyendo la suscripción de cuotas participativas de Cajas de Ahorro, en el caso de que no hayan sido cubiertas durante el periodo normal de suscripción. 215 Teniendo este pago el carácter de mínimo (en estos momentos 20.000€) y residual.

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b. En el caso de las empresas de servicios de inversión, éstas

se verán afectadas por las normas del concurso judicial ordinario y por las de intervención y sustitución que pudiesen ser decretadas por la CNMV. En este caso será el Fondo de Garantía de Inversiones quien, una vez la CNMV declare que la institución en cuestión no puede cumplir con sus obligaciones, proceda al pago (con las mismas características y límite que el antes visto para el FGD) de las cantidades que los inversores hayan podido “colocar” en la entidad adherida al Fondo.

c. En el caso de las compañías aseguradoras, independientemente de que la DGSFP puede adoptar las medidas de control que entienda oportunas, para evitar la liquidación de la compañía aseguradora, será el CCS quién, además de asumir las funciones propias de la administración concursal, y de liquidar el importe de los bienes sobre los que se haya decretado la medida de control especial de no disponer, se ocupará de la tramitación del procedimiento especial de liquidación de las entidades aseguradoras. El CCS, en el caso de que no se haya aprobado el plan de liquidación por la Junta de Acreedores, deberá solicitar la declaración de concurso. El procedimiento especial de liquidación tiene dos especialidades importantes en relación con la fijación de la masa; activa (ya que el órgano liquidador solo puede ejercitar acciones ordinarias con las reglas generales del Código Civil) y de la pasiva (puede satisfacer anticipadamente créditos de los asegurados y determinados créditos laborales, sin esperar a que el plan de liquidación haya sido aprobada por la DGSFP).

Por último, solamente señalar que la LC216 aplica las especialidades que varios textos legales (desde la Ley de regulación del mercado hipotecario, a la Ley del Mercado de Valores, pasando por la legislación sobre titulización de activos, liquidación y compensación de valores, productos derivados y sociedades de capital riesgo) contemplan para las situaciones concursales de las compañías a las que le son aplicables tales textos. Dichas especialidades se pueden resumir en dos principios básicos de gran importancia en el mundo financiero; el crédito o deuda a incluir en la masa del concurso será el resultante de compensar entre una entidad financiera y su contraparte sus créditos respectivos y las operaciones financieras (de las clases mencionadas en la legislación especial) no podrán ser objeto de reivindicación por parte de los órganos del concurso.

216 Disposición Adicional 2ª.

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El presente resumen de la legislación aplicable en España no tiene la intención de constituir asesoramiento legal de ningún tipo y tiene como único objetivo el de sistematizar y explicar la nueva normativa española relativa a las situaciones de insolvencia, basándose las opiniones que se puedan contener en el mismo en el texto legal aprobado y no en ninguna tendencia jurisprudencial o doctrinal que pudiera considerarse como consolidada. PROL y ASOCIADOS Madrid Septiembre 2004

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NUEVA LEY CONCURSAL (ESQUEMAS)

A instancia de parte (concurso voluntario)

Solicitud A instancia de terceros (concurso necesario) Solicitud de concurso o liquidación

(ESQUEMA 1)

Propuesta Auto declarando el concurso: Efectos Anticipada apertura FASE COMÚN de Convenio

Nombramiento Administración. Concursal, determinación

de masas activa y pasiva y presentación informe (ESQUEMA 2) Auto dictando fin FASE COMÚN y abriendo

FASE DE CONVENIO FASE DE LIQUIDACIÓ N

(ESQUEMA 3) Convocatoria Junta Acreedores Efectos de la liquidación

Propuesta de Convenio y aprobación Operaciones de liquidación u oposición judicial al convenio

PAGO DE ACREEDORES Cumplimiento del convenio AUTO DE CONCLUSIÓ N (ESQUEMA 4)

ESQUEMA 1 Antecedentes Presupuestos -subjetivo (art. 1): deudor persona -física -jurídica -objetivo (art.2): insolvencia -estado patrimonial de quien no puede cumplir regularmente con sus obligaciones -concepto variable según sea concurso -voluntario: justificar endeudamiento o insolvencia -necesario: solicitud por acreedores u otros Legitimación -deudor: -acreedores: -otros legitimados: socios, miembros Consejo, etc Necesidad de abogado y procurador Jurisdicción y competencia (arts. 8 y ss): Juzgados de lo Mercantil -jurisdicción exclusiva y excluyente, extensible a todas las cuestiones prejudiciales relacionadas -competencia -juez territorio intereses principales del deudor -juez domicilio del deudor: ineficaz cambio de domicilio < 6meses posibilidad de declinatoria (art.12) Procedimiento Solicitud concurso -deudor -contenido (art.6) . Posible convenio AUTO DECLARATIVO DE CONCURSOo liquidación -provisión solicitud (art. 14) -otros -contenido (art. 7) Auto -admisión a trámite -provisión solicitud (art. 15) -adopción medidas cautelares (art. 17) -audiencia deudor para -allanarse (art. 18) -oponerse (art. 18) recurso de apelación Desde la solicitud de c. voluntario o desde la decl. de c. necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, el deudor que no hubiese pedido liquidación y no se encontrara incluido en el art. 105, podrá presentar propuesta vista y resolución (arts. 19 y 20) anticipada de convenio (art. 104) -admisión a trámite (art. 106) -informe de la Administración Concursal (art. 107) -adhesiones acreedores (art. 108) -aprobación judicial (art. 109) u oposición (art.128) -mantenimiento de propuestas no aprobadas (art. 110)

ESQUEMA 2 AUTO DECLARATIVO DE CONCURSO -apertura de la FASE COMÚN del procedimiento concursal -contenido del auto y efectos (arts 21 y ss): alta discrecionalidad del juez -sobre el deudor (arts. 40 y ss) -sobre los acreedores (arts. 49 y ss) -sobre los contratos (arts. 61 y ss) -sobre los actos prejudiciales para la masa activa (arts. 71 y ss) -Nombramiento de la Administración Concursal y sus facultades (arts. 27 y ss) -Estatuto juridico de la Administración Concursal (art. 34 y ss) Presentación informe de la Administración Concursal -contabilidad, cuentas, estados financieros y memorias (art. 75) (arts. 74 y 75) -determinación de la masa activa (art. 76 y ss) -determinación de la masa pasiva (arts. 84 y ss) Plazo prorrogable para reconocimiento y clasificación de créditos presentar el informe: 2 meses (art. 74) -contra la masa

-concursales -privilegiados Publicidad e impugnación del informe (arts.95 y 96) -ordinarios -subordinados -lista de acreedores (art. 75) inventario -escrito de evaluación de las propuestas de convenio presentadas AUTO dictando el fin de la FASE COMÚN, -exposición motivada acerca de la situación patrimonial del deudor abriendo la FASE DE CONVENIO o LIQUIDACIÓ N (art. 98)

2

ESQUEMA 3

AUTO dictando fin FASE COMÚN y abriendo la FASE de

CONVENIO (art. 111) en el caso que: LIQUIDACIÓN (art. 142) a) -el concursado no haya -a solicitud del deudor o acreedor pedido liquidación (art. 142) b) -no se haya aprobado -de oficio (art. 143) propuesta anticipada c) -no se haya presentado propuesta anticipada Efectos de la liquidación: -sobre el concursado (art. 145) -sobre créditos concursales (art. 146) -efectos generales (art. 147) Convocatoria Junta de Acreedores: constitución, funcionamiento, deliberación y aceptación del convenio (arts. 116 -126) Operaciones de liquidación: art. 148-153

-plan de liquidación -bienes y derechos litigiosos Propuesta de convenio -por el concursado -prohibición de adquirir bienes y (arts. 99-103, 113) -por acreedores con >1/5 derechos de la masa activa parte del pasivo total -informes sobre la liquidación -separación de los administradores Admisión, tramitación y evaluación de la propuesta (arts. 114-115) PAGO ACREEDORES (arts. 154-162) Aprobación judicial u oposición al convenio (arts. 127-133) Calificación del concurso (Esquema 4) Eficacia del convenio (arts. 133-136) Cumplimiento del convenio (arts. 137-140) AUTO DE CONCLUSIÓN DEL CONCURSO (art. 141)

ESQUEMA 4

CALIFICACIÓN DEL CONCURSO Calificación del concurso: supuestos de aplicación (art. 163) -por aprobación judicial de convenio con -una quita > a 1/3 Presentación al juez concursal por de la masa pasiva la Adm. Concursal (AC) del informe Ministerio Fiscal (MF) -una espera > a 3 años con prop. de resolución calific c. culpable o fortuito (art. 169) -por apertura de la fase de liquidación difieren consideran el ARCHIVO DE ACTUACIONES c. fortuito Tramitación de calif EFECTOS DE LA STC p.”iuris et de iure” (art. 164) c. culpable (art. 172.2) p. “iuris ta ntum” (art. 165) CONCLUSIÓN Y REAPERTURA DEL CONCURSO -Causas de conclusión del concurso y archivo de actuaciones (art. 176) -auto de la AP revocando en apelación el auto de declaración de concurso. -auto declarando el cumplimiento del convenio -íntegra satisfacción de los acreedores -inexistencia de bienes y derechos para satisfacer a los acreedores -terminada la FASE COMÚN, renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos -Efectos de la conclusión (art. 178) -Reapertura del concurso e inventario y lista de acreedores (arts. 179 y 180) -Rendición de cuentas (art. 181)