PONENCIA PRESENTADA EN EL CONGRESO XVIII PANAMERICANO DE DERECHO PROCESAL, AREQUIPA, PERÚ,

VISIÓN CRÍTICA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS

Ponencia presentada por el Dr. Omar Benabentos SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. ESTRUCTURA DE LA PONENCIA II. IDEAS CENTRALES DEL SISTEMA PROCESAL PUBLICISTA (MIXTO EN LO CIVIL Y NEO-INQUISITIVO EN LO PENAL) SOBRE LAS QUE SE SOS-TIENE LA “BONDAD” DE LA TEORIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS III. IMPUGNACIÓN DOCTRINAL A LA TEORIA DE LAS CARGAS PROBA-TORIAS DINÁMICAS. IV. SOSTEN DOCTRINARIO QUE DESMIENTE EL DEBER DE COLABORA-CION DE LAS PARTES CON LA VERDAD Y LA JUSTIFICACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS V. LA DEMOSTRACION QUE LA SUPUESTA BONDAD DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS NO ES TAL VI. MAS EJEMPLOS QUE DEMUESTRAN LA INVALIDEZ DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

VII. MAS EJEMPLOS QUE DEMUESTRAN LA INVALIDEZ DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

VIII. CONCLUSIONES EN ESTE TRAMO IX. CONCLUSIONES FINALES

I. INTRODUCCIÓN. ESTRUCTURA DE LA PONENCIA

Para arribar a una visión crítica que, adelanto, me merecen la teoría de “cargas

probatorias dinámicas” me ha parecido oportuno efectuar una breve introduc-

ción sobre los reparos que –en general- desde la visión “garantista” del proceso

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civil se alzan contra el modelo procesal “publicista” (por denominar de forma

suavizada al sistema procesal autoritario que campea en América Latina) y que

los sostenedores del mismo denominan “eufemísticamente” como mixto.

Es que ambos modelos plantean, desde sus respectivas óptica iusfilosóficas,

visiones antagónicas en algunos temas centrales de la teoría general del pro-

ceso. Uno de ellos, quizás el principal, se vincula con los poderes del juez en

materia probatoria. Los publicitas propugnan otorgarle el magistrado civil fuer-

tes poderes en torno a la prueba de oficio y a la alteración de las reglas clási-

cas de la carga de la prueba (que como todos sabemos puede resumirse en

esta máxima: la parte tiene la carga de probar los hechos en los que se funda

su pretensión o defensa). Luego, la doctrina de las cargas probatorias dinámi-

cas, en este contexto publicista es recibida con beneplácito. Es más: proclaman

que ese “el derecho procesal que debe regir en estos tiempos de la pos-

modernidad” (un derecho flexible y no atado a rigideces).

Los publicistas miran con recelo buena parte de las teorías clásicas que dieron

nacimiento al derecho procesal científico, entre ellas la teoría de la prueba.

A partir de la publicización del proceso ellos sostienen que todo ha cambiado.

La visión publicista supone un juez sumamente activo, a las partes colaborando

en búsqueda de “la verdad real “y al litigio como de interés publico, superior al

de las propias partes. En el contexto de estos postulados se encuentra el apo-

yo a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Por tanto, para guardar un

cierto orden en mi exposición me ha parecido oportuno, como ya lo anticipé,

desarrollar el la crítica a esta teoría desplegando el siguiente esquema argu-

mentativo:

-En primer lugar, exponer las ideas centrales del modelo publicista o autoritario-

en general- y, en particular referida a las cargas probatorias dinámicas.

-En segundo lugar, considero necesario exponer ciertos argumentos principales

de la teoría procesal garantista en torno a la prueba.

-Finalmente, explicada la idea de las cargas probatorias dinámicas, me dedica-

ré a su crítica.

-Por último, exhibiré las conclusiones de mi ponencia.

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II. IDEAS CENTRALES DEL SISTEMA PROCESAL PUBLICISTA (MIXTO EN LO CIVIL Y NEO-INQUISITIVO EN LO PENAL) SOBRE LAS QUE SE SOS-TIENE LA “BONDAD” DE LA TEORIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS

El ideario central de los sistemas procesales publicitas en materia civil y que

hoy son los que animan en forma predominante a los códigos procesales civiles

de la región, podría resumirse, por supuesto que una ajustadísima síntesis, de

la siguiente manera.

II.1. El proceso, su publicización y el mal social que supone La corriente publicita ha partido la idea de las ideas centrales de Frank Klein

(sostenidas para justificar el código autoritario que había ideado para el Estado

Austro-Húngaro) aceptando que el proceso debe verse como “mal social”.

Por tanto, debe resolverse cuanto antes y a toda costa el litigio que se lleva

ante el juzgador.

El juez es un activista/director de este nuevo proceso y se ubica como la figura

estelar y excluyente del conflicto.

Ahora bien: para cumplir con su “misión” el juez Latinoamericano, así como lo

quería Klein para el juez austriaco, debe (necesariamente) estar dotado de

fuertes poderes de investigación, en especial en materia probatoria. En esa

inteligencia el juez no sólo “puede” sino que “debe” despachar pruebas de ofi-

cio y, por supuesto, cuando considera que a una parte le es más difícil confir-

mar un hecho (aunque fuera ésta la que lo hubiera afirmado como presupuesto

de su pretensión y, por tanto acreditarlo) alterar libremente el régimen de las

cargas de la prueba y trasladarlo, por caso, en cabeza del demandado aunque

éste sólo se hubiera ceñido a negar el hecho afirmado por la actora.

II.1.2. “Deber” de colaboración de las partes Además, siempre para los publicistas las partes deben actuar “colaborativa-

mente” para que – en conjunto con el Juzgador- se arribe a la “verdad real” en

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el litigio y se consagre “la justicia” del caso concreto.

Precisamente, de esa idea de “colaboración” es donde se desprende el funda-

mento de hacer pesar –según su criterio- la carga probatoria de un modo “di-

námico” (en el sentido que no se debe estar hoy a las reglas formales sobre las

que se asienta el derecho probatorio) sino que se le endilga la carga probatoria

a quién también se le adjudica el deber (¿) de “colaborar” para desentrañar la

verdad de los hechos. En suma, este es el sostén ideológico que “justifica” el

“dinamismo” en materia probatoria.

Hasta aquí y en una resumida sinopsis quedan expuestos los argumentos de la

tesis que anima la “bondad” de las “cargas probatorias dinámicas”.

A partir de este tramo comenzaré con la descalificación de esta teoría, que no

sólo encierra un sofisma sino que también se alza contra el diseño constitucio-

nal del debido proceso, contradice el estado de inocencia de todo aquél contra

quién se pretende en un litigio privarlo de “un bien de la vida” (sea ese bien de

la vida, su libertad, su honra o su patrimonio).

Previo a esta faena me parece necesario formular una aclaración preliminar:

buena parte de mi obra autoral, mi tesis de magister y mi tesis doctoral giran en

torno al debate instalado entre el llamado derecho procesal garantista y el de-

recho procesal publicista. Me modo tal que algunas de mis ideas expuestas en

esta ponencia se apoyan en mi propia bibliografía. Si se desea profundizar en

los argumentos esta batalla ideológica que hoy se está librando, cito a pie de

página la obra publicada que contiene reflexiones profundizadas sobre el tema

abordado aquí1

III. IMPUGNACION DOCTRINAL A LA TEORIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS.

III. 1. La teoría de las cargas probatorias dinámicas no puede aplicarse a todas las ramas del derecho procesal

1 Benabentos, Omar, Tesis de Magister “Teoría General Unitaria del Derecho Procesal”, Rosario, Argentina, 2001, Editorial Juris.

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Primer reparo contra esta teoría: se resume en el siguiente argumento: la doc-

trina de las cargas probatorias dinámicas sólo puede aplicarse, en todo caso,

en el derecho procesal civil. En el derecho procesal penal a partir del “estado

de inocencia” del imputado esta propuesta deviene directamente inconstitucio-

nal (porque se alzan contra el mismo) y, de suyo, no ha tenido ni tendrá cabida.

Tengo para mí que cuando se enuncian tesis científicas (es una propuesta

científica el dinamismo probatorio) esta tesis, deben ser válidas para ser apli-

cadas en todo tipo de procesos.

En el proceso penal el imputado, siguiendo la tesis de las cargas probatorias

dinámicas, sería -de ordinario- quién se encuentra en la mejor situación para

probar como ocurrieron los hechos del ilícito penal que se le imputa.

Pero, a partir del principio constitucional que coloca a todo imputado de un deli-

to en “estado de inocencia” aquél que se lo imputa (sea el Estado por medio del

Ministerio Público o un particular en los delitos de “acción privada”) debe siem-

pre “construir” la culpabilidad del imputado en un proceso.

Luego, la tesis de las cargas probatorias dinámicas queda sepultada en el pro-

ceso penal y jamás nadie ha tenido la osadía jurídica de hacerla valer en este

fuero.

III.1.2. Argumentos que esgrimiría la línea publicista para justificar la apli-cación de las cargas probatorias dinámicas en el proceso civil.

Me apresuro a anticiparme a los reparos que podrían deslizar los autores publi-

cistas a la crítica antes expuesta: ¡claro que nadie ha pretendido que esta teo-

ría se aplique al derecho procesal penal, puesto que en el proceso penal el im-

putado goza de un claro “estado de inocencia”!

Pues bien, esta imaginada réplica implicaría “por contrario sensu”, que es en el

proceso civil –donde el demandado no gozaría de este estado- (¿) la teoría sí

“funciona “y, por tanto, aquí sí es aplicable.

III.1.3. Ratificando la invalidez de la propuesta el estado de inocencia hoy ya se extiende a todo tipo de procesos

5

Por lo pronto, la tesis que sostiene “el estado de inocencia” no rige en los pro-

cesos civiles se alza contra la doctrina judicial sentada por la Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos que sostiene precisamente la contrario.

Ha dicho la Corte que EL ESTADO DE INOCENCIA RIGE PARA TODOS LOS

FUEROS EN LOS QUE UNA PERSONA ES SOMETIDA A UN PROCESO Y

PRETENDE PRIVÁRSELO DE UN “BIEN DE LA VIDA”.

Osvaldo Gozaíni, en su excelente obra “Derecho Procesal Constitucional, El

debido proceso”2 nos informa sobre paradigma sentado por el Tribunal Trasna-

cional.

Me ha parecido oportuno transcribir el contexto, invocado por Gozaíni, en don-

de la Corte sienta su doctrina

“….5. Interpretación de la Corte Interamericana sobre el “debido proceso”. Líneas generales.

En el Sistema Interamericano de derechos humanos, los derechos al

debido proceso y a un juicio justo están establecidos fundamentalmente en los

artículos XVIII y XXVI de la Declaración Americana y los artículos 8 y 9 de la

Convención Americana sobre Der4echos Humanos, que señalan lo siguiente:

Declaración Americana

Art. XVIII. Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer

valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y

breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen,

en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados consti-

tucionalmente.

Art. XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se

pruebe que es culpable.

Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma

imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de

acuerdo con leyes preexistentes y a que no se les imponga penas crueles, in-

famantes o inusitadas.

2 Gozaíni Osvaldo “Derecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso”, Ed. Rubinzal-Culzoni. 2004, págs 60, 61, 62.

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Convención Americana

Remisión Artículo 8 antes trascripto

Art. 9 Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en

el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.

Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el

momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito

la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficia-

rá de ello.

Como se ha hecho notar a los largo de este capítulo, todo el sistema

Interamericano, de los que la Declaración y el Pacto forman parte, se preocupa

y esfuerza por reforzar las garantías en el Proceso Penal.

Cobran relieve especial la presunción de inocencia y los principios

nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, y non bis in idem. Pero, al mis-

mo tiempo, se amplía hacia todo tipo de procesos (derecho a un proceso con

todas las garantías) el derechos ser oído, con las debidas garantías y dentro de

un plazo razonable, por un tribunal competente, independiente e imparcial, y un

número no taxativo de garantías procesales que se consideran esenciales para

un juicio justo.

Como se ha dicho el informe de la comisión interamericana de dere-

chos humanos sobre terrorismo y derechos humano (OEA/ ser.L/V/2.116, doc.

5 rev. 1, del 22 de octubre de 2002): las normas y principios consagrados en

las protecciones mencionadas, son relevante no sólo para los procesos pena-

les, sino también, mutatis mutandi, para otros procedimientos a través de los

cuales se determinen los derechos y obligaciones de carácter civil, laboral, fis-

cal y de otra índole.

Vease CORTE IDH, caso del tribunal constitucional, sentencia del 31

de enero de 2001, serie C, número 7, párrafo 69, 70 (donde se llega a la con-

clusión de que las garantías mínimas establecidas en el ART. 8.2 de la con-

vención no se limitan a los procedimientos judiciales en sentido estricto, sino

que también se aplica a los procedimientos que involucran la determinación de

derecho y obligaciones de naturaleza civil, laboral, fiscal y de otra índole). Veá-

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se también Corte IDH, opinión consultiva 11/90, excepciones al agotamiento de

recursos internos (arts. 46.1, 46.2. a, 46.2. b : convención americana de dere-

chos humanos), 10 de agosto de 1990, serie A, núermo 11, párrafo 28. Veáse,

análogamente, comité de derechos humanos de la ONU, observación general

13, art. 14 (sesión 21 ava., 184), compilación de observaciones generales y

recomendaciones generales adoptadas por los órganos de los tratados de de-

rechos humanos ONU, doc. HRI/GEN/1/red. 1, 14 (1994), párrafo 2 [en adelan-

te, observación general número 13 del comité de derechos humanos de la

ONU]…”

Pues bien, partir de la clara línea doctrinaria sentida por la Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos, en el sentido –insisto- que EL ESTADO DE INO-

CIENCIA (entre otras garantías del debido proceso) SE EXTIENDE NO SOLO

AL PROCESO PENAL SINO A TODO TIPO DE LITIGIOS, es obvio que para el

proceso civil cabe –por idénticos motivos a los alega para el proceso penal- la

inaplicablilidad de la teoría de las cargas probatorias puesto que toda vez que

un demandado o imputado deba “construir su estado de inocencia” tal criterio

repugna, directamente, el orden constitucional y las garantías mínimas que un

imputado o demandado goza en un proceso.

Esto explica por que en las modernas codificaciones procesales penales de

fines del siglo XX, y las que verán a luz en el siglo XXI, el sistema “mixto” (va-

riar la carga de la prueba y que fuera el imputado –que se presumía culpable-

el que demostrara su inocencia) no tiene ya cabida.

La doctrina procesal más prestigiosa del continente logró la descalificación de

ese hijo dilecto de la más rancia inquisición (la que auspiciaba un Juez que al-

terara el juego defensivo de las partes en un proceso según se libre criterio)

Luego de una titánica batalla, ha triunfado en el proceso penal la tesis garan-

tista. El recordado Francisco D’Albora, para recordar la simetría que debe

guardar el proceso con la constitución, es el autor de una feliz metáfora: el de-

recho procesal penal garantista es -simplemente- hoy“derecho constitucional

aplicado”.

Por tanto, es obvio que en el proceso penal moderno se hubiera dejado de lado

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la peligrosa tesis de conferir poderes al juez para que altere el régimen de la

carga de la prueba (debe siempre probar o construir la culpabilidad El Estado)

Este paradigma del sistema autoritario, tan fuertemente arraigado en el campo

del proceso civil por los sostenedores de la tesis publicista, aquí ha perdido,

directamente, toda credibilidad.

Pero extraña (¿o tendenciosamente?) los hacedores de los códigos procesales

civiles Latino Americanos “no acusaron recibo” del cambio ideológico que se

viene operando en el proceso penal.

Es más: la codificación procesal civil, sostenida por importante doctrina y juris-

prudencia continúa siendo “congruente” con el ideario autoritario que todavía

alimenta. Resultado: han mantenido férreamente la bondad - en esta área- de

la libertad judicial en materia probatoria, y, como una de sus variantes, la libre

alteración de las reglas de la carga de la prueba.

III. 1.4. Las antinomias que supone sostener tesis autoritarias

Por lo pronto la grotesca antinomia que reflejan las distintas potestades proba-

torias otorgadas a los jueces -según se trate de procesos civiles y penales- nos

deja perplejos.

Propongo que juntos reflexionemos y nos indaguemos sobre los siguientes

cuestionamientos:

¿Si la agresión de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal es la que

-supuestamente- debe protegerse con mayor celo, (asumiendo que es el ilícito

penal el que provoca mayor “alarma social”) cómo se entiende la “tendencia” a

recortar los poderes de investigación y prueba del órgano jurisdiccional penal?

¿Cómo se explica que se prohíba al juez penal investigar y probar de oficio y,

su suyo, alterar la carga de la prueba y a la par, se le genere al juez civil -hasta

en simples cuestiones de índole patrimonial- el deber de probar oficiosamente

para esclarecer la verdad de los hechos o variar la carga probatoria de forma

libre?

¿Será más importante para el poder judicial civil comprobar si el demandado le

debe al actor efectivamente una suma de dinero o acreditar en un proceso pe-

9

nal que el imputado es autor de un delito aberrante, por ejemplo, la violación o

el homicidio de una víctima?

¿Resultan más trascendentes los conflictos civiles que los conflictos penales

para que se justifique que el Estado, en representación de la sociedad, esté

más “interesado en llegar a la “verdad real” en el ámbito civil, autorizando prue-

bas de oficio o alteración de las reglas de la carga de probar en los primeros,

pero. prohibiéndolas en los segundos?

¿Cómo se ha caído en la esquizofrenia científica de vetar en el campo procesal

penal poderes probatorios a los jueces y, a la par, ampliarlos cada vez más en

el proceso civil?

Pues bien, quienes postulan un derecho procesal civil autoritario, con jueces

inquisidores y “buscadores de la verdad real” es obvio que no pueden dar una

respuesta coherente a las flagrantes contradicciones que vengo señalando.

Luce directamente exótico que a los jueces penales no se los quiera investi-

gando y probando de oficio (y tampoco alterando el régimen de la carga de la

prueba) y a los jueces civiles -a la par - se les imponga el deber de investigar y

probar oficiosamente o se admita que varíen las reglas de la carga de la prueba

establecidas por las leyes procesales.

III.1.5. Respuestas desde el garantismo procesal

Desde la visión de un derecho procesal garantista (o de estricto apego a los

mandatos constitucionales en orden al debido proceso) las respuestas se sim-

plifican, pues queda claro que la justificación de los recortes a los poderes de

los jueces penales (y también civiles) en torno a la investigación y la prueba

obedece, insisto, al respeto del diseño del debido proceso constitucional.

En este sentido, es el apego a la congruencia ideológica que debe correspon-

derse entre los Códigos Procesales (civiles y penales) y el diseño previsto para

ellos en la carta magna, la que lleva a los sistemas acusatorios en “desintere-

sarse” de que el juez penal acceda a la “verdad real” despachando pruebas de

oficio o alterando el régimen de la carga de la prueba (teniendo presente que el

“precio a pagar” por esta “licencia” procesal importa -directamente- la pérdida

10

de la imparcialidad del juzgador, la conculcación de la figura del “juez natural” y

rompe con el “estado de inocencia”).

Este es el marco en donde debe instalarse el debate y el garantismo procesal,

a partir de su base filosófica, se ve obligado a redoblar sus esfuerzos para bus-

car soluciones congruentes que alineen (no que desacoplen) a los poderes de

los jueces, en especial el de investigación y prueba y alteración del régimen de

la carga de acreditar un hecho, que debe imperar de un modo similar en los

procesos civiles y penales.

No cabe duda que deben quitarse a los jueces civiles los poderes de investiga-

ción y prueba oficiosa o libre manejo de las cargas probatorias. Sólo proce-

diendo de esta forma se eliminarán las antinomias de jueces probando oficio-

samente en lo civil y jueces que no hacen lo propio en los procesos penales.

Es que los argumentos para otorgar poderes probatorios oficiosos tienen que

ser sustentables y nunca lo han sido. En este sentido, es casi caer en un lugar

común afirmar que el objetivo de la jurisdicción es resolver los litigios (civiles o

penales) en un tiempo “razonable”, accediendo a “la verdad” y consagrando la

“justicia” del caso.

Pero, a diferencia de los sistemas publicistas que se “desinteresan” o tratan

superficialmente la cuestión de la “simetría probatoria” y no se aquejan por las

potestades del juez para alterar el régimen de las cargas de la prueba entre

ambos fueros, el garantismo se esfuerza por construir un nuevo y más sólido

discurso jurídico en este punto.

Así, sin olvidar que los conflictos civiles y penales tienen que solucionarse ex-

peditivamente, no admite que el camino sea seguir transitando por la tortuosa

senda trazada hasta hoy por la mayoría del procesalismo de la región. Insisto:

el garantismo busca uniformar un ideario común en torno a los poderes de los

jueces, limitándolos y aplicándolos con simétrica intensidad tanto en el proceso

penal como en el proceso civil.

Y si de buscar “simetrías” se trata: las hipótesis de trabajo, para lograr esta pre-

tendida“alineación” serían solamente dos:

-O se mantiene el sistema mixto (autoritario) para todos los códigos procesales

civiles y penales (claro está, ahondando aún más los perjuicios provocados por

11

esa ideología, en especial si tenemos en cuenta la firme doctrina judicial tras-

nacional que es moralmente vinculante para nuestros jueces que considera

extendido a todos los fueros el estado de inocencia que goza el imputado en

los procesos penales)

-o bien dotamos a ambos procesos de un diseño (-garantista/acusatorio para el

proceso penal y plenamente dispositivo para el proceso civil-).

En el proceso penal moderno la opción -en rigor falsa opción- porque sólo una

de ellas puede ser escogida (sino queremos colisionar con el diseño constitu-

cional en torno a los poderes de los jueces cuestión), ya está, como se antici-

para, largamente zanjada. En este ámbito la posibilidad que los jueces asuman

la investigación y pruebas de oficio y alteración de su régimen, suponen una

auténtica “paleontología procesal”.

IV. SOSTEN DOCTRINARIO QUE DESMIENTE EL DEBER DE COLABORA-CION DE LAS PARTES CON LA VERDAD Y LA JUSTIFICACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

Afirma el procesalista italiano Franco Cipriani3 - uno de los ideólogos que sos-

tienen desde Europa la concepción garantista del proceso civil – que para el

ideario autoritario (en este caso el comentario se refiere al Código Procesal

Italiano de 1940) esta normativa cayó en una lamentable confusión:

El proceso ya no debía ser más lo que lamentablemente o afortuna-

damente había siempre sido (y siempre lo será), es decir una lucha,

una batalla entre las partes contrapuestas que tratan de ganar (o

perder los menos posible) .

El proceso ahora debe ser sino un lugar en el cual, frente a la ilumi-

nada figura del juez, se discute apaciblemente sobre aspectos de la

controversia, se aclaran lealmente los puntos oscuros y se eliminan

los equívocos y los errores, no sólo de la contraparte, sino la correc-

ción de los propios, con la finalidad de hacer triunfar la “verdad” y

“hacer justicia” rápido y bien a quien tiene efectivamente la razón

12

Cipriani, con fina ironía, ante esta visión “colaboracionista” de dos partes que

claramente están enfrentadas en un combate civilizado, pero que se les exige,

más allá de toda razón, que “colaboren” para buscar la verdad (aunque esto las

perjudique) no regala esta frase:

“…estas consignas demuestran una concepción romántica y al mismo tiempo

autoritaria y fascista del proceso civil (y de la vida) que implica que tan quiméri-

ca empresa - para obtener resultados- habría tenido que reformar no sólo el

Código Procesal Civil, sino también el mundo, o al menos a Italia, poblándola

de hombres un poco distintos de aquellos que desde hacía milenios la pobla-

ban4…

Por mi parte agrego a lo acotado por Cipriani: si ese supuesto deber de colabo-

ración se extiende al letrado de la parte todo el sistema abogadil se desbarran-

caría. Si el abogado “debe” suministrar todas las pruebas que tenga en su po-

der, a conciencia que las mismas perjudicarían a su cliente la relación de con-

fianza y secreto profesional quedarían sepultados.

Por cuanto un extremo es que el abogado no actué en forma obstruccionista y

otro, muy distinto, es que el abogado aporte la prueba que selle la suerte del

cliente en el litigio.

Si en un proceso penal el abogado recibe la confesión del imputado que, por

caso, cometió el crimen y el arma con la cual lo perpetró se encuentra en cierto

lugar, no puede, a riesgo de perder su matrícula profesional, develar este dato.

Así que la tesis de “colaboración” de las partes con la “verdad” en el proceso se

enfrenta con un valor que para todo profesional es supremo: el quedar liberado

de declarar sobre un punto perjudicial para su cliente y mucho menos denun-

ciarlo ante el juez de la causa.

Insisto la tesis de la “colaboración procesal” es sencillamente improponible. Si

esa es la base sobre la que se sustenta la teoría de las cargas probatorias di-

námicas, la misma es inválida e inconstitucional y no correrá mejor suerte la

3 CIPRIANI, Franco, “Las batallas por la justicia Civil”, traducción de Eugenia Ariano, Lima, Perú, Ed. Cultural Cuzco. 2003, pág. 11. 4 CIPRIANI, Franco, Ob. Cit., pág. 9.

13

teoría de las cargas probatorias dinámicas. De su descalificación me ocuparé

en extenso más adelante.

V. LA DEMOSTRACION QUE LA SUPUESTA BONDAD DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS NO ES TAL

Por lo pronto, las reglas de la “carga de la prueba”, en su elaboración científica,

tienen unos pocos años. Recuerdo que Isidoro Eisner en la Argentina en los

años setenta fue casi precursor en el estudio de este tema.

En los códigos procesales, normas del preciosismo técnico como contenida en

el artículo 377 del Código de la Nación Argentina expresa con toda claridad:

…”cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma

o normas que invoquen como fundamento de su pretensión, defensa o excep-

ción..”.

Sin duda, la claridad de esa regla sobre la carga de la prueba ha significado un

extraordinario avance para ordenar la faena probatoria de las partes y una clara

directiva emitida al juzgador.

Es obvio que las partes deben saber de antemano a quién le incumbe la carga

de la prueba de un hecho invocado en el proceso. La incertidumbre sobre quién

recae esa carga de probar el hecho constitutivo de la pretensión o de la defen-

sa que se esgrime en un litigio compromete gravemente el derecho de defensa

en juicio

Sin embargo, ahora se propone, desde la línea doctrinaria que vengo critican-

do, la “libre interpretación judicial” de esa clara y preciosa regla que distribuye

la carga de la prueba entre los que hubieran invocado hechos favorables (cons-

titutivos, extintivos, impeditivos o modificativos) como presupuesto de su pre-

tensión o defensa.

La idea de las “cargas probatorias dinámicas” es reemplazar esta concepción,

insisto, de impecable factura técnica y robusto sostén constitucional, por un

sistema mucho más voluble, contingente, e imprevisible para las partes.

En definitiva este pensamiento puede resumirse así: partiendo de la premisa

que algunas circunstancias fácticas son de difícil acreditación (de sujetarnos,

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según ese ideario al esquema rígido que fijan los códigos procesales respecto

a quién debe asumir la carga de la prueba) se propone que deberá correr con

la carga de la prueba aquel que se encuentre en una “mejor posición de acredi-

tar el hecho”, aunque no fuera la parte que hubiera invocado el “hecho” sobre el

que apoya su pretensión o defensa.

V.1. La tesis se aplicaría, por ejemplo, a los litigios sobre mala praxis mé-dica, simulación, etc.

El supuesto típico de aplicación de es tesis se inserta en los pleitos de mala

praxis médica. Se alega que cuando se demanda por una víctima la reparación

del daño patrimonial o moral, producto de lesiones incapacitantes provocadas

por una mala práctica médica, o bien cuando la víctima directa de la mala

praxis médica ha fallecido y son los reclamantes legitimados para perseguir los

daños materiales o extrapatrimoniales que la muerte de la causante ha desen-

cadenado, el demandante (en ambos casos) no sabe que ha ocurrido “en la

soledad del quirófano” y, por tanto, se encuentra en una notoria orfandad para

poder demostrar la culpabilidad del médico.

Por el contrario, el médico, o su equipo “sí sabe lo que aconteció”. Él es el téc-

nico, el experto, y sobre él recae acreditar su “estado de inocencia”. Conclu-

sión: es el médico el que debe probar, aunque fue la víctima la que afirmó, co-

mo presupuesto de los hechos sobre los que asentaba su pretensión resarcito-

ria, el factor atributivo de responsabilidad, imputándole al galeno imprudencia,

impericia o negligencia.

V.2. Insistiendo en la falsedad de la tesis

¿Qué tiene de negativo y perjudicial para el derecho de defensa en juicio esta

“novedad” que, para más, ha sido aceptada como doctrina judicial en numero-

sos precedentes judiciales en la Argentina?5

5 Pesa sobre el médico la carga de alegar y probar que el daño sufrido por su paciente no le es

imputable por haber mediado caso fortuito, fuerza mayor, hecho del paciente o de un tercero

15

En primer término, es al momento de fallar que el juzgador “decide”, en el caso

concreto sometido a su juzgamiento, de acuerdo a su puro subjetivismo “quien

se encontraba en mejor situación para probar el hecho”.

Sabido es que las reglas de la carga de la prueba se presentan en el raciocinio

del juez al momento de fallar, como lo enseña Alvarado Velloso. En efecto, es

en ese momento cuando por insuficiencia de prueba de un hecho afirmado por

alguna de las partes se pregunta ¿quién debía correr con la carga de acreditar

ese extremo fáctico?

Tengo para mí, que vulnera el derecho de defensa en juicio que el juez, recién

allí, decide, a espaldas de las partes, insisto, según su subjetivismo, quién, se-

gún su criterio se encontraba en “mejor condición de probarlo”, alterando el ré-

gimen normal de la carga de la prueba.

Se me dirá que hoy, para un médico, atento a lo repetitivo de la idea instalada

en la cierta doctrina y jurisprudencia, ya no puede sorprenderse de termine

siendo él quien debe asumir la carga de acreditar que “de su parte no hubo cul-

pa”; de explicar y probar, en definitiva, lo que ocurrió “en la soledad del quirófa-

no”, etc.

Demostraré, con un ejemplo, que la idea de la “soledad del quirófano” es un

sofisma y que esta tesis encierra, además, un grave peligro para el derecho de

defensa en juicio. Es que se ha levantado utilizando axiomas falsos en su con-

tenido jurídico y contraviniendo, además, las reglas de la lógica formal en la

construcción del pensamiento.

El ejemplo es el siguiente: un médico es demandado por “mala praxis médica,”

basado en la imputación de que un paciente suyo, en grave estado, murió (por

no haber desplegado, supuestamente, el facultativo, todos los esfuerzos para

por quien no debe responder o que de su parte no hubo culpa; ello, conforme a la teoría moder-

na de "la carga dinámica de la prueba" y a la regla "res ipsa loquitur" (las cosas hablan por sí

mismas)Datos: (CCivil, Com. y Contencioso administrativo, Río Cuarto, marzo 19, 1998.. G. de

A., A. M. c. O., M. C. y otro), LLC, 1998. 1334

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salvarlo). El paciente había ingresado casi moribundo (producto de lesiones

múltiples e importantes, provocadas en un accidente de tránsito).

En el ejemplo imaginado, consta en la historia clínica el ingreso del paciente

con el padecimiento de esas múltiples y graves lesiones a que se hacía men-

ción (por caso: traumatismo de cráneo con pérdida del conocimiento, perfora-

ción del pulmón, o mutilación de órganos vitales, etc.).

Pues bien: bajo el imperio de “la lógica” que encierra la tesis de las “cargas pro-

batorias dinámicas” – y que sería aplicable a todos los casos en que una de-

manda se funda en actos de presunta mala praxis médica - sería el médico el

que “siempre” se encuentra en la mejor condición de probar que, en este su-

puesto, como en cualquier otro, puso “los medios de su ciencia” para evitar el

resultado luctuoso.

Es que aquí si es por la remanida tesis “de la soledad del quirófano”los familia-

res de la víctima tampoco saben cómo falleció, qué aconteció en el quirófano,

etc.

Me pregunto: ¿se compadece con el orden normal y natural de las cosas el

exigir al médico que, pese a la condición casi de moribundo de un paciente, por

el simple hecho de operarlo, y ante el hecho final de muerte, deba acreditar, a

todo trance, que “de su parte no hubo culpa” en ese desenlace fatal?.

Por cierto que no. En este caso, el médico nada debe probar.

V.3. La teoría de las cargas probatorias dinámicas debe dejarse de lado y volver a la clásica idea que el que afirma un hecho ordinario está exento de probarlo y que el que se apoya en un hecho extraordinario debe acre-ditarlo La solución, a las llamadas “pruebas le vioris” (de difícil acreditación) debe ve-

nir por otro lado y sus fundamentos se apoyarán en construcciones racionales y

jurídicamente validas. Como ya lo enseñara Eduardo Couture, que la parte que

invoca un hecho que se compadece con el curso normal y ordinario del acaecer

cotidiano no debe acreditarlo.

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Por el contrario: quien se ampara en hechos que se presentan como anormales

o extraordinarios, para fundar su pretensión debe acreditar este extremo.

Así lo expresa el procesalista uruguayo:

“…la regla, en el sentido que acaba de exponerse, es la que los hechos norma-

les no son objeto de prueba. El conocimiento de estos hechos forma parte de

esa especie del saber privado del juez, que éste puede invocar en la funda-

mentación de la sentencia. Lo contrario de lo normal, es, eso sí, objeto de

prueba. La parte que sostenga que la visibilidad era perfecta durante la noche,

o que una casa nueva y bien construida amenaza ruina, o que el acto del co-

merciante fue a título gratuito, deberá producir prueba de tal extremo”…6

Pues bien: si un paciente entra moribundo a un quirófano lo normal es que, pe-

se a la intervención quirúrgica, a los cuidados dispensados por el galeno o su

equipo, la muerte se produzca de igual forma.

Entonces no es por “la soledad del quirófano” que el médico debe probar lo que

aconteció en esa sala. Tampoco es por ser el “experto” o por conocer exacta-

mente cuál fue la prestación suministrada al paciente deba demostrar proce-

salmente que actuó con diligencia para evitar la muerte de su paciente.

Aquí entran a jugar otros factores de ponderación; quién en términos de proba-

bilidades, por la importancia y gravedad de las lesiones sufridas, de ordinario

debería fallecer, pese a los cuidados médicos que se le puedan suministrar, y

supone un hecho que integra una estadística regular, previsible y dramática.

Pero lo que es mas importante: torna inaplicable la tesis que en este caso, de

ser demandado el profesional médico sea éste el que deba demostrar la au-

sencia de culpabilidad, relevándose a los damnificados indirectos de acreditar

(y probar) el factor de imputación subjetiva.

Para resumir:

Los médicos no son “dioses, si alguien pretende que un organismo afectado

por gravísimas lesiones deba ser ”curado” (cuando de ordinario el final previsi-

ble es su muerte) debe probar la negligencia médica. Lo contrario sería, preci-

6 COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Argenti-na, 1981, Edit. Depalma, pág. 231

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samente, elevar el deber médico a una categoría sobrehumana, propia de lo

“divino”.

VII. MAS EJEMPLOS QUE DEMUESTRAN LA INVALIDEZ DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

Otro ejemplo, que muestre la otra “cara de la moneda” en temas de mala praxis

médica, pero que paradójicamente (aquí, adelanto tiene la carga de probar el

galeno) contribuirá a demostrar el error lógico-jurídico sobre el que se asienta

la tesis de las “cargas probatorias dinámicas”, en especial cuando pretende

aplicarse como un axioma general en casos de mala praxis médica.

El ejemplo buscado es el siguiente: un paciente ingresa a un sanatorio de pri-

mer nivel para llevar a cabo una cirugía programada de apéndice. Recuerdo el

caso de quienes deben trasladarse a la Antártida por razones laborales y per-

manecer allí por espacio de un año. En este caso se impone una operación

preventiva. Como en la Antártida no hay servicios médicos, en el supuesto de

producirse una apendicitis, la persona correría serios riesgos de muerte.

De modo tal que esa persona joven, sana, se decide operarla y extirpar un

apéndice también sano, simplemente por prevención y para evitar el riesgo casi

seguro de muerte que podría producirse si la apendicitis se desata en un lugar

donde no hay ni puede llegar la asistencia médica.

Pues bien: el paciente muere en el acto quirúrgico y, sus familiares demandan

al médico, imputándole mala praxis médica, por los daños y perjuicios que la

muerte de la víctima les provoca.

Nuevamente me interrogo ¿quién debe acreditar la impericia, imprudencia o

negligencia del médico? ¿los actores? ¿el médico demandado?

Se advierte que, apelando nuevamente a la idea del “normal acontecer de las

cosas” ese paciente, fuerte, joven y sano, que se somete a una cirugía progra-

mada y en un centro de alta complejidad, no corría sino un ínfimo porcentaje de

riesgo de muerte (porcentaje que siempre entraña todo acto quirúrgico) y que

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según estadísticas de la Organización Mundial de la Salud no superan un dos

por ciento.

Entonces: si las chances de sobre-vida de la víctima a la intervención quirúrgi-

ca eran de un 98% ¿sería lógico que fueran los actores los que acrediten el

acto de negligencia médica o, por el contrario, aparece como razonable que el

médico sea el que deba explicar, es más demostrar, que esa muerte inespera-

da se produjo, no por un acto negligente suyo o de su equipo, sino por una cir-

cunstancia imprevisible y extraordinaria (por ejemplo: un shock anafilático ante

el suministro de anestesia, a pesar de haberse realizado las pruebas de com-

patibilidad con la anestesia a suministrar).

VI.1. Los ejemplos pueden buscarse en otras áreas litigiosas, pero, de igual forma persistirá la inconsistencia de la tesis de las cargas probato-rias dinámicas

Un último ejemplo, ya ubicados en otro tipo de litigios, contribuirá a ratificar lo

endeble de las ideas sobre las que se apoya la tesis de las “cargas probatorias

dinámicas”. Nos posicionamos frente al hecho de aquella persona que vende

todos los bienes valiosos que integran su patrimonio el día después de haber

protagonizado un accidente de tránsito (en el que aparece como claramente

culpable) y en el cual ha provocado graves lesiones a una víctima.

El victimario, además, no cuenta con un seguro de responsabilidad civil que

ampare al vehículo con el que provocó el siniestro y, por último, continua vi-

viendo, pese a la venta de todos sus bienes, y la formalización de las pertinen-

tes escrituras traslativas de dominio de sus propiedades, en especial de su ca-

sa –habitación.

En este caso: frente a un cúmulo de hechos extraordinarios y anormales que

no se compadecen con el curso ordinario del acontecer fáctico (nadie, de ordi-

nario liquida todo su patrimonio de un día para otro, o continúa viviendo en el

inmueble que traspasó) será el demandado quien debe también acreditar, si se

le promueve una pretensión de simulación de esas supuestas ventas por la

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víctima, que la venta de sus bienes ha sido “real” (quién compró, su capacidad

económica, etc.) y demostrar también por que continúa ocupando, por caso,

una vivienda que supuestamente vendió.

El fundamento de esta exigencia probatoria es el mismo que vengo enuncian-

do: el demandado sostendría una postura jurídica articulando hechos extraordi-

narios o anormales y, por tanto, es quien debe probar que efectivamente, tales

extremos.

VIII. CONCLUSIONES EN ESTE TRAMO Creo haber demostrado fehacientemente con los argumentos y con los ejem-

plos expresados que en todos estos casos no se está frente a un desplaza-

miento de las reglas de la carga de la prueba, sino de una liberación probatoria

otorgada a la parte que alega el hecho ordinario y una exigencia probatoria

constituida en cabeza de quien defiende su postura jurídica invocando para su

defensa hechos extraordinarios. Así de simple. Por lo que llevo expuesto afirmo que la teoría de las “cargas probatorias diná-

micas” no sólo atenta contra la previsibilidad que garantizan las reglas de la

carga de la prueba, sino que confunde la idea de liberación probatoria (que be-

neficia a quien invoca un hecho que se produce según el orden normal y habi-

tual de su ocurrencia).

En suma, no hay tal “desplazamiento” de la actividad probatoria. Por el contra-

rio existe una carga probatoria propia, no desplazada, que debe asumir quién

invoca un hecho que se levanta contra el acontecer ordinario de las cosas.

IX. CONCLUSIONES FINALES

1. Primera conclusión

Las reglas de la carga de la prueba –cada parte prueba el presupuesto de

hecho de su pretensión o de su defensa- tienen apego con el diseño consti-

tucional que diagrama el debido proceso y ubica a la parte frente a quién se

pretende un “bien de la vida” en “estado de inocencia”.

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2. Segunda conclusión La doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que

establece que el estado de inocencia es una de las garantías mínimas que

se le otorga a todo imputado o demandado, impide seguir manteniendo la

validez de la tesis de las cargas probatorias dinámicas por cuanto se alza

contra “el estado de inocencia” que goza el demandado, a partir del ideario

del Tribunal Trasnacional, en los litigios civiles.

3. Tercera conclusión La teoría de las cargas probatorias dinámicas debe ser dejada de lado y so-

lucionar los problemas que se presentan en ciertos litigios mediante la inda-

gación siguiente: ¿que parte esta afirmando un hecho normal -que quedaría

liberado de la carga de la prueba- y parte sostiene un hecho anormal? – que

debe acreditarlo-.

4. Cuarta y última conclusión

Son excepcionales los supuestos en los que la parte, para no responder por un

“bien de la vida” pretendido en un proceso, no sólo se liberará probando que de

su parte no hubo culpa (de ordinario el demandado no prueba “su inocencia”)

sino que, además, debe acreditar un eximente distinto (por ejemplo “culpa de la

víctima”).

La excepcionalidad de tener que demostrar la inexistencia de culpa propia y

probar adicionalmente la culpa de la víctima, que sólo se da un casos muy es-

peciales (en el derecho civil argentino cuando el dañador provoca perjuicios

valiéndose de cosas riesgosas o viciosas, art. 1113, 2° párrafo, apartado se-

gundo, contrato de transporte, art. 184 del Código de Comercio y algunos po-

cos ejemplos más), permite sostener que la regla es, en los procesos civiles,

que es el actor el que debe “construir” la culpa o responsabilidad del demanda-

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do, basado esta carga, precisamente en el “estado de inocencia”.

En resumen, afirmo que no tiene cabida en el ideario constitucional Latinoame-

ricano que dibuja un debido proceso a partir de ciertas garantías mínimas (una

de ellas el “estado de inocencia” de los imputados o demandados en procesos

penales y civiles) la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas

porque esta supone que sea el demandado el que deba acreditar su inocencia

y no esta exigencia no se compatibiliza con las garantías mínimas que hoy se

le otorgan al justiciable desde la carta magna.

DR. OMAR A. BENABENTOS

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

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cionales. Ed. Zeus, Rosario, Argentina, 2003.

BENABENTOS, Omar Abel, Teoría General Unitaria del Derecho Procesal, 1ª.

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1958, Buenos Aires, Argentina.

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